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《法学方法论》导读

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《法学方法论》导读

经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力,因此通常不须导读为其蛇足,读者只须具有一定的耐力,平心静气读去,自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读?一则因国内对此学科陌生,普遍有视为畏途的倾向,导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小,加上前述的陌生状态,出读者恐怕一时难以掌握要点,导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是:读者面对的并非行文流畅的原文,而是由一位翻译者奋斗完成的译作,因此,读者恐怕需要更大的耐心,也需要更进一步的协助。虽然,导读之目的只在概述原作之主要意旨,译者并未掺杂己意于其中,此宜先述明者。

“引论”

作者一开始就点明书名所谓“法学”是指:以特定法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于,在法律判断中经常包含价值判断,而一般认为,对于价值判断不能以科学方法来审查,它只是判断者个人确信的表达。然而,法律家仍须以一定的方式来处理法律问题,作者希望借本书指出,法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法,借助它们可以理解及转述既定的价值判断,对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学,法学方法论及其思考的方式特征,就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上,每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者,因为法学必然涉及文字内容的理解,因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”,读者事实上已经可以发现,法学方法论所涉及的问题,或许比刚开始想象的药广泛的多。

第一章“现代方法上的论辩”

作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩,一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出,因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响,“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而,“评价法学”也带来了许多问题:

·在许多案件中,法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断,再者,可能无从依客观标准对这些价值判断作事后审查。就此,作者重点评介了科因等人的见解。其各自分别诉诸“在社会中具有支配力的法伦理”、“符合人性自然之法”、“显现在法律原则中的,超越时代的价值内容”、“通过法的范畴筛选之通行的社会评价”,以之作为审查价值判断的客观标准。

·在许多案件中,案件事实所拟归向的法规范本身须先经解释,质言之,须先确定该当法规范就该当案件的精确意义为何。于此即涉及“规范内涵及事实结构”间的关系。换言之,于此必须面对“当为与实存、价值与事实”能否截然划分的问题,或更进一步言之,“事物的本质”究竟是否有规范作用。坐直指出,米勒在探讨,针对个案来具体化规范的一般结构时,应系以“眼光往返流转”之方式媒介规范与个案,惟其似有过分轻视法律本身的规范作用之嫌。考夫曼则认为,实存与当为间有着不可分割的“结构交织”,其关键概念即系“事物的本质”,以此出发来思考,就必然会同时触及案件事实及价值。再者,“事物的本质”会指示我们留意——与抽象、一般概念适相反的——“类型”的思考形式,因为“类型”乃相对比较具体的、事物的普遍性质。作者认为,考夫曼就“事实的本质”说明,有过分一般化之病。

·另一项聚讼的焦点是如何寻找正当的个案裁判。于此,作者评介两位都曾经深入研究英美法思考方法的著者:埃塞尔及菲肯切尔。埃塞尔认为,为发现个案适法的解决方法,法官并非随即求助于法律文字,毋宁已先以其他方式发现解答,法律文字只是该解答的适当论据而已。而此之所谓“其他方式”则可求之于未实证化之法律原则以及法律外的评价标准。相对于此,菲肯切尔显然较为强调法律文本的界限功能。他将真正的裁判规范成为“个案规范”,法律固然不能直接适用,但对于如何获得个案规范,它划定界限并提供指引。

·关于应如何证明,在特定案件中此项决定恰恰是“正当的”,菲伟格认为,就此不能只凭借逻辑推论来达成,毋宁采取“类观点”的方式:对法律问题从各种不同的方向,将由法律以外的领域获得的,对问题的正当解答有所助益的全部观点列入考量,希望借此使有关当事人能获致合意的讨论方式。“类观点”的思考中心是各该问题本身,“观点”的抉择标准为其作用:有助于问题的讨论。作者认为,单纯以收集法律上重要的看法,或者单纯的“观点目录”尚不足以充分

裁判附具理由的要求。无论如何,“类观点”导致日益增多的,对于法律论证的前提要件及规则的探究。克利勒认为,每件裁判在法律上及理性上都必须正当化,讨论有助于此。相对于克利勒,亚丽克西对各种传统的解释方法比较不抱猜疑的态度,他认为,借助论证理论可以指出,应以何种方式合理应用这些不同的解释准则。各解释准则在当下个案中,分别具有何等的重要性,其最后必须取决于“合理的理由”,而惟有透过社会伦理性的讨论,才能获得这些理由。

·对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评,促使学者关切法律约束与涵摄模型之间的关系。为维持法律的约束力,科赫吕斯曼希望能尽可能坚守“古典的”涵摄模型,并使之精致化。帕夫诺夫斯基则不然,他认为,对于作出正确裁判一事,涵摄模式帮助不大;毋宁应依据法律的不同作用,区分法院所受约束以及从事法的续造之权限范围。

·对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评以及偏向于个案正义及针对问题而进行的“论证”程序,它们在法学中重新燃起对体系构建之可能性及其益处的讨论兴趣。作者指出,恩吉施等明确要求应构建“开放的”、绝不可能是终结的法学体系,但其均未说明,应该如何用何等要素以及,由抽象概念所构成之外部体系;体系的“开放性”只借助内部体系才能达成。帕夫诺夫斯基亦将规范所构成的以及原则所构成的体系加以区分,惟其用语与卡纳里斯适相反对。派纳则对可否将法秩序解为一种统一的体系表示怀疑。

·法官如何获得一项“正当的”裁判,这个问题在现代方法的论辩上占中小地位。然则,什么是“正当的”裁判,取决于对“正义”一词的理解。关于能否用合理讨论的方式获得对正义的适切认识,在此项辩论中,佩雷尔曼居关键地位,其最终认定:应以论证的理论来达成这项任务。考夫曼基本上亦同此见解。就此持怀疑者又恩吉施等。里费尔则渴望能获得一种足以超越“绝对论”与严格的相对主义之对已的看法。他认为,关于正当性之陈述,固然决不能主张其具有绝对的正确性,却可以主张:其较他种陈述更接近绝对的正确性。关于正义的内容,塔姆洛研拟出一系列“正义的标准”。科英提出之“正义原则”的内容,则包括传统的交换正义、分配正义以及——其所提出,用以限制权力之一——的保护正义亨克尔则强调,正义原则绝非空洞的公式,假使由社会关系最一般的范畴逐步跨向比较特殊的范畴,于此,正义公式的内涵就会逐渐特定化,最后,针对具体

的法律问题,方针就能具有一定的内容,虽然个案决定未必因此即完全正确。

第二章“导论——法学的一般特征”

作者自第二章起开展本身的理论。在第二章,作者分七节来说明法学的一般特征,作者首先指出,学者可以从不同的角度,因此也用不同的观察方法来研究法规范,由此可以产生一系列不同的学科。法社会学研究的客体是作为社会现象的法规范。法学上的法则是属规范意义层面。法史学的客体则是过往对于法的持续影响。法哲学则应探讨规范效力之依据及其界限何在的问题。目下具有争议的是,法理论学的具体含义为何,尤其它与法哲学应如何区分的问题。法理论学究应如何理解,迄今仍属悬而未决的问题。在前述各种与法有关的学科中,法学居特殊地位,因其与法实务领域密切相关,法学原则上针对当时、特定的法秩序,其论述的直接意义仅与该当法秩序相关。

法学系以处理——规范意义下的——法规范为其主要任务的学问,其主要探讨的是规范意义。规范性效力系指:(据以衡量人的行为之)行为要求或标准所具有之准则性及约束性。它与规范的实际效力不同。与法规范的有效与否及其内容有关的陈述,其并非针对——可察觉的,透过观察及实验可予证实的——事实所作的陈述。以理解事实上的牵连关系为目标的观察方式,与以掌握规范性意义为目的之考察方式,两者的不同表现在语言之中。同一词汇,视其出现于规范性陈述的脉络中,抑或出现在实时性陈述之内,可能有不同的涵义。

法学要“理解”、“既存”的法规范,以隐含其中的意义关联。“作为理解学问的法学”是透过解释来理解语言的表达方式,及其规范性意义。解释某一文字系指:在诸多说明可能性中,基于各种考量,认为其中一种于此恰恰是适当的,因此决定选择此种。适当与否的标准取决于解释该文字的目的为何。此外,因此等文字之为法律、法院裁判,抑或是法律行为,其于解释学上将有重大不同。此种理解程序中有所谓的“诠释学上的循环”之特点。简要言之,其意指:每个于此当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得,后者最后又须借助——构成它的——个别语词及语词组织的适切意义才得以确定。理解是以对向交流步骤来开展的。其开端通常是一种意义期待。解释者带着“先前理解”来面对各该文字,亦惟有借助“先前理解”才能获得前述的意义期待。“先前理解”则涉及文字所

拟处理的事物以及,言说事物时所运用的语言。“先前理解”是一种长期学习过程的成果。依埃塞尔的见解,“先前理解”亦可形成法官关于正当性的确信。作者反对此中观点,因其易使法官欠缺——必要时——修正自己先前见解的意愿。

伽达默尔特别强调,所有“理解”所包含“适用”的要素,理解常已经是适用。作者指出,伽达默尔忽略了规范本身的准则作用。法律家视规范为一种准则,凭此可以衡量“案件”。问题在于:假使准则本身的内容直到“适用”程序始能终局决定,其如何能发生衡量作用。假使想真切掌握法规范适用的辩证程序,就必须同时考量规范的准则作用,一再更新出现的解释需求以及,已然作成之解释或其具体化对未来的规范适用之反作用。

立法者借助规范来规整特定生活领域时,通常受规整的企图、正义、或合目的性的考量的指引,而它们最后又以评价为基础。如是,要理解法规范就必须发掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围;在使用规范时,所依据规范来评价带判断的事件。作者指出,特别是当立法者——相对于应用概念——运用类型来描述构成事实时,适用规范者所具有的评价空间更大。因为具体案件事实是否属此“类型”,并非——像在概念的情况——仅视其是否包含该当类型通常具备之全部要素;毋宁取决于:这些典型的因素自数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实整体看来符合类型的形象表现。而促成类型成为整体的结合因素则是:立法者联结此种类型与该当法效果的价值观点。在针对具体个案作类型归属时,必须一直同时考量此价值观点。在法律运用须填补的评价标准来描述构成要件或法效果时,特别需要运用价值导向的思考方式。“诚实信用”、“重大事由”都是此种标准的适例。作者并且认为,不仅在法适用领域,在法教义学的范围,法学涉及的主要还是价值导向的思考方式。埃塞尔所描述的教义学特征,以及所认为的教义学所主张的严密不可侵的权威性,其只对概念法学的抽象概念体系有其适用,而不能完全适用于今日的法教义学。

关于法教义学在——作为社会之部分体系的——法体系中的作用,卢曼曾提出下述问题:在既存社会结构的条件下,究竟能否细分法教义学以及应借助它达成的法体系,如果可能,应用何种方式细分。就此,作者认为,当且仅当法教义学能够更成功地发展并应用价值导向的思考形式以及对流的思考方法,才能维持其地位并实现其作用。

关于法学对法律实务的意义,作者分别就法教义学及法院实务之相互关系以及法学对立法准备工作的三项任务来说明。在前者,一方面教义学提供实务界许多裁判基准;另一方面,司法裁判提供教义学大量的材料,由这些材料法学才能发展出新的基准。在后者,其所应执行的三项任务是:其一,将待解决之务当做法律问题清楚的显现出来,并且指出因此将产生的牵连情事;其二,它必须与其他学科合作,研拟出一些能配合现行法的解决建议,供作立法选择的方案;最后,它必须在起草技术上提供协助。

就法学能否提供知识贡献的问题,作者倾向采取肯定的答复。透过解释或具体化的程序,澄清吾人既存的评价准则,使其可以应用并继续发展,此事仍属可能。再者,法学研究之客体虽然具有短暂性,但其所拟解决的问题却经常——稍微改变其形态——一再出现。因此,法这个事物的确有一些固有问题存在,或者更一般的说,确有法这个东西存在。

在本章的最后,作者致力于探讨法学方法论的任务及其地位;它是否是法学的部分,因此像法学一样受特定实证法的约束,或者它是独立于法学之上的基础?作者认为,法学方法论借助其与诠释学的联系,可以对法学适用的方法提出批判。依此,方法论之特征即在于,以诠释学的眼光对法学作自我反省。此外,方法论亦应考量,法秩序本身对法院的活动会有一定的要求。然而,反省必须与学科本身紧密相关,因此,法学方法论亦不能离法学而存在。

第三章“法条的理论”

在第二章导论部分结束后,作者开始落实下来说明“法条的理论”。法条系指:要求受规整之人,应依其规定而为行为的法律语句。法条具有规范性意义(行为要求;判断标准),因此,其与所主张或确定事实的陈述语句同。结合构成要件与法律效果的完全法条不是一种主张,毋宁是一种适用命令。制定法规范不是在陈述事实上如何如何,而是在指出法律上应如是,应予适用。但此仅意味法条必然都包含适用规定,而非意指法条必然都包含令行或禁止的命令。作者于此指出,关于规定权利得丧失变更的法条、关于法定代理权、意定代理权等“法律上之力”的法律规则以及关于人的权利能力、行为能力等法律地位之法规范,命令说都不能作适当的说明。

法条未必均系——结合构成要件与法律效果——完全法条。它可能是“不完全法条”。有些不完全法条是用来详细描述应用于其他法条的概念或类型(描述性法条),或者在考量不同的案件的类型下,将一般用语特殊化,或者进一步充实其内容(填补性法条);作者将这一类法条称作“说明性法条”。法条的构成要件有时规定的太宽,以致其字义涵括一些不应适用期法效果的案件事实。这样的构成要件就必须透过第二个法条加以限制:“限制性法条”。只有将积极性的适用规定与——对其加以限制的——限制性的法条结合在一起,才能获得完全的法条。再有一些法条,它们就是构成要件,或就法效果的部分,指示参照另一法条:“指示参照性法条”。作者在本节的最后指出,法定拟制是一种表达工具,其既可以实现指示参照的作用,也可以用来作限制或说明。该当的指示参照及限制之意义及范围如何,必须由各该意义脉络即法律目的来探求,并加以限制。

在规整待定事项时,立法者不只是把不同的法条单纯并列、串联起来,反之,他形成许多构成要件,基于特定指导观点赋予其法效果,只有透过这诸多法条的彼此交织及相互合作才能产生一个“规整”。而惟有透过前述的指导观点,才能理解诸多法条的意义及相互作用。法学的最重要任务之一,正是要清楚地指出哪些由此而生的意义关联。由法学的眼光来看,个别的法条是一个更广泛的规整之组成部分。

许多法条的构成要件,彼此全部或部分重合,因此,同一案件事实可以被多数法条指涉。一般称之为法条的相会。不仅个别的法条会有适用范围相互重叠的情形,整个的规整总体与其他规整总体也会发生这种情况。在这种竞合的情形特别会显示出;只有从个别法条与其所属规整的关系,经常还必须由其于其他规整,及各该规整之间的关系,才能真正理解各该法条的真正作用范围。

作者进一步说明法条应如何适用。他将法条适用的逻辑模式成为“确定法效果的三段论法”,在其中,一个完全的法条构成大前提,将其具体的案件事实视为一个事例,而将之划属于法条构成要件之下的过程,则是小前提。结论则意指:对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。作者进一步指出,前述推论程序的主要问题在于:如何正确地形成前提。作者先说明形成小前提的困难,关于大前提部分的说明,则见于五、六章中。形成小前提的困难首先发生在:案件事实是以日常用语来描述,而法律用语则包含许多抽象的专业用语及概念。此外,假使

法条的构成要件系以类型或须填补的概念所建构,则其常不能作穷尽的定义,因此亦不能作真正的涵摄。前述三段论法,在“借结论导出法效果”的部分也会产生疑义。主要的困难在于,大前提中的法效果意指——被一般的描述的——抽象的法效果,反之,结论合纵的法效果则是该当案件事实的具体法效果,媒介两者,有时并非易事。总结来说,作者在本节希望清晰地交代法条适用的逻辑模式,借此指出此种模式的作用于界限。

第四章“案件事实的形成及其法律判断”

关于如何形成“确定法效果的三段论法”中的小前提,除了前述困难外,当然还存在许多根本的问题,就此,作者集中在第四章来处理。法条要适用在实际发生的案件事实上。为了能与法定构成要素比较,对于事实上发生的事件,判断者必须配合法律的用语将之表达出来。时间上,不是形成案件事实以后,才开始判断案件事实是否符合法定构成要素,两者毋宁是同时进行的,因为在形成案件事实时,就必须考量个别事实的可能意义。只有在考虑法条之下,作为陈述的案件事实才能获得最终的形式;而法条的选择乃至必要的具体化,都必须考量被判断的案件事实。于此“未经加工的案件事实”逐渐化为最终的(陈述的)案件事实,而“未经加工”的规范文本也转化为足够具体,而适宜判断案件事实的规范形式。

作者进一步分别观察前述过程的个别阶段。就如何选择作为形成案件事实基础的法条,作者特别强调——由抽象的一般概念,依形式的归类观点所构成的——外部体系于此的重大实用意义。只有依靠这种体系,我们才能在某种程度上一句一定的方法,寻求可能应该援引的法条;熟悉体系的判断者能随即将案件划定范围,因为他能认识,可得适用的规范所属之领域。

作者指出,仍然很少人留意到,在判断案件是否符合法条的构成要件时,判断者需要作各种不同种类的断定。即使涵摄也是以一些单纯的判断为前提,这些判断指出,规范构成要件中的某要素存在于此。法律上重要的事实,有些可以透过感知来确证。此外,大部分的人类行为时目的取向的作为,因此,在很多情况,还必须对有目的取向的时间作一注解。判断特定事实是否为法律构成要件所指称者,经常更需要借助社会经验,于此,“一般经验法则”常能帮助法官作成此类

判断。

假使在将案件事实涵摄与法律规范的构成要件之前,必须先依据须填补的标准来判断案件事实的话,判断者于此就必须做出价值判断了。于此,作者先澄清价值判断的意义。这一类的判断不只是要陈述判断者个人的评价如何,主要毋宁想指出:基于法律的观点,依法秩序的要求及评价标准,该当案件事实应当如何判断。问题只是:如何以及到如何程度,可以借着他人能够明了的,取向于法秩序的考量,来正当化这些主张。作者强调,“事件比较”及“类型化”的方法将有助于具体化此等标准。

不仅在具体化须填补的标准时,有时在依社会经验判断案件事实,在将案件归属某一类型时,都会有判断余地留给法官,就此法官不能再透过一些——足以说服所有人的——考量来填补,作者认为这是必须接受的“不确定的危险”。于此,作者并比较法官的判断余地、行政机关的行为裁量以及刑庭法官的量刑权之间的差异。

作者作为民法学者,因此,其之特为着力于意思表示之解释,应无足怪。其指出,意思表示不仅是——法律可赋予一定法效果的——案件事实,反之,其内容本身亦同时指出:应发生此种或彼种法效果。意思表示依其意义,系以一种适用的表示,一种以法效果被适用为目标的行为;因此,它和其他有法律意义的案件事实有重大的不同。在探求意思表示内容时,法律性的判断已经有一定的影响,因为当事人双方系合意;在他们彼此的关系上,应适用特定法效果。作者进一步探讨,假使当事人对意思表示在法律上的标准意义有争议时,“法律行为的解释”应考量哪些因素。更进而强调,将债权契约归属法定的契约类型时,只要债权契约偏离法定契约类型的情事显然可见,或者法定的契约类型的定义不够精确,以致不能发挥作用,类型化的方法就必须出而取代概念的方法。

此外,还必须确认,作为陈述的案件事实,其恰当地放映了事实上发生的时间。于此,作者分别说明在诉讼程序中的事实确定的困难,以及,“事实问题”、“法律问题”的区分之不易。

第五章“法律的解释”

关于如何形成“确定法效果的三段论法”中的大前提,作者以两章来处理。

其分别讨论对既存法规范的意义及效力范围的掌握(“法律的解释”)以及,在缺乏法规范时,“法官从事法的续造之方法”。在探讨法律解释时,作者先指明法律解释的任务在于澄清文字疑义、解明有竞合关系之多数法规范各自的适用范围如何界定,要之,其希冀适切的陈述规范的内容及其适用范围。然而,何谓“适切的陈述”,此则取决于解释的目标为何。就此,学说上有解释的目标位立法者的意志,抑或规范性的法律意义的讨论。作者认为,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义,而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向以及具体的规范想法,才有可能达成此目标。

假使不应该放任解释者个人自由解释,而应以确实、可事后审查的方式来从事,那就必须提供解释者一些可作为准则的解释标准。法学方法论也的确发展出一些标准。第一种标准是“字义”。其意指一种表达方式的意义,依普通语言用法构成之语词组合的意义,或者,依特殊语言用法组成之语句的意义,于此,尤指该当法律的特殊语法。此外涉及的问题主要是:应以一般语言用法或特殊语言用法,应以立法当时的语言用法,或现时的用法为标准?当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时,通常可由其使用脉络推知,具体情况下究竟应考虑何种可能性。法律的意义脉络除可帮助理解外,亦有助于促成个别规定之间事理上的一致性。在探讨法律的意义脉络时,体系上的安排固然可以有所助益,但是促成最终脉络关联之理解的,却经常是法律的目的。假使探求“法律的意义脉络”后仍有多种解释可能性,就必须追问“历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法”为何。此处的困难是“立法者”究系何人?其规范想法如何确定?此外,当迄至目前讨论的各种标准不能获致毫无疑义的解答时,“客观的目的论的标准”亦系解释的准则。客观的目的论的标准主要包含“事物的本质”以及“法伦理性的原则”。再者,因为宪法规范的位阶高于其他法规范,因此,在多数解释可能中,应始终优先选用最能符合宪法原则者。因此,合宪性也是一种解释标准。于此,作者同时也——适切地——强调合宪性解释亦有其界限。在介绍各种解释标准之后,作者也总括地说明了各种解释标准之间的关系。而作为民法学者,作者于此也不忘比较解释法律与解释法律行为之不同。

除各种解释标准外,尚有其他“影响解释的因素”存在。例如法官追求正义之案件裁判的目标。作者认为:只须此项目的系,在现行法以及普遍承认的法律

原则的范围内来追求,其并无不可。此外,规范环境的演变也常会导致重新审查乃至改变迄今的解释。

最后,作者选择若干解释上的特殊问题作进一步讨论:“狭义”及“广义”解释;“例外规定”的解释、习惯法与判例法的解释,以及关于宪法解释——相对于一般法规范的解释——是否有其特殊性的问题。

第六章“法官从事法的续造之方法”

不论如何审慎将事的法律,其仍必然有漏洞。长久以来,大家也承认法官有填补漏洞的权限。再者,法官的法的续造,有时不仅在填补法律漏洞,毋宁在采纳乃至发展一些新的法律思想,于此,司法裁判已超越法律原本的计划,而对之作或多或少的修正。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则,实际上,常是为了使这些原则能更普遍适用,才有法之续造的努力。

作者首先处理“法律漏洞的填补”。于此,作者先说明法律漏洞的概念及种类。作者指出,法律漏洞并非法律的沉默,毋宁是法律违反计划的不圆满性。因其为个别法条之不圆满性,抑或整个规整的不圆满性,作者分别名之为规范漏洞及规整漏洞。就特定类型事件,法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则时,即有“开放的漏洞”存在。就此类事件,法律虽然含有得以适用的规则,惟该规则在评价上并未虑及此类事件的特质,因此,依其意义及目的而言,对此类事件而言并不适宜,于此即有“隐藏的漏洞”存在。漏洞存在于限制的欠缺。考虑到时间的因素,我们可以却分自始和嗣后的漏洞。因技术、经济的演变而发生新的问题,其系立法者立法当时未见及的问题,如是即嗣后的漏洞。

填补开放的漏洞,尤其是透过类推适用来进行。类推适用系指:讲法律针对某构成要件A或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于与前述构成要件要件相类的构成要件B。转用的基础在于:二构成要件——在与法律相关重要观点上——彼此相类,因此,两者应作相同的评价。将针对一个构成要件而定的规则转用于类似的案件事实上,作者称之为“个别类推”;将由多数针对不同构成要件而赋予相同法效果的法律规定所得出的“一般的法律原则”,转而适用于法律所未规整的案件事实上,作者称之为“整体类推”。就后者,作者又详细的论述。于此,作者更清晰界定何谓“举重以明轻的推论”、“反面推论”,以便进

一步说明两者与类推适用的关系。

填补隐藏的漏洞,特别是透过目的论的限缩来进行。填补隐藏的漏洞的方式是添加——合于意义要求的——限制。借此,因定义过宽因此适用范围过大的法定规则,将被限制仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围,质言之,其适用范围即被“限缩”,因此,吾人称之为“目的论的限缩”。目的论的限缩有时是为配合规定的目的,有时是为了使另一法规范的目的得以达成,或是应法秩序中的原则要求而为者。有时,法律文字的修正也借其他方式来达成。例如,扩张过窄的自已,而非出之以类推适用的方式者,称为“目的论的扩张”。此外,假使规定的字义本身隐含矛盾,司法裁判即依规定的目的加以修正。作者并进一步说明,在不同的情况,漏洞的确认和漏洞的填补之间有不同过的关系。

在探讨“超越法律的法的续造”前,作者另辟一节来说明借“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突的问题。作者借诸多实例来说明法益衡量时应遵守的原则:首先取决于,于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性,假使根本无从做抽象的比较,于此种情况,一方面取决于应受保护法益被影响程度,另一方面取决于:假使某种利益须让步时,其受害程度如何。最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。即使遵守上述原则,法官仍然有很大的自为评价的判断余地。

在某些委实不能再认为是“违反计划的不圆满”之情形,司法裁判仍旧从事法秩序的续造。其或是法律交易上的需要而从事的法的续造,例如担保让与、期待权等法制度的发展。有的是鉴于“事物的本质”而从事的法的续造;于此特须留意的是:在具体细节上,事物的本质仍然保留有作不同规整的可能性。因此,可不能轻率地在事物的本质与其中一种规整可能之间画上等号。最后也会鉴于法伦理性原理而从事法的续造。通常是因为法伦理性原则首次被发现,并且以具有说服力的方式被表达出来,才会鉴于此项原则作超越法律的法的续造。作者最后指出,只有在依单纯的法解释及法律内的法的续造的方式,不能满足交易需求上、事物本质上及法伦理上的最低需求时,才能从事超越法律的法的续造。而超越法律之法的续造的原则源自立法权与司法权的功能划分。

作者在本章的最后一节处理“判决先例”对形成“法官法”的意义。作者指

出,判决先例在法院实务中扮演重要角色。然而,即使是法院,其所受判决先例之“约束”,无疑绝不同于其所受法律之约束。然而,只要它变成习惯法的基础,固定的司法裁判也可以具有如同法律的拘束力。

第七章“法律中概念及体系的形成”

法规范并非彼此无关地平行并存,其间有各种脉络关联。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。为实现这个任务,法学上有各种可能性。亦形式逻辑建构之抽象、一般概念的体系只是其中之一。此种体系之形成有赖于:由——作为规范客体的——构成事实中分离出若干要素,并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念,而借着增、减若干——规定类别的——要素,可以形成不同抽象程度的概念,并因此构成体系。此种体系可以保障,由之推演出来的所有结论,其彼此不相矛盾。至于要选择何种要素以定义抽象概念,其主要取决于该当学术形成概念时所拟追求的目的。借着——属于体系,或可以毫不困难地植入体系中的——概念来掌握规整或契约模式的规整内容,此之谓法律上的“构想”。长期以来,它是法学努力的中心,并且是法学学术性的证据。于此,作者借诸多实例来说明其具体的形成过程。

许多法律构想具有“理论”形态,然而,只有当“正当的”构想有争议时,才会有理论一词;另一方面,理论的提出也不只用来解决构想的问题。实在很难说明法律理论意指为何;可以确定的是;理论之构建、批评及防卫乃是法学的主要工作,也总是涉及体系的形成。学术理论是由多数——彼此具有推论关系,而此种关系本身又可以满足起码的一致性及可检验性的要求之——陈述所构成的体系。法学理论是由具规范性适用效力的陈述所构成的,其是否亦适用前述学术理论的定义?作者认为,其不仅须具备逻辑上之无矛盾性,更要求其无评价矛盾存在。有问题的是另一要求:可检验性。就此,作者指出,因法学理论所涉指者系具有规范性效力之事物,因此,必须以现行法规范、被承认的法律原则以及部分体系为根据,对之为审查。

此种外部体系自亦有其缺陷:依逻辑法则,抽象概念的外延愈宽,则内涵愈少,如是,抽象概念抽象化程度愈高,则由法规范、规整所能彩乃的意义内涵愈

少。被抽象化不仅是该当生活现象中的诸多个别特征,被忽略的还包括用以结合当下个别特征者,而此正是该当生活事实之法律重要性及规整之意义脉络的基础。为了提纲挈领所付出的代价是:由——作为规整基础的——价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见,而其正系理解规整所必要者。在详细讨论——出抽象概念外——其他日益被应用的思考形式前,作者并旁论黑格尔对抽象及具体概念的区分,因黑格尔借此也尝试以适宜事物关联之丰盈性来思考有意义的事物。再者,其“具体概念”与嗣后将探讨之“类型”、“规定功能的概念”有若干共通之处。

当抽象概念及逻辑体系不足以掌握其生活现象或意义脉络的多样表现形态时,通常会想到的补助思考形态的是类型。作者首先对“类型”此种思考形式作一般的说明,并介绍不同种类的类型:1.恩吉施的“平均类型或经常性类型”及“整体性类型或形态类型”的区分;2.经验性类型、逻辑的理念类型、规范的理念类型的分别。作者进而探讨前述各种类型在法学上的应用。例如,假使法规范指示参照交易伦理或商业习惯时,其涉及者系经验性的经常性类型。在所谓表面证据上,平均的或经常性的类型也扮演重要角色。动物占有人、占有辅助人等词汇则属类型描述,而在形成此种类型及从事此种类型的归属时,均同时又经验性及规范性因素参与其中,因此作者称之为“规范性的真实类型”。法律关系的类型时发生在法现实中的“法的构造类型”,因为它所涉及的正式法律创造的特殊构造。作为民法学者,作者对于“法的构造类型”应如何掌握,特予详述,此外更进一步以“法的构造类型”为例来说明“类型系列”对形成体系的意义:因构成类型之要素的可变性,借着若干要素的全然消退、新要素的加入或居于重要地位,一种类型可以交错地过渡到另一种类型,而类型间的过渡又是“流动的”。在类型体系中,其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。然而,对于认识法秩序的内在脉络,类型建构的价值仍属有限。这点和类型与具体事务的迫近有关。

于既存的规整中多少已具体化,惟仍须进一步精确化的主导原则,其足以作为“内部体系”的基石,其承担显示并表达基本评价的任务。法律原则并不是一种规则。其毋宁须被具体化,诸多原则可能彼此矛盾。因此,与规则的适用不同,原则只能以或多或少的方式被实现。原则与其具体化之各阶段的关系不是直线式

的,毋宁总是对流的:原则惟借其具体化阶段,后者又惟与前者作有意义的联系,始能明了。该体系的基准点在于“开放的”原则以及,原则中显现的评价基准。而只有在考虑其不同程度的具体化形式,并且使这些形式彼此间有一定的关系,如是才能由之构建出体系来。

原则与抽象概念之间的媒介者是“规定功能的概念”。这些概念必须可以将——作为规整基础的——其与决定性原则间的意义关联,以浓缩但仍可辨识的方式表达出来。至于抽象概念与“规定功能的概念”之关系可概括说明如次:前者系可供为涵摄目的之技术性概念,后者虽不适宜涵摄,惟足以说明其实质基础及结构。

由前面的说明可知,内部体系绝非封闭的,而毋宁是一种“开放的”体系。作为开放的体系,它总是未完成的,也是不能完成的。此外,因为内部体系不能将所有规范或规整几何为一体,就此意义来说,它也是不完全的。

在翻译的最后阶段,译者正好读到莎士比亚的一句话:“我们历尽了千辛万苦,终于在乱麻中采获了这多鲜花”,感受极深。深恐译文晦涩,阻止读者寻求原作馨香的勇气,此导读所以作的主因之一。现在但愿导读本身不是另一团乱麻。最后,原将这本译著献给译者担任教职以来结识的一群年轻伙伴;和他们一起学习,问难,才使译者真正体会学术的严肃及温馨。

法学方法论要点整理

■法学方法论含义:法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义:能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义:是一种归类活动,将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义:法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义:是指法律适用者在法律适用过程中,运用证据确认案件事实,选择分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念:由一个或几个已知的判断前提,推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念:以法律与事实两个已知的判断为前提,适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念:在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援引相关法律条文,严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念:又叫辩证推理,是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程,根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念:就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。(特征;本质上是一种似真论证;结论具有可废止型) ■法律漏洞概念:法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况,换言之,关于某一个法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念:对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释方法予以填补,即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念:为实现法的价值,往往通过决断性的虚构事实,运用类比推理,将不同事物同等对待,以实现相同法律效果,或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征:1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法:(1).古罗马时期,(2).中世纪,1.注释法学派(主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述,2.评论法学派(引入辩证法的方法,即逻辑推理的方法,来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题)(3).法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后,19世纪,强调国家成文法不是唯一法律渊源,法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律,倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理:事实与规范不对称。一,体现:1.事实与规范相对适应,规范总体明确,但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外,例如仿真枪是否属于持枪抢劫?2.事实与规范不相适应,法律有规定,但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间,比如公序良俗,诚实信用,显失公平。3.事实缺乏规范标准,比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应,但实质上不适应,是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二,原因:1.客观不能。理性有限,词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前,含义不明确但有必要规定,比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题:1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理:大前提—法律规范(事实构成于法律的结果),小前提—法律事实,

《洞穴奇案》读书报告

《洞穴奇案》读书报告 ——《洞穴奇案》之依我之见

一、著作基本信息 作者:(美)萨伯 Peter Suber 译者: 陈福勇,张世泰 著作名称:《洞穴奇案》 出版社: 生活读书新知三联书店 版次: 2009年6月北京第1版 2009年12月北京第2次印刷 著作来源:书店购买 二、著作简介 《洞穴奇案》的作者是美国著名学者萨伯,他写这本书的灵感来源于美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的“洞穴探险奇案”这一假想案例:五名洞穴探险者进入洞穴探险却被困于山洞之中,在得知无法在短期内获救后,为维持生命将其中一人吃掉,获救后此四人以杀人罪被起诉。在距富勒写下这部作品的半个世纪,法律面貌已经发生了深刻的变化,作者续写了这个案例的九个新的司法观点以探究与法律原则相关的重要问题,并在此过程中阐述法学的最新发展。 《洞穴奇案》是由十四位“法官意见书”构成的法哲学著作。全书主要分为两个部分:第一个部分是作者的前人富勒教授写的,透过一宗虚拟的案例以五篇不同的判词道出当代法律的主要思潮;第二个部分是作者萨伯在此基础上以九位法官的判词进一步阐述近五十年的法学哲理[1]。 本书的重点不在于描述洞穴中的情景或是探讨一个确切的结论,而在于叙述这个假想案例中的虚拟法官的判决理由。通过对虚拟案例的分析来阐述不同法学流派的观点、思考过程和判案依据。通过阅读这本书,你会发现代表不同法学流派的法官之间的矛盾和冲突。萨伯轻盈的文笔使读者陷入沉思,同时他犀利的分析将“罪有应得”的辩论提升到原罪是否“情有可原”的另一层次。 三、报告主体 《洞穴奇案》之依我之见 《洞穴奇案》一书中包括了五位法官的五个观点以及九位法官的九个延伸观点,这个案子看起来好像很简单,但是却有着很多不同的观点。读完此书后,我也产生了一些想法和观点。

西游记》文学常识修订版

《西游记》文学常识集团标准化小组:[VVOPPT-JOPP28-JPPTL98-LOPPNN]

《西游记》知识题一.填空。 1.《西游记》是一部章回体神话小说,作者是吴承恩,字汝忠,号淮海浪士,明代人。2.全书共分三大部分:前7回写大闹天宫的故事,是全书的精华部分,表现孙悟空的反抗精神;8—12回写唐僧的来历、魏征斩蛇、唐太宗入冥府,交待取经的缘起;第13—100回写唐僧师徒取经途中历经81难和师徒终成正果,带经回东土大唐.。 3.《西游记》中所写天下所分的四大洲分别是:东胜神洲、西牛贺洲、南赡部洲、北俱芦洲。 4.孙悟空的第一个师傅是菩提祖师,并从菩提祖师处学到七十二变、筋斗云等神通,又从龙宫索取定海神针作为兵器,又唤如意金箍棒。因大闹天宫被如来佛祖压在五行山下五百年,后受观世音菩萨规劝皈依佛门,取名孙行者,给唐僧做了大徒弟,唐僧又为他取名悟空。为西天取经立下汗马功劳,后被封为斗战胜佛。 它的兵器原是大禹治水的,大闹天宫后被如来佛祖压在五行山下,后皈依佛门。 5.猪八戒又叫猪悟能,原为管理天河水兵的天蓬元帅,获罪下凡,误投猪胎,曾占云栈洞为妖,后经菩萨点化,保唐僧取经,得成正果,封为净坛使者。 6.沙僧也叫沙悟净,原为天宫中的卷帘大将,被贬下界,在流沙河为妖,后保唐僧取经,得成正果,封为金身罗汉。 7.白龙马原是西海龙王之三太子小白龙,因违逆父命被囚鹰愁涧,后化作白马驮负唐僧取经,被封为八部天龙广力菩萨。后在化龙池中得复原身,盘绕在大雷音寺的擎天华表柱上。 8.悟空、八戒、沙僧使用的兵器分别是:如意金箍棒、九齿钉耙、降妖宝杖。 二.列举简述。 1.列举师徒四人取经路上经历的磨难,举四个即可。 黑松林遇黄袍老怪黄风岭遭黄毛貂鼠精暗算牛魔王之子红孩儿抢走唐僧平顶山莲花洞太上老君炼丹童变成妖精 2.列举师徒四人所遇的妖怪,四个即可。

《汤姆叔叔的小屋》读书笔记

中文书名:汤姆叔叔的小屋 原文书名:The Literaturre Of The World 书籍作者:比彻•斯托夫人 内容摘录: 一个人的灵魂比世界上任何值钱的东西都宝贵。给饥饿的人食物,给受冻的人衣服,对于不幸的人更要安慰他。 我的观点 故事从一个奴隶主与一个奴隶贩子的讨价还价中开始。美国肯塔基州的奴隶主赛尔比在股票市场上投机失败,为了还债,决定把两个奴隶卖掉。一个是汤姆,他是在谢尔比的种植场出生的,童年时就当伺候主人的小家权,颇得主人欢心,成年后当上了家奴总管,忠心耿耿,全身心维护主人利益。另一个要卖掉的奴隶是黑白混血种女奴莉莎的儿子霍雷,当莉莎偶然听到主人要卖掉汤姆和自己的儿子后,就连夜带着儿子往加拿大逃奔。她的丈夫乔治伺机逃跑,与妻子汇合,带着孩子,历经艰险,终于成功地抵达加拿大。汤姆却是另一种遭遇。他知道并支持莉莎逃走,但是他自己没有逃跑。由于他从小就被奴隶主灌输敬畏上帝、逆来顺受、忠顺于主人这类的基督教说教,对主人要卖他抵债,也没有怨言。他被转卖到新奥尔良,成了奴隶贩子哈力的奴隶。在一次溺水事故中,汤姆救了一个奴隶主的小女儿吉林克利亚的命,孩子的父亲尚德克利亚从哈力手中将汤姆买过来。当了家仆,而汤姆和小女孩建立了感情。不久小女孩突然病死,尚德克利亚根据小女儿生前愿望,决定将汤姆和其它黑奴解放。可是当还没有来得及办妥解放的法律手续时,尚德克利亚在一次意外事故中被人杀死。尚德克利亚的妻子没有解放汤姆和其它黑奴,而是将他们送到黑奴拍卖市场。从此,汤姆落到了一个极端凶残的红河种植场奴隶主西蒙手中。西蒙把黑奴当作会说话的牲口,任意鞭打,横加私刑。汤姆忍受着这非人的折磨,仍然没有想到要为自己找一条生路,而是默默地奉行着做一个正直人的原则。在这种植场有两个女奴为了求生,决定逃跑,她们躲藏起来。西蒙怀疑汤姆帮助她们逃走,把汤姆捆绑起来,鞭打得皮开肉绽,死去活来。但是汤姆最后表现出了他对奴隶主的反抗,什么都没有说。在汤姆奄奄一息的时候,他过去的主人赛尔比的儿子裘奇赶来赎买汤姆,但是汤姆已经无法领受他过去的小主人迟来的援手,遍体鳞伤地离开了人世。裘奇就地埋葬汤姆,回到家乡肯塔基后,裘奇就以汤姆大叔的名义解放了他名下的所有黑奴,并对他们说:你们每次看见汤姆大叔的小屋,就应该联想起你们的自由。 《汤姆叔叔的小屋》这本书,清楚的让我了解美国两百年前的黑奴制度。其中描写人性的部分特别深入,不管是白人黑人都一样有感情、有思想,也有善良或邪恶。作者用心刻画出忠诚的黑奴汤姆,表现出他不屈服威胁,坚持自己良知和信仰的精神。故事中对于黑奴在拍卖站所受的凌辱,以及遭受种种不人道的对待,都描述得极为生动。黑人和黑人之间的相互扶持,也显现出人性的光辉。

《名人传》阅读练习试题及答案(优质)

《名人传》阅读指引 1.概括贝多芬的主要人生经历。 2.贝多芬有哪些感人的故事? 3.这些故事表现出贝多芬怎样的性格特点和优秀品质? 4.贝多芬是一个怎样的人?贝多芬的一生是悲惨的、多灾多难的,但他为什么能成功?为什么正常人做不到的事,他却能做到呢? 人传》,德国音乐家贝多芬偶然翻阅此书,从中找到了可以帮助他忍受疾病痛苦并战胜痛苦的精神安慰。罗曼·罗兰由此得到启发,他计划编写一组大人物传记,以安慰和鼓励那些不幸的人们,使他们振作起来,和命运作斗争,从精神和道德的角度,改造社会应。 2.法国作家罗曼·罗兰的《名人传》包括了《贝多芬传》、《米开朗琪罗传》、《托尔斯泰传》三部传记。其中,贝多芬(人名)饱受耳聋折磨。 3.本书写的人物是贝多芬、米开朗琪罗、托尔斯泰。 4.贝多芬的童年是艰苦、悲惨的,贝多芬11岁加入戏院乐队。 5.贝多芬父亲的开拓了他的音乐天分。 6.贝多芬佩服歌德的天才。 7.贝多芬认为晚年时的他没有朋友,孤零零地活在世。 8.米开朗琪罗的父亲是法官。 9.米开朗琪罗被寄养在一个石匠家。 10.米开朗琪罗酷爱田地。 11.《大卫》是《圣经》中的歌利亚拿着钢刀向大卫冲来,大卫并不躲闪的紧张瞬间。 12.知道《大卫》来历的人都知道这样一句谚语:“权贵的虚荣就是石像鼻子上的三把石粉。” 13.青少年时代的托尔斯泰,不仅常为思想苦恼,还为自己丑陋的相貌感到绝望。 14.托尔斯泰是俄国人,他曾攻读土耳其语、阿拉伯语(语言)。 15.托尔斯泰的自传体小说《童年》、《少年》,反映了他对贵族生活的批判态度,“道德自我修养”主张和擅长心理分析的特色。 16.托尔斯泰认为俄国应在小农经济基础上建立自己的理想社会;农民是最高道德理想的化身,贵族应走向“平民化”。 17.托尔斯泰呼吁人们按照“永恒的宗教真理”生活。 18.托尔斯泰病死于一个小火车站上。 19.“脸又长又厚又粗矿,头发很短,向前盖着,使额头显低,两只小眼睛深陷在阴暗的眼眶里,严峻地盯着别人,鼻子扁阔,嘴唇厚而前伸,耳朵大大的。”这是对托尔斯泰的外貌描写。 20.“脑袋滚圆,额头方方,凸出,布满皱纹,头发呈黑色……又小又忧伤但有很敏锐的眼睛,颜色深褐,但有点蓝褐和黄褐的斑点,色彩常常变化。”是对米开朗琪罗的外貌描写。 21.(安徽省?2009)罗曼?罗兰的《名人传》由三位名人的传记组成,这三位名人是:德国音乐家贝多芬,意大利画家和雕塑家米开朗琪罗,俄国作家托尔斯泰。 22.(湖南省委底市?2008)请说出《名人传》是由《贝多芬传》《米开朗琪罗传》和另外哪部传记所组成的?作者是谁?传记名:《托尔斯泰传》;作者:罗曼·罗兰。 23.(山东省滨州市?2008)法国作家罗曼·罗兰写的《名人传》叙述了贝多芬、米开朗琪罗和托尔斯泰的苦难坎坷的一生,赞美了他们的高尚品格和顽强奋斗精神。 【模拟演练】

《法学方法论》导读

《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力,因此通常不须导读为其蛇足,读者只须具有一定的耐力,平心静气读去,自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读?一则因国内对此学科陌生,普遍有视为畏途的倾向,导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小,加上前述的陌生状态,出读者恐怕一时难以掌握要点,导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是:读者面对的并非行文流畅的原文,而是由一位翻译者奋斗完成的译作,因此,读者恐怕需要更大的耐心,也需要更进一步的协助。虽然,导读之目的只在概述原作之主要意旨,译者并未掺杂己意于其中,此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指:以特定法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于,在法律判断中经常包含价值判断,而一般认为,对于价值判断不能以科学方法来审查,它只是判断者个人确信的表达。然而,法律家仍须以一定的方式来处理法律问题,作者希望借本书指出,法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法,借助它们可以理解及转述既定的价值判断,对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学,法学方法论及其思考的方式特征,就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上,每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者,因为法学必然涉及文字内容的理解,因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”,读者事实上已经可以发现,法学方法论所涉及的问题,或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩,一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出,因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响,“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而,“评价法学”也带来了许多问题:

《西游记》文学常识、人物分析报告、情节概括、必考题型汇总情况

《西游记》文学常识、人物分析、情节概括、必考题型汇总 常识 1、作者吴承恩,明代小说家。字汝忠,号射阳山人。淮安阳山(今江苏淮安人。 2、体裁:长篇神话小说 3、主要内容:本书主要描述了孙悟空大闹天宫,唐僧出世和师徒四人西天取经等故事,赞扬了以孙悟空为主的师徒四人不畏艰险、百折不挠的可贵精神。由孙悟空大闹天宫、唐僧出世、孙悟空、猪八戒、沙僧一起保护唐僧取经等三大部分组成。一路上历尽千辛万苦,战胜形形色色的妖魔鬼怪,经过九九八十一难,功成圆满,终成正果 4、精彩情节:大闹天宫、三打白骨精、车迟国斗法、女儿国遇难、真假美猴王、智取红孩儿、三调芭蕉扇、四圣试禅心等。 5、内容:由三大部分组成——孙悟空大闹天宫、唐僧出世、唐僧和孙悟空师徒四人西天取经。 6、艺术特色:①善于说故事,可读性强。②善于塑造人物,形象十分鲜明。③充满天马行空的想象和大胆奇特的夸张。 《西游记》通过神话的形式,曲折地反映出现实的社会矛盾,表现了人民群众惩恶扬善的愿望和要求。在孙悟空身上集中反映了人民群众反抗专制压迫、战胜黑暗势力和征服自然的强烈愿望,是正义的化身。孙悟空不畏强暴、敢于斗争的精神,具有深刻的社会意义,作为孙悟空对立面的神佛世界和妖魔鬼怪,象征着黑暗势力。这一正一反,既突出了孙悟空的英雄形象,又突出了斩妖降魔的内容,从而使贯穿全书的取经的目的退居次要地位。在吴承恩笔下,取经一事的宗教意义已大大淡化,仅仅具有象征意义。它给读者的启示在于:为了实现某一崇高的目的,人们必须艰苦奋斗,长期坚持,勇敢地战胜一切敌人。 人物分析 1、孙悟空(行者) ①号称:美猴王和齐天大圣。

②出世:仙石孕育而生。 ③性格:桀骜不驯、忠心耿耿、聪明幽默、爱憎分明、勇敢机智,好勇斗胜,重视承诺,嫉恶如仇,不怕困难,坚韧不拔,英勇无畏。 ④本领:手持一根一万三千五百斤,能任意伸缩的金箍棒;能耍七十二变;一个筋斗能翻十万八千里;在太上老君的炼丹炉里炼了四十九天不死,反而炼出一双火眼金睛,能识破世间一切妖魔鬼怪;偷吃无数蟠桃和各种仙丹练就而成金刚不坏之身。 ⑤典型情节:大闹天宫、三打白骨精、真假美猴王、智取红孩儿、三借芭蕉扇、车迟国斗法。一路上历经九九八十一难,终成大果,被释迦如来封为“斗战胜佛”。孙悟空那种不畏艰辛困苦的精神贯穿取经始末。 孙悟空被压在五行山下五百年后,被唐僧所救,拜其为师,踏上西天取经之路:两界山除六意,鹰愁涧收玉龙为唐僧坐骑,黑风山斗熊罴,取回被偷袈裟,又先后在高老庄和流沙河收猪刚鬣和沙悟净为师弟,于黄风岭苦战黄风怪,在五庄观为救活人参果树。白虎岭三打白骨夫人,却被唐僧误会赶走。后为了救被变成老虎的唐僧,巧战黄袍怪。平顶山斗智斗勇,降服金银角。在乌鸡国救活被害死三年的国王,在枯松涧大战红孩儿,车迟国解救被迫害众僧。又在通天河、金兜山、毒敌山与灵感大王、兕大王、蝎子精多方激战。诛除二心,三调芭蕉扇,荡除碧波潭,误入小雷音寺,七绝山除红蟒精,朱紫国三折肱,盘丝洞扫七妖,黄花观斗蜈蚣精,狮驼岭会战三魔,比丘国救众小孩,无底洞寻师,隐雾山诛豹精,凤仙郡求雨,玉华州收徒,竹节山大战众狮精,青龙山力斗三犀,天竺国擒玉兔,助寇洪还魂。 2、唐僧(玄奘) ①姓名:俗姓陈,小名江流儿,法号玄奘,号三藏,被唐太宗赐姓为唐。 ②身世:如来佛祖第二弟子金蝉长老投胎。由于父母凄惨、离奇的经历,自幼在寺庙中出家、长大,在化生寺出家,最终迁移到京城的著名寺院中落户、修行。

格林兄弟的法律童话

雅各布·格林是格林兄弟中较年长的那位。他和弟弟威廉因《格林童话》而名声斐然。然而鲜为人知的是,他们曾经长年学习并赖以为生的是法律。童话不过是他们在艰难生活中聊以舒展皱眉的一个瞬间罢了。遇见启蒙恩师格林兄弟出生于一个并不殷实的律师家庭。雅各布11岁时,父亲因肺炎去世。中学毕业以后,雅各布进人马堡大学学习法律。他并不喜欢法律,而是对植物学感兴趣。然而,为了纪念父亲,他决定修学法律。据他回忆,父亲在世时一直想在他们心里激起对法律这一行业的热爱,经常向他们解释法典上的条款,甚至抄写自己遇到的案例,并在旁边写下:“儿子,未来这或许对你有用。”然而,雅各布的法学学习并不顺利。刚刚开始学习法学基础的时候,弟弟威廉的哮喘病发作,雅各布就将威廉带到大学里一起生活,照顾他。或许是马堡大学的空气和医疗条件更好,威廉渐渐地康复了,也在马堡大学法学院注册入学。在这里,他们认识了影响他们一生的弗里德里希·萨维尼教授。当时,年仅21岁的萨维尼是马堡大学最年轻的教授。他出生于法兰克福的一个贵族家族。不幸的是,13岁那年,他失去了所有的亲人。虽然继承了巨额的家庭财产,但是,在亲人相继离世的痛苦中,他患上了咯血的毛病。在监护人诺伊拉特法官的家中,萨维尼度过了童年的剩余时间。 16岁那年,萨维尼离开了诺伊拉特法官的家,来到马堡大学法学院学习。1800年,萨维尼获得了博士学位,并且成了一名教授《刑法》的编外教师。然而,《刑法》并不是他的兴趣所在,他更大的爱好在于《罗马法》。一年后,他开始讲授罗马法的《学说汇纂》等课程。据他的学生回忆,萨维尼讲课生动而又流畅,绝无以表面动听而又空洞无物的语言来哗众取宠。他学识渊博,通晓而且喜欢文学。有时,为了使讲课生动,他还会朗读一些诗句或歌德的《威廉·迈斯特》中的片段。在这门课程上,萨维尼注意到了两位名为格林的学生,一位是16岁的雅各布,另一位则是年仅14岁的尚未注册的旁听生威廉。期末的时候,雅各布的论文让他很是喜欢。而兄弟俩也将他课程的讲义认真地记录下来并提交给萨维尼过目。这就是后来出版的《法学方法论讲义》。萨维尼很喜欢兄弟两人,时不时地交给他们一些工作。借此机会,雅各布在1803年夏天得以时常造访萨维尼的家。导师藏书开启《格林童话》雅各布这样描述:“经过巴尔菲尤谢尔大街一座不大的房子,进入一条狭窄的小胡同,然后像上旋梯一样绕个圈子,走到一座公墓跟前,从这里可以看到有无数向下伸延的屋顶和花园的美丽城市风光。萨维尼就住在这里。在这里,任何外界的事情都妨碍不了他的学术工作。仆人打开了门,把来访者带进充满阳光的房间。这里有软座家具、明亮的四壁和挂在墙壁上的铜版画,这一切都适宜于友好而愉快的谈话。在窗外,可以看到山谷、布劳恩河、河两岸的草地和在遥远的蒙蒙烟雾中隐约可见的山峦的轮廓……主人又高又瘦。他身穿灰色便服和一件褐色的带蓝条纹的坎肩,沉思地站在书架旁边。”萨维尼有许多藏书。雅各布不但可以欣赏装满书籍的大书柜,还可以登上阶梯取书、读书,甚至可以把书借走。在这里,他读到了对他影响深远的《士瓦本时期爱情歌手歌曲集》。他站在书架平梯上,仔细地看着一本本书的书脊,突然发现了他很早就想读的书。多年后,雅各布曾这样描述这次幸福的发现:“我突然看到了这本我以为永远没有希望看到的书……诗是用古怪的、一半不懂的德语写的。我产生了一种预感,我将不下10次地从头到尾反复阅读这本书,并且它对我将是经常需要的。我记得非常清楚,几年以后,我在巴黎图书馆看着印成这本书的手稿,美丽的插图……单单是看一眼这本书,就在我的心里激起了阅读古代诗人的原著和学懂它的那种不可遏制的愿望。”而这,也成为雅各布通往古代民间文学的一扇窗户。正是在收集民间文学诗歌和故事的过程中,他和弟弟威廉创作出闻名于世的《格林童话》。《中世纪罗马法史》有雅各布的一份功劳 1804年,萨维尼结婚了,对方是浪漫派诗人勃伦塔诺的妹妹。他将蜜月旅行安排为一次漫长的学术游历。他们先后访问了海德堡、斯图加特等学术重镇后,又前往巴黎,往来于欧洲的图书馆,收集手稿文献,希望在此基础上建构其《中世纪罗马法史》。不幸的是,他在巴黎时弄丢了自己装有全部学术笔记的箱子,他只能凭记忆和巴黎的藏书来恢复自己的笔记。他需要一个助手来完成这项艰难的工作。这时,他想起了记忆力很好、才华出众的雅各布。 1805年1

汤姆叔叔的小屋主要内容

汤姆叔叔的小屋主要内容 以下是关于汤姆叔叔的小屋主要内容,希望内容对您有帮助,感谢您得阅读。 汤姆叔叔的小屋主要内容(一) 《汤姆叔叔的小屋》讲述的是一个忠心耿耿、正直并且有爱心的黑奴,他的名字就是汤姆。汤姆是在谢尔比的种植场出生的,童年时就当伺候主人的小家奴,颇得主人欢心,成年后当上了家奴总管,忠心耿耿,全身心维护主人利益,哪怕主人要把他卖了,他还是选择服从他的主人。在故事里有这么一个情节,汤姆和哈利一起要被主人卖掉,但是,哈利和其母亲不服从主人的安排,偷偷逃出了主人家,而汤姆选择了帮助他们。而他们也顺利地逃脱了,成了自由之身。那个时候,其实汤姆本来有机会可以离开这里,可是,他却没有那么做,他为了他的主人,放弃了所谓的自由,最后还是被主人卖给了奴隶贩子海利,成为了他的奴隶。后来,他在一次溺水的事故里,救了一个小女娃的性命。因此,女孩的父亲就将汤姆买回家里。 由于汤姆与女孩的关系很好,所以,圣·克莱的女儿死了后,他决定要还给汤姆自由之身。可惜,他的合法手续还没完成,他就已经逝世了。他的妻子违背了他的意愿,将汤姆和其他黑奴一起送到了黑奴贸易市场。到了这里,汤姆的悲剧生活 ·

已经彻底开始了。他落入了一个凶残的奴隶主莱格利手里,整日受到虐待。可是,尽管如此,他并没有想过要逃脱这种奴隶生活,甚至还为他的主人祈祷,希望洗去他主人的罪孽。这里是他的正直的一面,但是,同时也体现他的不懂变通。在收到不公平待遇时,他不懂得反抗。但是,也正是他的这种无私的精神,才使得这部巨作拥有这么强的生命力吧。 汤姆叔叔的小屋主要内容(二) 这本书的主要内容是:汤姆叔叔原是好心的希比尔先生买回来的黑人,但因希比尔先生没有足够的钱还债,无可奈何地要将汤姆叔叔,还有伊莱扎唯一的儿子哈里当钱一样,把他们贩卖给赫利。汤姆是一个忠心耿耿的黑奴,无论主人怎样处置他,他也毫无怨言,但伊莱扎并不是,她是一个勇敢去追逐自由的女子,所以母爱让她有意识地带着孩子逃走,最后成功抵达加拿大。汤姆一次一次地被人贩卖,在一路贩卖的“旅途”上,汤姆认识了纯洁得就如荷花的伊娃,伊娃很喜欢这个曾逗她玩的汤姆叔叔,就连她父亲对汤姆也非常满意,汤姆以为这下他可以抱回回家的希望了,可好景不长,伊娃因病重而永远地合上眼睛,男主人给人杀害了,黑奴的自由的权利就交给了自私的女主人了。汤姆最后一次被贩卖了,这也是他最后一次的黑奴生活了。后来,他在这里认识了种植厂里的两个女仆,她们都有着向往自由的强烈追求,在一次机会里趁机行事,成 ·

名人传读书心得体会

名人传读书心得体会 《名人传》由法国著名作家罗曼·罗兰的《贝多芬传》、《米开朗琪罗传》和《托尔斯泰传》组成,它们均创作于二十世纪初期,无论在当时是在后世都产生了广泛的影响。在这三部传记中,罗曼·罗兰是紧紧把握住这三位拥有各自领域的艺术家的共同之处,着力刻画了他们为追求真善美而长期忍受苦难的心路历程。 书中写了三个世界上赫赫有名的人物。第一个是德国作曲家:贝多芬;另一个是意大利的天才雕刻家:米开朗基罗;最后一个是俄罗斯名作家:托尔斯泰。 在这本《名人传》中最令我感动的就是贝多芬的故事。贝多芬是个音乐天才,他的天分很早就被他的父亲发现了,不幸的是,贝多芬的父亲并不是一个称职的好父亲,他天天让贝多芬练琴,不顾及他的心情,一个劲儿的培训他,有时甚至把贝多芬和一把小提琴一起放进一个屋子里关起来,一关就是一整天,用暴力逼他学音乐。贝多芬的童年是十分悲惨的,他的母亲在他十六岁时就去世了,他的父亲变成了挥霍的酒鬼。这些不幸一起压到了贝多芬的头上,在他心中刻下了深深的伤痕,也因此导致他的脾气暴躁而古怪。但是贝多芬没有因此而沉沦,他把自己的全部精力,都投入到了自己所热爱的音乐事业中去了。由于他的天分和勤奋,很快地他就成名了。当他沉醉在音乐给他带来的幸福当中时,不幸的事情又发生了:他的耳朵聋了。对于一个音乐家而言,最重要的莫过于耳朵,而像贝多芬这样以音乐为生的大音乐

家,却聋了耳朵,这个打击是常人所接受不了的。 贝多芬的一生是悲惨的,也是多灾多难的,但他为什么还能成功呢?为什么正常人做不到的事,他却能做到呢?这引起了我的深思。我认为,贝多芬之所以成功,是因为它有着超与凡人的毅力和奋斗精神。面对困难,他丝毫无惧。这就是他成功的秘诀。在日常生活中,我们遇到困难时,经常想到的就是请求他人的帮助,而不是直面困难,下定决心一定要解决。而贝多芬,因为脾气古怪,没有人愿意与他做朋友,所以,他面对困难,只能单枪匹马,奋力应战。虽然很孤独,却学会了别人学不到的东西:只要给自己无限的勇气,再可怕的敌人也可以打败。 罗曼·罗兰称他们为“英雄”,以感人肺腑的笔墨,写出了他们与命运抗争的崇高勇气和担荷全人类苦难的伟大情怀。早在二十世纪三四十年代,由我国著名翻译家傅雷先生译成中文,他从《名人传》中得到的启示是:“惟有真实的苦难,才能驱除浪漫底克的幻想的苦难;惟有克服苦难的壮烈的悲剧,才能帮助我们担受残酷的命运;惟有抱着‘我不入地狱谁入地狱’的精神,才能挽救一个萎靡而自私的民族……” 那么,对于今天的读者来说,《名人传》又能给予我们什么呢?在一个物质生活极度丰富而精神生活相对贫弱的时代,在一个人们躲避崇高、告别崇高而自甘平庸的社会里,《名人传》给予我们的也许更多是尴尬,因为这些巨人的生涯就像一面明镜,使我们的卑劣与渺小纤毫毕现。在《米

法学方法论读书笔记

此书简介: 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作,是他从事法学研究20年来的唯一一本书,可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版,在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序,序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架,而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇:引论 引论共两章,第一章是对“诽韩案”的评析,他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权,但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙,但年代久远,已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”,因此应做“目的性限缩”解释,有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内,这样才合乎法律规定的目的,实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段,而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时,不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理,更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者,不是立法者,不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂,短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度,法官仍应运用法律之阐释方法,加以阐释,使之适合社会之要求,贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法,但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用,“法虽不善,犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质:一是必须为法律,就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚,运用法律解释方法加以阐释,人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据,判断应有之内容,进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编:法学认识论 本编共分五章,分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务:从罗马法到罗马解释道德国法,逐渐演变形成“法律万能主义”,即认为法律规定的法典自

《《西游记》名著知识要点 课后测试

《西游记》名著知识要点+课后测试 《西游记》 1.文学常识类: (1)《西游记》,作者是明(朝代)吴承恩,是长篇章回体神话小说,全书共100回。是神怪小说中成就最高、最受喜爱的小说,但这部作品并非全无依傍,它有着历史真实的影子,即唐贞观年间玄奘西域取经的事件。 (2)我国古典文学名著《西游记》中最具有反抗精神的人物孙悟空,最具反抗精神的故事是大闹天宫。 (3)西天取经功德圆满后,唐僧被封为旃檀功德佛(zhān tán),孙悟空被封为斗战胜佛,猪八戒被封为净坛使者,沙和尚被封为金身罗汉,白龙马被封为八部天龙。 2. 情节概述类: 经典故事情节: (1)孙悟空大闹天宫 (2)三打白骨精(女子、老妇、老翁) (3)车迟国斗法(4)女儿国遇难(5)真假美猴王(6)智取红孩儿 (7)三调芭蕉扇(8)火烧盘丝洞(9)天竺国招亲(10)灵山取真经 三打白骨精: 唐僧师徒四人行至白骨岭。在白骨岭的白骨洞内,住着一个凶残、狡猾,善于伪装的白骨精。为了吃唐僧肉,白骨精一变美女,二变老妇,三变老翁,来欺骗唐僧,被孙悟空识破,前两次白骨精化风逃走,最后一次被悟空定住元神打死。而唐僧以为悟空打死了三个无辜的人,加上八戒进谗言,唐僧就赶走了悟空。 【答题策略】故事情节按要求应由三部分组成:故事的起因、故事的经过、故事的结局。考场上答好这类题,务必按这三部分内容来完成,才能做到层次条理清晰,同时要注意语言

流畅。 3.人物形象类: (1)唐僧:优点:性格善良,仁慈忠厚,不辞劳苦,不畏艰难,立场坚定勇往直前缺点:有严重的封建礼教思想和佛教思想,由此带来软弱无能,昏庸顽固,易受愚弄,不明事理,不辨是非等缺点。 (2)孙悟空:优点:桀骜不驯、敢作敢当、敢于反抗压迫勇敢机智、爱憎分明、嫉恶如仇、正直无私缺点:喜欢“戴高帽” 好胜心强喜欢恶作剧【相关情节】大闹天宫;真假美猴王;三借芭蕉扇;三打白骨精;智取红孩儿等。(3)猪八戒:优点:憨厚淳朴,作战勇敢,知错能改缺点:好吃懒做,贪恋美色,爱占小便宜,喜欢搬弄是非,见识短浅【相关情节】醉酒戏嫦娥;高老庄招亲;背媳妇。 (4)沙僧:优点:忠厚老实,任劳任怨,勤勤恳恳,正直无私,作战勇敢,谨守佛门戒律。缺点:有时贤愚不分好坏不辨 4.艺术特色:(即小说的浪漫主义色彩主要表现在哪些方面)(1)开了浪漫主义先河,全书充满了天马行空的想象和大胆奇特的夸张。(2)善于把善意的嘲笑、辛辣的讽刺和严峻的批判艺术结合起来。(3)语言特点:语言最大特点是口语化,因此个性鲜明,诙谐幽默,生动活泼,富有表现力。 5.主题探究类:《西游记》通过叙述孙悟空保唐僧西天取经,历经九九八十一难,一路上斩妖除魔,终于取得真经的故事,讽刺批判了现实社会的黑暗,歌颂了孙悟空等人敢于斗争、善于斗争,不畏强权,乐观顽强的精神。反映了广大人民群众反抗专制压迫、战胜邪恶和征服自然力的强烈愿望。 课后测试 一、填空题 1.《西游记》,长篇章回体神话小说,是神话小说中成就最

汤姆叔叔的小屋主要内容

汤姆叔叔的小屋主要内容 汤姆叔叔的小屋主要内容(一) 《汤姆叔叔的小屋》讲述的是一个忠心耿耿、正直并且有爱心的黑奴,他的名字就是汤姆。汤姆是在谢尔比的种植场出生的,童年时就当伺候主人的小家奴,颇得主人欢心,成年后当上了家奴总管,忠心耿耿,全身心维护主人利益,哪怕主人要把他卖了,他还是选择服从他的主人。在故事里有这么一个情节,汤姆和哈利一起要被主人卖掉,但是,哈利和其母亲不服从主人的安排,偷偷逃出了主人家,而汤姆选择了帮助他们。而他们也顺利地逃脱了,成了自由之身。那个时候,其实汤姆本来有机会可以离开这里,可是,他却没有那么做,他为了他的主人,放弃了所谓的自由,最后还是被主人卖给了奴隶贩子海利,成为了他的奴隶。后来,他在一次溺水的事故里,救了一个小女娃的性命。因此,女孩的父亲就将汤姆买回家里。 由于汤姆与女孩的关系很好,所以,圣·克莱的女儿死了后,他决定要还给汤姆自由之身。可惜,他的合法手续还没完成,他就已经逝世了。他的妻子违背了他的意愿,将汤姆和其他黑奴一起送到了黑奴贸易市场。到了这里,汤姆的悲剧生活已经彻底开始了。他落入了一个凶残的奴隶主莱格利手里,整日受到虐待。可是,尽管如此,他并没有想过要逃脱这种奴隶生活,甚至还为他的主人祈祷,希望洗去他主人的罪孽。这里是他的正直的一面,但是,同时也体现他的不懂变通。在收到不公平待遇时,他不懂

得反抗。但是,也正是他的这种无私的精神,才使得这部巨作拥有这么强的生命力吧。 汤姆叔叔的小屋主要内容(二) 这本书的主要内容是:汤姆叔叔原是好心的希比尔先生买回来的黑人,但因希比尔先生没有足够的钱还债,无可奈何地要将汤姆叔叔,还有伊莱扎唯一的儿子哈里当钱一样,把他们贩卖给赫利。汤姆是一个忠心耿耿的黑奴,无论主人怎样处置他,他也毫无怨言,但伊莱扎并不是,她是一个勇敢去追逐自由的女子,所以母爱让她有意识地带着孩子逃走,最后成功抵达加拿大。汤姆一次一次地被人贩卖,在一路贩卖的“旅途”上,汤姆认识了纯洁得就如荷花的伊娃,伊娃很喜欢这个曾逗她玩的汤姆叔叔,就连她父亲对汤姆也非常满意,汤姆以为这下他可以抱回回家的希望了,可好景不长,伊娃因病重而永远地合上眼睛,男主人给人杀害了,黑奴的自由的权利就交给了自私的女主人了。汤姆最后一次被贩卖了,这也是他最后一次的黑奴生活了。后来,他在这里认识了种植厂里的两个女仆,她们都有着向往自由的强烈追求,在一次机会里趁机行事,成功逃跑了,但汤姆却坚持原则留下来,最后忠实换取的代价是死亡,当乔治少爷赶到的时候,汤姆叔叔已给格烈雷鞭打得奄奄一息,然后随着乔治少爷的祷告悄悄地走向那没有奴隶,没有痛苦,只有平等相处的天堂,那幸福的天堂…… 读完这本书后,我很气愤,看一看,这是什么样的社会,全都是为了金钱利益,根本不把人当人看。想一想,人们心里除了

法学方法论

法学方法论,是指对法律研究方法的研究,法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究,而后者又包括:法律解释、法律推理、法律思维方法。方法,在古希腊语中,即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法(一)学科的性质决定学科的研究方法,而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题:1)应然法:回答法律应当是什么样子?关注的是法律的理想和价值。2)实然法:法律实际上是什么样子?关注的是律令和技术。换言之,法律的意思是什么。如民法中的不当得利,揭示该制度的要件和技术问题。3)社会事实:应然法要解决的是法律的道义基础和正当性,实然法使得法律的意思变得明确,如果法律在道义上是正当的,在意思上是明确的,那么,这种法律就果真能够发生作用么?我国的破产法运行的实施失败,即是一个反例。因此,法学还要研究法律的作用与功能。图表1:应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地,法学的方法也就有三个层次:第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术,而不能成为科学。因为,科学有定式,艺术无定法。存在定法的是工艺,不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析,有点科学的意思。主要研究法条的语言,类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学,这是科学的研究领域。当然,这些方法不是截然分开的,在针对某一话题时,存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成,存在时间差。先产生法律,后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益,这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益,此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结,则是分析法律派的功绩,它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为,它标识了一种独特的方法,声称要价值祛除,只是了解法律的意思。而社会法学派,则提出这样一个问题:如果法律正当且明确,就果真能够改变社会么?他们的研究结论是:法律能够改变社会,但社会更能改变法律,换言之,社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会,也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究,而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此,法学方法归结为三种:1)价值评判方法;2)逻辑分析和语义分析方法;3)社会实证研究方法。(二)法学的学科性质:即法学到底是科学,还是艺术?这里涉及到两个问题:即1、法学是不是科学,是何种意义上的科学?2、理性与情感的关系是什么?1、科学是研究事实的,事实就是“是什么”,法学相当大的领域并不具有科学性,而是一门研究正义的艺术,是善与公正之学。什么是科学,并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究,如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上,社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位,二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征:1)科学是“描述对象”的理论,而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学,仅仅是描述所观察到的现象。比较而言,社会科学规范研究的多为规定性的东西,研究对象与研究者本身息息相关,两者合为一体。所以,完全要求社会科学按照自然科学来进行精确,是不可能的。如美国总统选举,就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人,是自己可以采取对策的,社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此,社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言,经济学较接近于科学,它是从数字化角度来观察。第二种观点认为,科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法,实证的研究,其基本的形式包括:观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法

法理学讲稿

法理学讲义 法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知。 ——(英)爱德华·柯克 引言 法的门前 卡夫卡 弗兰茨·卡夫卡(Franz Kafka,1883年7月3日—1924年6月3日),20世纪德文小说家。 法的门前有一位守门人在站岗。一个从乡下来的人走到守门人跟前,请求进门去见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想,问过一会儿是否允许他进去。 “可能吧,”守门人答道,“但是现在不行。” 由于通向法的门像往常一样敞开着,守门人又走到门的一旁去了,于是乡下人向门内窥望。守门人看到了,笑着说:“如果你这样感兴趣,就努力进去,不必得到我的允许。不过,你要注意,我是有权力的,而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗,一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧,他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料到的。他以为,任何人在任何时候都是可以晋见法的,但是,当他更切近地看着这位穿着皮外套,鼻子尖耸,留着长而稀疏的鞑靼胡须的守门人时,他决定最好还是等得到许可后再进去。守门人给了他一条凳子,让他坐在门边。他就坐在那里,等了一天又一天,一年又一年。为了能够获准进去,他做了很多尝试,用烦人的祈求纠缠着守门人。守门人时常和他进行简短的谈话,问他家里的情况和其他一些事情,但像大人物一样,所提的问题很没有人情味儿,而且结论总是乡下人还是不能进去。乡下人曾为自己的旅程准备了很多东西,也倾其所有,即使是很贵重的东西,希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西,然而每次收礼的时候都说:“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里,乡下人几乎是不间断地观察者守门人。他忘却了其他守门人,对他而言,这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始几年,他大声诅咒自己的厄运;后来,因为衰老,他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来,由于常年累月的观察,他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后,他的眼睛变得模糊不清了,他不知道周围的世界真的变得黑暗了,还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中,他现在能够看到一束光线不断地从法的门里射出来。现在他的生命正在接近终点,弥留之际,他将整个等待过程中的所有体会凝聚成一个问题,这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到自己跟前来,因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话,因为他们之间的身高差别增加了很多,乡下人越发处于劣势。“你还想知道什么?”守门人问道,“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前,”乡下人回答,“可是这么多年来,出了我,竟没有一个人来求见法,怎么会是这样呢?”守门人看出了乡下人已精疲力尽,听力也正在衰竭,于是在他耳边喊道:“除了你,没有人能获准进入这道门,因为它是专为你开的,我现在要去关上它了。” 提示与问题 《法的门前(beforethelaw)》是一则寓言,卡夫卡生前没有发表,它是作者未完成的小说《审判》的一部分。 寓言,是一种古老而古怪的教育形式。在《圣经》旧约和新约当中,寓言为教育的目的被广泛的运用,在中东和远东地区更是如此。寓言有其独特的魅力,我们没有能力把寓言归

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