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德国民法上的公法人制度研究

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德国民法上的公法人制度研究

周友军北京航空航天大学法学院副教授

关键词: 公法人/公法社团/公法财团/公营造物

内容提要: 德国法上的公法人包括公法社团、公营造物和公法财团三种。对于公法人在私法领域的活动范围的限制,应当采代理权限制说。公法人实施私法行为时,应当适用私法,且法人依章程任命的代理人的行为被看作法人自己的行为。另外,有破产能力的公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序,否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任。德国公法人理论对于我国公法人制度的借鉴意义为:帮助我们对我国法上的公法人进行分类整理;公法人从事目的范围外的活动,应当认定为法人代表人没有相应的代表权;承认一定范围的公法人具有破产能力并强化董事等申请破产的义务;通过扩大“法定代表人”的内涵,来解决所谓的“职务代理”问题。

一、德国民法上的公法人概述

在德国法上,法人可以分为公法人和私法人。通说认为,私法人和公法人的区分标准在于:前者是依私法上的设立行为(设立合同、捐助行为)而产生的,而后者是依国家的公权力行为而产生的,尤其

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是通过法律或行政行为而设立的。 [1]但实务中倾向于采纳“综合观察”的观点,即认定公法人的关键在于,某法人的权力和组织是否如此地适应于国家管理制度,以致于它全部的、综合的法律地位表现为公法性的。 [2]

一般认为,公法人包括公法社团、公营造物(Anstalten)和公法财团三类。虽然也有一些公法人并非间接行政管理的主体,如拜仁州红十字会、教会等,但公法人原则上都是间接行政管理的主体。 [3]在德国法上还存在一个不成文的宪法原则,即只有最高级别的行政行为或立法行为才能设立公法人,因为间接行政管理组织的形成应当由国家集中决定。具体而言,只有联邦和州有权设立公法人。 [4] 虽然在《德国民法典》(以下简称《德民》)起草之前,基尔克(Gierke)就主张,财团法人仅仅是营造物法人的一种特殊形式而已。但《德民一草》仍规定了社团法人和财团法人,而没有规定营造物法人。《德民》第一起草委员会认为,虽然实现财团的目的是以特别的机构的存在为前提的,但是,机构对于财团的本质并不重要,所以,他们放弃了在当时实定法和实务中经常出现的“营造物法人”和“财团法人”的区分。但《德民二草》却于公法人中同时提到营造物法人和财团法人。其理由是:在公法人领域,经常出现这样的疑问,即营造物法人是属于社团法人还是属于财团法人;而在私法人领域,营造物法人就是私法上的财团。因此,《德民》中的公法人包括公法

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社团、公营造物和公法财团,而私法人仅有私法社团和私法财团两类。

[5]

对于《德民》所确定的公法人类型是否是有限的这一问题,德国学界存有争议:(1)无限制说。此种观点认为,《德民》89条第1款的列举并没有穷尽所有的公法人,公法人和私法人是不同的,公法人的法律形式并无数额限制,混合形式和特别形式的公法人也是允许的。89条如此规定只是为了避免赔偿上的漏洞。 [6]另外,《德民》的制定者列举了所有当时已知的公法人,其真实意图是要将89条第1款适用于所有的公法人。因此,89条第1款也可以适用于国际性的公法人,如联合国及其下属组织、欧盟和北约等。 [7](2)限制说。此种观点认为,德国现行法只认可三个类型的公法人,即公法社团、公法财团和公营造物,而并没有承认新的公法人类型。这就要求任何一个独立的公法人都要归入这些类型。 [8]无限制说是德国学界通说见解。 [9]

二、德国民法上的公法人类型

(一)公法社团

公法社团是由成员组成的且其存在不受成员变化的影响的公法人。 [10]只要设立公法社团的法律作出了规定,该公法社团即具有权利能力。不过,凡是要成为公法社团的组织,都不能违反德国联邦

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与各州宪法中所共同承认的自由民主基本秩序原则,这可以说是一个消极要件。 [11]根据德国现行法律,无权利能力的公法社团包括联邦众议院(Bundestag)、联邦参议院(Bundesrat)、乡镇代表大会(Gemeiderat)、大学的院系等。 [12]

社团法人和非社团法人的区别在于:社团法人以成员为基础,成员参与法人独立意志的形成;而营造物法人和财团法人并没有成员,它们的意志是由营造物法人的设立人或财团法人的捐助人确定的,并由一定的机关来实现。 [13]

公法社团服务于行政管辖的分散化(即地方分权)。所以,公法社团一般享有自我管理权,并可以对社团事务至少部分地采取措施。公法社团对这些措施负责,并受国家的法律监督,但不受国家的专业监督。 [14]

公法社团可以再细分为若干次类型:(1)地域性公法社团。它是自然人或法人按照居住地或住所地所组成的公法社团,如联邦、州、乡镇和乡镇联合体(Gemeindeverb?nde)等。(2)身份性公法社团。它是成员按照一定的身份(如职业)组成的公法社团,如律师协会、医生协会、医疗保险组织协会等。(3)物质性公法社团

(Realk?rperschaft)。它是指由靠近特定不动产或水流的主体组成的公法社团,如波登湖社团、捕猎合作社等。(4)经营性公法社团

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(Betriebsk?rperschaft)。它是指由从事特定营业者所组成的公法社团,如工商业协会等。(5)联合性公法社团(Verbandsk?rperschaft)。它是指由法人作为成员所组成的公法社团,如保险公司协会等。 [15] 教会和地区性宗教团体也属于公法社团,如全德国新教教会、各州新教教会等。 [16]与其他公法社团相比,教会有一些特别之处,主要表现在:其一,教会既不是国家组织的一部分,也不享有特别的国家性的教会权力;教会权力既不是国家权力,教会也不承担国家的管理任务。 [17]其二,在教会内部,教会是独立自主的,这尤其表现在它不受对全社会有效的法律的拘束。但这种自决权是有限制的。如果教会在行使国家赋予的权力时,所采取的措施已超出教会的领域,或者所采取的措施已经涉入国家的领域,那么,教会就不再享有自决权。此时,教会就要象其他公法社团一样,受法律尤其是损害赔偿法的拘束。

在此必须探讨的是国库。当国家作为私法上权利义务的载体时,它传统上被称为“国库”。德国采联邦体制,所以,在德国法之下,各个州和联邦都可以称为“国家”。因此,国库包括联邦的国库和州的国库。而联邦和州同时又是地域性的公法社团。因此,国库实际上就是指联邦和州这两个地域性的公法社团。至于联邦和州内部部门,则都没有独立的人格,不是有权利能力的公法社团。例如,作为立法

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机关的联邦众议院和联邦参议院,都只是联邦的内部机构,并不是独立的法人。

(二)公法财团

公法财团是通过捐助行为设立的、由公法设立或认可的、利用一定的资金或物质来履行一定的行政管理职责的财团。与公营造物相同,公法财团也是行政管理任务的机构化,它的存在是为了给特定的行政管理任务提供资金,从而履行由捐助者所确定的服务于社会公众或特定社会群体的目的。德国的公法财团有普鲁士文化产业基金会、残疾儿童救济基金会等。 [18]

公法财团与公法社团的不同之处有二:(1)后者以人为成员,前者以金钱为支撑。(2)公法社团内部的高层职位是由会员选举产生的,从而有较高的民主性;而公法财团的董事会成员是由捐助者直接指定或根据在捐助章程中规定产生的方式产生,从而有较高度的闭锁性。可见,公法财团,有高度的政策手段性质,而与民主没有直接的关联。

[19]

按照通说,公法财团与私法财团的区别在于,二者的设立行为不同。公法财团是根据法律或行政行为而设立的,而私法财团是根据私法性质的捐助行为而设立的。例外情况下,在获得国家同意后,公法财团也可经由民法上的捐助行为而设立。此时,公法财团必须要服务

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于公法上的目的,而且它的管理必须由作为设立人的公法人的机关来进行。 [20]

(三)公营造物

公营造物是指为了履行一定的行政管理职能,由人和物有组织地结合起来所组成的公法人。 [21]与公法社团不同的是,它没有成员。它是国家的政策手段,是为了实现特定的任务而设立的。公营造物可以依其所属业务领域而区分为文化性、军事性、保育安养性、经济协助性、研究性、民俗性、教育性等。 [22]

公营造物的设立人是公权力主体,设立之后,该公权力主体的一些公法任务就由该公营造物承受。 [23]所以,公营造物要服务于特定的、持续的行政管理目的,尤其是实现所谓“给付行政”的目的。

[24]比较典型的公营造物有联邦银行、各州的银行、储蓄银行(Sparkasse)、国家图书馆、广播电台和电视台等。

公营造物与公法财团的区别在于:在目的联系、组织、存续和管理方面,公营造物要受其设立人的持续不断的影响和支配;而公法财团一旦设立,其设立人就不再对财团采取任何行动了。 [25]相应地,公法财团所要实现的目的,虽然也属于为公众服务的行政管理职责,但其目的不能是相关公权力主体的法定职责。因此,要承担独立的、

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法定的职责,公权力主体必须设立公营造物,因为公权力主体作为设立人可对公营造物持续不断地施加影响。 [26]

三、公法人的民事权利能力的范围

德国学界一致认为,公法人的活动范围应当受到限制,而这种限制是受行政法治原则影响的结果。 [27]行政法治原则包括法律优越和法律保留两个子原则。 [28]如果公法人超出其活动范围,就违背了法律优越原则;而法律保留原则要求,公法人作为独立的行政管理主体必须专注于法律预定的任务范围。 [29]对于公法人在私法领域的活动范围的限制,究竟属于什么性质,德国学界众说纷纭,主要有三种学说:

1.权利能力限制说。此说认为,公法人的权利能力也不是无限制的,而要由其目的来确定的。公法人存在的根据就是公法,且必须在各个方面都隶属于公法,所以,公法人的权力限制,就导致其权利能力的限制。另外,权利能力限制说的支持者认为,他们并没有忽视交易安全的保护。因为公法人目的的清晰表达使公法人的目的范围很容易辨认,进而使得交易中的风险降低,交易相对人也不需要针对公法人的目的范围付出太高的注意义务。 [30]

2.代理权限制说。此说认为,依法确定的公法人目的范围,是其机关的代理权的界限。机关实施的法律行为超出其目的范围时,应当

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依照无权代理的规则来处理。而且公法人的代表人超越法人目的范围的法律行为,原则上是不能由法人事后追认的。因为公法上关于公法人应在其任务范围内行为的规定,不仅适用于其对外的代表机关,而且适用于其内部的意志机关(如成员大会)。公法人的内部的意志机关不得事前分派代理人实施超出法人目的范围的行为,也不能事后追认此种行为。 [31]另外,因为公共利益比交易相对人的信赖保护更为重要,所以,表见代理的原理也不适用于公法人,从而交易相对人是否相信其有代理权,也不应被考虑。 [32]只有根据法律或章程而扩张了公法社团的目的范围时,公法人才能对无权代理行为进行追认。此时,代表机关可以基于其扩大了的代理权承认原来的无权代理行为。因此,公法人的代表人超越法人目的范围实施的法律行为属于效力待定的行为。 [33]

3.权利能力无限说。此说认为,从权利能力的历史来看,它是范围广泛且不受限制的。解决公法人活动范围限制的妥当方式是,运用《德民》第134条。也就是说,公法人超出其活动范围的私法行为,应当认为是违反了法律的强制性规定,从而原则上无效。此时,134条成为公法原则对公法人参与的私法关系产生效力的突破口。公法人及其机关应当知道其活动范围,并在有疑问时保守地行动,否则,就要赔偿交易相对人的信赖利益。支持该学说的学者认为,此种学说较

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之于权利能力限制说,有一个实质性的好处,即信赖利益可以获得保护,而实现法治国原则和信赖保护原则之间的平衡。 [34] 我认为,这三种学说都可以实现理论上的自恰,但代理权限制说更为妥当,理由在于:其一,权利能力无限说具有明显的缺陷。将法律关于公法人任务范围的规定认定为禁止性规范,这似乎有些牵强。因为《德民》第134条中的禁止性规范针对的是特定的法律行为,而不是针对行为主体的。另外,有些公法人有时是依据行政行为设立的,在此情况下,《德民》第134条就难以适用。其二,权利能力限制说单方面地强调了公法社团及其成员的利益保护。权利能力限制说将依社团章程确定的活动范围延伸及于社团与第三人的法律关系。 [35]从而就公法人的目的范围而言,仅交易第三人负有注意义务,而公法人的代理人并不负此种义务,这难谓公平。其三,代理权限制说更好地兼顾了公法人的利益和交易第三人的利益。在公法人的代理人超越法人目的范围的情况下,通过适用《德民》第179条和第31条,可以根据不同的情况分别处理,从而实现公法人利益和交易相对方利益的平衡。其四,代理权限制说对于超出法人目前目的范围的行为,可以通过事后借助法律实现的目的范围扩张而认可其效力。这相对于权利能力限制说而言,就较为灵活,而且符合民法上的促进交易原则。

四、公法人对其私法行为的责任

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公法人的产生基础、目的等都是由公法来确定的,所以,《德民》第21条至88条在公法人方面的适用,原则上被排除了。但《德民》第31条和第42条第2款例外地也可以适用于公法人。 [36]限制的原因是,这样一种国家的赔偿责任的引入,将使得人们过多地干涉公法及各州的权限。 [37]

由于《德民》第89条将公法人的赔偿限于其私法行为,因此,《德民》的制定者实际上确定了国家的赔偿责任(Staatshaftung)的双轨制,即公法人实施私法行为还是公法行为,要适用不同的规则。这一区分一直保留至今,即公法人的私法行为适用《德民》31条,而其公法行为适用《德民》839条和德国《基本法》第34条。具体说来,《德民》第31条所说的致害行为包括:侵权行为(如《德民》823条以下)、缔约过失行为(如《德民》311条第2、3款)、无过失但法律规定要承担损害赔偿义务的行为(如《德民》228、231、904条)以及引起危险责任的行为等。 [38]在合同法领域,公法人依《德民》第278条对其雇员或公职人员的行为负责; [39]而其机关实施的法律行为应当适用代理法、合同法等的规定。

(一)公法人依据《德民》第89条第1款和31条对其私法行为的责任的特殊构成要件

1.公法人通过其机关实施了私法行为

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题德国学界对于如何认定公法人的私法行为,存有争议,主要有两种不同的观点:一是法律关系形式说。此种观点认为,应当以公法人选择的法律关系形式来认定其行为的性质,即其行为是公法行为还是私法行为。 [40]二是从属关系说。此种观点认为,认定公法行为和私法行为,应当以该行为是否含有“命令-强制”因素为标准。 [41]三是特别角色说。此种观点认为,国家对其公法行为的责任的适用前提是,公法人以专为其保留的特别角色的形式行为,而不是以私法主体也可以进入的社会角色的形式行为。 [42]

法律关系形式说是德国的通说。 [43]本文宗之。不过,法律关系形式说也会发生适用的困难,因为有时公法人的行为同时具有公法因素和私法因素。但是,我认为,此时可以适用后文所述的推定规则,从而推定该行为属公法行为。另外,对于事实行为,如驾车、建筑房屋等,则应当依其如何被组织而定,如驾车去检查建筑工地为公法行为,而驾车去汽车修理厂则为私法行为。 [44]如此还不能认定,就适用推定规则,即典型的完成公法任务的行为就推定为公法上的行为。 [45]

必须注意的是,对于公法人行为性质的判断,还应当遵循如下规则:(1)统一判断规则,即一个行为要统一判断,不能被分拆为一个公法行为和一个私法行为。 [46](2)双重判断禁止规则,即公法人的同一行为不能既被认定为公法行为,又被认定为私法行为。因此,根

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据《德民》第89条和德国《基本法》第34条所承担的责任,不能同时适用于同一行为。 [47](3)公法行为推定规则,即在发生疑问时,典型的完成公法任务的行为就推定为公法上的行为。 [48]

2.该私法行为是“根据章程任命的代理人”的行为

《德民》第31条所说的“根据章程任命的代理人”应当是法人的意志机关(Willensorgan),他是法人对外的代表,仅有监督权者并不属于“根据章程任命的代理人”。 [49]何时一个公职人员代表该公法人,最终取决于社会一般观念,他在该公法人中的职位高低,只有推定性的意义。 [50]不过,需要注意的是,公法社团有时并无章程,此时就应依其组织法或一般的行政管理法的规定来认定“依章程任命的代理人”。 [51]

在实务中,德国法院将31条所规定的“依章程任命的代理人”扩大适用到这样的代理人,即依一般的经营规则和经营活动,被分配而自我负责地独立实施法人的重大的、本质性的职能,并以这种方式代表法人的代理人。 [52]这一扩张使得损害赔偿法适应了已经发生了变化的经济关系,因为法人应当为其经济活动的结果承担保证责任,而前述扩张适用的目的就是使法人较少地援引《德民》第831条免责。 [53]

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《德民》第89、31条对公法人机关的身份的要求,不能抽象地判断,而只能综合考虑个案的情形来判断。 [54]德国法院认为,就乡镇而言,乡镇长、各行政机构的负责人都是该公法人“依章程任命的代理人”。就县和地方联合体而言,县长(Landrat)、县建设局局长(Kreisbaumeister)都是该公法人“依章程任命的代理人”。就公立医院和大学附属医院而言,无代理权的城市医院的主任医师、县医院的主任医师、作为医院机关成员的主任医师、大学附属医院的负责人等都是该公法人“依章程任命的代理人”。中小学校长也是该公法人“依章程任命的代理人”。 [55]

3.致害行为是依章程任命的代理人在执行权限内的事务时实施的

依章程任命的代理人的职务范围和致害行为间必须有事实上的联系,而不仅仅是偶然的时间或地点的同一。也就是说,只有当致害行为与作为法人机关的雇员或公职人员的职责有内在关联性时,公法人才对该致害行为负责;如果致害行为仅仅是发生在作为法人机关的雇员或公职人员执行职务之时,公法人并不对其负责。 [56]如果该代理人利用为法人执行事务的机会,实施了仅为个人谋利的行为,那么,该行为不属于“执行权限内事务”。例如,某代理人在代表法人与交易相对方谈判时,窃取了交易相对人的物品,或者利用其作为法人机关的身份获取的信息来敲诈别人,在这些情况下,法人都不对其

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代理人的行为负责。 [57]另外,如果致害行为不是具有高度人身属性的行为,那么,公法人就要对此行为承担赔偿责任。 [58] 必须注意的是,《德民》第31条并不要求代理人的行为已经由章程预先规定,也不要求该代理人必须有代理实施法律行为的权利。

[59]

(二)公法人依据《德民》第89、31条所承担的责任

《德民》第31条将法人依章程任命的代理人的行为,作为法人自己的行为,从而让法人承担责任。 [60]依据《德民》第89、31条,公法人对其私法行为所承担的损害赔偿责任,与私法人完全相同。公法人不得通过章程减轻或免除31条的责任,但它可以与合同相对方以合同的方式约定减轻或免除依31条承担的责任。 [61]当然,公法人依据《德民》第89、31条或278、831条所承担的合同责任或侵权责任,可能与加害人自身的责任同时存在。在违约或缔约过失时,行为人本人不承担责任,因此,此时只有公法人承担责任。在侵权或其他情况下,要区分行为人是否为公务员而分别确定。如果行为人是公务员,那么,他应当依《德民》第839条承担责任;如果行为人不是公务员,那么,他应当依《德民》第823条等承担责任。 [62]另外,公法人可以在一定的范围内将其一定的公法职责委托给其他公法人

或私法主体,但根据德国《基本法》第85条第3款的规定,这种委

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托必须在不影响其命令权限的情况下基于宪法赋予其的权力来进行。此时,从赔偿法的角度来看,受托人的致害行为不由委托人负责。例如,在联邦或州委托其他公法人履行一定的职责时,虽然受托人(州或乡镇)承担了委托人(联邦或州)的任务,但受托人并不是委托人的机关。受托人应当独立地、自我负责地履行该职责。 [63]

五、公法人的破产能力及其机关的申请破产义务

根据《德民》第89条第2款和第42条第2款的规定,公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序,否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任。不过,适用的前提是这些公法人具有破产能力。

公法人是管理社会的团体,如果要破产并进行清算,管理社会就无法进行,所以,公法人一般都不具有破产能力。德国法也坚持了这一原则,以保障公法人顺利行使其行政管理职能。在德国法上,公法人多数都不具有破产能力,具体包括:联邦、州、乡镇、乡镇联合体、公法上的金融机构、公法性质的广播电台和电视台等。只有少数公法人具有破产能力,如律师协会和工商业协会等。 [64]因此,《德民》第42条第2款在实践中仅具有有限的意义。

如果董事因过错而为履行申请破产的义务,那么,就构成违反保护他人的法律,债权人可以根据《德民》第823条第2款和第42条

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第2款要求有过错的董事承担责任。而且,有过错的董事要作为连带债务人负其责任。

有争议的是,如果债权人是在法人无支付能力之后基于自己的意思与该法人发生的债权债务关系的,那么,其是否也可以根据《德民》第42条第2款向董事提出损害赔偿请求?对此有两种不同的观点:[65]一是肯定说。它的理由是,《德民》第42条第2款要保护所有与已经无支付能力的法人进行交易的债权人。二是否定说。它的理由是,债权人在与法人交易之前应当谨慎地考查该法人的支付能力。我认为,第42条第2款设置的目的就在于,对无支付能力的法人及时进行破产清算,避免债权人遭受更大的损失。因此,否定说更符合该条款的规范目的。另外,如果债权人并未认真考查法人的支付能力,也可以对董事提出赔偿请求,则难谓公允。

六、德国民法上的公法人制度对我国的借鉴意义

(一)我国公法人的类型化

我国民法学界一般认为,公法人包括如下几种:机关法人、事业单位法人、社会团体法人、群众性自治组织和国家。但是结合德国法的相关理论,可以看出,我国法律关于公法人的规定存在很多问题。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第一,国家机关的定位不准。将有独立经费的国家机关作为法人,这在法理上似有不通。行政组织可以分为三种类型:中央集权制、权力下放制和分权制(主要是联邦制)。由于历史原因,我国大陆地区的行政组织并没有实行分权制,而采取了权力下放制。 [66]在此种体制下,下级机关所决定的事务仍然是上级机关的事务,它只是作为上级机关的地方机关而被授权处理事务,自己不是一个行政主体。 [67]因此,我们有理由认为,除享有自治权的地方以外,我国的各级行政管理主体都不享有权利能力,而只是“国家”这一行政主体的一部分。而所谓“有独立经费”的行政机关(如各级人民代表大会、人民法院等)只是构成行政主体整体结构中的某些单位, [68]我们更难称其为独立的公法人。事实上,我国《民法通则》的规定,也造成了一些立法上的矛盾。例如,我国《国家赔偿法》一方面规定,国家赔偿的义务主体是具体的行政机关,另一方面又规定,赔偿费用列入各级财政预算,也就是说赔偿费用是由国库支付的。当然,在实行地方自治的地方,自治区、自治县、自治乡、特别行政区和基层自治组织等应当具有公法人资格。

第二,规范化的法律术语的缺失。这表现在:其一,我国民法上的“事业单位法人”并非一个严格的法律术语。所谓的事业单位是从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的非营利法人。它实际上就相当于德国民法上所说的公营造物。其二,“社会团体”

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的说法也不够准确。各国民法上一般将以成员为基础组成的法人称为“社团”或“社团法人”。我国民法使用“社会团体”一词难免带来解释上的困难。

我认为,应当借鉴德国公法人的理论,对我国法上的公法人制度进行体系性整合。我国的公法人可以按照公法社团、公法财团和公营造物的三分法重新整理。公法社团主要有地域性公法社团和身份性公法社团两类,前者包括国家、民族自治区、自治县、自治乡、特别行政区、基层自治组织等,后者包括人民团体(如共青团、妇联等)、职业自治组织(如律师协会等)、工会等。公法财团主要是指依据公法而设立的基金会;公营造物是指依据公法设立的事业单位等。至于我国的教会及其他宗教团体,则应当属于私法上的社团法人。因为教会及其他宗教团体并非依据公法而设立。

(二)公法人目的范围的限制

依据行政法治原则,公法人不能从事其目的范围之外的活动。但是,我国法律对此规定,似乎并不严格,许多事业单位从事经营活动,甚至出现了人民法院从事餐饮业的奇特现象。对于公法人超出其目的范围的行为的法律性质如何认定,学界也鲜有论及。借鉴德国法上的学说,我认为,我国公法人如果从事了目的范围外的活动,应当认为公法人的法定代表人没有相应的代表权。此时,可以类推适用代理法

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的相关规定。事实上,从我国《担保法》及其司法解释的规定来看,似乎也采同样见解。 [69]

(三)公法人对其私法行为的责任

我国《民法通则》规定了机关、事业单位法人的赔偿责任,与此同时《国家赔偿法》又对公法人在行使公权力过程中的违法行为作出了规定,这似乎表明我国对于公法人的赔偿也采取了与德国相同的双轨制,即区分公法行为和私法行为而分别适用不同的规则。

由于我国实行法定代表人制度,所以,公法人的法定代表人的行为就是公法人的行为。如果公法人的代表人实施了私法行为,那么,公法人就应当象私法人一样对该行为承担责任。不过,实践中经常出现非法定代表人依据职权而实施相应的私法行为的情况。有学者提出,应当以职务代理制度来解决相关问题。我认为,可以借鉴德国法上扩张“依章程任命的代理人”的经验,通过扩张适用法定代表人制度来解决这一问题。

(四)公法人的破产能力及法定代表人的申请破产义务

为了保障公法人顺利行使其行政管理职能,公法人原则上不具有破产能力。但是,公法人是否具有破产能力应当由法律作出明确的规定。对于不具有破产能力的公法人的债务如何处理,法律也应当明确

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1发展现状及类型特征 2区域分布及功能定位3管理形态及制度框架4 教育类型及教学模式 5 总结与启示 目录 Contents

1971年到1975年 发展历程 “教育摄像”项目 不到10万马克 上世纪90年代 高校在线教学的应用 州政府提供资金 2000年以来 高校在线教学联盟 联邦针对各项在线教学项目的投入超过3亿欧元 1.发展现状及类型特征

高校在线教学联盟和慕课教学形式的特征对比 1.发展现状及类型特征主要类型高校在线教学联盟慕课教学 责任主体州政府主导或直接参与下的高校联合体以单一高校为主要责任单位和资源供给来源教学形式以课程和专业为模块单元构建在线学制提供独立在线课程资源以供学习者自行进修内容导向修读完整的专业体系课程并应用于现实强调对专业知识的传播和接收路径及效果学科重点各科均有所分布,偏应用和技能型理工、法、经、社科及通识教育类专业课程管理体系成员高校共同组建联合委员会或定期会议独立高校和慕课教学平台的管理及技术支持规模影响根据区域性学习需求开设,参与者众多普遍情况下课程平均实际参与者少于500人应用局限创始投入成本高,学生宽松环境下易懈怠完成率低、总成本高、缺乏资金和政策支持发展趋势跨州甚至跨境的在线教学联盟以合理的商业模式补偿教师建设课程的成本

目录Contents 1发展现状及类型特征2区域分布及功能定位3管理形态及制度框架4教育类型及教学模式5总结与启示

德国教育行政管理体制

德国教育行政管理体制 根据1949年联邦宪年制定的联邦德国《基本法》以及根据1957年联邦宪法法院的裁决,联邦德国在文化教育领域实行联邦制,文化教育由各州自治,州享有文化的自主权。这意味着,原则上州享有教育立法和行政管理方面的最高权限。州有权通过宪法、学校法和其他各种法令作出具体规定,决定如何安排本州的文化事业和学校教育事业。《基本法》规定了联邦范围共同的某些教育的基本问题,比如,国家对学校的监督、宗教课在公立学校作为正规学科开设等,但这些也都由州行使有关权力来加以实现。不过,根据《基本法》精神,联邦政府享有校外职业培训领域的立法权。 在1969至1971年间,《基本法》作了几次修改,扩大了联邦权限,1969年10月,联邦德国首次建立了中央一级的教育行政机关——“联邦教育和科学部”。该部虽不是一个立法机构,其职责主要是对教育改革和发展提出规划,在促进超地区范围的重大科学研究方面与各州进行合作,但它可以通过提出建议和控制拨款来影响各州教育。此外,根据修改后的《基本法》,联邦政府除了原来可以制定职业培训助学金法和大学助学金法以外,还可以制定高等教育一般原则性法规等。于是联邦有关机构先后制定了《高等学校总纲法》、《联邦职业教育促进法》和《高等学校建造促进法》等。同时《基本法》的修改保证了联邦与州在行政管理和教育规划方面互相合作的可能性。这样就形成了所谓“合作式的文化联邦制”。 这种“合作式的文化联邦制”主要体现在一方面学校教育仍由各州自治为主,另一方面联邦可以通过一定的权限和建立一些协调机构参与教育事宜的决策上。但这种合作不仅指联邦与州的合作,而且也指州与州的合作。下面我们就一些对这种合作起重要作用的联邦一级机构作一些介绍。 为了协调教育事宜,早在1948年2月东西部占领区各州文化教育部长在斯图加特召开了一次各州文化教育部长会议。随着东西德对立的加剧,东西德教育政策分歧扩大,这一次会议便成了最后一次由全德范围内各州教育部长参加的会议。在当时西部占领区联邦德国成立后不久,联邦德国于1949年10日8正式成立了作为协调各州教育事宜的重要机构——各州文化教育部长。这是一个各州文化

民法的基本原则

民法的基本原则 文稿归稿存档编号:[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-

民法的基本原则 一、定义 民法的基本原则就是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。 其基本含义主要有以下三个方面的内容,第一民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则,第二民法基本原则是贯穿于民事法律规范整体的基本准则,第三,民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。 二、功能 1.指导功能:民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。立法者立法 的指导思想,民法所放映的社会经济本质落实在条款上就是基本原则。民事基本原则也是司法机关处理案件的指导准则。 2.约束功能:民事基本原则对民事立法、民事行为、民事司法都有约束 力。民事法律规范不能违反基本原则。违反基本原则的行为不受法律保护。法官解释和适用民事法律规范应当以基本原则为依据。 3.补充功能:由于立法者的认识有局限性;由于法律具有稳定性与灵活 性上的矛盾;由于社会关系不断发展,因此法律往往不能完全适应社会实际需要,因此以基本原则作为补充,以正确的理论指导,以进行创造性裁决和解释。 三、民法的基本原则 民法的基本原则有平等原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公平原则和公序良俗原则。 1、平等原则

平等原则是由民法调整的市民社会关系的性质决定的,是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。没有平等就没有民法,平等原则是其他民法原则的基础。平等原则主要体现在以下三个方面, 第一,民事权利能力平等。也即民事主体资格平等,具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。 第二,民事主体的地位平等。无论自然人还是法人,不论所有制性质为何,不论经济实力强弱,民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。 第三,民事权益平等的受到法律的保护。作为民事主体的自然人、法人或其他组织合法的民事权益都平等地受到民法的保护,任何组织和个人都不得侵犯。 第四,适用法律平等是指法律面前人人平等,适用法律时不能区别对待。 2、自愿原则 自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多的干预。我国民法的自愿原则主要体现在以下三个方面, 第一,民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利,享有自主占有、使用或者处分期所有物,转让专利权,设立遗嘱等权利。根据自愿原则,民事行为除违反法律、行政法规禁止性规定外,一般有效。

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我国行政强制执行制度及立法构想- 行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度,它对于保障法律法规的顺利实施,行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主要特征的,因此,该项制度设置是否合理和必要,运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此,规范和限制行政强制执行权力成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的法制实践,各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先,在主体上,形成了“以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关强制执行为例外”的特有执行模式。①其次,在手段上,直接强制似远远多于间接强制。再次,在程序上,则以法院“非诉讼化”的“申请与形式审查”为主要形式。最后,在监督与救济方面,则以行政复议、诉讼与国家赔偿为主要途径。但是,制度的初步建立既不意味着其合理性得到肯认,也不意味着法治化程度得到提高。相反,从我国行政强制执行实践来看,目前还存在着大量问题,主要表现在,缺乏统一立法,执行权限模糊,手段混乱,程序不健全,行政决定的执行缺乏力度等,这些问题亟待统一立法解决。本文正是从我国行政强制执行的现状出发,通过对行政强制执行存在问题的分析,提出制定统一行政强制执行法的立法构想,以期抛砖引玉,推动行政强制执行法的研究。 一、我国行政强制执行的理论 我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理

论基础上结合我国行政管理实践逐渐形成的。学界关于行政强制执行的表述尽管不完全一致,②但主要内容是大体一致的。即行政强制执行的主体是国家机关;行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务,采取的手段为强制措施。不同定义的区别在于:首先,对行政强制执行主体认识不同,有人主张不论是行政机关还是司法机关,均有权采取强制手段追使当事人履行义务,有人主张只有行政机关实施的强制执行才称为行政强制执行,司法机关执行行政决定或行政法义务的行为不是行政强制执行。其次,对强制名义认识不同。有学者主张强制执行只能依据行政决定,不能直接依据法律实施强制,而大多数学者主张行政强制执行所针对的是当事人不履行行政法义务的行为,所以,无论是行政法确定的义务还是行政机关决定确定的义务,均可成为行政机关强制执行的名义。再次,执行的手段不同。有学者将行政强制执行的手段界定为行政强制措施,有的将其界定为行政措施,有的将其界定为强制方式。最后,强制执行追求的结果有差异。多数学者主张强制执行的结果是迫使拒不履行义务的公民法人或者其他组织履行义务,也有学者认为,如果行政强制执行针对的是可以代为履行的义务或某种状态,那么达到与义务履行同一的状态也属于行政强制执行追求的结果。上述观点的差异,一方面反映出学术界对行政强制执行的执行机关、执行内容、执行手段及执行结果等方面认识的不同,另一方面也说明,行政强制执行理论与一国行政强制执行实践的紧密联系。我国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的各种问题,仍必须对行政强制执行理论进行深入研究。我认为,下述几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。

德国高等教师制度的特征及其对我国的启示 (1)

德国高等教师制度的特征及其对我国的启示 许青云 (平顶山学院河南平顶山 467000) 摘要:德国现行的高校教师制度是由特定的历史传统、价值理念和环境诉求等多重力量综合影响的产物。在发展过程中形成了独具特点的高校教师制度,这些特点对我国的高校教师制度有很大启发,概括为:革除“官师不分”的弊病,建立教师致力于积累学术资本制度;重建以学术为主体的聘任标准,严把教师入关口;建立严格的教师招聘和聘任条件及考核程序;明确地设置岗位,责任分工要明确。 关键词:德国;高校教师制度;特征;启示 作者简介:许青云(1954—)男,河南上蔡人,平顶山学院教授,党委书记,主要从事高等教育管理研究 在世界高等教育发展史上,德国高等教育发展迅速,尤其是19世纪柏林大学的成功创办把德国高等教育推向世界的顶峰。一流的师资是柏林大学成功的秘诀,在以纯科学为目标,提倡学术自由,教授治校及教学与科研相统一的办学理念下,德国十分重视大学教师制度的建设,逐步建立起完善、有效的大学教师聘任制度。 一、德国高校教师制度的回眸 德国大学起源于中世纪,当时大学受基督教会的控制,其教学的基本原则就是教会的教义,大学老师多数都是享受“僧侣生活待遇”的在职人员或预备人员。就大学总体作用来说,它被认为是隶属于基督教会和牧师的机构。16世纪初,在文艺复兴和宗教改革的影响下,德国大学采取了一些改革措施:排除了经院哲学,引入雄辩家和诗人,设立希腊文教授职位。大学讲座制也开始出现,讲座教授有职务薪金。以前一个学院的老师要讲授所有的课程,现在几个学科建立起讲座制,一个老师负责一个讲座,并且要无偿地讲授他所负责的专门学科,

这说明大学的教学开始专业化了,同时也意味着需要专业化的老师。虽然进行了改革,但大学的情况仍然不尽人意,数学和自然科学还游离于大学之外。1737年,汉诺威王朝为了提高其在德意志王朝中的地位创办了哥廷根大学,闵希豪生担任大学董事长。他对哥廷根大学的发展起了重要作用。在当时的德国新教之间的争论特别激烈,尤其是虔诚派和正统的路德派之间的争执。为了避免无休止的争端,在选聘教师时,闵希豪生特意选聘一些教义上保持中立的教授,摈弃那些名声不好的学者。大学教师的任命权掌握在政府和它的代理人手中,大学或学院没有任命权,这虽然不利于大学的学术自由,“但在18世纪,这种措施是反对大多数大学盛行的裙带关系和重资历现象的唯一保证。”[1]闵希豪生特别重视提高教授的社会地位。他将教授由一般的雇员提高为国家官员,给予很高的工资及优惠待遇。除工资外,教授上课有钟点费,还发放一笔安家费,为每个教授提供一套住房,不要房子者发给住房补贴,甚至为教授的遗孀和遗孤发放抚恤金。他亲自管理全体教授的选聘,首先注重的是学者的名声,他深信只有拥有一流的师资队伍,才能很快引起世人对哥廷根大学的注意。通过以上办法,闵希豪生聘请到了当时一流的学者,如哲学和物理学教授霍尔曼、古典语言和考古学教授格斯纳、匈牙利医学教授塞戈纳、瑞士医学家哈勒等等。由此可以看出,德国大学自建立起就很重视师资队伍的建设,尤其是教授的聘任,给予教授较高的社会地位和丰厚的待遇。 十九世纪是德国大学的辉煌时代。在新人文主义思想的影响下,德国大学进行了一系列的改革,成就最为显著的要数柏林大学的创办了。其主要创办人洪堡主张教学和科学研究相统一及学术自由。在这种办学理念的指导下,柏林大学实行教授治校,校长由教授选举,教授不仅担任教学工作,而且还负责院系的考评和行政事务,在大学内

德国质量管理制度介绍1完整篇.doc

德国质量管理制度介绍1 严格的管理制度使德国产品成为质量和信誉的代名词 奔驰、宝马、博世、西门子……这一系列的德国品牌,不仅世界知名,而且无一不是品质的保证。德国制造为何质量那么好,原因有很多。然而归根结底还是依靠严格的质量管理制度,使“德国制造”长盛不衰,享誉世界。 完善的管理体系 当然,德国产品质量信誉的背后,依靠的绝不仅仅是发现质量问题后的召回制度,更重要的是德国在加强出口产品安全管理方面所依赖的一整套管理机构、法律法规、行业标准以及质量认证等制度体系。 目前德国工业产品中有一半销往国外,全国近1/3的就业岗位都来源于出口行业,德国经济是典型的出口导向型经济,出口管理部门在政府机构中占有重要位置。德国对外贸易归联邦经济部主管,下设专门的对外贸易办公室。产品质量的管理还涉及消费者权益保护部门和质检部门等,半官方的德国工商总会、中小企业联合会等在全球都建有庞大的联系网络。此外,相关立法机构、行业标准化机构、质量认证机构等在海外产品安全管理中发挥着重要作用。 德国出口产品安全管理有着完善的法律体系,例如《设备安全法》、《产品安全法》、《食品法》等。以食品安全为例,目前德国是世界第四大食品出口国,饮食业出口约占制成品出口总额的13%。德国食品安全法律体系涉及全部食品产业链,包括植物保

护、动物健康、善待动物的饲养方式、食品标签标识等。德国在食品安全的法律建设中构架了四大支柱:《食品和日用品管理法》、《食品卫生管理条例》、《HACCP 方案》、《指导性政策》,它们互相补充、构成了范围广泛的食品安全法律体系的基础。德国所有的出口食品包装的标签上都注明商标、食品成分和有效期,还有有关商检机构质量认可的显著标志。实际上早在1879年,德国就制定了《食品法》。目前实行的《食品法》包罗万象,所列条款多达几十万个,并且国家设立了覆盖全国的食品检查机构,联邦政府、每个州和各地方政府都设有负责检查食品质量的卫生部门。这 都成为德国出口食品产品安全的根本保障。中国貌似也有,每个地 方政府和县级政府都设有食品药品监督局,不过貌似形同摆 设。重要的不是模仿制度,而是实施有效的制度外联监督,评 价管理制度,公务员自上而下的责任感。 德国行业标准化组织中国也有,不过其实质工作目标效率,实施成果并不显著,强调责任感,提高工作效率是我国当前面临的重大恩替,要深入思考,挖掘潜在原因。加大执法,绩效考核等监督行为。在产品质量管理中也发挥着重要作用。标准 化组织工作的依据正是国家颁布的各项行业法规,将本已数十万条的行业法规转化为具体的业内标准,这些标准又成为认证机构质量认证和企业生产的依据。

德国的教育体制详细分析

德国的教育体制详细分析

德国的教育体制详细分析 2010-12-06 16:55:15 来源:智欧教育浏览:301次 德国高等教育非常普及,各类高等学校 共有368所,分布在16个联邦州,注册学生总人数约190万。其中综合大学(Universitaet,含理工、师范、全科大学等)127所,学生13 0多万;应用科学大学(Fachhochschule)186所,学生48万多;艺术、音乐院校55所,学生3万余名。目前在德国的外国留学生总人数约

20万。每年入学新生人数约22万。各类大学共设专业400余个。 德国的高校正处在一个变革的时期。为了加强欧洲高等院校在国际上的竞争力,欧洲2 9个国家的政府于1999年在意大利城市博洛尼亚达成协议,相约最迟到2010年,各国将齐力构建一个统一的高等教育区(einheitlicher H ochschulraum)。博洛尼亚进程的核心内容是:在欧洲范围内根据同一标准实行二级学位体 制(zweistufiges Studiensystem):学士学位课程(Bachelor-Studieng?nge)传授一门专业的基础知识,而硕士学位课程(Master-Studi eng?nge)能够深化知识,或者跨学科地对知识进行拓展。 学士(Bachelor)和硕士(Master)将取代传统的学位。新的体制迫使大学学业尽量去适应就业市场的需求。那些将来不想从事学术研究

的学生,可以攻读学士学位,三年或者四年以后毕业,就能够得到从业时需要的基本专业技能。 新学位课程的基本单位分为若干模块(Modul)。每个模块由主题相互关联的几种课组成,例如讲座课(Vorlesung)、研讨课 (Semina r)和练习课 (übung),并且每个模块最长可以跨越两个学期的时间。大学课程在此之前划分出来的基础和专业阶段被废除了。学生每完成一个模块,都将依据欧洲学分折算、转换和累加系统(ECTS)获得相应的学分,这一系统根据完成学业所必需的消耗折算出学生的总负荷。 学生毕业之际,除了获得正式的大学学位证书以外,还将同时获得附加证书(Diplom a Supplement),证书里记录着与大学毕业相关的标准化内容以及相应的学业成绩。这样在求学和就业的时候,毕业生的大学文凭可以得到更简单、更合理的评估。

民法基本原则

1.2民法基本原则 1.2.1民法基本原则概述 1.2.1.1民法基本原则的概念 民法基本原则,即民法的根本规则或民法的基本理念、民法的基本原理、民法的基本精神,是民法调整社会关系的基本规律的反映,是民法具体规则的源泉,是当事人从事民事活动、司法机关裁决民事纠纷的根本依据。 1.2.1.2民法基本原则的功能 民法基本原则的功能主要有二:法律解释的准据功能和法律漏洞的弥补功能。一方面,民法基本原则发挥法律解释的准据功能。在具体规则适用过程中,若出现不确定或者有争议的情况,法官应以民法基本原则为指导,正确理解、适用民法具体规则,以确定适用具体规则的意见。在对民法具体规则进行进行解释时,如果产生两种以上的解释结果,则应当采用更符合民法基本原则的结果。无论采用何种解释方法,其解释结果都不能违背民法基本原则。另一方面,民法基本原则发挥法律漏洞的弥补功能。由于民法调整的社会关系的复杂性,立法者预见能力和立法水平的限制,立法机关无法对各种民事现象都作出规定,难以制定穷尽未来的法律,因此必然存在民法漏洞,有必要在具体案件的裁判中赋予法官以自由裁量权,填补法律漏洞。民法基本原则就是法官司填补民法漏洞的重要工具,即当民法缺乏具体的法律规范时,法院可以适用民法基本原则作为判决的法律依据。 1.2.2地位平等原则 1.2.2.1地位平等原则的含义 所谓平等,是指人们相互间与利益获得有关的相同性。民法的地位平等原则,简称平等原则,又称人格平等原则,是指当事人在民事活动中取得利益的条件相同。我国《民法通则》第3条确认了这一原则,“当事人在民事活动中的地位平等。”根据这一原则,在民事活动中,所有的民事主体,无论是自然人、法人还是非法人组织,其法律地位一律平等,取得利益的条件一律相同,谁也不享有优越于对方的特权地位,谁也不能声称自己在性别、民族、财产或者职级上具有优势,并以此获得不正当的利益。 1.2.2.2地位平等原则的内容 地位平等原则,主要有三个方面的内容:(1)民事权利能力平等。民事权利能力是当事人享有民事权利的资格。民事权利能力平等,就是当事人成为民事主体的条件平等,是当事人能否获得民事权利的资格平等。对于自然人而言,不论性别、年龄、民族、宗教、文化程度、精神健康状况等如何不同,其民事权利能力一律平等;对于社会组织而言,性质、目的、规模、营业范围、存续时间等如何不同,其民事权利能力亦是一律平等;(2)民事权利内容平等。民事主体不但具有平等的民事权利能力,而且在具备相应的条件时,享有平等的民事权利,负担平等的民事义务。如果说民事权利能力是能否取得利益的资格平等,那么民事权利内容平等就是取得利益的多少平等。对于成为民事主体必须的那些民事权利,即基本民事权利或者人格权,所有民事主体完全平等;对于民事主体所享有的非基本民事权利,所有民事主体比例平等,其享有的民事权利内容与其贡献成正比;(3)民事权利保护平等。民法对民事权利的规定,既包括对民事权利的确认,又包括对民事权利的保护。在民事权利受到侵害时,民法对所有民事主体的保护一律平等。无论任何人的民事权利受到侵害,民法都将给予保护,而且对任何受到侵害的民事主体都给予相同程度的保护。 1.2.3私权神圣原则 1.2.3.1私权神圣原则的含义 私权,即民事权利。私权神圣原则,就是民事权利作为自然和当然的权利,应受到法律充分保护,不受任何人及任何权力的侵犯,不依正当的法律程序,不受限制或剥夺。我国《民法通则》第5条规定,“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”该条虽然没有明确民事权利的神圣性,但却概括私权神圣原则的主要内容。 1.2.3.2私权神圣原则的内容 私权神圣原则,具有以下几个方面的内容:(1)民事权利是自然的权利。民事权利,尤其是人格权和原始取得的财产权,都是被社会上绝大多数人认可的、自然而来的权利,体现了自然的正义法则。法律对这些权利的发现和确认,则是这些权利进一步获得强制性的来源。(2)民事权利的内容无限广泛。只要是权利人可以支配的人格和财产范围,都是民事权利的界限之内;只要权利人有利用和实现的可能,都是权利人民事权利的内容。换言之,

我国行政强制执行制度及立法构想-马怀德.doc

我国行政强制执行制度及立法构想/马怀德 - 行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度,它对于保障法律法规的顺利实施,行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主要特征的,因此,该项制度设置是否合理和必要,运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此,规范和限制行政强制执行权力成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的法制实践,各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先,在主体上,形成了”以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关强制执行为例外”的特有执行模式。①其次,在手段上,直接强制似远远多于间接强制。再次,在程序上,则以法院”非诉讼化”的”申请与形式审查”为主要形式。最后,在监督与救济方面,则以行政复议、诉讼与国家赔偿为主要途径。但是,制度的初步建立既不意味着其合理性得到肯认,也不意味着法治化程度得到提高。相反,从我国行政强制执行实践来看,目前还存在着大量问题,主要表现在,缺乏统一立法,执行权限模糊,手段混乱,程序不健全,行政决定的执行缺乏力度等,这些问题亟待统一立法解决。本文正是从我国行政强制执行的现状出发,通过对行政强制执行存在问题的分析,提出制定统一行政强制执行法的立法构想,以期抛砖引玉,推动行

政强制执行法的研究。 一、我国行政强制执行的理论 我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础上结合我国行政管理实践逐渐形成的。学界关于行政强制执行的表述尽管不完全一致,②但主要内容是大体一致的。即行政强制执行的主体是国家机关;行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务,采取的手段为强制措施。不同定义的区别在于:首先,对行政强制执行主体认识不同,有人主张不论是行政机关还是司法机关,均有权采取强制手段追使当事人履行义务,有人主张只有行政机关实施的强制执行才称为行政强制执行,司法机关执行行政决定或行政法义务的行为不是行政强制执行。其次,对强制名义认识不同。有学者主张强制执行只能依据行政决定,不能直接依据法律实施强制,而大多数学者主张行政强制执行所针对的是当事人不履行行政法义务的行为,所以,无论是行政法确定的义务还是行政机关决定确定的义务,均可成为行政机关强制执行的名义。再次,执行的手段不同。有学者将行政强制执行的手段界定为行政强制措施,有的将其界定为行政措施,有的将其界定为强制方式。最后,强制执行追求的结果有差异。多数学者主张强制执行的结果是迫使拒不履行义务的公民法人或者其他

德国学制详解

德国学制详解 久闻德国的教育体制与国内不同,幼儿园让孩子输在起跑线上,初高中注重个性发展,大学里勤奋好学,研究生和博士更是苦心钻研,而选择移民德国,很多家长的出发点也是为了让孩子得到更好的教育。德国给每个孩子提供足够的选择空间,不会让任何一个孩子感觉被抛弃在整个社会的教育体系之外。所以这个好不只是体现在教育的高质量,更体现在每个孩子在对选择受何种教育方式上有话语权。 而因此,家长在孩子的教育上也承担了更大的责任。家长需要在中小学时代就开始挖掘孩子特长,根据孩子的能力和爱好选择孩子以后该走的路。 由于德国学制体系的复杂和特殊性,初到德国的家长们总是显得有点手足无措,今天就来带各位家长们揭开德国教育体系的面纱。 幼儿教育 作为人生启蒙的德国幼儿教育,在德国人的教育中扮演着重要的角色。是什么样的幼儿教育,使得德国宝宝们能在之后的人生中后劲十足? 不同于国内幼儿园赢在起跑线上的概念,德国幼儿园会更注重激发孩子们的天性,独立性以及社会适应能力的培养,只不过他们的培养方式是玩。在幼儿园的三年时间里,孩子们会接触到丰富多彩的社会实践内容,接触真实的社会。去警察局,学会如何在碰到坏人时报警;去消防队,和消防叔叔们学习如何灭火,如何在着火时保护好自己和离开危险的地方,以及一些躲避火灾的常识;体验野外森林;参观一些花圃和庄园;在一些蔬果丰收的季节,老师会带着他们体验大自然,亲手采摘草莓,樱桃或者南瓜。 孩子三岁到六岁的时候,德国幼儿园如此丰富的内容,启发性的引导,让孩子学会独立思考,解决问题,培养动手能力。 移民德国后的家庭,在孩子入了德国幼儿园后,学习语言和其他能力的速度非常惊人。而老师们也会积极给家长反馈孩子在幼儿园的表现,提醒家长在哪个方面需要要多引导孩子。而这个提醒很少是跟学习相关的,如果被幼儿园老师发现孩子提前学会了认字,家长们还会被老师批评。

民法学民法概述练习题

《民法学》课后习题第一章民法概述(含答案) 一、单项选择题 1.在社会主义法律体系中,民法居于()的地位。 A.根本大法 B.基本法 C.单行法 D.中间法 2.中华人民共和国民法调整 A.所有的财产关系 B.所有的人身关系 C.纵向的财产关系 D.平等主体之间的财产关系和人身关系 3.平等原则是指民事主体在()活动中的法律地位平等。 A.经济 B.民事 C.交换 D.日常 4.某国驻华领事上街购物、乘坐的汽车被我公民王某撞坏,该领事即向当地人民法院起诉,请求王某赔偿损失。本案适用() A.中国民法 B.该领事所属国民法 C.国际惯例 D.第三中立国民法 5.民法的下列渊源中,在空间上的适用范围受到限制的是() A.国务院制定的行政法规、决定、命令中的民事规范 B.国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的民事规范 C.地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民政府发布的决议和命令中的民事规范 D.最高人民法院所作的有关民事问题的司法解释和具有指导性的指示 6.近代民法的代表是() A.罗马法 B.法国民法典 C.德国民法典 D.苏俄民法典 二、多项选择题 1.我国民法调整()之间的财产关系和人身关系。 A.平等主体 B.公民 C.法人 D.公民与法人 E.法人与其上级主管机关 解析: 2.下列规范中属于我国民法渊源的包括() A.《城市私有房屋管理条例》 B.《中华人民共和国担保法》 C.《中华人民共和国个人所得税法》 D.《企业法人登记管理条例》 E.《中华人民共和国合伙企业法》 3.根据民法不溯及既往的原则,下列()民事案件,审理时一般不能适用《民法通则》。

中德行政强制执行制度比较研究

中德行政强制执行制度比较研究 一、行政强制执行的概念比较 (一)我国行政强制执行概念的定位及特征 1983年的第一本行政法教科书《行政法概要》,在提出“采取行政强制措施行为”的同时,提出了“强制执行”这一个概念。书中解释到:“在行政法律关系中,当事人不履行其行政法上的义务时,国家行政机关可以采取法定的强制手段,强制当事人履行其义务。这是行政法上的强制执行,是一种具体的行政行为。又叫做行政执行”1 中国现行的行政强制执行制度,在行政主体上既包括国家行政机关,也包括人民法院;在执行行为的范围上,它不包括即使强制行为。我们可以对它下这样一个定义:行政强制执行,系指国家行政机关和人民法院在当事人拒不履行已生效的具体行政行为的条件下,依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段,迫使其履行义务,或者达到与履行义务相同状态的行为。 这种意义上的行政强制执行,具有以下法律特征: 第一,行政强制执行具有具体性。与行政强制措施一样行政强制执行显然是一种具体行为,而不是抽象行为,它是特定实施机关针对特定对象,就特定的义务,迫使当事人履行执行义务的行为。 第二,行政强制执行具有强制性。虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性,但行政强制执行与行政强制措施一样,相对于其他具体行政行为更强烈和直接。这一强制性表现在,当国家机关实施强制执行行为时,被执行人负有作为或容忍的义务;当事人违反这些义务,就将承担更为不利的法律后果。 第三,行政强制执行具有物理性。与行政强制措施一样,行政强制执行是一个物理性的实力行为,而不是意思行为;是个有形行为,而不是无形行为。 第四,行政强制执行具有限权性。行政强制执行,针对被执行人而言,是一种限权行为,而不是赋权行为,其效果显然对被执行人不利。 第五,行政强制执行具有从属性。行为的从属性,意味着该行为不是主行为,而是为另一行为服务的从行为。行政强制执行的从属性表现为事后的保障性,即保障已生效的行政决定得到执行。 (二)德国的行政强制执行概念与特征 德国的行政强制执行法较为发达,它在某些方面代表了整个大陆法系国家的特征。德国的法律制度同其哲学思想一样发达光大、历史久远。而其行政强制执行制度是其比较成熟的法律制度的一部分。从德国学者们的角度来分析,行政强制执行是一种行政当局强制公民或者其他人履行公法义务的执行行为。它可以分为行政上的强制执行与即时强制。这种行为以行政当局主动、直接和自为地对当事人采取国家强制执行措施为特征。2 第一,行政执行的主体是行政机关。这是把行政强制执行权设置给行政机关体制的反映。 1王珉灿;《行政法概要》,法律出版社1983年版,第125页。 2于直:《德国行政波》,捕华久学m版社1999年第一版,P160。

管理制度考察德国的住房制度

(管理制度)考察德国的住 房制度

考察德国的住房制度 于德国,住房政策已成为“社会市场经济体制”的核心。虽然壹直是以国家提供大规模财政援助为前提,但不是由国家直接向国民提供住宅,而是通过住宅工会等于市场竞争中提供住房。不直接提供住宅不是否定了国家的责任,而是为了把国家的计划和人的主动性结合起来。德国政府认为,国家于四个方面进行政策干预:壹是保证有足够的住房建设,同时防止;住房过剩;二是保证住房的质量和环境的保护;三是住房结构和房价老百姓能够承受;四是住房产品能满足社会各阶层的需要。关键问题是要保障国家、企业投资住房的经济效益和对社会的良好结果。 从历史上见,德国的住房保障制度主要有以下几个部分组成: 壹、房租管制 德国的租金管制制度建立于战后住房短缺时期,由于住房出租价格大幅度上升,广大居民无力支付所承租住房的费用。为保障居民的基本住房条件,针对这种情况,政府采取了租户权益保障措施,要求各地政府按照不同区位、不同房屋结构和房屋质量,提出相应的指导租金水平,作为住房出租人和承租人确定住房租金的参考标准。房租管制保障了当时情况下居民的基本住房条件,于壹定时期内起到了积极的作用,但也不利于出租市场的扩大和住房维修。 二、福利性公共住宅

所谓福利公共住宅,就是于政府资助下,由个人、非营利住宅公司、自治团体建造,向多子女家庭、残疾人、低收入者以及养老金少或领救济金的居民出售或出租的住宅,包括大中型企业用自有资金建造且于税收入得到国家优惠的职工住宅。联邦法律规定,对于因经济收入低,或某壹民族、信仰某壹宗教,或孩子太多等原因导致找不到房子的家庭,政府有提供福利性公共住宅供其租住的职责。 三、房租补贴 房租补贴制度是目前德国对低收入居民住房保障的主要方式。根据法律规定,德国公民凡家庭收入不足以租赁适当住房者,有权享受住房补贴,以保证每个家庭均能够有足够的住房支付能力。房租补贴的资金由联邦政府和州政府各承担50%。 四、住房储蓄 德国住房储蓄制度是为实现购建房筹资而形成的互助合作融资体系,主要有以下特点:壹是先储蓄、后贷款。二是贷款利率固定、低息互助。三是政府实行储蓄奖励。后俩者德国住宅储蓄制度的俩大支柱。对低收入居民来说,参加住宅储蓄能够得到政府的奖励,是促使他们参加住宅储蓄的壹个重要原因。住宅储蓄制度是壹种封闭运转的融资系统,独立于德国资本市场,存贷款利率不受资本市场供求关系、不受通货膨胀等利率变动因素的影响。此外,政府对住宅价格的有

民法的基本原则

民法的基本原则 一、定义 民法的基本原则就是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。 其基本含义主要有以下三个方面的内容,第一民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则,第二民法基本原则是贯穿于民事法律规范整体的基本准则,第三,民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。 二、功能 1.指导功能:民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。立法者立法的指导 思想,民法所放映的社会经济本质落实在条款上就是基本原则。民事基本原则也是司法机关处理案件的指导准则。 2.约束功能:民事基本原则对民事立法、民事行为、民事司法都有约束力。民 事法律规范不能违反基本原则。违反基本原则的行为不受法律保护。法官解释和适用民事法律规范应当以基本原则为依据。 3.补充功能:由于立法者的认识有局限性;由于法律具有稳定性与灵活性上的 矛盾;由于社会关系不断发展,因此法律往往不能完全适应社会实际需要,因此以基本原则作为补充,以正确的理论指导,以进行创造性裁决和解释。 三、民法的基本原则 民法的基本原则有平等原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公平原则和公序良俗原则。 1、平等原则 平等原则是由民法调整的市民社会关系的性质决定的,是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。没有平等就没有民法,平等原则是其他民法原则的基础。平等原则主要体现在以下三个方面, 第一,民事权利能力平等。也即民事主体资格平等,具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。 第二,民事主体的地位平等。无论自然人还是法人,不论所有制性质为何,不论经济实力强弱,民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。 第三,民事权益平等的受到法律的保护。作为民事主体的自然人、法人或其他组织合法的民事权益都平等地受到民法的保护,任何组织和个人都不得侵犯。第四,适用法律平等是指法律面前人人平等,适用法律时不能区别对待。 2、自愿原则 自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多的干预。我国民法的自愿原则主要体现在以下三个方面, 第一,民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利,享有自主占有、使用或者处分期所有物,转让专利权,设立遗嘱等权利。根据自愿原则,民事行为除 违反法律、行政法规禁止性规定外,一般有效。 第二,民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。 第三,当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在有任意性规范的情况下,当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。 3、诚实信用原则

简述德国司法制度

简述德国司法制度 ---- 张鹏飞(司法部研究室)■文 德国实行联邦制,全国划分为联邦、州、地区三级,联邦和各州均有自己的立法机构、行政机构及司法机构,并根据《德意志联邦共和国基本法》之规定履行各自权力。 一、审判制度 (一)德国法院的设置、管辖和审级。 德国主要设有六类法院:即宪法法院、普通法院(包括专利法院)、行政法院、财政法院、劳工法院、社会福利法院。此外还设置有纪律法院。 1、宪法法院。德国设有联邦和州两级宪法法院。两级宪法法院各自独立设置,没有隶属关系。德国16个州中14个州有宪法法院。①宪法法院管辖违宪案件,保证宪法实施。联邦宪法法院地位超越其他各类联邦法院,是德国最高司法机关和最具权威的宪法机构,不从属任何权力机关,具有“司法审查”、“行政权限裁决”、“弹劾案审判”等广泛职权;州宪法法院仅管辖违反州宪法的案件。宪法法院诉讼程序不同于专门法院,其审理案件实行一审终审制②。 宪法法院外的5个法院系统不按地域、而按案件类别划分管辖范围。五类法院的联邦级法院还建立有“联邦法院联席会议”协调彼此工作。这五类法院的设置、管辖和审级分别是: 2、普通法院。德国设置区法院、地方法院、高等法院、联邦最高法院四级。全国有区法院约700个、地方法院116个、高等法院25个,联邦最高法院包括分设在全国5个地区的12个民事审判合议庭、5个刑事审判合议庭、8个专业委员会及联邦司法部长在联邦最高法院所在地外设立的民事、刑事审判机构。普遍法院审理刑事、民事案件。其中区法院是一审法院,管辖刑期为3年以下的轻微刑事案;地方法院既是区法院的上诉审法院,同时也审理一审刑事案件;高等法院主要审理对地方法院二审判决不服的再次上诉案,对反国家罪和恐怖活动案件行使初审管辖权并受理州司法部指令管辖的案件;最高法院是民事、刑事案件的最高审级,主要受理不服地方法院和高等法院的上诉案件。普遍法院审理案件实行四级三审终审制。 专利法院归属普通法院体系,附设于联邦最高法院,与高等法院同级。它审理专利、许可和针对联邦专利局的案件。

浅析美国大学终身教授制度

浅析美国大学终身教授制度 摘要:美国大学终身教授制度产生发展经历了曲折历程,促进了学术自由,保障了高等教育的质量的同时也受到了许多质疑,我国大学教师制度管理应从中吸收可借鉴之处。 关键词:终身教授制度;历史发展;学术自由;借鉴 终身教授制度源于美国,是美国教师聘任制度的特色之一。从其产生、发展到完善体现了美国社会对学术自由的高度重视,为保障高等教育质量发挥了及其重要的作用。“终身教师制度是美国高等教育系统中实施的教师聘任政策。教师任期应当持续到由于年龄或身体原因不能工作为止,只有在理由充分或遇到不可避免的财政危机或者教学课程变动的情况下才能终止其任期”[1]。 一、美国大学终身教授制度的历史发展 美国大学终身教授制度可分为三个阶段:萌芽、确立及发展阶段。其萌芽阶段可追溯到欧洲中世纪。1158年弗里德里克(frederick barbarossa )大帝颁布一条法令, 许诺学者在其疆域内安全旅游,不受国内的攻击,对非法伤害进行补偿[2]。1915年美国大学教授协会成立发表了《委员会关于学术自由和学术终身教授制度的声明》终身教授制度才正式被接受[3]。1940年美国大学教授协会等组织联合发表《关于自由和终身教授制度的宣言》,学术界将其视为美国终身教授制度的标志。自1940年至今美国大学终身教授制度经历了曲折的发展历程。二次世界大战期间政府对学术自由进行

了限制,对于一些发表反战言论的教授严格进行资格审查甚至还解聘了一些教授。此外,对于一些奥地利、德国血统的教授也进行了特定的限制等等。二战后美国投入大量资源发展高等教育使得美国的教育规模迅速扩大发展,这一时期被视为美国高等教育的黄金时代。大学教师的人数、地位日趋上升,这时期美国几乎所有的院校都设立了终身教授制度。然而,进入70年代美国的经济开始下滑,失业率上升,高等教育也开始呈现不景气的现象,教师的工资、地位也每况愈下,在这样的环境下众多的目光开始指向了终身教授制度,对终身教授制度提出质疑,认为终身教授制度滋长了教授的惰性,妨碍了高校应对财政危机的能力,于是引入了各种终身教授制度改革措施。 二、美国大学终身教授制度的改革 由于20世纪70年代美国经济的不景气累及到美国大学终身教授制度也受到质疑,于是便产生了终身教授制度的改革。许多院校开始实施聘任后的评审制度,这无疑是对终身教授制度的存在理由提出挑战。80年代的里根政府主张削减联邦政府教育支出,减少对高等教育的资助,指出了各州政府、企业等应当行使的权力和责任,使得各州政府、企业等开始重视高等教育问题,导致了新一轮科技改革的兴起,人们把目光再次聚焦在终身教授制度的评估与聘任上,终身教授制度作为高等院校生活中的准则遭到了强烈的批评。有批评者指出,某些教授在获取终身职位后会变得懒惰、不思进取、

论民法的基本原则及适用

论民法的基本原则及适用 论民法的基本原则及适用总结大全/html/zongjie/ 一、民法的基本原则 (一)平等原则《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等,这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系,也体现了民事法律关系的实质。民法为民事主体提供机会的平等(程序的平等),在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认,尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。 (二)意思自治原则《中华人民共和国民法通则》规定:"民事活动应当遵循自愿原则"。该规定的实质是意思自治原则。[1]意思自治的内涵是:保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉,享有充分的意志自由。 (三)诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则,这不仅是立法上的突破,而且是民法理论上的突破。具体来讲,这种意志如果基于主体的良好行为,就是客观诚信;这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维,就是主观诚信。 (四)禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了"权利不得滥用"原则。然而,该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的,而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。 (五)公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》中第七条规定:"民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经

济计划,扰乱社会经济秩序。"事实充分证明,"公序良俗"是社会发展到一定阶段的必然产物,是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。开题报告/html/lunwenzhidao/kaitibaogao/ 二、民法基本原则的适用 民法规范是属于应然世界的事物,要发挥其实际的作用,其必须被实现,这就是民法的适用。而作为民法基本原则的适用,[2]根据适用的范围,可从广、狭义上区别讨论。广义上的适用可分为立法适用,行为适用和裁判适用。而严格意义上的法的适用仅指裁判适用,即司法适用。而裁判适用基本原则时,根据基本原则是否被具体化为具体的法律规范或法条的不同,又可以将基本原则区别为具体化的原则与非具体化的原则。法学家们注意到,有的基本原则已被法律具体化为具体的法律规范或法条,处理系争时法官可以直接适用这些法条或法律规范。而有的基本原则因其本身过强的不确本文由毕业论文网收集整理定性而并未、也不可能具体化为具体的法律规范或法条。前者如私权神圣原则,意思自治中的契约、婚姻自由,自己责任与过失责任原则等均已由相应的法律规定而具体化,甚至在诚实信用原则基础上产生的如禁止诈欺原则,禁止不正当竞争原则、物的瑕疵担保与权利瑕疵担保原则等具体原则(或规则)已具体化为法条而可直接适用。对于未被具体化的基本原则,甚至那些形式上用法条明确宣示的法律原则,因其尚未达到可以涵摄案件事实的那种真正意义上的法条程度,其本身根本不具备构成一法条或法律规定所必不可少的法律要件和

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