编号：单位代码：14100
Shandong University of Political and Law 本科毕业论文(设计）
论意思自治原则在合同法中的体现
院系部经济贸易法学院
专业法学
年级2010级
班级11班
学生姓名于胜开
学号 10115051135
指导老师王瑞洲
职称教授
2014年5月1日
论意思自治原则在合同法中的体现
院系部经济贸易法学院
专业法学
年级2010级
班级11班
学生姓名于胜开
学号 10115051135 指导老师王瑞洲
职称教授
2014年5月1日
毕业论文（设计）诚信声明书
本人声明：我将提交的毕业论文（设计）《论意思自治原则在合同法中的体现》是我在指导教师指导下独立研究、写作的成果，论文中所引用他人的无论以何种方式发布的文字、研究成果，均在论文中加以说明；有关教师、同学和其他人员对本文的写作、修订提出过并为我在论文中加以采纳的意见、建议，均已在我的致谢辞中加以说明并深致谢意。
论文（设计）作者（签字）时间年月日指导教师已阅（签字）时间年月日
毕业论文（设计）版权使用授权书
本毕业论文（设计）《论意思自治原则在合同法中的体现》是本人在校期间所完成学业的组成部分，是在山东政法学院教师的指导下完成的，因此，本人特授权山东政法学院可将本毕业论文（设计）的全部或部分内容编入有关书籍、数据库保存，可采用复制、印刷、网页制作等方式将论文（设计）文本和经过编辑、批注等处理的论文（设计）文本提供给读者查阅、参考，可向有关学术部门和国家有关教育主管部门呈送复印件和电子文档。本毕业论文（设计）无论做何种处理，必须尊重本人的著作权，署明本人姓名。
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目录
摘要……………………………………………………………………………… I
关键词…………………………………………………………………………… I Abstract…………………………………………………………………………II
Key words………………………………………………………………………II
引言 (1)
一、概论 (1)
二、合同法中意思自治原则的四个基本问题 (2)
（一）意思自治原则的有效性 (2)
（二）意思自治原则的适用范围 (2)
（三）意思自治原则下的合同法律效力问题 (3)
（四）合同效力的优先性 (3)
三、意思自治原则在合同法中的体现 (3)
（一）缔约自由 (4)
（二）选择合同相对人的自由 (5)
（三）协商合同内容的自由 (5)
（四）变更和解除合同的自由 (6)
（五）选择合同形式的自由 (7)
（六）违约责任方面的自由 (7)
四、对意思自治原则的制约 (8)
结论 (9)
参考文献 (10)
谢辞 (11)
论意思自治原则在合同法中的体现
摘要：意思自治原则在我国合同法中具有非常重要的地位，具有基础性作用。对意思自治原则的研究主要通过对社会案例的剖析和法学著作的研究，搜集国内外关于意思自治原则的研究成果，结合我国发展现状和现实状况。把意思自治原则合理、准确地与我国法律体系相对接，充分保障合同当事人的意思自治权。首先对意思自治原则的四个基本问题进行了初步的探究，意思自治原则的有效性、意思自治原则的适用范围、意思自治原则下法律效力问题、合同的优先性问题。自1999年我国颁布合同法以来，意思自治原则在此领域得到了肯定和发展，在合同订立的各个过程中，合同法都给予了当事人比较充分的自由。其主要体现在合同法的六个方面：缔约自由、选择合同相对人的自由、协商合同内容的自由、变更的解除合同的自由、选择合同形式的自由、违约责任方面的自由。自己对自己的行为负责，这也是在市场经济下新合同法与旧合同法的不同之处。但也出现了诸多问题限制其进一步发展。随着社会的发展，意思自治原则对市场经济的发展与稳定，对整个私法领域的影响越来越大也越来越重要。
关键词：意思自治原则合同自由违约责任市场经济强制性规定
The reflection of principle of party autonomy in contract
law
Abstract：Principle of party autonomy in contract law in our country has a very important position, has a fundamental role. The study of party autonomy principle is mainly through to the social case analysis and research on the works of the law collection at home and abroad about the research achievements of party autonomy principle, combining with our country development present situation and the reality. The party autonomy principle is reasonable and accurate and the relative legal system in our country, fully guarantee the meaning of the parties to a contract autonomy. First of four basic problems of party autonomy principle has carried on the preliminary exploration, the effectiveness of party autonomy principle, the applicable range of party autonomy principle, the principle of party autonomy under the law of contract, the preferential problems.Since our country contract law promulgated in 1999, the party autonomy principle and take the affirmation and development in this field, in the process of each contract, the parties are backed by contract law is full of freedom. It mainly embodied in the six aspects of contract law: the contracting freedom, freedom of choice of the other party in contract, negotiate contract freedom, change the content of the remove of the contract freedom, freedom of choice of form of contract, liability for breach of contract freedom.Themselves responsible for their own behavior, this also is in a market economy under the new contract law and the difference between the old contract law. But some problems also appeared to limit its further development. With the development of the society, the meaning autonomous principle for the development of market economy and stability, to the whole effect more and more is also more and more important in the field of private law.
Key words：Party autonomy principle；Contract freedom；Liability for breach of contract；The market economy；Mandatory provisions
引言
当事人意思自治原则无论是在传统私法中还是在现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。实体私法中当事人意思自治原则现已成为我国一个固定的法律概念并受到宪法的保护。由于我国长期实行计划经济，法律上缺乏私法传统。所以，虽然“合同自由”、“意思自治原则”在一定程度上得到了法律的认可，但是意思自治原则作为合同法的一项基本原则还未得到足够的重视，在《中华人民共和国合同法》中仍沿袭我国民法通则，将合同“自由”表述为“自愿”无论从健全我国市场经济角度出发，还是从我国企业通过经济体制改革已获得较为全面的合同自由的现实出发。并结合我国司法实践的现状，我们有必要对当事人意思自治原则这一极为重要的基本原则进行认真探究。
一、概论
德国学者海因.科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或者其自我发展的权利。契约自由为一般自由的组成部分、、、、、、是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责地建立经济关系。因此契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。”[1]意思自治原则是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。正是因为私法充分体现了意思自治原则，从而才能赋予市场主体享有法定范围内的意思和行为的自由，才能保证社会财富的不断增长，市场经济的不断繁荣。意思自治原则在我国合同法中的适用集中概括为—合同自由原则，这也是合同法的基本原则。
在合同法中意思自治意味着合同自由，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履行自治、内容自治、形式自治、违约补救自治等等。众所周知，合同关系是商品社会中最为普遍最为本质的法律关系。1999年合同法颁布，意思自治原则最终确立下来。合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同法第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除
合同。依法成立的合同，受法律保护。”从上述法律规定来看，我国已将意思自治原则确立为合同法的基本原则。确立意思自治原则在我国合同法中的正确地位，对理解现行合同法的立法原意，对规范我国日益发展的市场经济有着极其深远的意义。
二、合同法中意思自治原则的四个基本问题
（一）意思自治原则的有效性
意思自治原则的有效性是基于当事人的真实、自由的意思表示，这也是意思自治原则的首要要素和前提，合同法第四条规定：当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得随意非法干预。这不仅是合同法的基本要求，也是适应市场经济发展的需要而确立的基本准则。让市场主体更加自由、安全、公平地参与市场竞争，完善我国市场经济体制，促进市场经济的平稳健康发展。合同法第五十四条规定第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”此规定体现了法律对意志自由权的充分保护。同时也体现了意思自治原则与公平原则、诚实信用原则之间的相互制约、相互协调的关系。在保障当事人合法权益的前提下权衡各方利益诉求，实现最优化的处理效果。
因此民事主体虚伪的意思表示或者在受欺诈胁迫、趁人之危的情况下的不真实意思表示是无效的。
（二）意思自治原则的适用范围
意思自治原则确认民事主体在不违反强行法的限度内有从事民事法律行为的自由，即有决定自己意思的自由。也就是说，民事主体在不违反强行法的规定的前提下自由决定自己的民事行为，自由表达自己的意愿，决定是否订立合同、与何人订立合同、如何订立合同等。同时意思自治原则是在法律强行法的框架内运行的，超出法律的强制性规定便不再具有法律拘束力，反而相应的责任人还要承担相应的法律责任。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违法法律、行政法规的强制性规定的。”合同法第五十三条规定：“合同中有下列
免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这也在一定程度上维护公共利益和弱势群体利益免受不法侵害。保障当事人的意志自由。
（三）意思自治原则下的合同法律效力问题
意思自治原则确认当事人依法订立的合同具有法律效力。这是整个合同法律制度的前提和基础。合同的本质就是由双方当事人依据各自的真实意思表示达成一致而形成的合意。然后根据合意内容分担义务、享有权利，并根据其意志来调整他们相互间的关系。美国学者罗伯特.考特指出：“合同法的基础目标是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果。承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动，从而有助于人们达到其私人目标。现代西方合同法的核心是承诺与合意。”[2]合同作为当事人的合意，之所以具有法律上的拘束力，是因为当事人的合意符合法律规定的生效要件，进一步来讲，是因为符合国家意志的要求。因此合同当事人依法订立的合同是有法律效力的，受国家强制力的保护。
合同法中关于违约责任和侵权责任的规定充分体现了当事人合意的效力。当事人达成合意后，此合意便受法律保护，任何一方违反约定内容，就应承担法律责任。这一法律规定不仅保障当事人意思自治的权利，也警示合同当事人严格遵循合同内容，积极履行合同义务，增强责任感。这也是合同法的重要意义。（四）合同效力的优先性
意思自治原则确认依法成立的民事法律行为具有优于法律推定条款或任意性规范而适用的效力，在法律允许的范围内当事人可自由协商，双方在考量各自的利益而达成合意。首先合同应符合法律的要求，其次合同是当事人依据自身的利益需求而做出的真实自由的意思表示。合同一旦达成便对双方当事人产生法律拘束力，当合同规定与法律法规的任意性规范并存或者冲突时，应优先适用合同规定。
三、意思自治原则在合同法中的体现
意思自治原则在我国合同法中的体现可释为合同自由，即当事人有权依照自己的意志自主决定是否订立合同、如何订立合同，自主决定合同的变更、解除及
违约责任的承担问题。具体来说，包括以下几种
（一）缔约自由
缔约自由，即当事人有自主决定是否缔结合同的自由。合同法第四条规定：当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得任意非法干涉。此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提。因为当事人不享有缔结合同的自由，也就无法谈及合同自由的其他方面。
缔结合同是通过当事人发出要约和承诺来实现的，我国合同法首次确立了要约承诺的合同订立方式。要约和承诺都是当事人内在真实的意思表示。合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”所以说，一旦当事人的要约和承诺达成一致，那么合同就会产生法律效力并对双方产生法律拘束力。当然，当事人可以通过协商的方式变更或解除合同，这也完全取决于当事人合意的一致性。
要约与承诺的表现形式多种多样，可以口头、书面等方式，这完全取决于当事人的意思自治。如果当事人在订立合同的过程中存在意思表示的瑕疵，那么会直接影响到合同的效力问题，在此情况下，受损害方有权请求变更或者撤销该合同。这体现了合同法在当事人订立合同的过程中对当事人意思自治权给予了充分保护。合同法第四条规定：任何单位和个人不得非法干预当事人自主订立合同的权利。在这里，排除了合同为外部他人对当事人意思自治的非法干预，同时合同法也赋予当事人双方相对的意思自治权，保障当事人公平地利益分配。合同法第十七条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”合同法第十八条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”当事人不仅可以自由决定向何人发出要约，也可以自由决定撤销该要约。这种相对的自由还表现在受要约人在收到要约的处理方式上。受要约人在收到要约通知后可有三种选择，一是不完全接受要约人的要约，更改要约的部分内容和条款，形成新的要约—反要约。二是接受要约人的要约并向其发出承诺通知，承诺通知到达对方当事人合同就宣告成立。三是拒绝接受要约，受要约人可以明示或默示的方式拒绝要约，明示即以通知的方式作出，通知到达对方当事人后要约失效。默示即以沉默的方式作出，在要约的有效期内不做任何表示，有效期届满后要约自动失效。同时，比较要约
的撤销，受要约人也可以撤回其承诺。合同法第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”如果受要约人接受要约，那么受要约人应向要约人发出承诺的通知。在承诺通知发出后，受要约人要想撤回该承诺，撤回通知得在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。
（二）选择合同相对人的自由
选择合同相对人的自由，即当事人有权自主决定与何人订立合同而不受他人的非法干预。当事人可以选择任何单位和个人作为其合同的相对人，无论相对人是否同意订立合同都不会影响当事人对合同相对人的选择的自由权。选择相对人的自由的前提是要有自由竞争，此种自由通常可以包括在缔结合同的自由中，但也有所不同，例如，现阶段我国市场经济制度还不够完善，行业垄断和区域垄断已成为市场经济繁荣发展的绊脚石，也使得市场竞争的自由空间越来越狭小。在某些行业和地区，当事人可选择的合同相对人往往只有垄断企业，相对人的唯一可选择性使得当事人对合同相对人的自由选择权难以实现。但这并不影响当事人自由作出是否订立合同的决定。当事人仍然享有作出承诺或者不承诺的自由。从这种意义上来讲，选择合同相对人的自由与缔结合同的自由是有着明显的区别的。所以当事人选择合同相对人时往往会受到其他因素的制约和干涉。如垄断企业、强制性规定、政府部门的干涉。现如今政府部门权利的滥用过度干预市场经营活动也是造成这一问题的重要原因，因此加强行业监管，促进政府部门依法合理行政，充分保障当事人的自由权已成为重要课题。
（三）协商合同内容的自由
决定合同内容的自由。即当事人有权依法决定合同内容的自由。当事人在法律法规的限定内可依据合同性质和自身利益需求自主决定合同条款，只要合同条款不违反法律法规的强行性规定和社会的公共利益，一旦当事人双方就合同条款达成一致便会对双方产生法律拘束力。任何一方违反合同条款就会承担相应的法律责任。当然，若对合同中的条款有任何异议，当事人都有权提出修改，直到当事人双方就所有条款协商一致合同才会成立。对此种自由的保护主要表现在两个方面：一是，合同双方地位或势力的不平等性，可能会导致利益分配的不平衡而损害弱势一方的利益。所以合同法在倡导合同双方意思自治的同时也保证当事人
意思表示的真实性，禁止“霸王条款”、威逼、趁人之危等违法行为。二是，第三人的外部干预导致合同内容不能真实的反应当事人的利益诉求，不能自由表达当事人的真实意愿。从自由决定合同内容上来说，当事人有权通过协商的方式，共同商定合同条款而不受法律法规的任意性规定的限制，同时也可以在法律法规规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同，但是，如果合同的内容违反了法律法规的强制性规定或者社会公共利益的要求，则合同无效。
（四）变更和解除合同的自由
变更和解除合同的自由，也就是说，当事人有权通过协商的方式对已经成立的合同内容进行变更或者解除合同。合同法第七十七条规定：只要当事人达成合意，便可变更合同。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”变更和解除合同的自由是对合同自由的进一步发展，在当事人享有缔结合同的自由和自主决定合同内容的基础上，享有变更和解除合同的自由是理所当然的。
合同的变更有广义和狭义之分。狭义的合同变更是指在合同成立之后，尚未履行或者尚未完全履行之前，当事人就合同的内容达成修改和补正的协议。即合同内容的变更，广义的合同是指对合同主体、合同内容、合同形式等方面的变更。而狭义的合同变更只是合同内容的变更不包括合同主体和合同形式的变更。在合同中合同内容是合同的核心部分，也是当事人的核心利益所在，享有对合同内容的变更自由权是维护当事人切身利益的重要保障，合同内容的变更是合同双方协商一致的结果，任何一方不得单独行使变更权。所以合同内容变更需要符合相关的规定。首先，合同变更后的内容不得违反法律法规的强行性规定和社会公共利益的要求。其次。合同变更要经过双方当事人协商一致，不得存在欺诈、胁迫、趁人之危等违法行为。最后，一旦合同符合成立要件，先合同就失去效力，新合同随即产生法律效力，对当事人具有法律约束力。合同双方就新合同内容履行义务和享受权利。在合同解除方面，依据合同法第九十三条第一款规定，合同当事人在合同成立之后，可在协商一致的前提下解除合同关系。同时合同法第九十三条第二款规定当事人享有约定解除权，即当事人双方在订立合同的过程中或者在订立合同之后，可再行约定解除权，当出现合同约定的解除情形时，一方或者双方当事人享有解除合同的权利。
对于合同解除条款的约定应当符合一定的成立要件。首先，当事人所约定的
合同解除权要经过双方当事人协商一致，保障当事人的合法权益，不得存在欺诈、胁迫、趁人之危等违法行为。其次，约定合同解除权不得与合同法第九十四条的规定相冲突，不得违反法律法规的强行性规定和社会的公共利益。总之，合同法赋予当事人更进一步的合同自由—变更的解除合同的自由，也对其自由加以限制。
（五）选择合同形式的自由
选择合同形式方面的自由。在选择合同形式方面，合同法充分尊重当事人的意志自由。我国合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”所以当事人可以依据交易习惯自主协商决定采用何种合同形式，但不得违反法律法规的强行性规定。
书面形式是最为常见和普通的合同形式，而口头合同的法律效力问题我国合法也给出了肯定的回答。当事人以口头形式达成的合同，只要双方当事人予以承认或者以实际履行行为予以承认或者当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，则该口头合同应当具有法律效力。在合同法第十条中所规定的“其他形式”是指当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方的行为能够推断出双方有订立合同的意愿，那么就可以认定当事人是以其他形式订立的合同。在合同形式方面，合同法给予了当事人充分的自由空间。当时人不仅可以自主协商决定采用何种合同形式，也可以自由选择要约和承诺的表现形式；不仅可以在合同订立前自由选择合同形式，在合同订立后，当事人也可以协商变更合同形式，采用新的合同形式。
（六）违约责任方面的自由
在违约责任方面，充分尊重当事人的意志自由。我国合同法充分尊重非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由，合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，以损害赔偿为主要责任形式，具有补偿性。该条实际上除了传统的实际履行原则允许非违约方可以选择补救方式，即可以请求违约金和损害赔偿，也可以要求实际履行（除非法律规定的特殊情形发生而不能实际履行除
外）。所以，守约方占有主动地位，可以要求违约方以最佳的补救方式来补偿所受损失。我国合同法也充分尊重当事人关于违约条款的约定。当事人可以在合同订立时约定违约条款。对于违约条款的约定，当事人可以经过协商决定也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法，如果约定的违法金与法定违约金不相符，只要约定的数额不是低于损失的或者过分高于损失的，则该约定应当具有法律效力（参见合同法第一百一十四条）。但违约责任条款不得违反法律法规的强行性规定。
当然在出现违约责任产生合同纠纷时，当事人可依据合同约定解决，也可以通过诉讼或者仲裁方式解决。这是合同法给予当事人在解决合同纠纷方面的充分自由。如果一旦通过双方合意，确定通过仲裁的方式解决其争议，则一般应当在发生争议以后提请仲裁；而不应当直接提起诉讼，在提起仲裁后当事人可以通过序良俗，否则该协议协商选择适用的法律。另外当事人还可以通过直接提起诉讼的方式解决纠纷。[3]
以上几个方面较为详细的阐释了意思自治原则在我国合同法中运用和体现，也可集中概括为—合同自由。这也是顺应我国市场经济发展的需要，也是维护交易秩序、保障经济稳定发展的基本原则。但是，我国合同法所确定的合同自由是一种相对的自由，而非绝对自由。依据合同法第四条的规定，合同自由必须在法律法规的强行法规定的范围之内并不得违背公无效。
四、对意思自治原则的制约
意思自治原则在合同法中会受到多种因素的制约。
首先，意思自治原则在错综复杂的社会经济生活中并不是万能的。它本
身也存在着许多固有的弊端，需要其他的机制来补正。所以我国同时制定了
一系列的机制来弥补其中的弊端，如合同法第十条、第十九条、第五十二条
等等都对合同自由做出了严格的限制性规定。其次，政府部门利用公共权力
对合同自由的干预也会严重影响意思自治原则在合同法中的适用。政府部门
利用其公权力优势和对国家资源的支配权，通过压低价格、官商勾结、强制
性格式条款等手段限制其他个人和企业在合同中的利益，严重损害了合同当
事人的权益。这要求我们政府有关部门应加大监督力度防止权力的滥用，让
权力在阳光下运行，维护合同平等双方的利益。最后，因为合同自由仅在拥有同等经济实力的当事人之间且在不损害社会利益的范围内才具有实现性，而实际上，社会经济发展不平衡有时会使得合同双方势力差距较大，很难保证双方交易的公平性和意志的自由。垄断性企业往往是其中的受益者，他们凭借对整个行业的控制力或者雄厚的资金实力制定一些霸王条款压制其他中小企业的发展。这极大的损害了广大中小企业的发展积极性。
合同法规定了意思自治原则的同时还规定了诚实信用原则、公平原平等原则、公序良俗原则。而这些基本原则也是相互补充相互协调的。在订立合同的过程中不仅要遵守意思自治原则，还应当遵守其他基本原则。这些基本原则共同构成了合同法的基本框架。
结论
从古希腊时代的意思自治萌芽到法国学者查理·杜摩南正式提出意思自治原则再到现代信息社会的自由平等，这一原则历经千年历史长河，但仍不断革新、不断发展。就如杜摩南所说：“应当有当事人自主选择的法律来处理他们之间说我经济纠纷。”[4]笔者认为，当事人有权支配自身的利益，更有权维护自身利益，当双方当事人协商一致形成某种合同关系时（除法律规定的关于身份关系的合同外），法律法规或其他主体不得任意干涉其自由。随着社会经济的发展信息时代、知识时代的来临，自由的重要性越发的突出。在市场机制的构架中和相关立法中应尽量减少对合同当事人的意思自治权不必要的限制，同时应加强对政府部门行政监督、垄断性大型企业的市场监管，保障交易公平，维护市场秩序，维护法律权威。
参考文献
[1][德]罗伯特.霍恩、海因.科茨、汉斯.G.莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，第90 页，中国大百科全书出版社，1996年版。
[2][美]罗伯特.考特等：《法和经济学》，第313页，上海三联书店，1994 年版。
[3]王利明著·《合同法新问题研究》,第49页，中国社会科学出版社·2003 年版。
[4]刘家琛著·《合同法新制度的理解与适用》,第37页，人民法院出版社。1999 版。
[5]耿林·《强制规范与合同效力-以合同法第52条第五项为中心》。中国民主法制出版社·2009版。
[6]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999版。
[7]亨利?勒帕日.美国新自由主义经济学[M].北京：北京大学出版
社,1985.24。
谢辞
经过近五个月的不懈努力，终于完成了该论文的撰写。本文的顺利完成，首先要感谢我的指导老师王瑞洲老师，感谢王老师在这几个月来对我的帮助，本文从开始的选题，到后来提纲的确定，再到后来开题报告，直至最终定稿，都离不开王老师的悉心指导、鼓励和支持，王老师对论文耐心指导，期间给了我很大的帮助和启发，在此，我表示衷心的感谢。同时，本文的顺利完成，还要感谢在写作过程中同学、朋友、亲人的帮助和建议。最后，感谢撰写本文时所参考、借鉴的文章的笔者。本人再次真挚致谢对本文的顺利完成有过帮助的所有人。
本科毕业论文（设计）指导情况成绩评定表
专业: 法学姓名:于胜开班级: 2010级11班学号: 10115051135
注：本表由指导教师填写，指导成绩采取百分制，在最终成绩中权重占40%。
本科毕业论文（设计）评阅情况成绩评定表
专业: 法学姓名: 于胜开班级: 2010级11班学号: 10115051135
注：本表由评阅教师填写，评阅成绩采取百分制，在最终成绩中权重占20%。
编号：单位代码：14100 Shandong University of Political and Law 本科毕业论文(设计） 论意思自治原则在合同法中的体现 院系部经济贸易法学院 专业法学 年级2010级 班级11班 学生姓名于胜开 学号 10115051135 指导老师王瑞洲 职称教授 2014年5月1日
论意思自治原则在合同法中的体现 院系部经济贸易法学院 专业法学 年级2010级 班级11班 学生姓名于胜开 学号 10115051135 指导老师王瑞洲 职称教授 2014年5月1日
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合同法试题 1.甲公司需装修办公大楼，乙公司与之洽商，提出预算：装修工程需要100万元报酬，粉刷 材料需要100万元。甲公司认可了乙公司的预算。乙公司又提出：只要100万元的报酬； 自己仓库里的粉刷材料无偿赠送。甲公司欣然允诺，与乙公司签订合同。但装修工程完工后，甲公司一分不给，乙公司索要未果。在甲、乙签订合同前，乙曾欠丙公司货款200万元，现乙公司无力偿还。试问：丙公司可以采取哪些法律手段保护自己的利益？试用2000——3000字论文对案例中所涉及的合同法问题作一阐释。 答：经分析，丙公司可以采取以下两种方式维护自己的利益。 （1）.丙公司可以在乙公司双方同意的情况下，发生债权转移。即甲公司 现在欠丙公司的钱，而不欠乙公司。 （2）．因乙公司现在欠丙公司的钱，乙公司无力偿还，如果合同到期，丙公司可以告乙公司要求法院对乙公司强制执行。 其中此案件中涉及到合同法中的债权转移问题： 债务人对债权人承担有归还债务的义务，无论债权人是谁，除非债权人本人同意，否则债务人不能免除这种义务。这与尽义务的对象无关，只是关乎结果。所以，债权人之间转让债权，不必征得债务人同意，但情理上应该予以告诉。 （3）.所以本案中在债权转移是要经过丙乙双方的同意，并且情理上可以将此事告知甲公司。 下面根据所学知识，结合此案件分析，就合同法中的有关债权转移的相关 知识 一债权转让 债权是对于特定之人，请求为特定行为(作为或不作为)之权利，即(债权人)对于他方(债务人)，有请求其为一定行为之权利，而他方负有为之之义务。 [1]债权转让是指债权人将其债权移转于债务人法律特征如下：第一、债权 转让是指在不改变原债权内容的前提下，由原债权人将权利转让给第三人。 出让权利的主体是债权人；第二、债权转让的内容是债权人对债务人享有 的债权权利；第三、债权转让以外的第三人，此时债权人即为出让人，第 三人为受让人。其中，受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人。而 权利相对义务的承载主体是原债务人；第四、债权转让成立，原债权债务 人的权利义务关系解除，而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关 系成立并生效，债务人对受让人履行债务。 （4）所以丙公司与乙公司要注意债权转让的相关细则。因此，丙乙公司要通知甲公司关于债权转让的事。 另外，还有对于我国法律规定的债权转让的认识 （一）对债权转让“生效”的认识 《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转 让对债务人不发生效力。” 1 关于何时生效及生效的要件 债权转让的生效时间是指转让合同成立后，合同权利从何时开始由债权人移转于受让人。根据我国《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不生效力。”对此规定，有人理解为我国《合同法》对债权转让采用…通知到达生效?原则，也就是对已成立的债权转让协议，债权人未将债权转让的事实通知债务人的，因缺乏法定的生效要件而未生效。也有观点认为，根据法条的字面意思，规定的是“未经通知，对债务人不生效力”，而不是转让合同不生效。这两种理解，即对债务人生效和使转让合同生效，两者产生的法律效果是完全不同的。 合同是否成立，取决于当事人的主观意志，体现的是双方自愿的原则。债权转让协议的当事人，只有债权人（转让人）与受让人，债务人并没有参与订立，其非此合同的当事人。所以，当债权转让的双方当事人意思表示一致时，该合同即成立并生效。而且，通观各国立法及民法理论（德国、法国等），几乎均主张债权之转让，依当事人之间的让与契约或者相应的原因关系，即生债权移转之效力，其间不存在履行行为，但非经通知债务人，对债务人不生效力。对于债权转让协议 第 1 页共2 页
浅谈合同法的基本原则 我国合同法的基本原则有平等自愿原则，公平诚实信用原则，守法原则，鼓励交易的选择。合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。 公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平
关于合同法中代位权制度的理解与适用(1) 内容摘要 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法基础在于确保债权的实现，本文从债权人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。司法实践中，在适用代位权制度时，应当注意三个方面的问题，第一，应当注意避免代位权适用的扩大化倾向；第二应当注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别；第三应当注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的法律制度，在今后的司法实践上，应当正确地理解和适用。
关键词：债务人、债权人、次债务人、债权 在《合同法》制定之前的我国民商法中，在债的保全方面存在重大的立法漏洞。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定基本符合债权人代位权原理，但是该条规定的最大的局限性在于，其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意义上的债权人代位权制度。在《合同法》出台之前，我国民商法上没有完整意义上的债权保全制度。为了弥补上述立法漏洞，《合同法》第73条对合同债权保全制度即债权人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人负担。”该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。其中，债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，即当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。债权人代位权是对传统合同法“合同相对性”原则的突破，该制度的立法基础在于确保债权的实现。 一、债权人代位权的构成要件
论合同法中的违约责任 【摘要】合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类、免责条件、处理方式等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。 【关键词】违约责任、合同法、免责事由 一、违约责任的样态 对于违约责任的样态，又称违约形态。主要有以下几种： 第一，预期违约。其可分为两种具体类型：其一、预期拒绝履行，其二、预期不能履行。 第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。 第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。 第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。 第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。 二、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合
同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1.实际履行。实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的 实际履行。《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱 债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履 行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适 于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履 行。 2.采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承 担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的 性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。 3.赔偿损失。我国法律实行的是完全赔偿原则。要求赔偿范围包 括两个部分。其一，被违约人现有财产的减少（实际损失）。 其二，可得利益。 4.支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同 债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的 一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则 不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。 5.定金。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果 同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。 三、免责事由
《劳动合同法》中的意思自治与国家强制 2011-08-04 14:51:02 张友连 【作者简介】张友连(1974-)，男，江苏徐州人，副教授，法学博士，主要研究方向：法学理论，浙江工业大学法学院，浙江杭州310032 【基金项目】浙江省劳动保障科学研究课题“劳动合同法中的意思自治与国家强制研究”(项目编号：200908)、浙江省高等学校优秀青年教师资助计划项目“劳动者权益保护的法律机制研究” 【摘要】从法律性质的角度看，劳动合同关系兼具公法和私法两种属性，私法性决定了劳动合同缔结的过程中应充分尊重当事人的意思自治，公法性决定了在劳动合同内容的确定中发挥国家强制作用的必要性。实现劳动合同法中的意思自治与国家强制的协调需要分清劳动合同关系的性质与种类，在私法性劳动合同关系中保障意思自治的实现，在公法性劳动合同关系中维护国家强制的效力。 【关键词】劳动合同法/意思自治/国家强制 一、问题与思路 在新中国立法史上，没有任何一部法律像《劳动合同法》这样在出台前后引起那么多的争议。虽然《物权法》出台前也曾引发争论，但随着该法的颁布，纷扰散去，留下的是法律的实施问题。《劳动合同法》则不然，自出台后学界诸多是非评论仍未平息，甚至有些企业代言者上书高层，谏言修改《劳动合同法》[1]。支持《劳动合同法》的学者认为，劳动合同法中的国家强制很好地体现了对劳动者的“倾斜保护”，并且力度是恰当的[2]；反对的学者则认为，劳动合同法中过度强调国家强制，而对当事人的意思自治、特别是用人单位的用人自主权的关注不够，会使企业用人机制“僵化”或“固化”，同时将影响企业经营、经济发
展和劳动者就业，该法对于用人单位与劳动者而言皆无利处，可谓“双输”[3]。笔者认为，上述争议之所以存在与劳动合同本身性质的复杂性有关。劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的重要基础，是确立双方当事人权利义务的重要依据。从形式上看，劳动合同的缔结过程是当事人意思自治实现的结果，劳动者基于自身的意志同意与用人单位建立劳动关系。但从实质上看，私法自治得以建立的两个前提，即主体的平等性和互换性在劳动合同关系中都丧失了。相对于用人单位，劳动者居于弱势地位。为了协调劳动合同双方当事人利益以及整个社会利益，需要国家针对劳动合同本身存在的不平等而做出的纠正。“保护弱者的原则正是通过倾斜对失衡的社会关系做出的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等”[4]。因此，劳动合同关系的法律调整是公法因素与私法因素的整合。因此必须按照综合因素的要求实现劳动合同法中意思自治与国家强制的协调，仅仅抓住其中的一个方面加以强调不可能真正解决问题，反而会引起更大的争议。 本文首先从劳动合同关系的私法性质人手，分别对劳动合同法中意思自治的原因、主体和内容进行了探讨。其次，根据劳动合同关系的公法性，分析了劳动合同法中国家强制的依据和表现。最后，提出在分清劳动合同法律关系的性质与种类的基础上，实现劳动合同中的意思自治与国家强制的协调，即在公法性的劳动基准和劳动行政部门监督检查职责方面实行国家强制，对于私法性的劳动合同缔结过程和法定限制之外的内容要尊重当事人意思自治。 二、《劳动合同法》中的意思自治 在计划经济时期，由于国家对社会大多数生产资料(包括劳动者的劳动力)的占有，决定了对劳动合同的调整几乎完全通过行政手段来进行。强大的公权压力使得人们过分强调劳动关系的公法性质，劳动者和用人单位之间的“私”的自由很少有生存空间。正是在对这种情况反思的基础上，在经济体制改革的推动下，劳动合同关系的私法性质开始复归，开始强调用人单位和劳动者在劳动合同中的选择和自主。在市场经济条件下，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立转变为用人单位和劳动者之间的民事行为，这样以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成。正像有研究者所指出的那样，在劳动者合同权利所
合同法论述题复习参考 1、如何理解合同法的本质和地位？ 答：合同法本质上主要是调整财产流转关系的法律规范。合同法以债权债务关系、即当事人间的权利义务关系为直接调整对象，其深层的社会关系则是社会的财产流转关系。民法调整的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系，即财产所有和财产流转关系两大部分。合同法调整的是其中的动态的财产流转关系，它反映的是平等主体间在转让产品或货币，完成工作和提供劳务的活动中产生的债务的清偿或履行，具体体现着财产从一个民事主体到达另一个主体的合法移转过程。这是合同法与物权法法律分工的明显不同。合同法与物权法虽都是财产法，然而物权，尤其是其中的所有权，直接规定社会财产的归属关系，其所要解决的是现存财产归谁所有的问题，主要是生产资料归谁所有。因而，所有权及至整个物权，本质上是规定和反映社会财产关系的静止状态。而合同法作为调整债权关系的法律规范，规定和反映的是社会财产或其他劳动成果从生产领域移转到交换领域，并经过交换领域进入消费领域，其内容主要表现为转移已占有的财产，转换的目的或是实现对财产的占有，或是创造一个新的占有。因此，合同是当事人处分财产或获得财产的重要法律手段，充分反映着流通领域内的财产运动状态。合同法则通过确认和保障合同当事人正当地行使权利、履行义务，依法约束自己的行为，而对这种财产流转关系进行规范和调整。 合同法是民法体系中的民事单行法。在我国的法律体系中，民法是宪法之下的部门法，而民法本身又是一个庞大的法律体系，这个体系是由若干调整某种民事关系的单行法组成的，如商标法、专利法、继承法等，合同法是其中重要的组成部分，正在制定的物权法也是这样的单行法。在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时，合同法以其特别或具体的制度和规定对各种合同关系进行调整。 2、合同法平等、自愿、公平原则的内容是什么？答：（1）平等原则是我国民法的一项基本原则，也是我国合同法的基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。 我国民法的平等原则具体表现为：①自然人的民事权利能力一律平等。我国《民法通则》第10条明确规定："公民的民事权利能力一等平等"。②不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。在我国，参与民事关系的有各种类型的法人、自然人、合伙组织、个体工商户和农村承包经营户，在某些情况下，国家也可以作为民事主体参与民事关系，无论是何种主体，在参与民事关系时都要适用民法的规定，不允许有任何例外。③民事主体在民事法律关系中必须平等协商。合同法中所讲的平等原则，主要的意思即在于此。任何民事主体参与民事关系，无论其性质，都不能凌架于他人之上，将自己的意志强加于人，而只能通过平等协商的方式去设定、变更、终止民事法律关系。 （2）自愿原则是我国民法的一项基本原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意思，并根据自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。该原则实质上是传统民法中所谓的意思自治原则。在合同法中，自愿原则即体现为合同自由原则，我国《合同法》中虽未明文规定合同的自由原则，但在实质上，《合同法》中所规定的自愿则即为意思自由原则。 具体讲来，合同自由原则有以下内容：①缔结合同的自由。即当事人有权自主决定是否与他们缔结合同，该自由是合同自由其他内容的前提和基础，若当事人不享有此项自由，也就谈不上其他自由。②选择相对人的自由。即指当事人有权自主决
合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，
许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方
论合同法的诚实信用原则 摘要：诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有平衡利益的功能，以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则，特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用，在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词：诚实信用合同法 诚实信用原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，有“帝王规则”之称，是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则，它适用于物权、债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上，诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一，诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二，诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三，法无明文规定时，诚实信用原则具有解释和补充法律的功能，直接用于裁判案件，堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理，被商人们普遍认可和公认，后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来，各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定：契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定：无论任何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势，我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的，过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任，是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务，是诚实信用原则的具体化和操作性反应，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常，先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务，包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论，当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系，也不承担任何责任。但是在实践中，由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立，而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失，此种损失仅因合同没有成立，而失去对过错方的约束，有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系，而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则，履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订
合同法归纳总结 一、合同的概念及其特征。 1.本质：民事法律行为，要素：意思表示 2.一种民法上效果的合意——意思表示一致 3.以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的 4.合同必须建立在当事人各方平等，自由的基础上。 二、合同法的作用 1.与市场运行：交易主体，对象与合意。 2.与自主自愿：意思自治，合同自由 3.公平正义：主体平等、欺诈、胁迫、乘人之危、格式条款、诚实信用（缔约过失、附随义务） 4.经济效益：情势变更原则，效率违约理论。 5.道德伦理：诚实信用原则 6.与社会发展：以个体的自由来推动社会的发展 三、合同法的原则 （一）基本原则 1.合同立法的依据 2.解释、补充合同法的准则 3.解释、评价和补充合同的依据 4指导当事人行为 （二）合同自由原则 1.缔约自由原则——当事人可以自由选择是否订立合同 2.自由选择相对人 3.自由决定合同内容 4.有权依法变更或解除合同 5.有权选择合同的形式 （三）鼓励交易原则 1.严格限制无效合同的范围 A.绝对无效：违反法律强行性规定，社会公共利益及公共秩序。
B.相对无效：效力待定 C:下列情形合同无效：第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2.合同订立制度：承诺效力——非实质性修改且要约人未及时反对。 3.可撤销合同制度中倡导变更而非撤销。 4.限制违约解除的条件 （四）合同正义原则 1.给付与对待给付的等值性：双方得失应该相等，自愿真实，除非自由意志受到他人侵害； 2.风险的合理分配：交付主义 3.合同分配其他类型的合同负担:附随义务、债务履行费用的分担。 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 1.有名合同：如买卖，赠与，租赁合同。 2.无名合同：非典型性合同，法律并未赋予这类合同一个名称，如演出合同，信用卡合同，瘦身美容合同。 A：纯粹无名合同：不包含任何有名合同的事项 B：混合合同：在有名合同中增加其他有名合同内容，例如承租人将卖给出租人的财产来冲抵租金； C：准混合合同：在有名合同中增加无名合同的内容，如租赁合同中约定承租人定期给出租人家做清洁来冲抵租金； 3.无名合同更多的适用于民事法律行为和合同法总则的规定，同时参照类似
1、试述合同的法律特征：1）合同是双方或多方的民事行为。民事法律行为，根据其意思表示的多寡可以分为：单方行为、双方行为及多方行为。所谓单方行为，指仅由一个意思表示所构成的民事法律行为。所谓双方行为，指由二个方向相反的意思表示所构成的民事法律行为。所谓多方行为，指由二个以上方向一致的意思表示所构成的民事法律行为，或称共同行为。合同是基于双方或多方的意思表示而成立的，双方间成立的合同为双方行为，即双方合同，多方间成立的合同为多方行为，即多方合同。（2）合同是意思表示一致的民事行为。民事法律行为以意思表示为要素，合同是双方或多方的民事法律行为，意味着合同是在双方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的条件下成立。合同是两个以上的意思表示一致的协议，或者说，合同是当事人协商一致的产物。真实的意思产生于当事人的自由和自愿，因此当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的一致。因而因欺诈、协迫、乘人之危、重大误解、显失公平等意思表示不真实而成立的合同，在法律上都属于无效或可撤销的合同。（3）合同以设立、变更或终止，民事权利义务关系为内容。合同以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的。当事人订立合同都有一定的目的，即产生、变更或者终止一定民事权利义务关系。所谓产生民事权利义务关系，指当事人订立合同以形成某种法律关系，设定某种民事权利和民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同使用原有的合同关系在内容、当事人上发生变化。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同消灭原法律关系。合同法上的合同所涉及的权利、义务都是民事性质的，非民事性质的行政关系中的权利、义务不属民事合同的内容。同时，有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等，也不由合同法调整，民事合同的内容实际就是民事财产关系中的债权债务关系。 2、如何理解合同法的本质和地位？合同法本质上是财产流转关系的法律规范。合同法以债权债务关系、即当事人间的权利义务关系为直接调整对象，其深层的社会关系则是社会的财产流转关系。民法调整的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系，即财产所有和财产流转关系两爱猫扑.爱生活调整的是其中的动态的财产流转关系，它反映的是平等主体间在转让产品或货币，完成工作和提供劳务的活动中产生的债务的清偿或履行，具体体现着财产从一个民事主体到达另一个主体的合法移转过程。这是合同法与物权法法律分工的明显不同。合同法与物权法虽都是财产法，然而物权，尤其是其中的所有权，直接规定社会财产的归属关系，其所要解决的是现存财产归谁所有的问题，主要是生产资料归谁所有。因而，所有权及至整个物权，本质上是规定和反映社会财产关系的静止状态。而合同法作为调整债权关系的法律规范，规定和反映的是社会财产或其他劳动成果从生产领域移转到交换领域，并经过交换领域进入消费领域，其内容主要表现为转移已占有的财产，转换的目的或是实现对财产的占有，或是创造一个新的占有。因此，合同是当事人处分财产或获得财产的重要法律手段，充分反映着流通领域内的财产运动状态。合同法则通过确认和保障合同当事人正当地行使权利、履行义务，依法约束自己的行为，而对这种财产流转关系进行规范和调整。合同法是民法体系中的民事单行法。在我国的法律体系中，民法是宪法之下的部门法，而民法本身又是一个庞爱猫扑.爱生活律体系，这个体系是由若干调整某种民事关系的单行法组成的，如商标法、专利法、继承法等，合同法是其中重要的组成部分，正在制定的物权法也是这样的单行法。在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时，合同法以其特别或具体的制度和规定对各种合同关系进行调整。 3、试述合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：1）凝固和体现了立法的根本精神2）是具体规范的总的指导思想3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施
（合同制定方法）论合同法 的基本原则
论合同法的基本原则 [摘要] [关键词] 合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律制度。是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。其基本原则体现了合同法总的指导思想，是实施合同法的依据，是合同法的灵魂，集中体现了合同法的基本特征。 壹、平等、自愿原则 《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，壹方不得将自己的意志强加给另壹方。”第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。” （壹）平等原则 平等原则首先是指当事人的民事法律地位平等，壹方不得将自己的意志强加给另壹方。这也是民法首要的核心原则，反映了民事法律关系的本质特征。是区别于行政法、刑法的重要特征。也是合同法其他原则赖以存于的基础。于法律上，合同当事人双方或各方，无论身份如何，均是平等主体，没有从属、高低之分，也不存于管理和被管理或命令和被命令的成分。平等协商订立合同。其次，平等仍指合同当事人的权利义务对等，即当事人各方享有权利的同时，也必须承担相应的义务，权利和义务比同时存于。 （二）自愿原则 自愿原则作为壹项重要的基本原则，是指当事人于法律允许的范围内通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系，是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系而特有的原则。同时也是社会主义市场经济体制的基本原则。该原则既表当下当事人之间，因壹方欺诈、胁迫订立的合同无效或可撤消；也表当下当事人和第三人之间，任何单位、组织或个人均不得非法干涉。因为这里的“自愿”必须是于法律许可的范围内的。
作为合同法的基本原则之壹，自愿原则贯穿于合同活动的全过程，具体表现为：1、当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同；2、于订立合同时，有权选择对方当事人；3、所订立合同的内容由当事人于不违法的前提下自愿约定；4、于合同履行过程中，当事人可协商对合同的内容进行补充或变更；5、能够约定违约责任，于发生争议时，仍能够自愿选择解决方式；6、当事人仍能够自愿协商解除所订立的合同。 需要强调补充说明壹点，自愿原则赋予当事人于合同活动中壹定的意志自由，从而要求当事人真实表达自己的意志，但自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样。当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、法规和社会公德，不得损害公共利益、扰乱正常的社会主义市场经济秩序。只有这样，合同才具有法律约束力。把平等、自愿原则作为合同法的基本原则的首要原则，于我国目前刚刚完成从计划经济体制向市场经济体制转轨的初期，具有十分重要的意义。《合同法》第四条规定：“任何单位和个人不得非法干涉。”有效地避免了壹些行政管理人员以及司法审判人员意识淡薄，滥用行政权力或自由裁量权，把不合理的干预当作保护，损害合同当事人的合法权益。实现了《合同法》对合同当事人的服务和保护的功能。 二、公平原则 《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这里的公平既表当下订立合同时的公平，显失公平的合同能够撤消；也表当下履行合同过程中发生纠纷时要公平处理，既不能损害守约方的合法权益，也要让违约方按照过失大小来承担相应的责任，不能因较小的过失而承担过重的责任。当事人应当根据社会公认的公平观念进行民事活动，设定民事权利和义务。 案例A：2001年9月，甲以价值10万元的房屋作抵押，于信用社贷款7万元，期限半年。双方且于借款抵押合同中约定，若甲到期未仍清借款本息，则甲的房屋归信用社所有，
对合同法中代位权的理解与适用（上） 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）对合同法第七十三条规定的代位权作了重点阐释。现就有关问题略述己见。 一、代位权的概念和特点 合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。 代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。 代位权不同于代理权。一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，位位权人一般具有原告资格；四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理
人，代位的法律效果是债权人债权的实现。 代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”据此，债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执行。代位权是不需要这些条件的。 二、代位权行使的要件 （一）积极要件 合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件： 1、合法性 债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。即债
. 论合同法中的违约责任 作者：文康 指导老师：朱辉强 【摘要】违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务更加明确。违约责任的主要容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任，主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三种违约责任形式可根据不同的情况具体适用，既可单独适用，也可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心，在处理合同争议时应当始终把握公平地维护当事人的合同权利和其他合法权益，让违约方承担对方的损失。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一份保障。 【关键词】违约责任合同法归责原则免责事由承担方式 一、违约责任的涵界定及其特点 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。 违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额
法律学院民商法1342 吴厚琰 学号：1320171202 论合同法的相关问题 前言 20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，科学技术突飞猛进，经济全球化的发展不断深化发展，合同法作为调整各类交易关系的法律，作为维系一定社会商品经济活动的纽带，对市场起着极大的支撑作用，也随着市场经济的发展而不断演化和发展，正从从形式主义走向实质主义。 社会的变迁终究是要导致法律的发展，而法律，归根结底不过是一定社会经济条件的产物和反映，对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则，不断完善合同法的实质性问题等已成为合同法的一项重要任务，已为越来越多的国家所接受和奉行。 关键词 合同法原则效力违约发展 一、关于合同法的概念 在合同法理论上，合同也称契约，其本质是一种合意或协议，是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题，由此可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关 系，而不仅仅是债权合同关系。 二、我国合同法的发展历程 我国合同法的发展主要经历了三大历程： 1、1950-1956年。.1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同法规，即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》，由此引出的中央部委颁布的大大小小合同法规达到40多个。 2、1961-1965年．1952年12月10日，中共中央、国务院联合发布《关于严格执行基本建设程序，严格执行经济合同的通知》，同一时期，还颁布了许多合同法规，对合同的签订、履行作了具体的规定，进一步加强了对合同的管理。 3、1978年以后。国家加进了对合同的立法工作，颁布了一系列的法规，但都是以单行法规的形式存在的，缺乏一些协调性和照应性。知道1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》，合同法才有了比较完整的体系，1993年9月2日，第八届全国人大常务委员会第三次会议通过《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》,合同法逐步走向成熟。
试论合同法的五项基本原则 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思想，合同法的基本原则的功能还在于：在合同约定不明或有漏洞时，可以依据合同法基本原则予以适当纠正，甚至可以以合同法的基本原则作为处理合同纠纷的依据。合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。 一、自愿原则 《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则是指当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法的最基本的原则，是合同法律关系的本质体现。 确立合同自愿原则是鼓励交易、发展市场经济的必然要求。合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都取决于合同当事人依法享有充分的合同自由。可以说，合同自愿是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此为最基本的原则。 合同法确认合同自愿原则不仅表现在明确了“当事人依法享
有自愿订立合同的权利”，而且在法条表述中尽量限制合同法的强制性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时才依法律规定，即当事人的约定要优先于法律的规定。例如《合同法》中许多条文规定“当事人另有约定的除外”。此外，《合同法》对合同自愿原则的确认还表现在：第一，在合同的订立方面，《合同法》极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。第二，在合同的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的订约自由，尽量减少了政府不必要的行政干预。《合同法》并未规定行政机关享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也作出了严格限制，以防止政府机关随意干涉合同当事人的合同自愿。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由。《合同法》规定合同的内容由当事人约定，《合同法》虽然规定了合同所“一般包括”的条款，但这些条款都是示范性条款而非强行性条款，并不要求当事人所订立的合同都必须具备这些内容，也没有对适用于各类合同的必要条款作出统一规定，从而尊重了当事人在确立合同内容方面的自由。第四，在合同的方式方面，《合同法》规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。即使法律、行政法规规定当事人必须采取书面形式的合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，也认为合同成立。第五，在合同解除方面，允许当事人在订约时约定合同解除权，