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浅议司法改革背景下的法官自由裁量权
作者：肖瑶高奕晴
来源：《法制与社会》2015年第09期
摘要十八届三中全会以来，司法改革成为了一个热点，而法官自由裁量权在司法实践中如何运用是任何关于司法的改革都不可回避的问题。本文从笔者正在进行的题为《司法改革视野下法官自由裁量权现状分析及发展前景展望——从上海市刑庭审判实例入手》的课题的初步调研成果出发，结合与司法自由裁量权相关的理论，在当下正在进行的司法改革的背景下，对如何认识、如何保证以及如何规范刑事审判中的法官自由裁量权进行了简要探讨。
关键词司法改革自由裁量定罪量刑审判独立
基金项目：2014年度大学生创新训练计划国家级立项。
作者简介：肖瑶，华东政法大学，研究方向：法学刑事法律；高奕晴，华东政法大学。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-113-03
一、法官自由裁量权概述
“自由裁量权”（discretion）一词源于西方，最早可以追溯到英国衡平法时期。根据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的”。而法官的自由裁量权，或称司法自由裁量权，是指法官或者有审判权的组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。而对于法官自由裁量权应当限缩还是扩大，由于出发点的不同，人们往往会得出截然相反的结论。
与法官自由裁量权关系最为密切就是罪刑法定原则。通过与罪刑法定原则的对比，我们能够更好地了解法官自由裁量权。
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。单从文字上来看，这一法谚简洁明了，但事实上，正如同法官自由裁量权一样，罪刑法定也不能停留在语义学的分析上，而必须在历史的深度和社会的广度中去探寻其内涵与价值。
罪刑法定可以追溯到英国大宪章，但当它作为刑法基本原则的地位确立时已经到了启蒙运动。因而，罪刑法定原则从根源上来看，个人本位主义色彩浓厚，诚如陈兴良所言：“罪刑法定是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法对人权的有力保障”。对于现代国家而言，罪刑法定作为一项目前为大多数国家所认可的刑事法律基本原则，更重要的是关乎制度构造。而
这样一个制度构造问题主要涉及的就是立法与司法的问题，换言之，就是规则与裁量的问题。