第五章合同的担保
一、担保概述
担保是为确保债权实现而以特定财产或第三人的信用作为保障的制度。担保方式的设定目的是为了保障债权的实现。担保具有以下特征：
1.担保具有从属性。担保关系是依附于主债的一种从债。其发生、存在和效力要受到其所担保的债的制约。主债不成立或无效，担保也就不发生法律效力；主债消灭，担保也随之消灭。但最高额保证和最高额抵押因其可独立存在，已失去从属性，属债的担保从属性的例外。
2.补充性。担保是对债的效力的一种加强和补充。只有债务人不履行债务时，才产生担保责任。
3.相对独立性。担保是独立于主债务的单独债务，并不是主债务的一部分。担保之债有自己的发生原因、成立要件和消灭原因。担保不成立、无效和被撤销，不影响它所担保的债的效力。
二、定金
（一）定金的种类
以定金的目的和效力为标准，定金可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、和解约定金。
1．立约定金是指当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的定金。《法释》第115条规定，“当事人约定以交付定金作为主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。从发生法律效力的角度看，立约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。凡在意向书一类的协议中设定了立约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的缔约行为没有发生时，违反承诺的人要受到定金处罚。
2．成约定金。成约定金是当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的定金《法释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”成约定金体现了当事人意思自治原则，其法律意义在于，当事人在约定成约定金后，定金未交付的，合同当然不成立或不生效。当事人在合同中设定的权利和义务也不发生法律效力。无论是作为合同成立要件的定金还是作为合同生效要件的定金，在司法解释上统称为成约定金。如成约定金未交付，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。在此并未采用《合同法》上的以“对方接受”作为合同成立或生效的条件，是因为“履行”的意思当然包括对方接受，一方实施某种行为而对方拒绝的，自然不构成履行，也不构成已“履行合同的主要部分”。履行合同的主要部分，指履行合同的主义务，如买卖合同的供货义务，而不是合同的次要义务、附随义务，如通知义务等。
3．解约定金是当，事人约定以丧失定金或者双倍返还定金作为代价而解除主合同的定金。《法释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同。对解除合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”
注意两点：（1）合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。（2）合同解除后，虽然适用了定金
罚则，但主张解除合同的当事人承担了定金损失，但不排除有损失的一方要求对方损害赔偿，如果定金大于损失的话。
理论上一般认为我国《担保法》第89条的定金兼具违约定金与证约定金的性质，《合同法》第115条也确认了定金的违约定金性质。但因我国关于定金的法律规范是任意性规范，所以合同当事人可以约定定金的性质。在司法实践中应特别注意，如当事人对定金性质未作出明确约定，则不能加以任意解释，仍以法定的违约定金认定。
定金与其它担保方式相比，具有以下特征：①定金的标的物为金钱或其它有价物。定金的标的物通常为金钱，但是否必须为金钱，立法上没有明确的限制。所以，金钱之外的其它有价物，如股票、债券、票据亦可作为定金的标的物，但须能以同种类同数量的物可替代。实践中金钱仍为定金标的的主要形式。②定金具有预先交付性。实际交付的定金多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；受收定金提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。③定金以实际交付为生效要件。《担保法》第90条明确规定“定金合同自交付定金之日起生效”。④定金应当以书面形式约定。
（二）定金的识别：
1．定金的特点：（1）定金作为金钱担保，占有即所有，与封金不同。（2）定金作为担保方式是单向担保，仅担保交付的一方履行合同，一方。
2．识别定金的方法：区别定金与其他金钱质的关键在于定金的自身特点。如果合同约定的金钱质没有冠以“定金”的名称，则应当按照合同约定的内容考察是否存在对定金的约定。解释第118条规定，对于约定中没有冠以“定金”并且合同内容也没有定金的意思的其他金钱质，一律不按照定金对待。司法解释列举了留置金、担保金、保证金、定约金、押金或者订金等。该条的反向解释，如果合同中没有定金字样但合同内容约定有符合定金特性的定金罚则，则应当按照定金来认定。但是押金性质要分析，有无使用定金的名称，有无约定对押金适用定金性质的处罚。
（三）定金的交付
定金合同应当采用书面形式。
1．定金合同在交付后才生效，所以当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定的，不能认为当事人违约，更不能裁判当事人承担违约责任。是否构成缔约过失责任，依合同法衡量。但因明确规定定金合同属于交付生效，所以因不交付定金而构成缔约过失责任的较少。
2．定金合同成立后少交付或多交付的处理。解释119条规定：“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金的一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”如即接受不足额的定金，又提出异议的，该异议不具有法律效力。
3．定金的限额和超过限额的处理：《担保法》第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”。《解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额的20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”
（四）定金的适用条件
关于违约定金的适用条件。《解释》第120条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事一方不完全履行合同的，应当按照未履行部
分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”在第一种情形下，构成根本违约，即使合同的根本目的和直接目的落空。英国、日本、联合国国际货物销售公约也采此标准。但书是指的其他性质的定金。
免于定金处罚的情形：《解释》第122条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。但是合同之外的第三人的过错，致使主合同不能履行而适用定金罚则的，受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”该条明确规定不可抗力、意外事件为免于定金处罚的两种情形，并排除第三人的过错。（关于意外事件，我国法律没有规定意外事件的定义和范围。理论上有三种理解。客观说认为意外事件是与当事人有特殊内在联系情况，即事件与当事人的行为存在一定程度上的因果关系；主观说认为意外事件是特定当事人主观上不能预见并不能防止的情况；折中说认为应当结合主观说和客观说，从主观因素出发确定意外事件。从司法实践来看，现行的理论无法提供区分不可抗力和意外事件的可行方法，建议定义为：不能预见、不能避不能克服但又不属于不可抗力和第三人原因的客观情况，比如桥梁坍塌、空难等。意外事件可以免责，在一些国家有规定，如法国。我国法律没有规定意外事件可以免责，但也没有在立法中加以排除。司法实践中倾向于认为意外事件可以作为免责的一个原因。司法解释规定意外事件可以免除定金处罚就是一个尝试。）
第三节保证
一、保证的概念和特征
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证关系有广义与狭义之分。
广义的保证关系包括债权人、保证人主债务人之间的相互关系。这种关系一般由三个合同关系构成，债权人与主债务人之间为主合同关系，他是保证关系产生的基础法律关系，没有主合同关系就无从产生保证关系；主债务人与保证人之间一般为委托合同关系，由其决定了主债务人与保证人之间的权利义务；保证人债权人之间为保证合同关系，由其产生保证债务，并确定保证债务范围等具体内容。一般的说，这三种关系均是由合同这一法律行为而发生。这三方的关系相互连接，共同构成统一的保证法律关系。
狭义的保证关系仅指其中的保证合同关系，即债权人和保证人之间的关系。作为一种民事法律关系，狭义的保证关系照样具备主体、内容、客体三要素。保证法律关系的主体是债权人与保证人，主债务人并不是狭义保证关系的当事人；保证法律关系的内容，是指债权人与保证人依据法律规定或保证合同的约定所享有的权利和所承担的义务；保证法律关系的客体，是指债权人与保证人的民事权利和义务所共同指向的对象，即保证人履行保证债务的行为，狭义的保证关系是一种单一的民事法律关系，并非几种民事法律关系的结合。一般的说到保证关系时，通常指狭义的保证关系，即仅指债权人与保证人之间的保证合同关系。
从保证的概念中可以看出，其含义：
第一，保证是一种双方的民事行为。保证是一种由债权人与保证人双方实施的民事行为，须有保证人与债权人双方意思表示一致才能成立。仅有一方的意思表示就可成立的单方民事行为不为债法上的保证担保。例如票据法上的担保，则不属于我们这里所说的担保，而是一种特别法上的担保。而且须符合民事行为的要件。
第二，保证是担保债务人履行债务的行为。保证是保证人以自己的信用担保债务人履行债务的，因而保证人只能是债务人之外的第三人，而不是债务人本身。债务人对自己履行债务的担保，不为保证。如债务人对自己产品的质量所做出的保证，并不是债的担保的保证。第三人对他人所作出的不属于担保其履行债务的担保，也不属于保证。例如人事保证。
第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证人承担的保证责任，也就是保证人向债权人承担的保证债务。保证债务是于债务人不履行债务时才能生效的，在债务人履行债务时，保证债务也就不能生效。
保证的特征除了从属性、补充性、相对独立性之外，还有：
（一）债权性
债权人拥有的担保权是一种债权。从财产权角度说，保证乃是用债权来担保债权，其主要有三层意思：一是保证人只是以其一般财产作为担保，而没有划定担保物的范围，具有不特定性，债权人只能就保证人一般财产请求债权清偿。二是债权人对于保证人的财产没有优先受偿权，仅能作为保证人的普通债权人出现，与其他债权人地位是平等的，按照相应的比例份额主张权利。三是保证合同发生纠纷时，债权人只能借助于债权的保护方法进行适当处理，而不能运用物权手段支配或处分保证人的财产。
（二）人身性
保证的人身性有两种含义：一是保证离不开保证人与债务人之间相互信任的委托关系。没有这种信任委托关系，也就是债务人找不到为他作保的保证人，保证担保便无从谈起。二是就保证关系的性质来讲，纯属债权关系；而债权是对人权而非对世权，故与物权不同，实为人与人之间的请求权关系，而不是人对物的支配关系。所以保证与其他债权债务关系一样，具有人身属性。
（三）无偿性、单务性。
但不影响保证人的抗辩权：1.享有保证人的抗辩权；2.基于保证合同享有的抗辩权；3、一般保证中保证人的先诉抗辩权。
二、保证责任的形式
保证责任的形式，是根据保证人以何种形式来承担保证责任进行的一种划分。我国的担保法第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”这里的“承担责任”实质上是指除实际上债务人本应当履行的债务形式以外的责任，通常是指赔偿责任。由此可见，保证责任的形式可有代为履行和赔偿损失两种。所谓代为履行责任，是指保证人以与债务人同样的形式来履行保证责任；所谓赔偿损失责任，是指保证人不需要债务人应当履行的债务，而是以赔偿的形式承担保证责任。
在债务人以给付金钱为标的而履行主合同义务的情况下（如贷款合同），保证人所承担保证责任的形式很难具体区分，承担代为履行的保证责任需要给付金钱，承担赔偿责任也要给付金钱。但是，再以劳务为履行特征的情况下，则有所不同，如在建筑工程承包合同中，为承包方而向发包方承担保证责任的保证人，其所承诺的保证责任形式究竟为代为履行还是赔偿损失的责任，则差别较为明显。如果债务人没有履行债务——完成建筑工程，在保证人承诺赔偿损失时，则保证人不需继续完成工程，而只需赔偿债权人（发包方）所遭受的损失。无论是代为履行还是赔偿损失，都可以进一步划分为连带保证和一般保证。履行责任与赔偿责任，既有联系又有区别。两者在一定条件下是可以转换的。如果保证合同
中明确约定保证人承担代为履行债务的，而该债务又属具有人身性质的债务、标的物为特定物的债务、不属于保证人经营范围或者保证人缺乏实际履行能力的债务，保证人不能代为履行的，此时则产生保证人承担的保证责任形式的转换，即保证人由约定的程度代为履行的责任而转换为承担赔偿责任。
三、保证人
（一）保证人的资格
《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。”解释第十四条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”保证人的清偿能力不是保证人主体资格的要件，不影响保证合同的有效性。理由是：第一，清偿能力不属民事行为能力范围；第二，清偿能力属于一种不确定量。这种不确定性主要表现在以下两个方面：（1）相对于不同的债务，清偿能力标准会有所不同，且保证合同所保证的债务，并非是一个不变量，随着主债务的部分履行会相应的减少，因此很难说保证在订立合同之初是否具有相应的清偿能力。（2）在不同的时期，清偿能力亦会有所不同。第三，排除清偿能力作为保证人资格的要件，并不违背保证制度的目的。清偿能力是保证人资格的重要条件，而并非必要条件，缺乏这一条件只是对于保证合同的履行产生一定的影响，甚至不能履行，并不必然导致保证合同无效。第四，不将清偿能力作为保证人资格的要件，有助于促使债权人慎重审查保证人的清偿能力，确保自己债权的实现。第五，担保法中没有将履行能力作为保证人资格的必要条件。《保证法》第七条仅是规定，具有清偿能力的人“可以”担任保证人，但不应将其理解为命令性规范，或者反过来将其理解为一种禁止性规范，即“不具备清偿能力的人不得作为保证人”。从国外的立法例上看，虽然有的国家的法律（如日本民法典）将履行能力作为保证资格的要件，但确是极少数。而且就日本民法典而言，在其将履行能力作为保证人应当具备的条件后，随即规定，当保证人不具备清偿能力时，债权人可以拒绝与之订约，要求债务人提供具有清偿能力的保证人。由此可见，该规定主要是从赋予债权人权利的角度作出的。就绝大多数国家（无论是英美法系还是大陆法系）的法律规定看，均无此种规定。只有《法国民法典》是以不动产作为衡量保证人代偿能力的依据，并将代偿能力作为保证合同生效的要件。解释中虽然没有明确的涉及不具有清偿能力的人订立保证合同的效力问题，但其中隐含着这方面的内容，即便没有代偿能力的签订的保证合同，仍然为有效的保证合同。由此而得出的结论是，其仍应当以自己的财产承担保证责任。这里的保证责任，即为有效保证合同的责任，而非过错责任。当然，保证合同因其他原因而无效，保证人同样不能因所谓“无清偿能力”而免除其应当承担的过错责任。
（二）提供担保的合格主体和禁止主体
1．合格主体：
（1）具有民事行为能力的自然人；
（2）企业法人；
（3）金融机构；
（4）从事经营活动的事业单位、社会团体；解释第16条，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
（5）其他组织。
担保法第七条规定的其他组织主要包括：
（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；合伙企业作保证人时，应注意以下几点：
第一，合伙组织担任保证人的，从内部关系而言，一般应当经过全体合伙人同意。如果个别合伙人，未经全体合伙人同意而以合伙组织名义或者字号提供保证的，从对外关系而言，应当视为合伙组织对外提纲的担保，如无其他导致合同无效的原因，则应当认定为该保证有效，对该合伙组织发生效力。
第二，合伙组织以组织名义或者字号对外提供保证的，应当首先以合伙组织的财产承担保证责任，不足的部分由各合伙组织成员承担，各合伙组织成员相互间负连带责任。
第三，合伙组织作为保证人的，各合伙人的内部各自应当承担的份额，按照合伙之间的协议约定处理，在没有约定的情况下，由合伙人按照出资比例分担。
第四，对外承担合伙的保证责任超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
第五，擅自以合伙组织的名义从事担保活动的，如保证合同有效，应当首先由合伙组织或者合伙人连带对外承担责任，再由擅自提供保证的合伙人赔偿其他合伙人因此而造成的损失。
第六，个别或部分合伙人未以合伙组织的名义或者字号提供保证的，视为保证人个人保证或者共同保证，以保证人的个人财产或者家庭财产承担保证责任。
（2）依法登记领取营业执照的联营企业；
（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
上述两种情况类似于领取营业执照的合伙组织以自己的名义对外提供保证。
（4）经民政部门核准登记的社会团体；
社会团体作为保证人的前提是：首先，其为民政部门核准登记的社会团体；其次，其非属以公益为目的。
（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
2．禁止主体：
（1）未经国务院批准的国家机关；
（2）以公益为目的的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；
（3）企业法人的职能部门；
（4）未经授权的企业法人的分支机构；
（5）对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。
3．企业法人的分支机构与职能部门作保证人
分支机构作保证人的，在保证有效时，分支机构与法人共同承担保证责任，分支机构和法人的财产都可以用来清偿债权人的债权；在保证无效时，分支机构有过错的，分支机构承担赔偿责任，法人有过错时，也应承担赔偿责任。分支机构虽然不具有法人资格，但有其经营管理的财产，可以相对独立的对外承担民事责任，但是，当其经营管理的财产不足以承担保证责任或者赔偿责任时，则应由企业法人承担民事责任。
企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照《担保法》第5条第2款的规定处理。
保证下列单位不得为保证人：
（一）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体不得为保证人；解释第三条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。但分支机构经法人书面授权的可以在授权范围内提供担保。另据《公司法》的规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
四、保证合同
担保法第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”保证合同的成立主要包括以下几种情况：
（一）保证合同可以是主合同中的保证条款，即保证人与债权人、债务人共同订立合同。另外，解释第22条规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”
（二）由保证人与债权人单独订立书面协议。
（三）由保证人向债权人出具担保书。解释第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”
债务人或保证人将填写好的制式担保书或保函交给债权人，而债权人未作出同意或者否认的意思表示时，应当如何认定？当事人意思表示的方式除了口头形式、书面形式外，尚有推定和默示形式。默示形式通常在法律有明确规定的情况下，方可作为意思表示的形式，在一般情况下，不能因受要约人的不作任何表示，而认定为以默示形式构成承诺，从而成立合同。但是，保证合同属单务合同，就保证合同而言，仅有保证人一方负有义务，而另一方当事人（债权人）并不就保证合同承担义务，保证合同一旦成立，只能给债权人带来保证自己债权实现的实际利益。因此，在债权人收到保证书后，没有明确表示同意与否的情况下，可以认为是以默示的形式作出同意的意思表示，从而保证合同得以成立，一旦债务人不履行债务，保证人应承担其所承诺的保证义务，债权人也有权利要求其履行。这样处理与确定保证制度的目的并不矛盾，有利于保护债权人的利益。当然，如果这种保证书未交给债权人或虽交给了债权人，但债权人明确表示反对，则保证合同因缺乏一方的意思表示而不能成立。
（四）关于口头保证合同和安慰函
合同法是担保法的上位阶法，口头保证合同保证人自愿履行的，口头保证合同也应作成立对待，。但担保法规定保证合同应当采用书面形式，未采用书面形式的，按照合同法的规定，该合同应按照未成立对待。未成立的合同，当然没有法律拘束力，更没有强制执行的效力。
安慰函，又成为赞助信、安慰信，指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。安慰函不是保证合同，但作为一种书面形式，在与保证合同相似的地方，在特殊情况下，安慰函也可以有保证的内容，形成保证合同，因此，特殊的安慰函也是保证合同的一种形式。
保证合同的内容为：被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证的范围，保证的期限等。
五、.保证方式
分为一般保证和连带责任保证。凡当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证的保证人，享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经裁判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。除外情况是：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。②人民法院受理债务人破产案件中止执行程序的。③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
关于不能履行债务即不能清偿的理解：
解释第131条：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
注意不能清偿：1。“不能清偿”不等于债务人破产，不等于债务人的一针一线均清偿债务后的“不能清偿”。2。“不能清偿”不是未清偿，“不能清偿”有债务人清偿能力上的原因，而未清偿只是债务未受清偿的状态。3。“不能清偿”要经过强制执行程序。
关于解释第125条：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，有保证人承担保证责任。
主张先诉抗辩权为实体权利的认为：先诉抗辩权是担保法规定的，担保法属于实体法，抗辩权是对请求权的抗辩，请求权是实体权利，抗辩权当然也是实体权利。债权人在起诉债务人之前，因与债务人之间有保证合同关系，可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而程序驳回债权人起诉。如果保证人的先诉抗辩权成立的话，法院可以判决驳回债权人对保证人的诉讼请求，即实体驳回。
明确约定为一般保证责任，应当有以下表述：（1）采用“一般保证”字眼的；（2）采用“补充赔偿责任”字眼的；（3）约定保证人为“第二顺序债务人”或“承担第二顺序清偿责任”的；（4）约定保证人享有担保法第17条第2款规定的权利。
先诉抗辩权所具有的特殊免责效果：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
凡当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带保证责任。在此保证方式，只要债务人届期未履行债务，债权人既可以要求债务人履行，也可以直接要求保证人承担保证责任。如当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，推定为承担连带保证责任。
案例：
案情：林某拟从财务公司处借款100万元，请利康酒店、保利商行二家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称：“若林某某不能还款，愿代为履行。”并签字盖章。后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和保利商行一直经营不善、资产不多，遂直接告利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其还债，即使林某不能还，也应将保利商行列为被告，因利康酒店曾与保利商行达成协议，若林某不能还款，双方个分担50%，而且保证书写明“代为履行”，因此即使有责任，也仅限于偿
还本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。
一、“不能还款”其保证方式为一般保证
二、保证人之间为共同保证。向债权人承担连带责任，50%为内部分担比例。
三、“代为履行”指代林某偿还主债务，而不包括违约责任。本案中主债务
应指还本付息。
关于共同保证：
共同保证，是指数个保证人对同一债权提供的保证。共同保证的保证人必须为两人或两人以上，按照保证人之间对各自承担的保证分额是否有约定，共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担连带保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证分额的个保证。后一种连带共同保证是推定的连带，针对保证人与债权人之间未约定按份承担保证义务的情况。推定个保证人与债权人之间为连带关系，有利于保障债权的实现。《解释》第19条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供担保时，各保证人与债权人没有约定保证分额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的分额对抗债权人的，人民法院不予支持。”
按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证分额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
连带共同保证人，相互之间有代位求偿关系。解释20条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有旅行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”
由于解释文义上的局限性，要注意不能将连带共同保证理解为连带责任保证。
六、保证范围
保证担保的范围包括主债权利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用。当事人可以从中选定担保的项目（学者称为有限保证），如对担保的范围没有约定或者约定不明确，推定为对上述范围的全部承担保证责任（学者成为无限保证）。
七、保证期间
保证期间自债务人履行债务期限届满之日起计算。如对保证期间未作约定的，法定的保证期间为六个月。如约定“保证责任至借款到期日”，视为没有约定，保证期间为六个月。如保证合同约定的保证期间不明确，如约定“保证责任至借款本息还清时为止”，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。在一般保证，如在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证，在保证期内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人亦免责。
1．保证期间的性质
《担保法》第25条规定保证期间“适用诉讼时效中断的规定”；《解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。即保证期间为除斥期间。
2．保证期间的长短与期间的起算
保证期间由当事人约定，这与除斥期间有法律直接规定有一定的出入。《解释》：
①保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。理由：债权人采取了最大限度的可能来保证自己债权的实现也是法律所鼓励的，如果适用担保法规定的推定保证期间6个月，对债权人有所不公，但如果无限期的允许债权人对保证人的求偿，对保证人也不公。
③（建议）保证合同约定的保证期间过短，或短于6个月的，保证期间应当按照6个月处理。
④保证合同无效的情况下，保证合同约定的或法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期内未向保证人主张权利的，保证人原则上不再承担无效保证的赔偿责任。（个人观点）
保证期间的起算：自主债务履行期届满之日起算。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。分期履行的债务，保证期间的起算应当自最后一笔债务履行期届满之日起。
3．保证期间的法律效果
①保证期间的法律效果——消灭保证债权
保证人因保证期间届满而免于承担保证责任，保证债权因保证期间的届满而除权；保证期间内债权人向其主张了权利，保证期间的使命随即完成，保证人即应承担保证责任。
②保证期间届满后保证责任的“再生”。
保证期间届满后，保证责任只能在一种情况下再生，即保证人重新向债权人提供新的保证。该保证并非旧保证的起死回生，而是保证人的新承诺，实践中要区别保证人在保证期间届满后是承诺继续履行保证责任还是重新提供保证，区别的关键在于保证人有无书面的、重新提供保证的意思表示。口头表示不发生保证的后果，书面表示也应当写明保证人是为债权提供保证，而非放弃保证期间带来的的利益，因为后者不能被法院强制执行。至于债务人的行为，比如在催款通知书上盖章或重新签定还款协议等，均对保证人不生影响。
4．保证期间与诉讼时效
保证期间属于除斥期间，不发生中断、中止、延长的情况，诉讼时效可以依法中断、中止、延长。诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权的胜诉权，保证期间适用于请求权，也适用于形成权，其效力在于消灭实体权的本身。〈解释〉34条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
5．保证责任与诉讼时效
（1）保证合同诉讼时效的起算
一般保证的保证合同诉讼时效：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合
同的诉讼时效。如果债权人在起诉债务人时将保证人一并起诉，根据〈解释〉第125条的规定，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，不再需要计算保证合同的诉讼时效。但〈解释〉第36条第1款规定：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。如何衔接？建议：一般保证的诉讼时效在主合同诉讼时效起算时同时起算，并在主合同的诉讼时效中断时同时中断，当主合同进入诉讼或仲裁，则主合同的诉讼时效与一般保证合同的诉讼时效持续中断（大陆法的一般原则），一般保证合同的诉讼时效则“自判决或仲裁裁决生效之日起”，重新开始计算。
连带保证诉讼时效的起算点
应当从债权人要求保证人承担保证责任的次日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
（2）诉讼时效的中断、中止
《解释》区别一般保证适用时效从属原则，连带责任保证适用时效独立原则。前者是指主债务诉讼时效期间发生中断的事由，其效力当然及于保证债务（否则，债权人在经过诉讼或仲裁后，对保证债务的诉讼时效可能已经完成，保证人可能已经不再承担保证责任，这样对债权人明显不公）。后者是指主债务诉讼时效期间的中断，其效力不及于保证债务，主债务时效未完成，保证债务诉讼时效仍可以因为债权人未主张权利而单独完成。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
（3）诉讼时效的法律意义及对时效利益的放弃。
诉讼时效期间届满后，权利人丧失胜诉权，人民法院不能再就该请求进行胜诉判决。由于诉讼时效完成并不消灭权利本身，所以义务人放弃时效利益的，权利人仍然可以行使权利。义务人放弃时效利益有三种情况：一是义务人自愿履行，履行结果不得以时效完成为由再行推翻，二是书面承诺履行义务，该承诺可以由法院强制执行，三是为债务提供担保，该担保也可以由法院强制执行。
债务人放弃时效利益，除上述情况外，还有：（1）《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否受法律保护问题的批复》即法复（1997）4号，“该还款协议应受法律保护”。但根据《担保法》第20条规定，债权人与债务人在诉讼时效期间届满后达成还款协议，放弃时效抗辩权的，对保证人并不发生作用。除非保证人也放弃时效抗辩权。（2）《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》法释（1999）7号。“应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”在此，只是意味着债务人放弃因时效届满而产生的抗辩权，该放弃行为对保证人不产生影响。保证人如在债权人对债务人的催受到期贷款通知单上签字或盖章，因保证人无权代表债务人放弃诉讼时效届满而产生的抗辩权，放弃时效利益，不发生借款人对原债务的重新确认的结果。另外保证人在债权人对自己的催收贷款通知单上签字或盖章的，保证人也不当然承担保证责任。因为主债权诉讼时效届满的，保证人的诉讼时效也必然届满，法释（1997）7号司法解释不是针对保证人的，不能据此推断保证人签字盖章的行为也发生放弃诉讼时效利益的法律后果。
最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催
款通知书上签字问题的批复-法释[2004]4号
根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
保证人放弃诉讼时效利益的情况：一是保证人主债务时效完成产生的利益，二是保证人放弃保证债务时效完成的利益。由于主债务时效完成的，保证债务时效也完成，所以保证人放弃主债务时效完成的利益，也等于同时放弃保证债务时效完成的利益。债权人可以要求保证人承担保证责任，法院对保证人也可以强制执行。保证人放弃保证债务时效完成的利益，不等于放弃主债务时效完成的利益，因此，仅当主债务时效未完成时，债权人对保证人才能有效行使权利，否则，如果主债务时效也完成的，保证人仍然可以行使债务人的抗辩权。主债务诉讼时效也完成时，法院在保证人放弃主债务时效完成的抗辩权，而主张主债务时效完成的抗辩权的情况下，不能强制执行保证人承担保证责任。但连带保证责任的除外。
4．保证人对时效完成的债务承担保证责任或提供担保
法释35条：保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
但在上属情况下，保证人是否仍然享有追偿权？观点：依据担保法第3条的规定，保证人只要承担保证责任的，就可以向债务人追偿，法律并没有区分债务的时效究竟已经完成还是未完成，所以，保证人应当享有对债务人的追偿权（该观点值得探讨）。
七、保证期间主合同变更、转让对保证责任的影响。
保证期间当事人双方协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意。否则，除当事人另有约定外，保证人不再承担保证责任。
解释第30条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。注意，主合同标的和标的用途的变更，必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。再如银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人免于承担保证责任。但要注意区分贷款人与借款人协商改变贷款用途与借款人单方面改变贷款用途。后者因不属于主合同双方协商变更，保证人不能免于承担保责任。但在特殊情况下，允许推定贷款人与借款人有改变贷款用途的共同意思表示。如贷款人在明知借款人提供的银行帐号是股市帐号的情况下，将贷款直接打入该帐号等。
保证期间债权人将债权转让的，保证债权作为从债权也随之转移，保证人仍在原担保的范围内继续承担保证责任；如经债权人许可，债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。
八、保证与物的担保的关系
《物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
同一债权既有保证又有债务人提供的物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担担保责任。如债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免责。
（1）保证与债务人提供的物的担保并存时。保证人在有债务人提供的物的担保的情况下，有先诉抗辩权，仅在担保物不足清偿债权时，才承担对剩余债务的补充清偿责任。
（2）保证与第三人提供的物的担保并存时。债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。（应当分担的份额如何确定？）
（3）保证与债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保并存时。债权人行使担保物权时，可以选择行使对债务人的担保物或对第三人的担保物的担保权，也可以同时行使。债权人向保证人要求其承担保证责任的，应当以债务人担保物价值清偿债权的剩余为限，保证人在债权人未行使对债务人的担保物的担保物权之前，可以拒绝承担保证责任。债务人的担保物价值不足以清偿全部债务的，保证人不得以债权人未行使对第三人的担保物的担保物权为由，拒绝承担保证责任。但保证人在承担责任后，可以向债务人追偿，也可以以第三人应当承担的责任为限，向第三人追偿。债权人行使对第三人的担保物的权利，第三人不得以债权人未行使对债务人的担保物的担保物权或未向保证人要求承担保证责任为由，拒绝承担保证责任。第三人以担保物承担了担保责任后，可以向债务人追偿，也可以以保证人应当承担的责任范围为限，向保证人追偿。债权人同时要求债务人、第三人、保证人承担担保责任的，法律也不限制，诉讼上可以合并。
（4）债权人放弃物的担保对保证人责任的影响。《担保法》：债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
①放弃物的担保的认定。债权人放弃物的担保的方式有作为和不作为两种方式。作为的方式是债权人有抛弃担保物权的明确意思表示，并且向登记部门申请注销登记。债权人明确放弃担保物权次序上的利益，放弃顺序在先的担保物权的行为，也属于以作为的方式放弃担保物权。不作为的方式通常表现：怠于行使担保物权，致使权利消灭。比如拒绝领取提存财产致使财产被上缴国库的。
因债权人的行为致使该权利的实现较为困难或担保物的实际价值减少，如债权人保管担保物因故意或过失致担保物灭失或因有损坏使价值降低。《解释》38.3规定：债权人在主合同履行期满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值
减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。
实践中，注意：债权人到期未行使担保物权不能简单认定为放担保物权，因为债权人行使担保物权的时间法律未做限制，而且担保物权的存续时间比较长，债权人未行使权利与放弃权利之间不能简单等同。在保证与物的担保并存的情况下，债权人撇开物的担保而向保证人要求承担保证责任不能简单认定为债权人放弃担保物权，因为债权人有行使权利上的选择权，即便债权人选择不对，不过败诉而已，不能进一步推定债权人放弃了物的担保。
物的担保合同被确认无效或者被撤消时，保证人仍然应当按照合同的约定或法律的规定承担保证责任。担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的的，保证人应当承担保证责任。
②被放弃的物的担保价值的范围的确定。实践中，一为评估方法，即债权人、担保人在签定担保合同时对担保物的价值进行评估并将评估价值作为担保物的价值。二为变现方法，即以担保物的市场变卖交易价值作为担保物的价值。《解释》规定只能以变现价值作为担保物的价值。评估价值与变现价值不同时，以变现价值为准。但在债权人放弃物的担保物权时，就没有变现价值。建议：债权人放弃物的担保的价值应当在有评估价值时按评估价值确定，没有评估价值时按照担保物在债权人放弃时的评估价值确定。理由是：评估价值价值是双方共同认可的，也是债权人对担保物价值的预期，债权人放弃担保物权，也就将其人可的价值放弃了。没有评估的，债权人放弃担保物时担保物的价值是其放弃的实际利益。
九、无效保证
（一）主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的；债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下，提供保证。
这两种情况均是由债权人参与的情况下发生的，这是因为，保证合同是在保证人与债权人之间订立的，因此，在债权人采用不正当手段同保证人订立保证合同的情况下，保证人不承担任何保证责任，包括无效保证合同的赔偿责任。反映了合同的相对性，不以债务人的行为作为判断保证人责任的因素。解释第40条对担保法的规定作了扩大解释：主合同债务人采取欺诈胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第30条规定处理。由此看出，债务人的欺诈、胁迫，一般并不导致保证合同的无效，并不导致保证人免责。该解释的限制条件为“债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实”。
主合同无效的，保证合同无效
（二）分支机构作保证人
分支机构签订保证合同必须经法人的书面授权，未经授权而提供保证的，在一般情况下应当认定合同无效。
分支机构担任保证人的，在保证有效时，分支机构与法人共同承担保证责任，分支机构和法人的财产都可以用来清偿债权人的债权；在保证无效时，分支机构有过错的，分支机构承担赔偿责任，法人有过错的，也应承担赔偿责任。分支机构虽然不具备法人资格，但其有经营管理的财产，可以相对独立的对外承担民事责任，但是，当其经营管理的财产不足以承担保证责任或者赔偿责任时，则应由企业法人承担民事责任。
（三）职能部门作保证人
《担保法司法解释》第18条规定：“企业法人的内部职能部门提供保证的，
保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人的内部职能部门的，因此造成的损失，可以参照《担保法》第5条的规定和第29条的规定处理。”法人的职能部门是法人为实现自己的目的，履行自己的职能所设立的内部机构，不具有以自己的名义对外订立保证合同的资格，所以司法解释规定企业法人的内部职能部门对外提供保证的，保证合同应认定为无效。保证合同无效后，法人一般不承担对债权人的赔偿责任。因为担保法明确禁止职能部门作保证人，在通常情况下，债权人较容易区分缔约对方是否属于职能部门。债权人明知或应知缔约对方属于法人的内部职能部门，仍然与之订立保证合同，该保证合同无效后，债权人不存在“信赖上利益”的损失，没有充分的理由相信合同有效，所以法人不承担任何民事赔偿责任。债权人因此而遭受损失的，由债权人自行承担。
在理论上不排除债权人无法判断缔约对方是否属于法人的职能部门的情况，如果真有这种情况，债权人属于无过错，法人应当承担对债权人的赔偿责任。解释也明确了这一点。但在司法实践中几乎不可能，因为职能部门只要在保证合同上签章，债权人就应当看出该职能部门的性质，无法判断的情况很难出现。
无效保证的责任：
解释第7条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”。第8条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3 。
十、保证人的追偿权
（一）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿
求偿权的成立要件必须具备以下要件：第一，保证人已经履行了保证债务。第二，因保证人履行保证债务而使担保的主债务消灭。第三，保证人的履行行为无过错。保证人的过错主要表现在，因故意或过失而未能行使主债务人享有抗辩权；所造成的损失，是由于未能行使主债务人的抗辩权而造成不应有的履行（如主债务本身不成立）或者超过应有范围的履行（如主债务人本未违约，但保证人却支付了违约金）；这种过失的结果，是使这些费用不能构成必要费用的支出，保证人对此无求偿权，只能自负其责。
求偿权的范围：第一，为履行保证债务所支付的财产；第二，为履行保证义务所支付的其他费用；第三，各种费用的利息；第四，保证人为履行保证义务而受到的损失。在保证人依据有偿委托合同而为保证的情况下，保证人在履行了保证义务后，还有权要求主债务人给付相应的报酬，但这与履行保证义务的支出不属同一性质，乃履行委托合同的报酬，不属求偿权的范围。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
（二）无效保证的追偿权
担保法第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
（三）保证人的预先追偿权
保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。
如债务人被人民法院宣布破产，债权人未申报债权时，保证人可预先行使追偿权，参加破产财产分配。
债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
十一、以贷还贷的保证责任
以贷还贷是指债权人与债务人在旧贷款未清偿的情况下，签定新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。是普遍现象。
1．对以贷还贷的认定。认定以贷还贷不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还要查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。前者易认定，对于后者，在没有证据证明个4的意思表示的情况下，允许使用推定的方法认定以贷还贷。具体是：（1）款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；（2）款项在极短时间即归还的（如上午贷出款项，下午即归还）；（3）新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。避免将以下情况作为以贷还贷：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是金融机构单方面决定扣受借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人以贷还贷的意思表示，又不能推定的，不能作为以贷还贷处理。
2．以贷还贷的效力。解释第39条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。由此，法释等于肯定了主合同以贷还贷的效力。
3．以贷还贷对保证的影响：（1）在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”（2）在新贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一保证人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在搞以贷还贷的，应当按照担保法第30条第1项关于骗保的规定，免除保证人的保证责任。（3）如果主合同写明以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。
四、抵押
抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。在抵押关系中，抵押的财产称为抵押物；提供抵押物的债务人或者第三人称为抵押人；债权人成为抵押权人。
1.抵押合同。抵押合同应当以书面形式订立，其内容应当包括：①被担保的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③抵押物的名称、数量质量状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；④抵押担保的范围等。双方不得约定在债
务履行期限届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
2.抵押物。可以用作抵押的财产有：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。但是下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但依法可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押和监管的财产等。
3.抵押物登记。凡是以无地上定着物的土地使用权为抵押的，以城市房地产或者乡（镇）、村、企业的厂房等建筑物抵押的，以林木抵押的，以航空器、船舶、车辆抵押的，以企业的设备和动产抵押的，应当到《担保法》规定的部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理登记，抵押合同自签定之日起生效。
4.抵押权的实现。债务履行期届满，而抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。同一财产向两个债权人抵押的，清偿顺序如下：抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照登记生效的规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
五、质押
质押分为动产质押和权利质押。
1.动产质押。是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该财产作为该债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。动产质押有出质人、质权人订立书面质押合同，合同自质物移交于质权人占有时生效。出质人和质权人不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
2.权利质押。债权人可以下列权利出质：①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；②依法可以转让的股份、股票；③依法可以转让的商标使用权，专利权、著作权中的财产权；④依法可以质押的其他权利。以上述第①项权利出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。以②项权利出质的，应订立书面合同并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。以③项权利出质的，应订立书面合同并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
六、留置权。
1.留置权的特征。留置权是指债权人按照合同约定，占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人得留置该财产，依该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。其中享有留置权的债权人为留置权人，被留置的财产称为留置物。留置权具有以下特征：①留置权为他物权，是在他人之物上成立的物权；②留置权为法定担保物权。留置权的产生不能由当事人约定设立，而只能依据法律规定的条件直接发生；③留置权的交付分为两个层次，
即成立留置权和实现留置权；④留置权具有从属性；⑤留置权具有不可分性。
2.留置权的成立要件：①债权人按照合同约定占有债务人的财产。留置权的范围限定在因保管合同、运输合同、加工承揽合同，以及法律规定可以留置的其他合同。债权人占有对方的财产是基于合同的约定，如保管人对寄存物的占有，而且占有的财产仅限于动产。当事人可以在合同约定不得留置的物。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。对于不动产，债权人不得行使留置权。如修缮房屋的承揽占有债务人的房屋，不能成立留置权。②债权人的债权须与债权人占有的财产相关联。即债权人的债权、债务人的债务、债权人占有财产均是基于同一合同。③债务人的债务已届清偿期。而债务人未作清偿。
3.留置权的实现。①成立留置权，债权人在债务已届履行期而未受清偿前有权留置其依约占有的对方财产，此时产生留置权。②实现留置权。留置权成立后，债务人应当在合同中约定的期限内（不少于两个月）履行债务，未约定期限的债务人应确定两个月以上期限通知债务人履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，以其所得优先受偿。
5.留置权的消失。其消失的原因有：债权消灭，债务人另行提供担保并被债权人接受的。
七、反担保
反担保是第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人向第三人提供的确保第三人追偿权实现的担保方式。反担保的条件是：①第三人已向债权人提供了担保，担保是反担保的前提和基础。反担保是主债务人与担保人之间的关系。反担保的适用范围必须是涉及第三人的担保，不涉及第三人的定金，自有财产的抵押、出质及留置，则不存在反担保。②反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。③反担保的方式。从每一种担保方式的性质和作用来看，债务人提供反担保的方式仅限于抵押、质押两种方式，其他方式均与反担保的功能不符。其他人提供反担保的，可以是保证、抵押或者质押。