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国际公法学复习笔记(47)

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国际公法学复习笔记

目录

第一章绪论 (1)

第二章国际法基本原则 (3)

第三章国际法主体 (6)

第四章国家的基本权利与义务 (12)

第五章国家责任 (14)

第六章国际法上的居民 (16)

第七章国际人权保护 (19)

第八章国际法上的领土 (22)

第九章海洋法 (24)

第十章空气空间与航空法第十一章外层空间法 (30)

第十二章外交和领事关系 (32)

第十三章条约 (35)

第十四章国际组织 (39)

第十五章国际争端的解决第十六章战争与武装冲突法 (41)

第一章绪论

概述国际法的性质与特征。

答:相对于国内法而言,国际法在以下三个方面具有不同于国内法的特征:

1、法律主体不同。国际法的主体主要是国家,数量较少;国内法的主体主要是自然人和法人,数量很多。当然,国际组织和争取解放的民族也是国际法的主体。

2、立法机构不同。国际社会是一个分散的社会,没有专门的立法机构,调整国际社会关系的国际法是在国家之间产生的,不是由一个凌驾于国家之上的立法机构制定并颁布的。而国内社会是一个有组织的社会。每一个国家都有一定的凌驾于整个社会之上的权力机构,其中包括专门的立法机构。国内法是通过专门立法机构制定或认可的。

3、司法和执法机制不同。国际法的实施与国内法不同,国际社会不存在专门的司法和执法机构。而国内法的一个重要特征是它有强大的司法和执法机构。

国际法的性质:国际法是法律,主要是国家之间的法。这是因为,在以主权国家为主要成员的国际社会里,平行关系是各个成员关系的基本特征。自从形成了一定程度的国际关系后,国家就开始逐渐遵守一些规范。一旦国家认为它有义务必须那样做时,它就是在遵循法律的规范。因此,国际法是法律,它与国际礼让和国际道德是不同的社会现象。

现代国际法的主要特点。

答:与近代国际法相比,现代国际法的主要特点主要体现在国际法的主体、国际法的作用、国际法的实体内容等方面。

1、国际法主体的扩大。现代国际法的主体已经不限于主权国家,还包括国际组织和争取解放的民族。还有许多其他非国家实体,如跨国公司、国际非政府组织等,活跃在国际关系的不同领域,但是它们在国际法上的地位存在很大争议。此外,随着国际人权法和国际刑法的发展,个人在国际法上的地位成为国际法理论界关注的重要问题。

2、国家主权受到越来越多的限制。首先是战争权的废弃,然后是禁止使用武力或武力威胁,再后来是人权和环境的国际保护,这些都使国家主权受到一步又一步的限制。20世纪60年代末出现的“国际强行法”的概念和一系列国际强行法规则既是对国家主权原则派生出来的国家同意学说的严峻挑战,也是对国家主权的具体限制。

3、国际法范围的扩大。近代国际法仅限于战争、外交和领事、条约、领土、海洋和外国人待遇等领域。然而,随着人类科学技术的迅速发展和国际关系的相应变化,现代国际法特别是第二次世界大战后的国际法在范围上有了很大的扩充。国际法范围的扩大表现在两个方面:首先,是原有领域的实体内容不断扩充;其次,是国际法新领域的增加。前者可以以海洋法为例,第二次世界大站后增加的内容主要包括大陆架、专属经济区、群岛国、国际海底区域等。后者的例子如航空和外层空间法、国际人权法、国际经济法、国际环境法、国际组织法等,这些都是近50年来增加的国际法新分支。

国际法效力的根据是什么?

答:自19世纪迄今,围绕国际法效力根据问题的各种理论和学派可大致分为两大派别:自然法学派和实在法学派。在这二者之间还有一个所谓折衷法学派,也就是格老秀斯学派。

自然法学派认为,国际法是从自然法派生而来的,是自然法的组成部分,自然法是国际法的基础。国际法所以对国家有拘束力,是以自然为依据的。第一次世界大战后,出现了被称为新自然法学派的社会连带法学派和规范法学派(也称纯粹法学派)。前者主张一切法律的根据在于社会连带关系,国际法效力的根据是各民族的法律良知。后者力图避免与自然相联系的抽象说法,仅限于从法律体系中寻找效力根据。

实在法学派认为法律是作为主权者的人创造的,在国际社会中起作用的是国家的意志,因此国家的意志或各国的共同意志是国际法效力的根据,而国家的同意则是经由它们之间签订的条约和国家颁发的文件表现出来的。这一派的代表人物是凯尔逊。实在法学派中有两种比较流行的学说:权力政治学说和政策定向学说。前者认为国际政治支配着国际法,而国际政治的核心是国家权力,因此其结论为国际法效力的依据是各国权力的均衡,所谓“势力均衡”也就是国际法存在的基础。后者认为国际法是国家对外政策的表现,因此国际法的效力取决于国家对外政策,在国际关系中其政策处于支配地位的国家,在国际法的效力上也起主要作用。

我国学者认为,国际法效力的根据应在于国家本身,即在于国家的意志,在于各国的意志之间的协议。这里的国家意志不是指个别国家的意志,也不是说各国之间有“共同意志”,而是指在各个国家的意志之间所达成的协议。

国际法与国内法的关系如何?我国实践中又如何?

答:一元说和二元说都有偏颇之处。在实践中,两者的关系是相辅相成的。

(1)在国际层面。在国际上,国内法在国际法制定过程中可能会对国际法产生一定影响。在国家参与制定国际法的过程中,国家会尽力反映本国的法律观念,尽力使国际公约与本国法不相冲突,尽力把本国国际法的理念、规定渗入国际法中。当然,国家的这种努力必须得到其他缔约国的接受。另外,国际法庭审判可能会参考当事国的国际法。另外,根据条约必须遵守原则,国家只要参加了国际公约并承担了国际义务,就不能以国内法没有规定,或与国内法规定不同为理由,而拒绝履行国际义务,或在国际法庭上,为本国不履行国际义务辩护。

(2)在国内层面。国际法很多原则、规章是比较原则性的规则,当这些规则适用于缔约国领土范围时,要求缔约国采取适当的立法措施保障条约的实施。缔约国或制定新法或修改旧法或应保证国内法内容不与它在国际上参加的国际公约内容相冲突。另外,在国际公约的批准上,很多公约是需要国家批准才能生效的。这也体现了国际法与国内法的密切联系。

实践中,多数国家尽量协调国际法与国内法的关系,一般在宪法或基本法中明确规定国际法在本国法律中的地位。国家的实践集中在以下几个方面:1,国际法是国内法的一部分。2,在隶属关系上,大致可分为:国际法和本国法具有同等地位、国际法优先于本国法、国内法优先于国际法。3,在适用方式上,一般采取转化或纳入和直接适用的方式。这一般根据各国宪法和法律各自作出规定。转化是指通过立法措施将条约的规定变成国内法,纳入就是由立法机构颁布命令将条约纳入到国内法中,直接适用条约中的规定。

我国宪法中没有关于国内法与国际法关系的明确规定,实践也并不一致,国际条约优先适用的情况只是出现在民事法律关系和其他一些带有涉外因素的法律中,如我国民法通则第142条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。关于国际条约在我国适用的方式,宪法中没有明确规定,我国法院适用国

际法的案例又非常少,很难从现有司法实践中推论,因此,很难得到一般推论。

《国际法院规约》第38条。

答:1945年《国际法院规约》第38条规定了该法院判案时所应适用的法律,这一条的规定通常被认为是对国际法渊源的权威性说明,尽管其中并没有直接使用“国际法渊源”这一概念。其全文如下:“一、法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本…公允及善良?原则裁判案件之权。”可以看出,国际条约、国际习惯和一般法律原则这三种国际法渊源是以《国际法院规则》第38条第一款为依据的。从国际法的现实来看,这三种渊源之间不存在等级关系,该条第1款所排列的顺序并不具有排列这些渊源等级的意思。之所以将条约置于首位,是因为它与后两者相比是特别法,特别法优先于一般法。

简述习惯作为国际法的渊源。

答:习惯是非常古老的国际法渊源。最早的国际法形式就主要是不成文的法律,即国际习惯。国际习惯,是各国反复、一贯地通过一定作为或者不作为,形成一般都遵守的惯例或通例,并且都认为必须遵守它,违反了它就必须承担法律后果的法律规则。因此可见,形成一个国际习惯,必须有两个缺一不可的重要因素:一个是物质因素,也称客观因素,指的是一个特定的作为或不作为。它至少包括四个条件:一个特定的国家实践,一定数量的国家参与,反复一贯的实践方式,持续一定的时间。另一个是心理因素,也称主观因素,即指国家从心理上认为必须作出或不作出某一特定行为,否则就要承担法律后果,特别是当他国违反了,就会要求该国承担法律责任。一般从国家的实际作为或不作为中间接推论国家是否将一个惯例接受为法律的心理。国际习惯的这两个构成因素是在国际法院受理的“在尼加拉瓜的军事和准军事行动案”中得到确认。另外,有学者提出,当多数国家都在一贯反复进行某个行为时,有的国家不同意,反对这个规则,而且是一贯反对,这个规则对一贯反对者就不适用。这就是“一贯反对原则”(the principle of persistent objector)。根据该原则,一贯反对的国家成为相关一般国际习惯法规则的例外。但是,第一,反对必须是一贯的或前后一致的。第二,反对必须是明示的。第三,该原则对强行法不能适用。

简述国际组织决议作为国际法渊源的问题。

答:国际组织,主要是联合国大会通过的宣言或决议是不是国际法的渊源?这个问题在国际法学界存有争议。有人认为是,甚至认为《国际法院规约》第38条应当做适当修改,因为在国际联盟建立并起草《国际常设法院规约》时,还没有像现在这么多的国际组织,现在国际组织的决议对国际法的发展发挥着重要作用,应当将国际组织决议列入国际法渊源。对这个问题作否定回答的人认为,国际组织决议虽然重要,但它们只有建议性质,不是法律规范,因此国际组织决议不是国际法的渊源。

多数人认为联合国大会通过的一些重要宣言或决议,如1948年的《世界人权宣言》,都是关于国际关系和国际法重大问题的国际文件。虽然根据《联合国宪章》,这些文件没有法律约束力,但它们包含了重要的国际法原则,已经成为国际习惯法的一部分;有些宣言和决议是后来联合国大会通过的相关国际公约的基础;有些起着对宪章解释的作用。总之,国际组织决议与国际法渊源问题有着密切联系。

你是否同意“只有造法性条约才是国际法渊源”的说法?

答:我不同意这种说法。所谓造法性条约,是指创造一些国际法的规则或制度的多边条约。对应的契约性条约,是指专门处置一些特定事项的条约,多边的和双边的都有,且后者更多一些。一般认为,只要条约为参加条约的国家创设了权利和义务,它就是法律。现实中,国家制定多边条约和双边条约,尤其是双边条约来约束自己。这些条约仅对参加条约的国家有法律的拘束力,而不论是该条约是双边的还是多边的,是契约性的还是造法性的。而且,在已故国际法教授李浩培先生看来,把条约分为造法性和契约性是不科学的,是法律实证主义者将他们分析国内法的方法直接搬来分析国际法的结果。因为在李浩培教授看来,凡是条约都是立法性的,不过所立的法有一般规则和个别规则的不同而已。

第二章国际法基本原则

简述国际法基本原则的特征。

答:国际法基本原则是被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的,构成国际法基础的国际法原则。与国际法的具体规范相比,国际法的基本原则具有如下特征:(1)构成国际法的基础。(2)具有普遍适用性。(3)具有国际强行法性质。

国际法上的强行法的概念是什么?国际法基本原则与强行法的关系是什么?

答:根据1969年《维也纳条约法公约》,国际强行法,是指“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”国际法基本原则是被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的,构成国际法基础的国际法原则。国际法基本原则与国际强行法的关系表现在:国际法基本原则完全具备国际强行法的各种条件和特征。国际法基本原则的“各国公认”和“普遍意义”这两项征同强行法的“国际社会全体接受”和“公认为”的特征是一致的;“构成国际法基础”同强行法的“不许损抑”和不得随意更改这两项特征相吻合。由此可见,国际法基本原则具有国际强行法性质,属于绝对法而非任意选弃的原则。然而,强行法并不等于国际法基本原则。基本原则是适用于国际法所有领域的原则,而强行法有可能是某一特定国际法分支的具体规则,例如惩治国际犯罪行为的有关规则,被认为具有强制性,但它并非国际法基本原则,不能适用国际法所有领域。因此,应该说国际法基本原则与国际强行法是两个既有联系又有区别的概念。

试述国家主权原则。

答:(一)主权的含义

主权(sovereign),在拉丁文中原意是至高无上的权力。经历了从君主主权到人民主权,现代意义上的国家主权在国内法上有对内对外两个方面。对内的一面表现在国家可以制定宪法;确定自己国家的形式和政治及经济制度;制定它自己认为需要的法律;以它认为适当的方式处理自己的行政事务;建立陆海空军和国防力量及设施等等。对外的一面主要表现为在国际上与其他国家或国际组织进行交往的权力。国家基于这种权力,经由合法政府代表,自由独立地进行国际交往活动,包括与他国建立和保持外交关系、参加国际会议或组织、签订双边条约或协定、参加制定或加入国际多边条约或公约等等。总之,无论主权的行使是相对集中还是分散的,国家主权是以一国国内宪法为法律依据的。在国际法层面,除了上述的对内最高权外,还包括国家间的平等权以及对外的独立权。这种独立权是指国家在相互关系中是独立的,而不是独立于国际法。

(二)国家主权原则的内容

国家主权原则概括起来包括国家同意原则、领土管辖权、领土之外的管辖权、不干涉内政原则、国际法主体在法律上平等原则,以及国家尊严和国家自保权等。不过,只要承认国际法的存在并接受国际法的约束,国家主权就只能是相对的、有限的。国际法对国家主权的限制经历了一个缓慢的发展过程,促使国家主权原则发生重大变化的是两个国际法历史发展事件:第一个是1928年《巴黎非战公约》对战争权的废弃,二战后《联合国宪章》也明确禁止国家在相互关系中使用武力或武力威胁;第二个历史发展事件是人权进入国际法领域,《联合国宪章》以及《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等“国际人权宪章”使国际人权法构成了对国家主权的限制。

试论国家主权原则在当代国际关系中的意义。

答:国家主权是国家的重要属性。它包括国家在国内的最高权和在国际上的独立权。国家主权不可分割、不能让与,不从属于任何外来力量的强制和干扰。所谓对内最高权,是指国家对其领土内的一切人和一切物以及在国家领土范围内发生的一切事件,都享有最高的权力。所谓对外独立权,是指国家独立不受任何外来干涉,享有自主地处理国内外一切事务的权利。这是国家主权在国际法上的确切含义。它们都集中表现为国家主权的排他性,即排除任何其他国家在其领土范围内行使国家职能。

国家主权原则,是传统国际法规则、规章制度赖以建立的基础,是国际法基本原则当中的核心原则。国际法的其他基本原则,是从国家主权原则派生出来的。

试论国家主权平等原则在当代国际关系中的意义。

答:国家主权是国家的重要属性。它包括国家在国内的最高权和在国际上的独立权。国家主权不可分割、不能让与,不从属于任何外来力量的强制和干扰。

所谓对内最高权,是指国家对其领土内的一切人和一切物以及在国家领土范围内发生的一切事件,都享有最高的权力。所谓对外独立权,是指国家独立不受任何外来干涉,享有自主地处理国内外一切事务的权利。这是国家主权在国际法上的确切含义。它们都集中表现为国家主权的排他性,即排除任何其他国家在其领土范围内行使国家职能。

国家主权原则,是传统国际法规则、规章制度赖以建立的基础,是国际法基本原则当中的核心原则。国际法的其他基本原则,是从国家主权原则派生出来的。

必须指出,国家主权在国际关系中必将受到国际法的限制.虽然这种限制是国家自愿的、自我的一种限制,但是,如果没有这种限制,就不可能有国际法的存在。这种限制的结果使国家的最高权力只能局限在国家领土范围之内。在国际关系当中,不可能有任何国家主张它的主权是最高的。

从国际法发展历史来看,国家主权受到了两次比较重大限制:第一次是在1928年签订的《巴黎非战公约》废弃国家战争权。第二次是在第二次世界大战之后发展起来的国际人权法对国家主权的限制。

论述禁止使用武力或武力威胁原则。

答:联合国宪章第2条第4款规定,各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。与过去的国际公约相比,《联合国宪章》的规定更加广泛的限制了国家使用武力的权力。《联合国宪章》规定的禁止使用武力或武力威胁原则,已经成为国际习惯法的一部分,是国际法基本原则之一。它是与联合国安理会集体安全机制密切相关的。联合国建立之后,会员国把使用武力的权力交给了安理会,所以在会员国之间禁止使用武力或武力威胁。该原则为维护世界和平,谴责、制止战争,发挥了重要作用。

在国际关系中,禁止使用武力或用武力威胁原则,只有两个例外,一个是在联合国集体安全体制之下使用武力。《联合国宪章》第39条规定,为了制止威胁、破坏国际和平与安全的情势的发展,恢复国际和平与安全,制止侵略,安理会可以根据宪章的规定通过决议,采取集体行动,使用武力。另一个例外是国家遭受武装攻击后,在联合国安理会没有作出决议采取集体行动之前,遭到攻击的国家可以采取单独的或集体的自卫。这两种情况下,国家使用武力是合法的。

简述国际法上的不干涉原则。

答:《联合国宪章》第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件,且并不要求会员国将该事件依本宪章提请解决,但此项原则不得妨碍第七章执行办法之适用。”第七章执行办法是指联合国安理会为维护国际和平与安全所采取的行动。不干涉国家内政,简称不干涉,是从国家主权原则派生而来的,是国家独立权的一个重要方面。独立就是国家不受他国干涉、自主地行使其管辖权。

一般认为,干涉是指一个国家或组织通过强迫或专横的方式干预另一个国家的事务,以便强迫或组织该国从事某种行为或采取某种政策。干涉的形式是多种多样的,除构成侵略的武装干涉外,还有非武装的干涉。近年来西方盛行的布莱尔主义或克林顿主义所指的人道主义干涉就是武装干涉。非武装干涉中,有政治的和经济的、直接的和间接的、公开的和隐蔽的等各种不同的干涉形式。内政的内涵是不可列举的。一般认为只要不是“国际关注事项”,就是一国内政。由于不干涉内政的问题在很多情况下带有复杂的政治因素,合法、非法,正义和非正义之间的界限有时难以划分。目前,违反不干涉义务的现象时常发生,许多干涉行为都是隐蔽的或批着合法或正义的外衣。

简述民族自决原则。

答:1.民族自决原则是所有国际法基本原则中最后形成的,因此是较新的原则。它与其他国际法基本原则不同还在于,它不仅是国际法基本原则,也是一项集体人权,即民族自决权或人民自决权。

2.《联合国宪章》第2条在规定联合国的原则时没有将其包括在内。但是在宪章第1条规定联合国的宗旨和目的是提到民族自决原则。宪章第1条第2款规定联合国的宗旨是,“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系,并采取其他适当方法,以增进普遍和平”。

3.随着非殖民化运动的蓬勃发展,民族自决原则迅速发展成为国际社会公认的一项重要国际法基本原则。这项原则首先在1960年第15届联大上通过的《给予殖民地国家和人民独立需宣言》中提出。在1966

年通过的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》这两个人权公约里,第一次在国际公约里明确规定自决权。1970年《国际法原则宣言》不仅又一次确认了这项原则,而且进一步阐明了它的含义以及国家应该承担的遵守民族自决原则的义务。

简述和平共处五项原则。

答:和平共处五项原则,即互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。这是中国与印度、缅甸共同倡导的,以后被大量双边条约和有关文件确认,为广大国家接受,成了指导当代国际关系的基本准则和现代国际法的基本原则。

和平共处五项原则在国际法基本原则中占有重要地位。1.它构成现代国际法基本原则的重要组成部分。除了具备国际法基本原则的条件外,还与联合国宪章的宗旨与原则精神高度一致,成了当今指导国家关系的基本准则,构成国际法基本原则的重要组成部分。2.它把五项基本原则作为一个原则体系提出来。和平共处五项原则中的每一项原则,多数早已存在,但将它们作为一个彼此既有区别又有密切联系的整体提出来,以和平共处为目的,以其他四项原则作为措施保证,使和平共处五项原则具备了比其他单一原则更加全面和完备的内容,成了调整国际关系的重要准则。3.它准确体现了国际关系的基本特征。它坚持国际法上国家权利与义务相互统一的原则(主要体现在“互”字),在运用原有原则时,科学的突出了国际关系的相互性,有利于防止片面理解和运用这些原则。(1与基本原则关系,2-3原则体系本身)

第三章国际法主体

简述国际法主体的要件。

答:国际法主体,即国际法律关系主体,是指具有独立参加国际法律关系并直接承受国际法权利和义务之能力者。国际法主体具有以下三个基本特征:

(一)具有独立参加国际法律关系的资格。倘若没有这种资格,就不具备成为国际法主体的前提条件;倘若具有部分的资格,其权利和义务就会受到限制,如民族解放组织、国际组织都是在一定条件下或一定范围内参与国际关系。这是成为国际法主体的先决条件。

(二)具有直接承受国际法上权利和义务的能力。在国际关系中,要求国际法主体能够以自己的名义参与国际关系并直接承受国际法上的权利和义务,而不需要通过或借助于其他主体来实现。其享有的权利包括:缔结条约、派遣使节、参加国际组织、提出国际求偿等等;其履行的义务包括:遵守国际法规则、尊重别国主权、履行国际条约等等。这是成为国际法主体的实质条件。

(三)属于参与国际法律关系的国际社会成员。包含两层含义:强调“参与”,此系成为国际法主体的前提条件。如果把国际法主体资格仅仅理解为国际法律关系的参加者,将势必导致国际法主体范围的无限扩大。强调是“国际社会成员”。所谓国际社会成员是指国际关系中的平等参与者,是国家、民族,也可以是组织,此系成为国际法主体的形式条件。一般认为,国家是国际法的基本主体,国际组织是派生性主体,争取独立的民族是过渡性主体。

为什么说国家是国际法的基本主体。

答:国家作为国际法的基本主体,是与国际组织、争取独立的民族等其他主体相对而言的。国家之所以成为国际法的基本主体,主要取决于以下因素:

1.国际关系主要是国家间关系。国际法是以国际关系为调整对象的法律。在当今国际社会中,国际关系种类繁多,但最基本和最主要的是国家间关系,国家在现代国际法律关系中仍然处于最主要的地位,起着最重要的作用。离开了国家间关系,国际法律关系就不可能形成和发展。国家在国际关系中的这种特殊重要地位,使之成为国际法的基本主体。

2.国际法主要是国家间的法律。国际法主要是国家之间的法律,主要是调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制度的总体。无论是习惯法,还是成文法,无论是国际法的传统部门,还是国际法的新领域,其对象主要是国家,其主要内容是有关国家在国际法上的权利和义务,国家也因此当然是国际法权利和义务的主要承受者。国际法的特性决定了国家是国际法律关系的基本主体。

3.国家具有主权。国家具有主权,具有完全的、独立的法律权利能力和行为能力。国家所拥有的这种能力是其他国际法主体所不具备的。国际组织的权利能力和行为能力是成员国通过协议授予的,其活动限

制在成员国协议的授权范围内。争取独立的民族,虽然可在一定条件下和一定范围内直接承受国际法上的权利和义务,但由于其尚未形成为国家,因此不可能像国家那样具有完全的权利能力和行为能力。由于国家具有完全的、独立的法律权利能力和行为能力,因此国家成为国际法的基本主体是被普遍接受的。

简述国家的构成要素。

答:根据1933年美洲国家间《关于国家权利和义务的公约》(《蒙得维的亚公约》)的规定和国际法学界的通说,国家的要素包括:1,确定的领土。领土是国家必不可少的基本要素,没有领土是不能称为国家的。2,固定的居民。国家确定的领土上要有一定数量的固定的居民或人口,这是国家存在的物质基础。3,政府或政权组织。作为一个国家,必须是有组织的社会,以区别于原始部落或其他群体。4,与他国交往的能力(主权)。国家必须要有在政治和军事上与其他国家进行交往的能力,以区别于国家内部的地方政府。这是主权在国际上的重要体现。

简述联邦与邦联的区别。

答:联邦是由两个以上的联邦主体组成的复合制国家。邦联是由两个以上独立国家为特定目的依据它们之间共同缔结的国际条约组成的国家联合体。两者的区别主要是:第一,联邦有统一的联邦宪法,各个成员邦都有自己的宪法。联邦政府与其成员邦之间的权限根据联邦宪法来划分,以国家的存在为目的的一部分职权,包括涉及国际事项的职权,由联邦政府行使,其他由各成员邦保留。邦联没有统一的邦联宪法,与其成员国之间不存在宪法权力划分的问题。第二,联邦有统一的、凌驾于各个成员邦之上的最高权力机关,它可以制定法律,直接拘束成员邦的公民。虽然邦联也有自己的组织机构,但该机构的权力仅及于邦联的成员国,对成员国的公民没有直接权力。第三,联邦各成员邦的公民都具有联邦国籍。邦联没有共同的国籍,各个成员国的公民有其自己的国籍。第四,联邦的对外交往权由联邦政府掌握,各成员邦一般不能与他国缔结条约,也不能接受和派遣外交使节。邦联的成员国都是独立国家,它们各自独立处理国内外一切事务,独立参加国际关系。

保护性管辖。

答:即使罪行的发生地不是在国家的领土范围内,罪犯也不是本国国民,只要罪行涉及国家的安全和重大利益,为了保护本国利益,国家也可以行使管辖权。这就是保护性管辖原则。几乎所有国家都主张对破坏本国重大政治、经济和军事利益和影响国家安全的犯罪实施管辖。

国家主张对外国人在外国的犯罪行使刑事管辖权,一般限于直接针对国家本身的罪行,如伪造货币罪以及违法移民法的罪行,而且一般属于世界各国刑法都公认为犯罪的行为。保护性管辖是属地和属人管辖的例外,因此只有在本国国家安全和重大利益受到严重影响的情况下,国家才可以对外国人在外国的犯罪行使管辖权。

一般认为,保护性管辖权的行使与国际法并不冲突,但是如果把国家利益或国家安全解释得过于宽泛,就可能引起问题。因此在国际实践中,存在着夸大适用保护性管辖原则的危险。特别是国家越来越多地卷入经济活动的当今世界,如何防止保护性管辖原则的滥用是值得重视的问题。

应当注意的是,保护性管辖与“被动国籍原则”有一定联系,但是它们是不同的概念。被动国籍原则,也称被动属人管辖原则,是指外国人在外国但是对本国人造成伤害的犯罪行为,该国有管辖权。该原则适用于针对本国国民的罪行,而保护性管辖通常适用于针对国家本身或者整个国家的罪行。

普遍性管辖。

答:根据属地管辖、属人管辖和保护性管辖都不能主张管辖,但是只要相关行为违背了对一切的义务(obligations erga ommes)并构成国际法上的罪行,例如海盗行为,国家就可以行使管辖权。由于所有的国家对这些行为都有管辖权,因此在国际法上,国家依此而行使管辖权的原则称为普遍性管辖原则。普遍性管辖是属地、属人和保护性管辖的例外,是国际法根据罪行危及世界和平与安全,危害整个国际社会和人类共同利益的性质,赋予国家的权利。

国家行使普遍性管辖权以所管辖罪行的性质为基础,不是对所有罪行都可以行使这种管辖权,而是仅仅适用于那些危害国际社会和人类共同利益的罪行。根据习惯国际法和相关国际公约,可以适用普遍性管辖原则的罪行是根据国际法属于犯罪的行为,主要包括海盗罪、战争罪、迫害和平罪、侵略罪、危害人类

罪、贩运毒品罪、贩卖人口罪以及其他严重侵犯人权的罪行,例如种族灭绝、种族隔离、酷刑等。国际法赋予各国对这些罪行主张刑事管辖的权利,目的是为了保证罪犯受到应得的惩罚,不给他们任何藏身之地。“不引渡即起诉”。

答:一些关于惩治不同形式的国际恐怖主义罪行的国际公约对缔约国施加了“不引渡即起诉”义务,这种义务实际上体现了在缔约国之间实行的普遍性管辖原则。

20世纪70年代开始出现的许多惩治国际恐怖主义罪行的国际公约,如《海牙公约》、《蒙特利尔公约》、《关于劫持人质国际公约》等,都用基本相同的措辞为缔约国创设了“不引渡即起诉”(aut dedere,aut judicare)的义务,目的是为了保证不会将所有被指称的罪犯作为政治犯对待并且都能得到起诉。实际上,这些公约部分地通过在缔约国之间创设本质上属于某种形式的普遍管辖权来达到上述目的。

从普遍性管辖的角度来看,“不引渡即起诉”义务对于规定该义务的相关公约缔约国具有如下意义:

1、缔约国对相关国际公约规定的国际罪行行使的管辖,从一项可以自由作出决定的权利转变为一项必须履行的义务,不引渡即起诉,没有第三个选择。

2、根据不引渡即起诉义务,罪犯所在地的缔约国不能把相关公约规定的罪行作为政治罪行,因此不能嫌疑人在该国政治避难,也不能给予其难民地位。

3、为履行不起诉即引渡义务,缔约国应保证相关罪行是该国刑法中所包括的罪行。如果现行刑法中不包括公约规定的相关罪行,应该通过修订法律将其加入“严重性质的普通罪行”之中。

应当指出,“不引渡即起诉”目前只是条约义务,尚未构成习惯国际法的一部分。遇到某国际公约所涉及的罪行尚未成为习惯国际法上承认的可以适用普遍性管辖原则的罪行时,非缔约国理论上可以对其他国家的管辖主张提出异议甚至反对。不过实践中,这样的事情还没有发生过。

试分析国际组织的国际法主体资格。

答:国际组织的国际法主体资格,是随着国际组织的发展逐渐得到确认的。1949年在“关于为联合国服务而受损害的赔偿案”中,国际法院明确指出,联合国具有国际法律人格,有能力享受国际权利和承担国际义务,而且有能力以提起国际索赔来维护自身的权利。国际法院这一重要的咨询意见具有普遍的指导意义和示范作用,被推论到联合国专门机构以及其他政府间国际组织。国际组织在其基本文件所确定的范围内,为实现组织宗旨,履行组织职能,理应具有相应的国际法上的权利能力和行为能力,具有国际法律人格。在国际组织林立的今天,国际组织的国际权利能力和行为能力表现在诸多方面,国际组织是国际法主体的观点已为国际法学界所普遍接受。

值得指出的是,国际组织是不同于国家的特殊的国际法主体。国际组织是由若干国家为特定目的通过条约而建立的。离开了成员国的授权,任何国际组织在法律上的权利能力和行为能力都不可能存在。由于国际组织不具有主权,因而不可能像国家那样具有完全的权利能力和行为能力。国际组织的国际权能受其组织章程的限制,因此,国际组织是一种有限的、派生的国际法主体。

非政府组织的国际法地位。

答:非政府组织(non governmental organizations,NGOs),是指并非由国家单独或通过国家之间的协议共同建立的,其组织成员不是国家或政府而是个人或民间团体的非营利性的组织。可见,这个定义排除了大量的跨国公司以及其他以营利为目的建立的非国家实体。目前最重要的非政府组织主要是国际红十字会、绿色和平组织、医生无国际组织和大赦国际等。从国际法发展的角度来看,非政府组织发挥的作用主要有两方面:即国际法的制定和实施。特别是在国际人权和环境保护方面,它们的作用尤为突出。

目前国际法上并没有任何关于非政府组织的建立及其法律地位的统一规定。非政府组织都是根据其所在国家的国内法建立的,法律地位也由国内法加以规定。因此它们在法律上主要是通过国家间接地与国际法发生关系。一些国际组织通过组织约章给予某些非政府组织一定的地位,例如根据《联合国宪章》第71条,部分非政府组织取得了联合国经社理事会的咨商地位,可以派遣观察员出席经社理事会及其附属机构的公开会议,可以提出与理事会工作有关的书面意见,也可以就共同关心的事项与联合国秘书处磋商。

虽然非政府组织在国际上取得了一定的国际地位,但它们是否取得了国际法主体资格则存在争议。部分学者认为非政府组织并不因为取得一定地位而成为国际法主体;部分学者主张将它们视为国际法主体,

因为它们的行为直接受到国际法的约束;还有学者认为非政府组织至少已成为“不完全国际法主体”。国际法院也在不断提高非政府组织的法律地位。但是,国家决定着其他国际法主体的存在,非政府组织在取得国际法主体资格前,仍需要更多国际实践的支持。

简述国际法上的承认的概念及其特征。

答:国际法上的承认一般是指现存国家对于另一个国家或其政府存在这一事实以一定方式表示接受的政治和法律行为。广义的承认可包括现存国家对国际关系中任何事实或情势的接受。随着政府间国际组织和民族解放运动组织在一定范围内享有国际法主体资格,故亦产生国际法上的承认问题。承认既是一种政治行为,又产生重要的法律后果。承认是国际法上的重要制度。国际法上的承认具有以下特征:(一)承认的主体是现存国家和国际组织。在传统国际法中,承认被看作是国家的主权行为,只有国家才是承认的主体。在现代国际关系中,国际组织也具有承认的行为能力和权利能力。例如,联合国就通过接纳会员国、接受观察员等方式表示其对有关国家和政府的承认。因此,在现代国际法中,除国家外,国际组织也是承认的主体。至于被承认的对象,除新国家和新政府外,还可以是交战团体和叛乱团体。

(二)承认是承认主体对某一被承认者存在这一事实表示确认,并表明愿意与之建立外交关系的单方面行为。承认只是承认主体对某一被承认者存在这一事实表示接受,说明承认主体对上述事实存在的态度,并不改变原有事实本身的性质。由于承认是承认主体的单方面行为,因此,对某一被承认者存在的事实,承认或不承认由承认主体自由决定,而无需被承认者同意。

(三)承认既是政治行为也是法律行为。承认主体对于某一被承认者,例如新国家,是否承认,何时承认,在不违反国际法原则的限度内,完全可以自由决定。从这个意义上说,承认是一种政治行为,而不是一种法律义务。但承认又是国际法上的一项重要制度,任何承认主体的承认行为都不得违反国际法的基本原则。承认一经宣布,将产生重要的法律后果,直接影响承认者和被承认者相互的权利义务关系。从这个意义上说,承认又是一种法律行为。

谈谈你对“宣告说”和“构成说”的看法。

答:关于承认的性质,国际法学界存在两种学说:宣告说和构成说。根据宣告说,新国家的出现是一个事实,只要具备了国家的4个要素,就是一个国家。至于其他国家对新国家是否予以承认,对该新国家作为国家存在的事实没有任何影响。与宣告说相反,构成说认为,承认的行为是新国家作为一个国家存在的必要条件,新国家出现后,必须要有现存的国家对它进行承认,才能成为真正的国家。因此,承认是构成国际法主体资格的要件。

构成说存在以下问题:首先,新国家出现后,国际社会所有成员不是都在同一时期予以承认。这样,对于承认它的国家来说,它是国家。对于不承认它的国家来说,这个新国家又不是国家,造成了一些矛盾。其次,国家在决定是否承认一个新国家时,主要是从政治、经济以及国家间关系等各方面加以考虑的,即承认不仅是法律行为,更是政治行为。因此,将现存国家承认与否作为新国家的国际法主体资格的必要法律条件的构成说是不正确的。

但是,宣告说也存在一些问题,因为承认与新国家对外关系能力有密切联系。从国家在承认方面的实践看,主张自己是新国家的实体,并不因此自动取得被承认的权利,现存国家也没有承认的义务。一般认为一旦被承认国或政府具备了应有的要件,承认就是被允许的和符合国际法的,不构成干涉行为。承认既是对被承认国存在这一事实的宣告,也构成被承认国与承认国之间进行双边外交关系的前提。

什么是国家承认?国家承认的法律效果是什么?

答:国家承认,是指现存的国际法主体(主要是国家)对新出现的国家表示接受并愿意与之开展国际交往的行为。一般来说,承认一经作出就意味着接受新国家为国家社会成员的地位,承认它作为一个国家所具有的各种权利和义务。承认产生一系列政治和法律效果,主要包括:

1,承认为建交奠定基础。承认是建交的前提,在默示承认的情况下也是这样。承认意味着承认国和被承认国之间正常外交关系的开始,一般情况下随之而来的就是建立或保持外交关系。当然,因为建交是承认国与被承认国双方的行为,有时承认之后并不一定就能建立外交关系。

2,被承认国作为国际法主体所享有的一切权利得到承认国的尊重。虽然新国家在国际上的权利并不取决

于现存国家的承认,但承认构成“禁止反言”,即承认的行为使承认国不得否认这些权利。承认一经作出,承认国对被承认国的国内法律法令和司法判决的效力应予以尊重;被承认国及国家财产在承认国的法院享有豁免权。

3,承认国承认被承认国或政府在国际法上的独立和平等地位。承认国承认被承认国或政府平等地参加国际关系和进行双边和多边外交的权利以及在国际会议和国际组织的合法代表席位。应特别指出的是,对新政府作出法律承认就意味着对旧政府承认的撤销。(如问政府承认的法律效果时应答上)

4,承认具有追溯的效果。无论是法律承认还是事实承认都有追溯的效果,即承认国的法院将被承认国的行为视为从其成立之日起就具有法律效力。

简述国际法上的不承认原则。

答:承认主要是一种政治行为,因此被承认者没有要求得到承认的权利,现存国家也没有承认的义务。但国家在某些情况下却承担不承认的义务,这就是所谓的不承认原则。对于不承认国来说,不承认基于两方面的义务:第一是具体的条约义务,如果承认某新国家或新政府就违背了该国依条约承担的某项具体国际义务,这时就存在不承认的条约义务;第二是一般性国际义务,即某新国家或新政府或其他情势的出现是由于违反一般国际法的行为,如侵略行为产生的结果,现存各国都有不承认的义务。

不承认原则是从不承认主义发展而来的。所谓“不承认主义”产生于20世纪30年代。“九一八事变”后,当时美国国务卿史汀生照会中日两国政府,声明不承认因违反《国际联盟盟约》和《巴黎非战公约》的行为而产生的任何情势、条约或协定。虽然美国的主张有自己的目的,但它在国际上产生了积极影响,成为国际法上承认制度的一种学说,即“不承认主义”。该学说当时得到国际联盟的采纳,并得到一再确认。“不承认主义”已经发展成为得到国际社会广泛接受的重要原则,其含义是国家和国际组织有义务不承认由于使用武力或武力威胁而取得的领土的合法性。

政府的承认。

答:对于政府的承认,主要发生在因政变或革命而发生政府变更的场合。

一般情况下,现存国家对于因政变或革命而产生的新政府都会本着“有效统治原则”作出是否给予承认的决定,而不考虑新政府的政权起源和法律依据。国家这样的实践基于几个方面的原因:首先,国际法没有规定国家的政府更迭必须按照宪法程序,因此只要新政府能够对其所代表的国家实行有效控制就可以承认它,但是如果新政府的产生是违反禁止使用武力或者武力威胁等强行法规则的结果,就要适用“不承认规则”。其次,国际法对一国政府的性质没有要求,无论一国政府以民主的方式或其他方式进行统治,只要统治是有效的就可以承认,当然,统治不能违法国际强行法规则。最后,在新政府实行有效统治后现存国家对其予以承认还有一个非常实际的考虑,即保护本国和侨民在该新政府控制的领土上的利益。

在国际法历史上,曾有“托巴主义”(the Tobar Doctrine)或“正统主义”(Doctrine of Legitimacy),即由厄瓜多尔外长托巴提出的关于强调新政府政权起源合法性的主张,认为对于那些通过违反宪法程序的方式建立的新政府不能予以承认。但美国总统威尔逊认为,只要革命得到人民的支持就可以承认,即“威尔逊主义”(the Wilson Doctrine)。无论是托巴主义还是威尔逊主义,其核心思想是根据新政府的性质和法统渊源来作出是否予以承认的决定。这种对新政府的承认政策不仅不回避干涉内政的问题,而且直截了当地评判相关国家国内法律秩序并以此作为承认与否的标准。与上述主张相反的是“艾斯特拉达主义”(the Estrada Doctrine),由墨西哥外长艾斯特拉达提出,其认为拒绝承认新政府可能构成对内政的干涉,而重要的不是承认而是维持外交关系问题,因此,墨西哥将仅限于保持或不保持与外国政府的关系,而不作出明示的承认。20世纪60年代以来,越来越多的国家放弃了明示承认新政府的方式,趋向于通过继续维持两国间的外交关系进行默示承认。

简述对中华人民共和国的承认。

答:1949年10月1日,中华人民共和国宣告成立。毛泽东主席代表中央人民政府宣读的《中华人民共和国成立公告》明确指出:中华人民共和国中央人民政府“为代表中华人民共和国全国人民的惟一合法政府。凡愿遵守平等互利及互相尊重领土完整和主权等原则的任何外国政府,本政府均愿与之建立外交关系”。随后,许多国家纷纷来电致函承认中华人民共和国或中央人民政府。尽管各国通知承认的文件措辞不同,有

的是“承认中华人民共和国”,有的是“认为中华人民共和国政府为惟一合法政府”,就承认的性质而言,对于中华人民共和国的承认,属于对新政府的承认,而不是对新国家的承认。中华人民共和国的建立,从根本上改变了中国的社会制度和国家性质,但从国际法的观点看,中华人民共和国的建立不改变中国的国际法主体资格,它既没有使原来的国际法主体——中国——消失,也没有因此而增加另一个新的国际法主体。作为国际法主体,中华人民共和国就是中国,因此,不需要对国家的承认。中华人民共和国中央政府是中国的新政府,需要其他国家的承认。因此对中华人民共和国的承认,实际上是对中华人民共和国中央政府的承认,属于对新政府的承认。

什么是国家继承?政府继承与国家继承有什么区别?

答:国家继承是指一国由于领土变更的法律事实而使其在国际法上的权利和义务转移给他国所发生的法律关系。政府继承是指一国由于革命或政变导致政权更迭,旧政府代表国家所承担的国际法上的权利和义务转移给新政府所发生的法律关系。两者的区别主要有:

1.国家继承的主体是国家。在国家继承的情况下,出现一国在国际法上的权利和义务被他国所取代。政府继承的主体是政府。政府继承与国家继承不同,国家继承关系的参加者是两个不同的国际法主体,政府继承关系的参加者是同一国家内的新旧两个政府。

2.国家继承的对象是与所涉领土有关的国际法上的特定权利和义务。这些特定权利和义务涉及条约、国家财产等具体事项的权利和义务,而不包括国家固有的基本权利和义务。一切不符合国际法基本原则的权利和义务都不属于国家继承的对象。政府继承的对象是符合国际法基本原则的特定权利和义务。这些特定权利和义务涉及条约、财产、债务和档案等具体事项的权利和义务。

3.国家继承发生的原因是由于国家的领土变更。国家领土变更的情况主要有以下几种情况:转让或交换领土,合并,分离,分立,独立。政府继承发生的原因是由于革命和政变导致政权更迭。

简述对条约的继承。

答:条约继承是指被继承国的条约是否继续有效或被继承国根据条约享有的权利和承担的义务是否转移给被继承国。

继承国与继承所涉及的领土之间存在的联系是考量是否继承的基本标准。但在条约继承方面,并非所有与领土有联系的条约都必须继承。一般的实践是,“人身条约”不继承。所谓“人身条约”是指被继承国以一个国际人格者的资格签订的纯属政治性的条约,如和平友好条约、友好同盟条约、中立条约等等。应该继承的是那些“非人身条约”,如划界条约、边界河流或湖泊的管理条约和其他与陆地、河流、公路铁路相关的条约或协定。

在转让和交换领土的情况下,在国家继承日期,被继承国签订的条约在所涉领土失去效力,继承国的条约开始生效。两个或两个以上的国家合并建立的新国家,作为继承国,对被继承国签订的条约应当继承,但条约的使用范围由继承国决定。如果没有向第三国作出相反意思的明确表示,原来对被继承国有效的条约,继承之后的效力范围仅限于原来的领土范围。出现国家分离或解体的情况下,条约继承适用相同的规则,原来对被继承国的全部领土有效的条约应继续对继承国有效,原来仅对部分领土有效的条约,则仅对与该部分领土有关的继承国继续有效。

根据《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》,条约继承一般遵循两项原则:第一,凡与继承所涉领土有关的非人身条约都应继承,继承后的条约适用范围仍限于条约原来适用的范围,除非继承国与条约的其他当事国另有协议。第二,如从条约可知或另经确定,条约对继承国全部或部分领土的适用不合条约的目的和宗旨或者根本改变实施条约的条件,可作为例外。

新独立国家对条约的继承适用特殊的规则,即“白板规则”(the clean plate rule)。《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》规定,新独立国家对于任何条约,不仅仅因为在国家继承日期该条约对国家继承所涉领土有效的事实,就有义务维持该条约的效力或成为该条约的当事国。换言之,新独立国家对于这些条约有权决定是否继承。

试论个人在国际法中的地位。

答:我国国际法学界一般倾向认为个人不具有国际法主体资格,其理由在于:国际法主要是国家之间的法

律,尽管国际法中包含有关个人的规则,但个人处于所属国家的管辖之下,不具有独立参加国际关系的能力,不具有独立承担国际法权利和义务的能力。因此,个人不是国际法的主体。

国际法有关个人的规则主要有:1,关于外交代表享有外交特权和豁免的规定。国际法规定外交代表(包括国家元首和政府首脑)享有外交特权和豁免。但是,他们享有这些权利,是由于他们是国家的外交代表,具有国家代表的身份,而不是由于他们的私人身份。2,关于惩处个人国际犯罪行为的规定。国际法规定应于惩处的国际罪犯有海盗、灭绝种族者、贩卖奴隶者、贩卖毒品者和战争罪犯等。国际法的这些规定,意味着任何国家和国际法庭对犯有国家罪行的个人有实施惩处的权利,而罪犯所属国则负有不得保护和干涉的义务。可见在国际法上承受权利和义务的首先是国家,同时国际法也规定对个人国际犯罪行为给予惩处。3,关于保障基本人权的规定。在《联合国宪章》和一些国际公约有关于保障基本人权的规定。但这并不意味着国际法能直接赋予个人以基本人权。从根本上说,个人的基本人权是有国内法加以规定和赋予的。这些国际公约对基本人权的规定,是国家之间就基本人权达成的协议,意味着国家根据公约承担义务,赋予和保障个人的某些权利。4,关于个人在国际法庭上的诉讼权。欧洲共同体条约规定个人可以向欧洲共同体法院提起诉讼。欧洲人权法院也规定个人有权起诉侵害其权利的缔约国政府。但是,关于规定个人在国际法庭上诉讼权的条约,为数甚少,而且有着某些地区的特殊性质。因此,很难说少数几个区域性条约的规定就形成了关于这个问题的普遍国际法规则。因此,当个人权益遭受到他国损害时,只有个人所属国依国际法向他国追究责任,个人的权益才能得到保护。从目前的国际现实看,即使承认个人在国际法的某些领域具有国际法主体资格,其范围也是很有限的。

在遥远的将来,随着国家的消亡,个人将成为国际法上的主体(也许那时的国际法也不能被称为国际法了,可能被称为世界法或人类法等)。但目前,个人在国际法上还是被保护的对象和被惩治的对象。

第四章国家的基本权利与义务

什么是国家的基本权利?国家基本权利有哪些?

答:国家的基本权利是与国家的其他权利相对应的一种权利。国家的其他权利是通过国际公约或国际习惯产生的;而国家的基本权利是国家固有的权利,因此称为国家的天然权利。换言之,国家的基本权利是每个国家作为国家自动享有的权利,不需要通过参加国际公约或作出其他努力获取。1949年联合国国际法委员会通过的《国家权利宣言草案》第14条规定了国家四项基本权利,即独立权、平等权、自卫权和管辖权。为什么说独立权是国家主权在国际法上的真正含义?

答:独立权是指国家独立地行使自己的主权,独立地不受他国干扰地处理本国的对内和对外事务。国家独立权和国家主权有着密切的联系。在国际法上国家独立权有一个特定,即排他性。这种特性是由国家主权决定的。也可以说,在国际法上国家独立权是国家主权的真正体现,或者说它是国家主权在国际法上的真正含义。

简述《联合国宪章》第51条关于自卫权的规定。

答:在国际法上,自卫权是指在国家遭到武装攻击之后,采取武装自卫的权利。自卫权在《联合国宪章》第51条作出了明确的规定:“联合国任何会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法,应立即向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全。”

《联合国宪章》第51条关于自卫权的规定包含着以下四个重要因素:第一,单独或集体的自卫权是国家的自然权利。第二,自卫的前提是受到他国的武力攻击。第三,自卫权的行使是在受到武力攻击之后、联合国安理会采取必要办法之前,如果安理会已经或正在采取必要行动,自卫权的行使不得影响安全理事会的权责。第四,会员国应将采取自卫的办法向安理会报告。《联合国宪章》第51条中的这些因素多数是对国家自卫权的限制。这些限制以《联合国宪章》第7章为基础,将自卫权这项国家自然权力纳入到联合国集体安全机制之中。

美国对伊拉克使用武力是否符合联合国宪章的规定:预防性自卫不符合《宪章》第51条关于自卫权行使的前提条件和时间规定:受到武力攻击而安理会采取行动之前,并必须向安理会报告。也明显违背了相

称性规则。此外,由于缺乏客观标准作为依据,很有可能被滥用。自卫大都发生在本国的领土之上。

国家主权豁免的概念和内容。

答:国家主权豁免,是指国家和国家财产不受外国法院管辖的司法豁免。这是国家主权平等的具体体现,同时国家独立和国家尊严也是国家豁免的基础。长期实践证明,各国都承认外国国家及其财产的管辖豁免。豁免的一般形式是,一国法院拒绝对涉及外国国家行为或国家财产的案件行使管辖权,而这类案件应由国家行政机关通过外交途径解决。

历史上国家主权豁免是绝对的,即凡是国家作出的行为,凡是国家的财产,都享受管辖豁免。但由于国家越来越多从事商业活动,特别是社会主义国家产生后,一些西方国家提出了与绝对豁免不同主张,即限制豁免主义。所谓限制豁免是仅允许一部分国家行为享受豁免。国家的行为被划分为管理性行为和统治性行为,后者可以享受豁免,前者则不享有豁免。目前有限豁免已得到广泛的采用,形成了一些一般实践。

国家主权豁免是可以放弃的,放弃的方式有两种,可以明确地表示放弃豁免,也可以是默示地以自己的行动放弃豁免。放弃须是自愿的。

国家放弃诉讼豁免不能推定它同时自动放弃了对法院判决执行的豁免。换言之,一国虽然明示或默示同意外国法院就某一特定行为行使管辖权,但并不当然同意该法院可以对其国家财产进行包括扣押、查封、扣留等强制执行措施。国家对国家财产执行豁免的放弃必须另行明示做出。

简述国家平等的含义及其表现。

答:国家主权平等是指不论国家大小强弱或其政治、经济、社会制度如何,在国际法上的地位是完全平等的。这种平等并不是绝对的平等。

国家平等有两个方面:法律上的平等和功能上的平等。传统上的国家平等主要是指国家在国际法上的平等。国家的平等权表明:第一,国家在国际法上具有平等的地位,无论国际法对国家有哪些保护,这些保护应以平等的方式适用于每个国家。第二,任何国家有权平等地在国际上享有权利并承担义务,并有权平等地实现其权利并履行其义务。第三,所有国家都有在国际上求偿的能力并有权在解决争端的法律程序中享有平等的地位,也就是在法院上的平等地位。第四,无论在国内还是国际上,各国作为主权实体有权在法律面前得到充分的尊重。国家主权豁免制度就是以此为基础的。所谓功能上平等是指在国际关系中的国家平等,涉及国家法律活动之外的一些活动。主要是:第一,国家在参与解决国际问题方面的平等,包括平等的参加与国家利益相关的国际会议、国际组织和多边公约。第二,国家在国际组织中的主权平等。第三,国家在国际法制定过程中的平等。第四,自由选择的平等,是指各国人民有自由选择其政府形式和政治制度以及经济、社会和文化发展方向,制定其法律和政策的平等权利。

为了维护国家的平等,国际法上有一些规则和习惯:(1)如果发生了必须通过投票达成协议才能解决的问题,或国际会议通过国际文件,每个国家都有投票权,而且,除非同意有例外,每个国家只有一个投票权。(2)关于各国投票的法律效果,在国际组织中和国际会议上,每个参加国都有同等的代表权和投票权。(3)一般的国际法规则对国家的约束力都是以国家的同意为基础的,任何非经一国同意,强迫服从国际法规则的行为都是对该国平等权的侵犯;任何通过胁迫使一国接受的条约或公约,对该国都是不平等的。(4)关于条约文本以哪国的文字作准的问题,如果是双边条约,各缔约国都有使用本国文字的权利,而且各缔约国的文字具有同等效力,即各国文字均可作准。(5)在国际组织里和国际会议上,各国的位次以有关组织和会议所使用的文字字母顺序排列。在签约时,各缔约国按“轮换制”在它自己保存的一份约本上名列首位,它的全权代表在这份约本上首先签字。(6)根据平等者之间无管辖权的法律格言,任何国家不得主张对另一国实行管辖。因此各国在外国法院享有国家豁免权。

简述国际法上的永久中立制度。

答:永久中立国是以国际条约或国际承认为根据,在对外关系中承担永久中立义务的国家。永久中立国是具有特殊地位的主权国家。一般来说,永久中立国的形成必须具备两个条件:一是主权国家自愿承担永久中立义务,二是其他国家承认并保证该国的永久中立国地位。现存的永久中立国有瑞士和奥地利。

永久中立义务主要表现在:除自卫外,不得对他国进行战争;不得缔结与中立地位相抵触的条约或协定,如军事同盟条约;在他国的战争中,遵守中立规则;不采取任何使其卷入战争的行动。中立的确切权

利和义务取决于有关国家的条约和该国的其他具体情况。

简述国际法上对国家领土主权的限制。

答:从一般意义上说,国家对其领土享有完全和排他的主权。但是在特定情况下,国家的领土主权是受到国际法上的限制的。因此,国家主权并不是绝对的,而是相对的,并且是在不断变化的。

(一)基于国际条约对领土主权的限制。1,共管,是指两个或两个以上的国家对某一特定的领土共同行使主权。2,租借,是指一国根据条约将其部分领土出租或抵押给另一国。它只转移对领土的使用权或一定的管辖权,并不是割让领土的主权。3,势力范围,是指专门保留由已经占领了邻近土地的国家将来加以占领的那些土地。这种违反国家主权原则的做法早已为国际社会所摒弃。4,国际地役,是指出役国与承役国之间根据条约或者习惯的规定,允许承役国在出役国领土内从事与领土有关的一定行为或禁止出役国在领土内从事与领土有关的一定行为。

(二)基于国际习惯以及一般法律原则对国家领土主权的限制。除了国际条约对国家的领土主权进行限制之外,通过国际实践而形成的国际习惯以及一般法律规则也可能对国家的领土主权形成限制,使得国家不能随意地行使领土主权。例如,外国船舶在他国领海享有无害通过权等。

第五章国家责任

国家责任的特征和构成要件。【关于国家责任的构成要件,请参考“简述国际不法行为的构成要件。”】答:国家责任(State Responsibility),是指国家由于从事了国际不当行为而违反了自己所承担的国际义务时,在国际法上应该承担的责任。国家责任制度的特征:1,国家责任的主体是国家。这是因为在现代国际法中,国家仍然是最主要的主体。2,国家责任具有一般性。即每一个从事了国际不当行为的国家都要承担责任,而且这种国际不当行为出现并不需要具有累计性,每一个国际不当行为都会引起国家责任。3,衡量国际不当行为的标准是国际法,而不是国内法。国际不当行为在国际法上的非法性不会因为该行为在国内法上的合法性得以排除。在这个问题上,国际法的效力优先于国内法。

简述国际不法行为的构成要件。

答:国际不法行为,也称国际不当行为,是指国家违反了通过国际条约或国际习惯承担的国际义务的行为。国际不法行为的构成要件主要是两个方面:客观要件和主观要件。

客观要件是指国家某一特定的作为或不作为必须是违反国际法的,或是违反了国家根据国际法承担的国际义务。如果国家的行为是与国际礼让或国际道德相悖的,不能构成国际不法行为。

主观要件是指违反国际义务的作为或不作为必须是可以归因于国家的,即属于国家的行为。如果纯属个人或个人组成的团体所为,则不符合此要件。只有同时具备了这两个要件才构成国际不法行为。因此,当一国权利和利益受到侵害,主张某个国家承担赔偿责任时,必须证明造成侵害的行为违反了国际义务,并且该行为是可以归因于国家的行为。可归因于国家的行为主要包括:1,国家和政府机关的行为;2,国家元首和政府首脑的行为;3,国家和政府官员的公务行为;4,私人和私人团体的行为不能归因于国家,但是如果私人作出了违反国家在国际上承担的国际义务的行为,国家明知道却不去制止,或者国家了解可能发生这种行为而没有采取预防措施,或者在行为发生之后国家没有对肇事者予以惩治或对受害国给予补偿等等,国家的这些不作为都是国家行为。

个人的行为在什么情况下可能归因于国家?

答:国家元首和政府首脑在代表国家和政府执行职务时所作出的行为属于国家行为,无论是官方行为还是私人行为;国家和政府机关的官员,在他们执行公务时所作出的行为是官方行为,为可归因于国家的行为;关于一般私人或私人团体的行为,一般情况下不可归因于国家。但是如果私人作出了违反国家在国际上承担的国际义务的行为,国家明知道却不去制止,或者国家了解可能发生这种行为而没有采取预防措施,或者在行为发生之后国家没有对肇事者予以惩治或对受害国给予补偿等等,国家的这些不作为都是国家行为。简述国家责任的形式。

答:国际不法行为一经确定,国家就要为此而承担国家责任。由于国际不法行为的程度不同,由此产生的国家责任也有不同的形式。国家责任的形式主要有:终止不法行为、限制主权、恢复原状、赔偿和道歉。(一)终止不法行为。终止不法行为这种国家责任形式主要适用于持续进行的并且在被害国主张由行为

国承担责任时行为仍在继续的行为。

(二)限制主权。限制主权适用于构成国际罪行的严重国际不法行为,包括全部或部分地限制行为国国家主权的行使。完全限制主权是指在一定期限内占领行为国的领土并对其实行完全的军事控制。部分地限制主权是指在一定期限内对行为国某些方面的主权行使进行限制。

(三)恢复原状。恢复原状适用于对有形标的物造成侵害或损害的国际不法行为,是指将被侵害或损害的事物恢复到不法行为对其造成侵害或损害前的状态。

(四)赔偿。赔偿是指对受害国的物质或精神损害给予适当的金钱或物质。一般由相关国家根据具体情况协商确定,否则由国际仲裁裁决或由国际法庭判决。

(五)道歉。道歉是指行为国对受害国造成的非物质损害给予精神上的补偿,有时需要举行一定的仪式。国家责任的免除。

答:国家责任是由国际不法行为引起的,如果排除了行为的不法性,国家责任便可以免除。免除国家责任有以下几种情况。

(一)同意。同意是指受害国以有效方式表示接受行为国的行为。但同意必须是国家合法机关在自愿的基础上作出的,由傀儡政府或在强迫之下作出的同意是无效的。

(二)对抗措施。对抗措施是指国际不法行为的受害国针对行为国采取的对抗行为。由于对抗措施是由行为国的国际不法行为引起的,即使对抗措施违反了原先针对行为国承担的国际义务,也不会构成国际不法行为,从而免除了国家责任。

(三)不可抗力。不可抗力,是指人力无法抗拒的强制力。如果国际不法行为是由于不可抗力造成的,即可排除其非法性,从而免除国家责任。

(四)危难或紧急状态。危难是指遭遇危及生命安全的极端危险。在危难情况下代表国家执行公务的机关或个人为了挽救其生命或受其监护的人的生命而作出的国际不法行为,可以排除其不法性从而免除国家责任。紧急状态是指国家在全国或部分地区的安全和社会秩序遭到严重威胁或破坏时,由国家宣告的危急状态。当国家宣布进入了紧急状态后,为了应付紧急状态而不得不作出的国际不法行为的不法性可以排除,从而免除国家责任。

试述国际损害责任与国际不当行为责任的区别。

答:一般认为,国际损害责任是指国际法主体在从事国际法不加禁止的活动造成损害应承担的国际责任。这种国际责任与国际不当行为责任不同,国际不当行为责任是由违反国际义务的非法行为所引起,责任的性质是过错责任。损害责任并非由于违反国际义务的非法行为所引起,相反,该行为是国际法不加禁止的,责任的性质属于损害赔偿责任。

简述从事国际法不加禁止活动必须遵守的原则。

答:《关于国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任》提出了从事国际法不加禁止的活动必须遵守的原则:(1)合作原则。即行为国与可能受影响的国家有义务相互合作,为预防减少和消除损害采取必要的合作措施;(2)通知和磋商原则。即行为国在进行某项活动时,如果预见到该项活动可能对邻国造成危害,应及时通知该国,并与之磋商;如果受影响国主动要求磋商,行为国有义务同意此项要求;(3)评估有害影响原则。即对拟议的活动可能对周围环境和邻国造成的影响进行评估;(4)预防和消除损害后果原则。即行为国在从事造成或可能造成危险或损害时,承担预防的义务;一旦事故发生,行为国有义务立即采取紧急措施,减少和消除损害对他国的影响。

简述有关对国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的责任问题。

答:所谓国际法不加禁止的行为是指在行为作出时现行国际法,包括国际条约和国际习惯都不禁止的行为。传统国际法上的国家责任是国际不法行为引起的,构成国际不法行为的要件之一就是违反国际法,即该行为被国际法所禁止。因国际法不加禁止行为而承担国家责任,是国际法上国家责任制度的一个新问题。它的出现是国际社会科学技术发展的结果。由于科学技术的发达,国家作出的一些行为,例如在国家领土或国家管辖范围内建造化工厂、核电站等大型工程,可能造成跨越国界的损害。然而这些行是国际法不禁止的。但如果这种国际法不加禁止的行为对他国造成损害,国家应当承担赔偿责任,因此国际法不加禁止行

为的责任也称为“国际赔偿责任”。

与传统的国家责任相比,国际法不加禁止行为的责任问题有以下不同之处:(1)国家为其合法行为承担责任。(2)国家为其无过失行为承担责任,国际法不加禁止行为的责任又称为“无过失责任”,传统国际法上国家责任一般是以行为国的过失或故意为基础的。(3)国家对私人行为也要承担一定的责任,在传统国际法上,国家对私人行为或法人的行为是不承担责任的,但是由于对国际法不加禁止行为承担的国际赔偿所需资金非常庞大,私人没有能力承担,国家要根据具体情况承担剩余责任。

第六章国际法上的居民

国家是否有权拒绝外国人入境?为什么?谈谈国家的一般实践。

答:一般情况下,根据国家领土原则,是否允许外国人入境是国家主权范围内的事情,国家可以自由决定。国家没有允许外国人入境的义务,外国人也没有入境的权利。但是国际实践中各个国家都不是闭关自守的,并不绝对禁止外国人入境,只有非常个别的国家在非常个别情况下可能那样做。大多数国家都要与其他国家进行各方面交往,所以一般情况下国家都允许外国人入境。关于外国人的入境,国家可以通过制定国内法作出具体规定。根据国际习惯法,从国家安全和良好秩序考虑,国家还可拒绝某些人入境,如某些入境后可能对国家的和平与安全造成威胁的人、传染病人、精神病人等。但国家在规定不许入境的限制条件时,要符合国际法上禁止歧视的习惯法原则,即不能纯粹以民族、种族、肤色、性别等理由拒绝外国人入境。国家控制外国人入境的途径是颁发入境签证。外国人只有在护照上加盖所要进入国家有关当局颁发的签证,入境口岸才能允许外国人入境,当然,两国间互免签证的除外。

国籍在国际法中有什么意义?

答:国籍是指一个人具有一个国家的公民或者国民的资格,是国家与个人之间的一种固定的法律联系。这种法律联系在国际法上具有重要意义。对国家来讲,依据国际法上的属人优越原则,国家对具有本国国籍的个人享有管辖权,无论他们是在国内还是国外。当本国国民的权利和利益在外国受到侵害时,国家有权对他们实行外交保护。国家实行外交保护的唯一依据就是国家与个人之间的法律联系,即国籍。对个人来说,具有某个国家的国籍除了本人的权利和利益遭到外国的侵害可以受到本国的外交保护外,还享有仅限于本国国民享有的权利,主要是政治权利,如选举权和被选举权。当然,本国公民还要承担相应的义务,如服兵役义务。

国籍取得与丧失的方式有哪些?

答:国籍的取得是指一个人取得某个特定国家国民或公民的身份。个人一般通过两种方式获得国籍:一种是因出生而取得国籍,通过这种方式取得的国籍称为原始国籍;另一种是在出生以后由于申请、选择、婚姻或收养等方式取得国籍,通过这些方式取得的国籍称为继有国籍。在各国国籍法中,原始国籍的取得一般遵循以下几个原则:血统主义原则,出生地主义原则,出生地主义原则和血统主义原则混合采取的原则也即混合原则。目前大多数国家都采混合原则,只是有的侧重血统主义,也的侧重出生地主义。继有国籍的取得主要有以下情况:1,由于加入而取得国籍,即入籍。入籍有两种,主动入籍是自愿申请,经批准而取得国籍,被动入籍是有关个人由于身份的变化,如结婚、被收养等而自动地加入另一个国籍;2,由于领土变更而取得国籍。

丧失国籍主要有以下几种情况:1,自愿退出一个国家的国籍,即退籍。2,非自愿丧失国籍。主要有两种情况:一种是由于个人身份的变化引起的并非出于自愿的国籍丧失,如结婚、被收养或领土的变更。另一种是国籍被剥夺。在一些国家法律中规定,对犯有特定严重罪行的人依法剥夺其国籍。

中华人民共和国国籍法的主要原则。

答:1980年《中华人民共和国国籍法》是新政府建立后颁布的第一部关于国籍的法律。该法是在新政府几十年的国籍实践基础上制定的,其中包括以下重要原则。

(一)双系血统主义与出生地主义的混合原则。混合原则有利于避免、减少或消除因出生而出现无国籍现象,是目前各国国籍立法普遍采取的原则。在混合原则中的血统主义原则,中国采取的是双系血统主义,这也是大多数国家采取的原则。双系血统主义体现了男女平等,使女子在子女国籍问题上具有独立人格,可有效减少无国籍现象。国籍法第4条规定:父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国

籍。第5条规定:父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。第6条规定:父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。这些规定都体现了该原则。

(二)避免双重国籍原则。在由于出生赋予国籍方面,国籍法通过采取混合原则比较有效的避免了因出生产生双重国籍的现象。在通过审批赋予国籍方面,国籍法许多规定都体现了避免双重国籍或无国籍原则。国籍法第8条规定:申请加入中国国籍获得批准的,即取得中国国籍;被批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍。第9条规定:定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。这些都体现了避免双重国籍原则。

(三)减少或消除无国籍现象。国籍法第6条规定:父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。这可避免因出生而产生无国籍现象。此外,取得或丧失中国国籍采取自愿申请和审批原则也可减少无国籍现象。因此国籍法第14条、第16条规定:中国国籍的取得、丧失和恢复,必须办理申请手续;加入、退出和恢复中国国籍的申请,由中华人民共和国公安部审批。经批准的,由公安部发给证书。

外国人的法律地位。

答:外国人在内国的法律地位,主要包括国民待遇、最惠国待遇和差别待遇等几种。现分述如下:

(1)国民待遇。国民待遇是指在同等条件下外国人与本国国民享有同等的待遇。作为外国人待遇的一种标准,国民待遇包含两个方面的含义:第一,在同等条件下外国人的权利义务与本国人相同,不能给予外国人以低于本国人的待遇;第二,在同等条件下外国人只能享有与本国人相同的权利,不能要求任何特权。国民待遇是为了抗衡所谓“国际最低标准”而提出,现已被确立为国际法上外国人待遇的一般原则。(2)最惠国待遇。最惠国待遇是指国家给予外国人以不低于或者不少于现时或将来给予任何第三国的国民或者法人的待遇。最惠国待遇一般是在双边条约或国际公约作出规定,一般只适用于某些具体的领域,如经贸领域。最惠国待遇在下列情况下不适用:1,给予邻国的利益和特惠;2,关税同盟内的优惠;3,自由贸易区和优惠贸易区内部的优惠;4,经济共同体内的优惠。最惠国待遇一般都是在平等的基础上,具有对等的性质。

(3)差别待遇。差别待遇有两个方面:第一是外国人与本国公民之间的差别待遇;第二是不同国籍的外国人之间的差别待遇。

外国人在中国的待遇:宪法第32条规定:中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。根据这条规定,外国人在中国的权利是受到保护的,同时外国人也要遵守中国的法律,履行一定的义务。宪法的规定是一般的原则,外国人在中国受到的具体待遇,在我国各部门法律中做了具体规定。我国根据不同领域中的不同权利内容,适用国民待遇、最惠国待遇或差别待遇(又可分为超国民差别待遇和次国民差别待遇)等不同的原则。我国对外国人采用不同待遇的原则不是一成不变的,根据社会经济的发展,可能视具体情况做出适当调整。

简述外交保护的前提条件。

答:外交保护是国家基于属人优越权的一项权利。依据此项权利,国家对于其在外国受到权利和利益侵害的本国国民通过外交或司法途径向该外国要求适当救济。国家依据此项权利对其国民的保护称为外交保护。进行外交保护应具备如下条件:

1,国际不法行为引起的伤害。本国国民(自然人、法人)因另一国的国际不法行为而受到伤害是外交保护的前提之一。行使外交保护的场合一般是在外国的本国国民遭到非法拘捕或拘禁、受到“拒绝司法”,例如拒绝受理诉讼,不充分的程序和不公正的裁决等。

2,证明受害者具有本国国籍。国籍是个人与其本国之间的固定法律联系。一般情况下国家只有对其本国国民实行外交保护。对于双重国籍人,传统上认为其一个国籍国是不能对另一个国籍国主张外交保护的,因为该双重国籍人对其中任何一国都不是外国人。但目前一些国际司法实践提出,个人与之具有较密切联系的国籍国可以针对另一国籍国行使外交保护权。另外,双重国籍人的两个国籍国都可以针对第三国主张并行使外交保护权。

3,用尽当地救济。这是国际法上的一个重要规则,根据这项规则,在国家代表个人在国际上提出国际求偿或个人直接诉诸国际机构之前必须事先用尽其权利受到侵害的国家国内的一切司法或行政补救措施。应当注意的是,当地救济是指程序上的而不是实质性的补救措施。

简述卡尔沃条款。

答:历史上西方列强常常以行使外交保护权为由干涉弱小国家的内政甚至侵犯它们的领土主权。为了与这种滥用外交保护权的行为进行抗衡,阿根廷国际法学家卡尔沃提出反对外国人享有特殊待遇的学说。根据这种学说,外国人与本国人受到的保护应该是同样的,当外国人权益受到侵害时不应受到更多的保护。后来拉美国家要求将卡尔沃提出的学说作为一个条款写入它们与外国人的投资或其他类似合同中。根据该条款,与这种合同相关的任何权利主张或争端,由外国人所在国当地法院解决,即所谓卡尔沃条款。卡尔沃条款的实质内容是要求外国人作出放弃要求本国进行外交保护的承诺。

卡尔沃条款的目的能否达到,实际上仍取决于外国人的本国,因为外交保护是国家的权利,国家的权利是不能由其本国国民放弃的。但是,卡尔沃条款对于限制滥用外交保护权具有积极意义,并且得到国际社会的接受,因为卡尔沃条款的目的毕竟不是绝对禁止外国人的本国行使外交保护权。如果出现“拒绝司法”,国家的外交保护还是允许的。

简述有关引渡的一般原则。

答:引渡是指国家将被外国通缉、追捕、追诉或者判刑但处于该国境内的人,移交给请求对他们实行管辖的国家以便审判或处罚。在国际法上,国家没有一般性或绝对引渡义务。但是国家可能通过签订双边条约或参加国际公约承担引渡义务。根据联合国大会于1990年通过的《引渡示范条约》,引渡的一般原则如下:1,政治犯不引渡原则。该原则是国际社会普遍接受的原则,因此凡是属于犯了政治罪的人,国家都可以拒绝将其移交给要求引渡的国家。另外,迄今为止,国际法上并不存在政治犯的定义。实际上这个定义是很难达成的,因为各国社会制度、意识形态都有很大不同。但是一些惩治国际罪行的国际文件中规定的“不引渡即起诉”规则为界定政治犯有很大帮助,至少应该将犯有类似空中劫持罪的人从政治犯中排除出去。2,本国国民不引渡原则。一般情况下当被引渡的人是被请求引渡国的国民时,可以拒绝引渡。许多国家依据属人优越权,对在任何地方犯罪的本国人予以惩治,而不是把自己国家的国民引渡给外国。但是也有个别国家并不适用这项原则,如英国。

3,相同原则,即只有对根据请求引渡国和被请求引渡国的法律都认为属于犯罪并且可以起诉的行为,才可以引渡。

4,专一原则,即在引渡成功之后,请求引渡国只能以请求引渡时所指称的罪名进行审判和处罚。如果对另外的罪行进行审判和处罚,被请求引渡国有权提出申诉。

简述国际法上的庇护制度。

答:庇护是指国家对于因政治原因被外国追诉和受到迫害而要求到本国境内避难的外国人,允许其入境或居留并给予保护。庇护是国家主权范围内的事情,是国家属地优越权的具体体现。因此,在国际法上,国家一般并没有庇护的义务。是否给予外国人以庇护是主权国家决定的事项,因此一般在国内法中加以规定。我国宪法第32条规定:“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利。”

庇护的对象多数是政治犯,因此庇护与政治犯不引渡有关。当然,除了政治犯以外还有其他的庇护对象,如从事科学研究而遭受迫害的人。对于庇护的对象应当特别注意的是,根据一些国际公约,国家承担不得给予庇护的义务,如1970年和1971年关于空中劫持的两个国际公约中规定缔约国承担“不引渡即起诉”的义务。

通常所说的庇护是领土庇护,即对那些逃亡到本国领土范围内的外国人予以庇护。外交庇护是指在国家的驻外使馆或领事馆之内庇护外国人。这种庇护是违反《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的,因此现代国际法并不承认其合法性。只是某些国家相互适用该庇护制度。

简述难民的概念、法律地位。

答:难民的概念有广义和狭义之分。广义的难民是指因政治、宗教和其他原因遭到迫害或者由于战争和自然灾害的影响而被迫离开本国或经常居住的国家到别国避难的人,其中包括政治难民、战争难民和经济难

民。狭义的难民是根据《关于难民地位的公约》界定的难民,即“有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因在其本国之外,并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人;或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人”。难民的法律地位:

(一)不推回规则。根据1951年《关于难民地位的公约》和1967年议定书,缔约国没有主动接受难民的义务。对于未经许可而进入或逗留于缔约国领土的难民,不得因该难民的非法入境或逗留而加以刑罚。公约特别规定了禁止驱逐出境或送回的义务,即所谓不推回规则:“任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回(推回)至其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。”这是难民待遇的重要规则。

(二)难民享有的权利。难民享有获得安全庇护的权利。同时,他们至少应该享有与合法居留的外国人相同的权利和基本帮助,包括思想自由、迁徙自由、免受酷刑和虐待的自由。难民还应该享受各种经济、社会和文化权利,包括医疗保障、受教育权和工作权。在缔约国的资源不能满足应急需求时,联合国难民署以及其他国际机构将提供财政支持、食物、工具、避难所、学校和诊所,以保证难民的权利得到保障。另外,难民还可以通过自愿遣返、长期留在避难国或在第三国再次安置来结束难民地位。

第七章国际人权保护

国际法上的人权概念及其主要内容。

答:人权就是人作为人享有的或应该享有的权利。人权这一概念有下面一些含义:首先,人权是天然的权利,不是法律创造出来的权利。其次,人权是人人都享有或应该享有的权利。既然人权是人生来就有的权利,每个人都平等的享有或应该享有人权。再次,人权是不能任意剥夺的权利。既然人权是天然的权利,人权就不能任意加以剥夺或限制。最后,人权是世界各地的人普遍享有或应该享有的权利。既然人权是人固有的权利,无论生于何处都享有或应该享有人权。总之,人权是人作为人享有或应该享有的权利和基本自由。人权具有天然性、平等性、不可剥夺性和普遍性。但是人权不是绝对的权利。人权与其他社会现象如何协调平衡,是人类社会一直努力在解决的问题。

试论人权的国际保护与不干涉内政的关系。

答:二者是互相关联的概念,它们的关系属于国际法与国内法关系的范畴。国家不得以国内法的规定为借口逃避其依条约和习惯国际法规则所承担的保护人权的国际义务,否则将引起国际责任。人权的国际保护应根据有关国际条约和习惯国际法规则的规定进行,任何国家和国家集团,任何国际组织,都不得利用人权问题干涉别国内政。

与国际法其他部门相比,国际人权法具有什么不同于其他部分法的特征?

答:国际人权法是国际法的一个重要的、新出现的分支,与其他国际法的分支有很大不同。相比之下国际人权法有以下一些特点:

首先,国际人权法是弱法中的弱法。国际法本身就是一个弱法,它与国际法相比较,没有专门的立法机构,也没有专门的司法和执法机构。作为国际法一个分支的国际人权法具有所有这些特征,而且是弱中之弱。这是因为,国际法虽然是弱法,但它有自己的一套执行机制,它主要靠主权平等的国家之间相互制约得到实施的。然而这种相互制约的力量在国际人权法中基本不起作用。因为作为人权公约的缔约国,缔约国之间的关系不是权利和义务的对等关系。国际人权法更多是靠国际舆论、国家自觉遵守和国际人权保护机制的监督得以实施的。因此,它是弱法中的弱法。

其次,个人是国际人权公约的直接受益者。国际人权公约的目的不是调整国家之间的对等关系,而是保护国家管辖范围内的个人的权利和自由。国家在其他国际法领域的国际公约中享有的权利和承担的义务是基本平衡的,但在国际人权公约中,国家仅仅承担义务。国家根据国际人权公约承担的义务是尊重和保护在其管辖下的个人的基本权利和自由,主要是本国国民的人权和基本自由。当然,无论缔约国权利义务多么不平衡,国际人权公约仍然是国家参与制定出来的,国家是条约的主体,个人并非条约的主体。人权和基本自由是国际人权公约的保护对象,个人是国际人权公约的直接受益者。

最后,国际人权法有更强的政治性。国际法与国际政治之间存在着密切联系。但国际法多数领域存在

许多技术性或比较中立的规范,其政治性相对弱一些。与这些国际法领域相比,人权问题的政治性较强。主要原因是人权问题归根结底与各个国家政治体制联系在一起,加上一些国家的人权外交,使人权问题政治化影响了国际人权法的正常发展。

《世界人权宣言》的法律效力如何?它只是一个政治性的宣言,还是对国家具有法律约束力的文件?

答:《世界人权宣言》是联合国制定的第一份关于人权的纲领性文件,于1948年在联合国大会上通过,由序言和30条条文组成。《世界人权宣言》是没有法律约束力的文件。因为在国际社会不存在专门的立法机构,联合国大会也不是专门立法的机构,根据《联合国宪章》的规定,联合国大会通过的决议只具有建议和讨论的性质。《世界人权宣言》就是这样的决议。虽然没有法律约束力,但它在国际人权法中起了非常重要的作用,主要有以下几个方面:

第一,它是国际人权公约的基础。1966年联合国大会通过了两个人权公约,这两个人权公约是在《世界人权宣言》基础上起草的,从基本原则到具体内容,都以《世界人权宣言》为基础。

第二,《世界人权宣言》起到解释《联合国宪章》的作用。因为《联合国宪章》原则上规定了尊重人权和人的基本自由,但是却没有列举哪些人权和自由。《世界人权宣言》把这些人权和基本自由列举出来。《世界人权宣言》为联合国促进和保护人权的活动起着指导作用。

第三,《世界人权宣言》虽然本身不是对国家具有法律约束力的文件,但这个文件里边所包含的很多规则已经形成了国际习惯法的一部分,比如禁止歧视、禁止酷刑等等。

A公约(《经济、社会和文化权利国际公约》)的主要内容是什么?

答:《经济、社会和文化权利国际公约》在第三部分规定了经济、社会和文化权利的具体内容。这些权利包括:工作权;享有适当工作条件的权利;组织和参加工会的权利;为自己和家庭获得相当的生活水准包括足够的食物;衣着和住房的权利;享有能达到的最高的体质和心理健康的标准权;带薪休假权;受教育权;社会保障权;保护家庭权利;参加文化生活和享受科学进步等文化权利。公约不仅列举了上述权利,还对权利的内容作了详细规定,有的还规定了实现权利的具体步骤。

B公约(《公民权利和政治权利国际公约》)的主要内容是什么?

答:

(一)受公约保护的权利。《公民权利和政治权利国际公约》在第三部分中规定了25项人权和基本自由,主要包括:生命权;免受酷刑和其他有辱人格待遇的权利;免于奴役和强迫劳动的权利;人身自由和安全权;被剥夺自由的人享有人道待遇的权利;免于因无力偿还债务而受监禁的权利;迁徙的自由、免受任意驱逐的权利;公正公开审判权;无罪推定、刑事被告最低限度保障权;禁止刑法的溯及效力;法律面前的人格权;私生活、家庭、住宅和通信不受干涉权;思想、良心和宗教自由;表达自由;和平集会自由;结社自由;婚姻和家庭权;儿童权利;选举权和被选举权;法律面前平等权和少数者权利。

(二)关于国家的克减权。【B公约的克减条款的主要内容是什么?】

(三)人权事务委员会。人权事务委员会是专门执行公约的机构,具体而言,执行公约和任择议定书规定的任务。委员会由18名具有高尚道义地位和在人权方面有公认专长的人组成。他们来自不同国家,以个人身份选出并进行工作。

(四)公约的执行机制。公约规定的公约执行机制包括:

1,报告制度。各缔约国在公约对其生效后一年内及此后每逢委员会要求时,提出它们已经采取使公约所承认的各项权利得以实施的措施和关于享受这些权利方面所作出的进展的报告。

2,国家对国家的控告制度。某缔约国认为另一缔约国未执行公约的规定,可书面通知提请该缔约国注意此事项,收到通知的国家应在收到后3个月内对发出通知的国家提供一项有关澄清此事项的书面解释或任何其他书面声明。如果被控告的国家在第一次通知后6个月内不能将此事项处理得使双方满意,任何一方都可以用通知对方和人权事务委员会的方式,将此事项提交人权事务委员会。该制度是任择性的,缔约国可自由决定是否接受这一制度。

3,任择议定书与个人来文制度。个人来文制度,即公约建立的个人作为侵害人权的受害人向公约建立的人权事务委员会控告其本国的制度。公约议定书规定,公约议定书的缔约国承认人权事务委员会有权接受

2018年国家司法考试《国际公法》背诵笔记

2017年国家司法考试《国际公法》背诵笔记 国际法主体:国家、政府间的国际组织、争取独立解放的民族独立组织 国际法的渊源:有且只有3项:1.条约(只能约束缔约国);2.习惯(约束所有国);3.一般法律原则。条约不要求书面。只能在国际法主体间缔结。条约成立的3要件:1.国际法主体(大于国家);2.自由同意;3.无违反国际强行法(即,国际法基本原则)。(非一定要式)* 缔约权产生于国内法,需要缔约代表出示全权证书证明自己的缔约权。(特例:默认有缔约权的无需出示全权证书的,仅包括正职的国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表) 【没考过,重点】条约的保留1.仅针对多边公约2.加入条约时,只能在条约未对保留国生效时做出,但条约可能已经对其他国生效,即,条约已经生效。(可对已生效条约保留,只能在条约未对保留国生效时保留) 【可考】条约解释1."一般规则"要求"善意解释"(1.保持条约有效性;2.若第三方解释的要中立;3.若自己解释,要吃亏地解释)2.条约要定义"作准文本",有分歧时按"作准文本"适用"一般规则"解释。 条约在中国适用1.WTO约束政府行为,要国内立法适用。2.民商事直接适用国外法。

条约其他的用合同法知识条约重大违约可以终止,一般违约不得终止。 国际法与国内法的关系两个重要原则是:1国内立法不能改变国际法的原则、规则;2国家不得以国内立法对抗国际义务;不得以国内法规定为理由逃避国际责任。3国际法不得干预国内立法制订,(除非该国承担了相关的特殊义务) 国际法在我国的适用问题1宪法虽然有原则的立场,但没有统一的规定。2民商范围内,我国缔结的条约和国内法不同部分,可以在国内直接适用。(但声明保留的条款除外)3其他范围:宪法、基本法规定不明确,要具体问题具体分析。 国际法基本原则(强行法性质)六项原则:1.国家主权平等;2.不干涉内政;3.不使用武力和以武力相威胁;4.和平解决争端;5.民族自决;6.善意履行国际义务。*2.国家内乱,国家可以使用武力维护统一。 3.国家的构成要素:定居居民、确定的领土、政府和主权。被承认和国家成立本身无关。 国家继承1.条约的继承:政治性的条约不予继承,经济性的条约酌情继承,与领土、资源相关的条约予以继承。2.国际财产的继承:被转属的国家财产与领土之间有关联;随领土转移原则;国家财产的 转移应考虑到该领土居民的实际情况。3.国家债务的继承:恶债不予

国际法复习笔记

国际法复习笔记 国际法总论 国际法的概念国际法的特征 条约 独立渊源习惯 一般法律原则 国际法的渊源 决议 辅助资料判例 学说 理论部分一元论二元论相互联系 国际法总论国际法与国内法 民商事条约 实践部分WTO知识产权 外交领事特权豁免 国际法的基本原则 国家的基本权利 国家国家豁免 承认与继承 国际法主体 政府间国际组织联合国 争取独立的民族解放运动组织 国际责任 一、国际法的特征:1.主体是国家,政府间国际组织(联合国,世贸组织),争取独立的民族 2.立法方式为国家协议制定 3.实施主要靠国家本身的行为 二、国际法的渊源 1.独立渊源(正式渊源即法官能把它作为判案的依据)包括国际条约、国际习惯、一般

法律原则。(国际法的主要渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则。)辅助资料包括国际组织决议、判例、学说。(它们本身不是国际法的渊源,而是在辨认证明国际法原则时的辅助方法。) 国际条约国际习惯 定义 表现形式明示协议,书面形式默示协议,非书面 渊源地位主要的国际法渊源最古老的渊源 拘束力原则上只对缔约国有拘束力所有国家 关系条约编撰习惯规则条约规则发展成为习惯规则注意∶表现形式和拘束力为重点 国际习惯的形成要素:通例的存在,法律确信 一般法律原则是各国法律体系所共有的原则 国际组织的决议不是国际法的渊源(安理会,联大决议不是国际法渊源) 三、国际法与国内法: 1.条约在中国的适用问题:1).中国宪法为此未作统一规定 2).民商事领域条约可以直接并优先适用。但知识产权条约除外 3).WTO协议规则在中国必须经国内法转化方能适用 4).外交领事方面是并行适用 四、国际法基本原则(可能简答)只答原则即可 国际主权平等原则,不干涉内政原则,不得使用武力威胁或武力原则,和平解决国际争端原则,民族自决原则,善意履行国际义务原则。 注意:内政是指凡是国家在宪法和法律中规定的事项,即本质上属于国家主权管辖的事项都是国家内政 民族自决原则适用于所有民族但其中的独立权适用于殖民地统治下的民族 国际法基本原则是国际法的渊源 五、国家主体问题 国际法主体有国家,政府间国际组织,争取独立的民族 国家:1构成要素:定居的居民,确定的领土,中央政府,主权 2类型:复合国中的邦联与联邦的区别:联邦对外是一个主体(国际法主体),邦联整体不是国际法主体,但各个成员国是国际法主体。 永久中立国:国际条约承认。只在战争方面受限,主权不受限制。 3管辖权问题:1).属地管辖权,国家对其领域内的一切人,物和所发生的事件行使管辖的权力。 2).属人管辖即根据国籍所行使的管辖权。 3).保护性管辖权指国家为了保护其本身安全或重大意义,对外国人在该国领域之外所犯罪行实行管辖权力。(罪行包括威胁国家政治或军事安全的罪行、伪造货币罪、违反移民法的罪行或损害公共卫生的罪行等) 4).普遍(刑事)管辖权指根据国际法,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,所有国家均有权对其实行管辖权。(如海盗、灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、危害和平罪、酷刑和贩卖奴隶等)

国际法读书笔记 (法硕作业)

中国对国际法的接受与适用 ——兼论南海争端问题 本学期课余时间,笔者阅读了一些国际法专著论文,对国际法上的若干理论问题进行了进一步的探究,在相关问题上有了更深入的感受和想法。其中,笔者主要关注国际法在中国的理论与实践,本文即就国际法理论在中国的接受与适用发展过程展开论述,并试图从国际法的视角来探讨现今愈演愈烈的南海争端问题。 一、古代、近代中国与国际法 (一)古代中国与国际法 中国是世界文明古国之一。早在我国春秋战国时期,各诸侯国之间就已经形成了一些共同遵守的国际规范。如国家之间互通使节,订立同盟,缔结条约,召开国际会议以及斡旋、调停、仲裁等解决争端的制度。关于战争的规则,还产生了谴责非正义战争、优待俘虏等原则和规则。① 公元前221年,秦始皇统一中国,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,周围的国家都成了藩属,向中国进贡,受中国册封。在这种“一统天下”的情况之下,很难产生近代意义上的国际法规则和制度。汉代以后,中国与邻国和遥远的外国曾经有过世界往来和通商贸易的关系,例如,汉代张骞通西域,不仅加强了与中亚各国的政治关系,而且打通了商品贸易的“丝绸之路”。唐代中国与日本的交往达到了高潮,日本遣唐使者纷纷来华,中国鉴真等人也络绎东渡。到了明代,郑和七下西洋,曾到过许多国家,最远到了东非索马里,到了清朝初期,中国与俄罗斯以及西方国家进行过交往,例如,1789年英国曾派马格尔尼出使中国,与乾隆皇帝会晤。② 关于古代中国国际间交往的史实,学者们并无异议。而在古代中国是否存在国际法这一点上,存在争议。孙玉荣教授在其著作《古代中国国际法研究》一书中即认为中国古代存在国际法,他指出:“古代中国国际法作为古代东方国际法的重要组成部分,其存在是断无疑义的。但古代中国国际法有它自己的独特的定义,特指用于调整中国版图内各分立时期国家之间的关系的有法①参见端木正主编:《国际法》,北京大学出版社,1997年第2版,第16页。

国际法笔记

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第一节概论 一、海洋法的概念 海洋法是关于各种海域的法律地位以及各国在各种海域从事活动的法律规范的总称。 二、海洋法的历史发展 1.古罗马时期认为海洋是“共有之物”。 2.中世纪为欧洲分割海洋时代。 3.17世纪开始了海洋自由论与闭海论的斗争,19世纪确立了公海自由原则和领海制度。 4.二战后的新海洋法制度确立了一些新的海域和制度。 第一节概论 三、现代国际海洋法体系 1958年《领海与毗连区公约约》 《捕鱼与养护生物资源公约》 《大陆架公约》 1982年《联合国海洋法公约 其他有关条约和习惯法 四、我国的有关立法 1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》 1986年《中华人民共和国渔业法》 1982年《中华人民共和国海洋环境保护法》 五、如何从总体上把握国际海洋法? 1.一条主线:沿海国权益与其他国家权益的抗衡。 2.两种力量:沿海国权益与其他国家权益。 3.三类、八种海域: (1)沿海国领土的组成部分:内水、领海、群岛水域; (2)沿海国有一定主权权利或管辖权的部分:毗连区、专属经济区、大陆架; (3)国际公域:公海、国际海底区域 五、如何从总体上把握国际海洋法? 1.一条主线:沿海国权益与其他国家权益的抗衡。 2.两种力量:沿海国权益与其他国家权益。 3.三类、八种海域: (1)沿海国领土的组成部分:内水、领海、群岛水域; (2)沿海国有一定主权权利或管辖权的部分:毗连区、专属经济区、大陆架; (3)国际公域:公海、国际海底区域 第二节(领海)基线 一、基线 (一)基线的概念 是测算领海和其他国家管辖海域的起算线。也称领海基线。 (二)基线的类型 正常基线、直线基线和群岛基线三种。 1、正常基线 也叫低潮线,即退潮时海水与陆地相接的那条线。 第二节(领海)基线 2、直线基线 在沿岸向外突出的地方和沿海岛屿上选定一系列的点,将这些点用直线连接起来划出的一条线。直线基线不应明显偏离海岸的一般方向。 3、群岛基线 群岛国可以划定连接群岛最外缘各岛和各干礁最外缘各点的直线群岛基线,并从基线量出其领海、毗连区等其他海域。 群岛基线所包围的水域为“群岛水域”。

武汉大学名师名校讲义【学习笔记系列】国际公法5

第十二章外交和领事关系法 第一节外交关系概述 中国大陆驻洛杉矶总领馆紧急处理中国公民在美遭遇车祸案 2009年1月30日,一辆载有中国游客的中巴在美国亚利桑那州西北部行驶至胡佛水坝附近不幸发生车祸,车上15人全部为中国公民,6人遇难,9人受伤。同车美籍华人导游遇难,司机受伤。 中国驻洛杉矶总领馆获悉后,第一时间向有关部门核实情况,并要求美方全力救治伤员,尽快核实身份、调查事故原因、妥善处理遇难者善后事宜。总领馆同时迅速启动领事保护应急机制,成立前方工作组、后方组、新闻组和后勤保障组等临时部门,连夜开展工作,了解详情,看望伤员。工作组随后赶赴拉斯维加斯,与各有关部门紧急会商,要求全力救治伤员,妥善保管死者遗体遗物,协助伤者认领财物。美国有关各方给予了积极配合协助,中国驻美大使馆、总领馆对伤者表示慰问,要求院方全力救治和妥善安置伤者。伤者对中国政府的关心和总领馆采取的救助行动表示感谢。 一、外交与外交关系 外交:国家为实现其对外政策所进行的各种方式的对外交往活动。 外交关系: 正式的——双方互派常驻使节 半外交——双方互派代办级常驻使节 非正式——未建交国家互设联络机构 二、外交关系法与《维也纳外交关系公约》 概念:用于外交关系领域的国际法原则、规则、制度的总称。 1961《维也纳外交关系公约》 1969《特别使团公约》 1973《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》 1975《维也纳关于国家在其对国际组织关系上的代表权公约》中国大陆1975年加入并提出保留。 第二节外交机关和外交人员 外交机关:一国借以与另一国或其他国际法主体保持与发展外交关系的各种机关。 一、国内外交机关 1.国家元首:对外关系上的最高机关和国家最高代表。 总统、主席、皇帝、国王、苏丹、大公、埃米尔等 职权:派遣和接受外交使节、批准和废除条约、宣布战争状态和媾和、参加国际会议 2.政府:对外关系的领导机关 行政院、国务院、内阁等,美国总统既是国家元首,又是政府首脑 职权:领导外交工作,同外国政府或国际组织的代表谈判、签订条约,签发某些外交代表的全权证书,任免一定等级的外交人员。 3.外交部门:对外关系的主管机关 外交部、外务省、国务院(美国) 职权:领导和监督驻外代表机关及其活动,与驻外代表机关保持经常联络,与外国或国际组织使团保持联系和进行谈判,保护本国及其公民在国外合法权益。 国家元首、政府首脑、外交部长在国外时,享有完全的外交特权和豁免。但不能滥用特权,否则主权国家没有义务允许其停留。 1967年,法国总统戴高乐在加拿大进行正式访问时发表的演说被认为支持魁北克省分离主义,是对加拿大内政的干涉,于是戴高乐不得不终止访问。 1987年4月,美国司法部宣布,由于奥地利总统瓦尔德海姆在二战期间的活动,美国将其列入禁止以私人身份进入美国的人的名单。这是比较罕见的一国采取正式行动禁止一个友好国家的元首进入其领土。 二、外交代表机关——使馆 (一)外交关系和使馆的建立——国家之间的协议,各国依照主权原则自行决定 (二)使馆的职务 在接受国中代表派遣国; 于国际法许可之范围内,在接受国保护派遣国及其国民的利益; 与接受国政府办理交涉; 以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形,向派遣国政府具报; 促进派遣国与接受国间友好关系及发展两国经济、文化、科学关系; (三)使馆人员的类别 1. 外交代表 使馆馆长:大使、公使、代办 外交职员:参赞、武官、秘书、专员等 2. 行政和技术职员:译员、会计、打字员、无线电技术人员等 3.事务职员:司机、厨师、传递员、信使、维修工、清洁工等 (四)使馆馆长的等级 1、向国家元首派遣之大使或教廷大使,以及其他同等级位之使馆馆长

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国际法 第一章绪论 一.国际法:国际法主要是国家在其相互交往中形成的,主要调整国家间关系的有法律拘束力 的原则、规则和规章制度的总体。 二:国际法的渊源:国际法作为有效法律规范所由形成的方式。 (一)国际条约:是国际法的最主要的渊源,国际法的规则主要规定于条约之中。 (二)国际习惯:各国在反复实践中形成的,具有法律约束力的不成文的行为规则。 (三)一般法律原则:是各国法律体系中所共有的原则。 第二章国际法基本原则 一.概念:是指那些被各国公认的、具有普遍约束力的、构成国际法的基础并具有强行法性质 的法律原则。 二.强制法 三.内容:(一)国家主权平等原则(二)不干涉内政原则(三)不得使用威胁或武力原则 (四)和平解决国际争端原则(五)民族平等和自决原则(六)国际合作原则(七)善意履 行国际义务原则 四.和平共处五项原则: 1. 互相尊重领土主权 2. 互不侵犯 3. 互不干涉 4. 平等互惠 5. 和平共处 第三章国际法主体 一.概念:是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务,并具有独立进行国际求偿能力者。 二、国际法主体的范围 (一)主权国家 (二)政府间的国际组织 (三)争取独立的民族 (四)关于个人是否为国际法主体的问 三国家构成要素: 1.定居的居民:构成国家第一要素是人民,人民事由个人组合的集合体。 2.确定的领土:一国的居民生存并赖以生存的地方,是一国生存和发展的必要物质基础。 3.政府:国家组织上的体现 4.主权:国家的根本属性 四、永久中立国:国际公约担保的情况下自愿约束自己,除抵抗外来攻击外,永远不与他国作 战,不卷入战争或从事任何可能其直接或间接地卷入战争的任何行为。五、国家和政府的承认 1. 概念:既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实的确认,并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。 2.形式:明示和默示 (1)默示:并不明白地表达承认的意思,而是通过与新国家或新政府的关系往来表明承认 或不承认的意图。 3.不承认原则:国家不得承认由外国武力扶植起来的傀儡国家或政府不得承认武力取得的 领土和不得承认通过非法手段制造其他国际情势。 六、国际法上的继承 (一)条约的继承 1. 人身条约一般不继承 2. 政治性条约,由于情势原因一般不继承 3. 与领土有关的非人身条约一般继承 4. 经济性条约根据条约内容酌情继承

国际法读书笔记-(法硕作业)

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中国对国际法的接受与适用 ——兼论南海争端问题 本学期课余时间,笔者阅读了一些国际法专著论文,对国际法上的若干理论问题进行了进一步的探究,在相关问题上有了更深入的感受和想法。其中,笔者主要关注国际法在中国的理论与实践,本文即就国际法理论在中国的接受与适用发展过程展开论述,并试图从国际法的视角来探讨现今愈演愈烈的南海争端问题。 一、古代、近代中国与国际法 (一)古代中国与国际法 中国是世界文明古国之一。早在我国春秋战国时期,各诸侯国之间就已经形成了一些共同遵守的国际规范。如国家之间互通使节,订立同盟,缔结条约,召开国际会议以及斡旋、调停、仲裁等解决争端的制度。关于战争的规则,还产生了谴责非正义战争、优待俘虏等原则和规则。① 公元前221年,秦始皇统一中国,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,周围的国家都成了藩属,向中国进贡,受中国册封。在这种“一统天下”的情况之下,很难产生近代意义上的国际法规则和制度。汉代以后,中国与邻国和遥远的外国曾经有过世界往来和通商贸易的关系,例如,汉代张骞通西域,不仅加强了与中亚各国的政治关系,而且打通了商品贸易的“丝绸之路”。唐代中国与日本的交往达到了高潮,日本遣唐使者纷纷来华,中国鉴真等人也络绎东渡。到了明代,郑和七下西洋,曾到过许多国家,最远到了东非索马里,到了清朝初期,中国与俄罗斯以及西方国家进行过交往,例如,1789年英国曾派马格尔尼出使中国,与乾隆皇帝会晤。② 关于古代中国国际间交往的史实,学者们并无异议。而在古代中国是否存在国际法这一点上,存在争议。孙玉荣教授在其著作《古代中国国际法研究》一书中即认为中国古代存在国际法,他指出:“古代中国国际法作为古代东方国际法的重要组成部分,其存在是断无疑义的。但古代中国国际法有它自 ①参见端木正主编:《国际法》,北京大学出版社,1997年第2版,第16页。

国际法复习笔记

争取独立的民族解放运动组织 2. 立法方式为国家协议制定 3. 实施主要靠国家本身的行为 二、国际法的渊源 1. 独立渊源(正式渊源即法官能把它作为判案的依据)包括国际条约、国际习惯、一般 国际法总论 国际法总论 国际法复习笔记 - 国际法的概念 国际法的特征 独立渊源 条约 习惯 一般法律原则 国际法的渊源 辅助资料 理论部分 国际法与国内法 国际法的基本原则 国家 国际法主体 政府间国际组织 决议 判例 学说 元论二元论相互联系 民商事条约 WTO 知识产权 外交领事特权豁免 国家的基本权利 国家豁免 承认与继承 联合国 一、国际法的特征: 族 1.主体是国家, 政府间国际组织(联合国,世贸组织) ,争取独立的民

法律原则。(国际法的主要渊源为国际条约、 国际习惯和一般法律原则。)辅助资料包括 国际组织决议、判例、学说。 (它们本身不是国际法的渊源,而是在辨认证明国际法原 则时的辅助方法。) 注意:表现形式和拘束力为重点 国际习惯的形成要素:通例的存在,法律确信 一般法律原则是各国法律体系 所共有的原则 国际组织的决议不是国际法的渊源(安理会,联大决议不是国际法渊源) 1).中国宪法为此未作统一规定 2) .民商事领域条约可以直接并优先适用。但知识产权条约除外 3) .WT0协议规则在中国必须经国内法转化方能适用 4) .外交领事方面是并行适用 四、 国际法基本原则(可能简答)只答原则即可 国际主权平等原则, 不干涉内政原则,不得使用武力威胁或武力原则, 和平解决国际争 端原则,民族自决原则,善意履行国际义务原则。 注意:内政是指凡是国家在宪法和法律中规定的事项,即本质上属于国家主权管辖的 事项都是国家内 政 民族自决原则适用于所有民族但其中的独立权适用于殖民地统治下的民族 国际法基本原则是国际法的渊源 五、 国家主体问题 国际法主体有国家,政府间国际组织,争取独立的民族 国家:1构成要素:定居的居民,确定的领土,中央政府,主权 2类型:复合国中的邦联与联邦的区别:联邦对外是一个主体(国际法主体) , 邦联整体不是国际法主体,但各个成员国是国际法主体。 永久中立国:国际条约承认。只在战争方面受限,主权不受限制。 3管辖权问题:1).属地管辖权,国家对其领域内的一切人,物和所发生的事件行 使管辖的权 力。 2) .属人管辖即根据国籍所行使的管辖权。 3) .保护性管辖权指国家为了保护其本身安全或重大意义,对外国 人在该国领域之外所犯罪行实行管辖权力。 (罪行包括威胁国家政治或军事安全的罪行、伪 造货币罪、违反移民法的罪行或损害公共卫生的罪行等) 4) .普遍(刑 事)管辖权指根据国际法, 由于危害国际和平与安全以及全人类的利益, 有国家均有权对其实行管辖权。 (如海盗、 酷刑和贩卖奴隶等) 三、国际法与国内法: 1.条约在中国的适用问题: 对于某些特定的国际罪行, 不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何, 灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、危害和平罪、

国际法读书笔记 (法硕作业)

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中国对国际法的接受与适用 ——兼论南海争端问题 本学期课余时间,笔者阅读了一些国际法专著论文,对国际法上的若干理论问题进行了进一步的探究,在相关问题上有了更深入的感受和想法。其中,笔者主要关注国际法在中国的理论与实践,本文即就国际法理论在中国的接受与适用发展过程展开论述,并试图从国际法的视角来探讨现今愈演愈烈的南海争端问题。 一、古代、近代中国与国际法 (一)古代中国与国际法 中国是世界文明古国之一。早在我国春秋战国时期,各诸侯国之间就已经形成了一些共同遵守的国际规范。如国家之间互通使节,订立同盟,缔结条约,召开国际会议以及斡旋、调停、仲裁等解决争端的制度。关于战争的规则,还产生了谴责非正义战争、优待俘虏等原则和规则。① 公元前221年,秦始皇统一中国,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,周围的国家都成了藩属,向中国进贡,受中国册封。在这种“一统天下”的情况之下,很难产生近代意义上的国际法规则和制度。汉代以后,中国与邻国和遥远的外国曾经有过世界往来和通商贸易的关系,例如,汉代张骞通西域,不仅加强了与中亚各国的政治关系,而且打通了商品贸易的“丝绸之路”。唐代中国与日本的交往达到了高潮,日本遣唐使者纷纷来华,中国鉴真等人也络绎东渡。到了明代,郑和七下西洋,曾到过许多国家,最远到了东非索马里,到了清朝初期,中国与俄罗斯以及西方国家进行过交往,例如,1789年英国曾派马格尔尼出使中国,与乾隆皇帝会晤。② 关于古代中国国际间交往的史实,学者们并无异议。而在古代中国是否存在国际法这一点上,存在争议。孙玉荣教授在其著作《古代中国国际法研究》一书中即认为中国古代存在国际法,他指出:“古代中国国际法作为古代东方国际法的重要组成部分,其存在是断无疑义的。但古代中国国际法有它自 ①参见端木正主编:《国际法》,北京大学出版社,1997年第2版,第16页。

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-- 第一章(国际法导论) 第一节:国际法的概念和特征: 国际法定义:国际法主要是国家之间通过协议或国际习惯形 成的,协调各国意志的,由国家单独或集体的强制力保证实 施的原则、规则和制度的总体。国际法的特征: 1、国际法的主体主要是国家(包括国际组织和和正在形成 国家的民族) 2、国际法由国家之间的协议和国际习惯形成。国际条约、 国际习惯 3、国际法体现了国家之间的协调意志(国际法的阶级性表 现各个国家统治阶级的协调意志) 4、国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施 国家单独的强制措施(国家以自身的武装力量进行自卫, 反击侵略行为) 国家集体的强制措施(国家遭受外来侵略无力抵抗,其 他国家或国家集团进行武装反击,制止侵略行为)。 国际法的规范体系: 1、普般国际法 普遍国际法:各国公认,国际习惯和国际条约中对所有国 家都有法律约束力的国际法规范。主要渊源:国际习惯法规 则。(《日内瓦保护平民公约》) 一般国际法:世界大多数或绝大多数国家参加的国际条约 规则的总体。 2、区域国际法:世界某个区域的国家,在他们彼此关系中 发展起来的适用于该区域的原则规则和制度的总体。( opec ) 3、特殊国际法:双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方 的国际法规则。

-- 国际法的渊源 国际法渊源:国际条约和国际习惯。权威说明:《国际法院 规约》第 38 条第一款 国际条约:两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结 的规定其相互之间权力和义务的书面协议(口头协议有争议) 1、造法性条约:确认和创新的国际法原则和规则,或变更 现存的国际法原则和规则的条约 2、契约性条约:--- 两个或多个国家为了解决某个或某些具 体问题或特定的事项而缔结缔结的双边条约。(不具有普遍 约束力。契约性条约可转化为造法性条约) 国际习惯:在国际交往中,经国家反复多次的实践,被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。国际习 惯存在依据: 1 、国家之间外交关系(条约、宣言、外交文书) 2 、国际组织和国际司法机构的实践(决议、裁判) 3 、国内 法律、判例 (国际惯例:国家实践中尚未形成法律约束力的通常做法)国际习惯的形成条件: 1、物质要素,即通例的产生。 2、心理要素,即通例被接受为法律,法律确信。(国 际法院在确定了物质因素后,通常推定存在法律确信)一般法律原则:指各国法律体系共有的原则。如实效、善 意、定案、禁止翻供等原则。地位排在国际条约和国际习 惯之后 确定法律原则的补助资料:司法判例;权威最高之国际公法 学家的学说;国际组织的决议。 国际法的编撰

国际公法笔记整理

国际公法笔记整理 难点重点: 国际法的特征是什么? 1〃国际法的主体主要是国家;2〃国际法的制定主要是通过国家间的协定来实现的,没有专门的立法机关;3〃国际法的强制力与国内法不同;4〃国际法的效力涉及整个国际社会;5国际法的调整对象是国际关系,主要是主权国家之间的关系 国际法与国内法的关系? 国际法与国内法是两个不同的法律体系,但两者不是互不隶属的平行关系,而是相互渗透,相互补充紧密联系的。联系:国际法的一些基本原则和规则来自于国内法,国内法的一些规则和原则也来自于国际法;国际法的做出的规则和原则国内法为了实施国际法需要做出相应的具体规定;国际法不得干涉国内法依据主权原则所制定的国内法,国家也不能用国内法的规定改变国际法的现行原则规则和制度。但是两者在法律主体法律渊源适用范围调整对象效力根据等方面也有不同 国际法的法律性质? 1〃国际法普遍存在于国际社会,并且以国际条约和国际习惯为其表现形式2〃国际法是由作为国际法制定者的众多国家依照一定的程序制定的3〃国际法的效力已经为国际社会普遍接受4〃国际法与一般

法律一样具有一定的强制性 国际法的渊源? 国际条约,国际习惯,一般法律原则,司法判例,权威法学家的学说,公允及善良原则,国际组织和国际会议的决定,准条,软法 什么是国际法的基本原则,其特点是什么? 概念:那些为各国公认的,贯彻到国际法各个领域的构成现代国际法基础而具有强行法性质的国际法原则。 特点:具有普遍约束力,各国公认,具有普遍性,构成国际法基础 国际法基本原则的内容? 1〃禁止非法使用武力或威胁原则2〃国际合作原则3〃和平解决国际争端原则4〃民族平等和自决原则5〃不干涉内政原则6〃各国主权平等原则7〃履行依宪章所承担义务原则8〃和平共处五项原则(互相尊重领土和主权完整,互不干涉内政,平等互利,互不侵犯,和平共处) 国际法主体的含义和类别? 含义:有能力享有国际法上的权利承担国际法上的义务,有能力进行国际关系活动并能进行国际求偿以保护自己合法权的实体 类别:个人,国家,正在解放的民族和民族解放的运动组织

司法考试之国际法笔记

司法考试之国际法笔记

第一节国际法的概念、渊源和基本原则 一、国际法的概念 1.国际法:是一个与国内法相对应的法律体系,其调整国家(政府)与国家 (政府)间关系。国家法是国际关系发展的产物,它要求既有“国” (主权独立国家),又有“际”(国家间稳定持续地交往)。 ●1625年,荷兰人格劳秀斯(“近代国家法学之父”)发表《战争与和平》 等一系列著作,首次从理论上对国际法的规制和基本问题进行了系统全面的论述 ●1643—1648年威斯特伐利亚和会召开和《威斯特伐利亚和约》的诞生, 标志着近代主权国家体系的出现 ●近代国际法由欧洲走向世界 ●以《联合国宪章》为核心的一整套国际法规则体系,逐渐成为整个国际 社会的行为规则,构成了当代国际法核心内容 ●现代国际法的主要内容: ①国际法的基本原理和原则 ②国家或国际法主体本身的制度和规则 ③国际法各个相对独立的分支 2.国际法的特点 国内法国际法 立法方式凌驾于国内社会之上的国家 立法机关制度由国家之间在平等基础上以协议方式共同制定 法律关系的主 体 主要是自然人和法人国家 调整对象自然人、法人等之间的关系国家与国家之间的关系 强制力的依据上升为国家意志的国内统治 者的意志 国家之间的协议意志 强制力的实施国家强制机器国家本身单独或集体的行动发达程度完善、发达欠完善、欠发达 3.国际法的法律性 ●国际法作为法律得到所有国家承认,具有与国内法相似的一般法律特性●国际法规则屡被违反,而且确有一些违法行为没有得到法律应有的追究。 但从法学逻辑看,某些逍遥法外事实的存在一方面不能排除该违法行为的非法性,另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性 ●国际法不可能解决国际社会的所有问题 二、国际法渊源 《国际法院规约》第38条规定—— 1.国际条约 ●契约性条约 ●造法性条约

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第一章(国际法导论) 第一节:国际法的概念和特征: 国际法定义:国际法主要是国家之间通过协议或国际习惯形成的,协调各国意志的,由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。国际法的特征: 1、国际法的主体主要是国家(包括国际组织和和正在形成国家的民族) 2、国际法由国家之间的协议和国际习惯形成。国际条约、国际习惯 3、国际法体现了国家之间的协调意志(国际法的阶级性表现各个国家统治阶 级的协调意志) 4、国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施 国家单独的强制措施(国家以自身的武装力量进行自卫,反击侵略行为)国 家集体的强制措施(国家遭受外来侵略无力抵抗,其他国家或国家集团进 行武装反击,制止侵略行为)。 国际法的规范体系: 1、普般国际法 普遍国际法:各国公认,国际习惯和国际条约中对所有国家都有法律约束力的 国际法规范。主要渊源:国际习惯法规则。(《日内瓦保护平民公约》)一般国际法:世界大多数或绝大多数国家参加的国际条约规则的总体。 2、区域国际法:世界某个区域的国家,在他们彼此关系中发展起来的适用于该 区域的原则规则和制度的总体。(opec) 3、特殊国际法:双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。 国际法的渊源 国际法渊源:国际条约和国际习惯。权威说明:《国际法院规约》第38 条第一款 国际条约:两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间 权力和义务的书面协议(口头协议有争议) 1、造法性条约:确认和创新的国际法原则和规则,或变更现存的国际法原则 和规则的条约 2、契约性条约: ---两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定的事项而 缔结缔结的双边条约。(不具有普遍约束力。契约性条约可转化为造法性条约)国际习惯:在国际交往中,经国家反复多次的实践,被世界各国公认为法律 而逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯存在依据: 1、国家之间外交关系 (条约、宣言、外交文书)2、国际组织和国际司法机构的实践(决议、裁判) 3、国内法律、判例 (国际惯例:国家实践中尚未形成法律约束力的通常做法) 国际习惯的形成条件: 1、物质要素,即通例的产生。 2、心理要素,即通例被接受为法律,法律确信。(国际法院在确定了物 质因素后,通常推定存在法律确信) 一般法律原则:指各国法律体系共有的原则。如实效、善意、定案、禁止翻 供等原则。地位排在国际条约和国际习惯之后 确定法律原则的补助资料:司法判例;权威最高之国际公法学家的学说;国际组 织的决议。

国际公法 笔记

第一章(国际法导论) 第一节:国际法的概念与特征: 国际法定义:国际法主要就是国家之间通过协议或国际习惯形成的,协调各国意志的,由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则与制度的总体。 国际法的特征: 1、国际法的主体主要就是国家(包括国际组织与与正在形成国家的民族) 2、国际法由国家之间的协议与国际习惯形成。国际条约、国际习惯 3、国际法体现了国家之间的协调意志(国际法的阶级性表现各个国家统治阶级的协调意志) 4、国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施 国家单独的强制措施(国家以自身的武装力量进行自卫,反击侵略行为) 国家集体的强制措施(国家遭受外来侵略无力抵抗,其她国家或国家集团进行武装反击, 制止侵略行为)。 国际法的规范体系: 1、普般国际法 普遍国际法:各国公认,国际习惯与国际条约中对所有国家都有法律约束力的国际法规范。主要渊源:国际习惯法规则。(《日内瓦保护平民公约》) 一般国际法:世界大多数或绝大多数国家参加的国际条约规则的总体。 2、区域国际法:世界某个区域的国家,在她们彼此关系中发展起来的适用于该区域的原则规则与制度的总体。(opec) 3、特殊国际法:双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。 国际法的渊源 国际法渊源:国际条约与国际习惯。权威说明:《国际法院规约》第38条第一款●国际条约:两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间 权力与义务的书面协议(口头协议有争议) 1、造法性条约:确认与创新的国际法原则与规则,或变更现存的国际法原则与规则的条约 2、契约性条约:---两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定的事项而缔结缔结的双边条约。(不具有普遍约束力。契约性条约可转化为造法性条约) ●国际习惯:在国际交往中,经国家反复多次的实践,被世界各国公认为法律而逐 渐形成的不成文的行为规则。国际习惯存在依据:1、国家之间外交关系(条约、宣言、外交文书)2、国际组织与国际司法机构的实践(决议、裁判)3、国内法律、判例 (国际惯例:国家实践中尚未形成法律约束力的通常做法) 国际习惯的形成条件: 1、物质要素,即通例的产生。 2、心理要素,即通例被接受为法律,法律确信。(国际法院在确定了物质因素后,通常推定存在法律确信) ●一般法律原则:指各国法律体系共有的原则。如实效、善意、定案、禁止翻供 等原则。地位排在国际条约与国际习惯之后 确定法律原则的补助资料:司法判例;权威最高之国际公法学家的学说;国际组织的决议。

国际组织法总论读书笔记

国际组织法读书笔记 《国际组织法(总论)》梁西著,武汉大学出版社,2001年6月,第五版。 第一章国际组织和国际组织法的基本性质 第一节国际组织和国际组织法的概念剖析 国际组织的概念:一般指由若干个国家的政府、民间团体或个人为特定的国际合作目的,通过协议而创立的常设国际机构。其宗旨是依靠成员间的合作来谋求共同利益。 所谓国际组织法,是指用以调整国际组织内部及其对外关系的各种法律规范(包括有关国际组织建立、存在与活动的一切有约束力的原则、规则和制度)的总体。 国际组织的五个基本特征: 1、国际组织的主要参加者是国家。 2、国际组织是有别于其成员国而具有相对独立法律人格的一种国家间机构。 3、国家为了使国际组织实现其宗旨,需在一定范围内约束国家本身的行动而赋予国家组织若干职权。 4、国际组织具有高度的国际合作功能。 5、国际组织是以国家间的正式协议为基础而建立的。 第二节国际组织的法律地位与“职能性原则” 国际组织的法律人格,就是它依法独立享受权利和承担义务的一种资格。 国际组织,即使是最有权威的国际组织,业只是一种介于国家之间的法律组织形式,而非国家实体,并不具备国家的属性。 国际组织在国际法上法律人格的行为能力有如下几个方面: 1、缔结多边或双边协定 2、召集和参加国际会议 3、派遣与接受外交使节 4、调节国际争端 5、承担国际责任和请求国际赔偿 6、参加另一个国际组织的活动甚至加入另一组织 7、作出国际承认与作为国际承认的对象 8、构成国际继承的主体和客体 9、其他行为能力 国际组织法律人格和行为能力有如下特点: 1、国际组织具有广泛地享受国际权利和承担国际义务的能力。 2、国际组织的法律人格是一种有别于其成员国法律人格的相对独立的法律人格,主权国家是积极的能动的基本的国际法主体,国际组织则是主权国家通过协议创立的国际法主体。 3、国际组织的法律人格及其行为能力的范围问题,国际法并无一般性的规则可循。 4、国际组织的法律人格的法学理论基础是“职能性原则”。 第三节国际组织法的渊源与体系 “形式渊源”是指国家法规范由以形成的各种外部方式。严格意义上讲,包括国际条约和国际习惯。 “实质渊源”是指国际法规范形成过程中对其内容产生直接或间接实际影响的各种因素。他们广泛涉及到政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学等各个方面,是法律规范生存与发展的基础或深层原因。 对于国际法的体系有四种理论分析: 1、以法律效力层次为标准,分组织性条约与行政行法规。一般说来,前者的效力高于后者的效力,后者效力是以前者效力为根据的。 2、以调整对象为标准,分对外关系法与内部关系法。外部法指调整国际组织同成员国、非成员国以及其他国际组织关系的准则。内部法指调整组织内部关系的准则,如各机构间的关系准则、程序准则、财务认识准则等。

北京大学国际法笔记

目录 第一讲导论 (2) 第一节国际关系与国际法的概念及其关系 (2) 第二节国际法的产生及其发展 (3) 第三节国际法的渊源 (4) 第四节国际法效力的根据 (4) 第五节国际法与国内法的区别与联系 (5) 第二讲国际法的基本原则 (6) 第一节国际法基本原则玉强制法 (6) 第二节联合国文件与和平共处五项原则 (6) 第三节国际法基本原则的内容 (6) 第三讲国际法的主体 (9) 第一节国际法主体的概念和范围 (9) 第二节国家的构成与类型 (10) 第四讲国家的基本权利与义务 (11) 第一节国家基本权利与义务的概念及其不同观点 (11) 第二节国家基本权利的主要内容 (11) 第五讲国家责任 (13) 第一节国家责任的构成条件 (13) 第二节国家责任的形式 (13) 第三节国家责任的免除 (14) 第六讲国家和政府的承认与继承 (15) 第一节国家和政府的承认 (15) 第二节国家和政府的继承 (16) 第七讲国际法上的居民 (17) 第一节国籍 (17) 第二节庇护与引渡 (17)

第一讲导论 第一节国际关系与国际法的概念及其关系 一、国际关系的概念: 国际关系是近代以来以主权国家为主要角色在国际社会发挥作用的行为体间由于固定而 长期的联系所形成的各种各样的关系,其中集中表现为政治关系。 ●国际关系词典:自国家诞生以来,人类社会出现的一种社会现象。国际行为主体之间关系的总称。包括政 治、经济、民族、文化、宗教、地缘等关系,其中国际政治关系是最主要、最活跃的关系。与政治密切相关的关系是最基本的关系。 ●国际政治大辞典:国际关系是指国际关系行为体之间的关系和联系,是一个范围比国家间关系广泛的多的 概念,不仅包括国家间,国际体系之间的各种形式关系、联系,也包括国际舞台上一切国际性组织、团体、跨国组织以及国际关系行为体个人之间在政治、经济、文化、法律等各种方面的关系和联系。 ●摩根索:国际关系就是国际政治,国家间为了获取权利、利益而形成的合作、冲突的关系。 ●袁明:国际关系是超越国家界线的国际社会关系。 ●梁云祥:国际关系史近代以来以主权国家为主要角色,在国际社会发挥作用的行为体之间由于固定而长期 的联系形成的各种各样的关系,其中集中表现为政治关系。 二、国际法的概念: 国际法是由主权国家通过协议、条约或习惯共同认定并主要用来调整国家间相互关系、即 规定其权利和义务的具有拘束力的法律原则、规则和制度的总称。 ●惠顿:国际法可以界说为,包括那些存在于独立国家之间的,从社会本质推论而来的,符合正义的,理性 的行为规则。 ●劳特派特:国际社会的法律。 ●阿库斯特:调整国家之间关系的法律体系。 ●一个美国人:国际社会各成员在其相互关系中通常遵守的不断发展的规范的总和,主要面向国家,并在较 小程度上面向国际组织,个人赋以权利义务 ●奥本海国际法:万国公法或国际法是一个名称,用以指文明国家认为在他们彼此交往中有法律约束力的习 惯和协定规则的总体。 ●奥本海国际法第八版:万国公法或国际法是一个名称,用以指各国认为在他们彼此交往中有法律拘束力的 习惯和条约规则的总体。 ●奥本海国际法第九版:对国家在他们彼此交往中有法律拘束力的规则的总体。 ●周鲠生:国际法是在国际较晚过程中形成的,各国公认的,表现这些国家统治阶级意志,在国际关系上对 国家有法律约束力的规范,包括规则,原则和制度的总体 ●王铁崖:国际法简言之,是国家之间关系的法律,主要是调整国家之间关系的,由法律拘束力的原则,规 则,制度的总体。 ●梁云祥:由主权国家通过协议、条约或者习惯共同认定并主要用来调整国家间相互关系,即规定其权利与 义务的具有拘束力的法律原则、规则和制度的总称。 三、国际法的分类:基本理论与原则、国家规则、部门法 普遍国际法;一般国际法(适用于一般国家);特殊国际法(适用于特殊区域、领域的国际法);国际公法(国际法);国际私法(不同国家公民之间的法律);

华政国际法复习笔记

International Law 第1章导论 1. Institut de droit international 国际法研究院,亦称国际法学会(Society of International Law),世界性的民间学术团体,1873年由英国、意大利、俄罗斯等9国11名学者在比利时根特城开立;1874年在日内瓦召开第一次会议;活动范围:制定国际法一般原则,协助国际法编纂,为维持和平和遵循战争法作贡献,解释国际法问题,提供法律意见等。 2. jus civile & jus gentium市民法和万民法,由古罗马法学家盖尤斯提出,采属人主义原则,同为早期罗马法的两大组成部分。市民法只适用于罗马公民,以《十二铜表法》为基础;万民法适用于外国人之间,外国人与罗马人之间,由罗马外事裁判官的司法实践逐渐发展起来,本质上仍属罗马国内法,盖尤斯认为万民法就是自然法,体现了自然理性,普遍正义的理念。二者最终融合。 3. Westphalia Congress 威斯特伐里亚公会,1643-1648为结束欧洲30年战争而召开,签订了《威斯特伐里亚和约》,确定了主权平等、领土主权、不得违反国际条约等国际法重要原则,标志着近代国际法的开端。 4. Austin 奥斯丁[英国],实在法学派代表,把国际法称为“实在道德”,对国际法持否定态度。 5. Victoria 维多利亚[西班牙],提出“国家间的法”的名称。 6. Zouche 苏支[英国],牛津大学教授兼海事法官,代表作《万国法的解释和一些有关的问题》,以“万国法”取代了“国家间的法”。 7. Bentham边沁[英国],实在法学派代表,在《道德及立法原则绪论》中,把“万国法”改为“国际法”,因此,国际法学界都认为他是首先使用“国际法”这个名称的人。 8. 就国际法的效力根据,国际法不同学派做出的不同回答。《国际公法学》-6 国际法的效力根据,也称为国际法的根据(basis of international law),是指国际法为什么对国家和其他国际法主体有拘束力,换言之,国际法对国际法主体具有约束力的根据和基础是什么?这是国际法的一个基本理论问题,法学家对此问题的不同看法形成了各种不同的理论学派。 1)自然法学派(naturalist school):代表人物为Pufendorf普芬道夫[德国],认为人类理性和人类法律意识是国际法效力的根据。 2)实在法学派(positivist school):代表人物为Oppenheim奥本海[英国],认为“国家的共同意志”是国际法效力的根据。 3)格老秀斯学派(Grotians):又称折衷学派(eclectic school),代表人物为Wolff沃尔夫[德国] 和Vattel瓦特尔[瑞士],秉承格老秀斯(Hugo Grotius)的主张,认为国际法效力的根据既是“人类理性”,又是“国家的共同意志”。 4)社会连带法学派(school of social solidarity):代表人物为Duguit狄骥[法国],认为国际法效力的根据就在于从国际社会的连带关系中产生的“各民族的法律良知”。 5)规范学派(normativist school):代表人物为Kelson凯尔逊[奥地利],认为国际法与国内法同属一个法律体系,其中的法律规范有不同的等级,每一级规范的效力来自上一级规范,国际法规范高于国内法规范,“最高规范”是由人类的法律良知所产生的“约定必须遵守”。 6)新实在法学派:主要有两种学说,一是权力政治学说,主张国际政治中的“势力均衡”是国际法存在的基础;二是政策定向学说(policy-oriented school),认为国家权力表现为政策,所以,国际法效力取决于国家的对外政策。 9. 国际法与国内法关系的有关学说。《国际公法学》-20,《国际法手册》-21 1)国内法优先于国际法说:属于一元论(Monism),代表人物为Jellinek耶利内克[德国]、Zorn 佐恩[德国]、Kaufmann考夫曼[德国],认为国际法作为法律与国内法属于同一法律体系,国际法依靠国内法才得到其效力,于是就成为国内法的一部分,堪称为国家的“对外公法”。

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