刑法的机能新论马克昌：
摘要:在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国，1979 年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997 年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者，如今，应该以二者并重代替一先一后的观念。
关键词:刑法机能预防机能保护机能保障机能
刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作用。当代日本学者在“刑法总论”教材中均谈到刑法的机能，在谈到刑法的机能时，他们大多论述刑法有几种机能。例如，正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能；山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能，等等。我国学者也是如此，笔者撰写的《比较刑法原理———外国刑法学总论》也不例外。这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。去年看了日本学者浅田和茂所著《刑法总论》关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述，深受启发，感到对刑法的机能需要作进一步的研究。
一、刑法的机能的历史演变
“刑法总是历史的、社会的产物”。[1]有什么样的社会，就有什么样的刑法。社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化。这一现象为大量的历史事实所证明。”“从历史上看，刑法主要是国家统治的工具（暴力装置），可以说分别为法官裁制的指南，或者对国民（或反体制的人）威胁的武器。例如，日本江户时代所谓的《御定书百条》，国民并不知道，是进行裁判之际奉行的指针。”“明治维新之后，假刑律、新律纲领、改定律例之类的‘刑法’已经制定出来，刑罚权就是国家权力的象征，刑法显示着是为了维护体制的基本法。即使在现代，刑法仍显示国家的权威（死刑制度等），被认为对付极端的社会事件的处理方法之例，不胜枚举（公害罪法，沙林法等）。”“然而，近代刑法在国民主权下，规定犯罪与刑罚是国民自身，根据自由主义的原理，由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则（罪刑法定主义），刑法的机能也发生了一百八十度的转变。认为刑法作为所谓必要的恶，应当谦抑地加以规定，现行刑法也立于这样的传统之上。”[2]
刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化，不仅为日本刑法的历史所证明，也为德国刑法的历史所证明。德国在1268 年以后，法兰克时期急剧衰败，开始迅速转变为由帝国权力控制的刑事司法，从此，刑罚权转移到变得强大的地区、城市和越来越小的领地。刑罚权的分割导致刑法非常大的分裂，但同时也导致专制和对于中世纪而言所特有的刑事司法的严厉。当时的刑法典的特征是，对严重的犯罪使用残忍的身体刑和生命刑，对轻微犯罪适用杖刑、打烙印和耻辱柱。在骑士阶级内部，赎罪有了强劲的发展，在刑事诉讼中肆无顾忌地使用刑讯。[3]
1532 年，查理五世制定了《加洛林纳刑法典》，法典包括刑事诉讼法和刑法两个部分。刑事诉讼法部分具有纠问式诉讼的特点：追究刑事责任的根据是有罪推定，案件的审理是秘密的，被告人的口供被看作是证据之王，法律规定刑讯逼供所取得的口供可以作为认定有罪的证据，还允许在刑事审判中法官任意擅断。刑法部分的特征是：广泛采用死刑和身体刑，对宗教犯罪的处置尤为严酷。据说，《加洛林纳刑法典》时期的恐吓主义刑法学的权威卡普佐夫在担任法官的四十年间，共判处了2 万人的死刑。[4] 总之，中世纪的刑法是封建专制制度的刑法，其特色是：以刑讯为手段的罪刑擅断主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的残酷性、基于身份的处罚待遇的不平等、在神权支配下的宗教性。这些特色显示，当时刑法的机能只能是维护神权与封建专制的统治，在那里人权丝毫得不到保障。
随着资本主义生产方式的产生与发展，至16、17 世纪在西欧出现一批启蒙思想家。他们抨击封建专
制制度，抨击中世纪擅断的、残酷的、身份的、神学的刑法，鼓吹理性主义，为建立资本主义民主制度鸣锣开道。“中世纪的精神包袱直至启蒙运动的展开才被最终抖掉。由于启蒙运动制定理性的刑事政策，开始了现代刑事司法的新纪元。”[5]“由冯?费尔巴哈起草的1813 年的《巴伐利亚王国刑法典》和1810 年《法国刑法典》，则成为19 世纪刑法立法的最为重要的典范。刑法接受了费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则（无犯罪、即无刑罚）。”[6]
罪刑法定主义是针对罪刑擅断主义而提出的，其本质是限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护公民个人的权利。因而，以罪刑法定主义为基本原则的近代刑法，才具有保障人权的机能。
那么，是不是近现代所有国家的刑法都有同样的机能呢？换言之，是不是近现代所有国家的刑法都有保障人权的机能呢？答案是否定的。问题在于这个国家的刑法是什么性质的刑法。德国纳粹时期的刑法与资本主义民主国家的刑法，性质不同，其刑法的机能就大不相同。德国纳粹刑法被称为权威刑法，它以全体主义或国家主义为指导思想，认为刑法的根本任务是保护国家或全体的权利，极端限制个人的自由，人权受到严重的摧残。日本学者在论述纳粹时期的刑法和刑法理论时指出：纳粹的刑法理论，“批判直到那时的刑法学是基于自由主义的软弱的刑法学，要求基于强大的国家权力的权威克服犯罪，其特征在于：公益对私益优先，否定罪刑法定主义，重视行为人的意思刑法或心情刑法，重视行为人的危险性的危险刑法，刑法的严厉化等，而且，在1935 年的改正刑法中，于德国刑法典第2条规定允许类推。”[7]“刑法本身是以维持体制为目的彻底的目的刑法，是歼灭反对其体制者的歼灭刑法。”[8]显然可见，否定罪刑法定主义、实行漫无限制的类推、被称为歼灭刑法的纳粹刑法，不可能有保障人权的机能，而只能有维持法西斯体制的机能。资本主义民主国家的刑法，被称为自由刑法。它以自由主义或个人主义为指导思想，力图以法律限制国家的刑罚权，使之成为个人自由的保障。所以，在自由刑法中，刑法才有保障的机能。不难看出：现在我们讲的刑法的机能，不是随便任何一种刑法的机能，而是以罪刑法定为基本原则重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能二、当代日、韩两国刑法的机能
刑法有哪些机能，意见不一。日、韩两国学者虽然大多把刑法的机能分为三部分，即规制机能、法益保护机能、人权保障机能，但还有不少学者持不同看法。如日本学者吉川经夫持维持秩序机能和保障自由机能两机能说，正田满三郎持保护机能和保障机能两机能说，内田文昭持报复的机能、预防的机能、保护法益的机能、社会伦理的机能四机能说。西原春夫则首先提出刑法的本质的机能，然后下分两类四种机能，即（一）为了国家派生的机能，又分为抑止的机能和维持秩序的机能；（二）为了国民派生的机能，又分为保护的机能和保障的机能。[9]板仓宏更将刑法的机能分为三部分，其中具体的机能进一步分为三种：1．作为社会统制手段的刑法；2．刑法的具体的机能：维持秩序机能、保护法益机能、保障自由机能；3．作为裁判规范的刑法。[10]韩国学者金日秀、徐辅鹤教授的主张与韩国多数说不同，持预防机能、规制（镇压）机能、保护机能、保障机能四机能说。[11]此外还有不同的观点、意见的分歧，于此可以窥见。
那么，怎样看待刑法的这些机能呢？笔者认为，板仓宏提出的作为社会统制手段的刑法和西原春夫提出的刑法的本质的机能，都是很有见地的。因为刑法的机能是有层次的，仅平行地说刑法有哪几种机能没有反映出刑法机能的层次性。板仓和西原两教授的提法解决了这一问题，因为这两种提法都是更高层次的机能。其余的机能虽然用词有所不同，但其中不少只是提法的不同，内容实际是一样的。例如，保障机能、保障自由机能、保障人权机能，内容实际也是一样的，可用保障机能概括；保护机能、保护法益机能，实际也是一样的，可用保护机能概括；抑止罪犯机能也就是预防犯罪机能；维持秩序机能不过是规制机能的一部分；至于社会伦理机能，已不是法的机能问题，似以不论述为宜。现根据上述认识，下面作进一步的分析。
（一）作为社会统制手段的刑法与刑法的本质的机能
人是社会的动物，不能脱离社会而生活。可是为了社会成为社会，就要有成为其社会的规则或秩序，从事社会生活的个人或团体必须遵守其社会的规则或秩序，为此，制裁不遵守规则或秩序的个人或团体是必要的。通过某些制裁，使人的行为与社会的期待相符合，叫社会统制，这样的社会统制的手段有各种各
作为社会统制的手段，首先是习俗、传统等。习俗、传统等是其本身不伴随基于权力强制的非制度的社会统制手段，但为了社会统制仅仅这样的手段是不够的，伴随基于权力强制的制度的手段是必要的。这就是法的统制手段。姑且不论极小的社会，即使具有某种程度规模的社会，如果没有这样的统制手段，人们就不能过安全的社会生活，社会就会崩溃，怪不得会说“有社会的地方就有法”。
在日本律令时代，作为规定犯罪与刑罚之法的刑法，在法的统制手段中，可能占据中心地位。但在近代社会，刑罚剥夺人的自由、特别是剥夺生命，可以说是具有很强副作用的烈性药，所以能用刑罚以外的其他手段时，不应当动用刑罚。这称为刑法的补充性或谦抑性。[12]
上面板仓教授论述了刑法是重要的社会统制手段，但没有说明怎样表现为社会统制手段；西原教授则论述了刑法本质机能的表现。他写道：“刑法最本质的机能在于，根据预告一定的犯罪科处一定的刑罚，明示对该犯罪的国家规范的评价。并且这种评价包含这样的内容，即各种各样的犯罪与各种各样的刑罚的强制力程度相当。由于明确这样的评价，刑法对一般国民，作为行为规范，起着命令遵守它的作用；另一方面，对司法工作者，作为裁判规范，成为认定犯罪及适用刑罚的指针。这无非是刑法的规制的机能。”[13]这里所说的规制的机能实际上相当于板仓宏所说的社会统制手段。
（二）刑法的具体的机能
在刑法的具体的机能的标题下，板仓宏列举了三种机能，即维持秩序机能、保护法益机能、保障人权机能。维持秩序机能相当于规制机能。所以上述三种机能与大多学者所说的规制机能、保护机能、保障机能相同。考虑到规制机能前面已有说明，这里不再论述；同时考虑到不少学者提出的预防机能，有必要予以论述，因而下面论述预防机能、保护机能、保障机能。
1．预防机能。西原春夫在论述了刑法的本质机能后首先论述抑止的机能，即预防机能。他说：“刑法由于应当科刑的某种行为加以否定的规范的评价，从而起着使欲实施该行为的人远离犯罪的作用，这虽然与刑法的一般预防机能有重合的情况，但不能否定刑法本身起着这种作用。日常生活上不实施犯罪的人比实施犯罪的人占压倒的多数的事实，可以说是雄辩的证明。当然，不实施犯罪的人中虽然也有仅仅由于纯粹的人道的理由或者道德的理由，但即使这样的人，过去的守法教育给予直接间接的影响，是容易推测到的。况且有由于恐惧刑法，耻于受刑或者由于守法精神本身而避开犯罪的人，是不能否定的事实。的确，那不外乎刑法本身具有抑止犯罪机能的例证。”[14]
韩国学者金日秀、徐辅鹤对预防机能进一步作了比较深入的说明，他们不仅阐明刑法怎样具有预防犯罪的机能，而且论述了刑法的积极的和消极的一般预防机能，以及积极的和消极的特别预防机能。他们指出：刑法确定行为规范，如不认可并加以违反，即处以一定的制裁。据此，刑法具有预防犯罪的机能。社会一般人通过对刑法规范的学习和体验，产生对法的忠实和依赖，从而不去犯罪。刑法规范的这种积极的预防效果，称之刑法的积极的一般预防机能。刑法通过预告对犯罪实施一定分量的刑事制裁，发挥威慑作用，此即消极的一般预防机能。同时，刑法还促使罪犯个人获得对犯罪的免疫性，不再犯罪作为社会的健康成员复归社会，是为积极的特别预防机能。相反，刑法对改造不可能的罪犯将之从社会中加以隔离，使其不再危害社会，这是消极的特别预防机能。[15]
2．保护机能，也称保护法益机能，指刑法规范以犯罪为条件对之规定作为法的效果的刑罚，保护由于犯罪遭受侵害或威胁的价值或利益的机能。法律上所保护的价值或利益，称之为法益。在这个意义上，所有的犯罪规定都是以保护法益为目的，没有法益就没有犯罪。所以，保护机能，不外乎保护法益机能。例如，杀人罪的法益是人的生命，盗窃罪的法益是财产。刑法所保护的法益分为三类：生命、身体、自由、财产等个人的法益，公共信用、公共安全、宗教感情、经济伦理、性道德等社会的法益及国家的存在、权威、拘禁作用、审判作用等国家的法益。什么被认为法益是由立法决定的。由于保护法益是法全体的机能，所以由刑法规定的法益不能说仅仅刑法规范有保护的机能。刑法规范是由成为其法的效果的刑罚这种特殊方法完成保护法益的机能的，具有在这个意义上固有的保护法益的机能。在这里存在刑法的一个重要机能。
3．保障机能，也称保障人权机能、保障自由机能，指刑法规范限制国家刑罚权的发动而保障个人自由的机能。这由来于规定以符合构成要件、违法、有责的行为即犯罪为条件而加以法的效果即刑罚的旨趣。这种情况，对国家来说，意味着只要犯罪不存在即不许发动刑罚权，从而限制了国家的刑罚权；从受刑法适用的人来说，第一，意味着任何国民只要不实施犯罪就保障不受国家刑罚权干涉的自由；第二，意味着实施犯罪的人作为对其犯罪的法的效果，保障不被科处所规定的刑罚以外的刑罚的自由。在这样的意义上，可以说刑法首先是“善良国民的大宪章”，其次是“犯人的大宪章”。罪刑法定主义是强调上述刑法保障机能的。还应指出，作为“犯人大宪章”的刑法保障机能不仅在裁判中存在，在刑罚的执行中也存在。换言之，犯人不仅不受作为法律效果所规定的特定刑罚之外的刑罚的宣告，也保障其不受该特定刑罚之外的刑罚的执行。在这个意义上，也可以说刑法具有“受刑人的大宪章”的机能。[17]
“刑法的保护机能与刑法的保障机能，在用刑罚保护与对刑罚保护这一点上，包含着互相矛盾、对立的契机。强调保护的机能，会导致立法与解释中的处罚范围的扩大；与此相反，强调保障的机能，则要求处罚犯罪的限制与严格的解释。”[18]“虽然重视其哪一方面，由于时代、社会或者各个学者颇不相同，但是不允许偏重哪一方面，使两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心。”[19]
三、我国刑法的机能
我国刑法的机能，从历史到现实的情况来看也不是一成不变的。封建社会和半封建半殖民地社会期间，由于剥削阶级占统治地位，刑法的机能从根本上说是剥削阶级统治的专政工具。日本学者木村龟二曾说：在阶级社会中，“刑法规范保护的法益是社会的统治的利益，因为统治的利益是统治阶级的利益，所以不能不说刑法规范具有统治的工具的机能。”[20]木村教授的论述对我国剥削阶级统治时期刑法的机能而言基本上适用。
中华人民共和国建国以后，我国国家的性质发生了变化。由于建国伊始，还来不及制定刑法典，而只能根据形势需要制定单行刑法。当时维护新生的人民民主政权是最重要的任务，于是首先制定公布了《中华人民共和国惩治反革命条例》（以下简称《条例》），并在《条例》中规定了类推。随后，为了“巩固国家金融”和“惩治贪污”，又先后制定公布了《妨害国家货币治罪暂行条例》和《中华人民共和国惩治贪污条例》。很明显这些单行刑法的机能主要是维护国家法益和社会法益的机能。
1979 年制定了刑法典，刑法分则中规定了“严禁刑讯逼供”，表现了对保障人权的重视；但刑法总则却规定了类推，尽管对类推作了严格限制，还是给刑法的保障人权机能以消极影响。实际上在当时讳言人权的年代，谁也不会说1979 年刑法有保障人权的机能。1983 年开始了“严打”，接着22 项单行刑法不断公布。人们感到的是刑法的保护机能的不断加强。
1997 年刑法对1979 年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则。这显示了我国刑法不仅有保护机能（或者说功能），而且也有保障机能。因而其后出版的刑法学教材中开始有刑法的功能的论述，并有相关论文的发表。
对刑法的机能的论述，一般只说明刑法有哪些机能，但也有学者指出刑法的机能在司法实践中表现出与理论上论述的脱节。他们写道：“保障功能则是派生的，但决不是无足轻重的，更不是可有可无的。因为即使在社会主义国家里，也可能因刑罚权的不受限制或滥用而造成严重的危害。”[21]但论者并没有单独提出刑法实际上的机能问题。日本学者浅田和茂曾以“刑法应有的机能”为标题对刑法的机能加以论述，但对刑法的机能的实际情况却未提及。笔者认为，刑法应有的机能与刑法实际的机能不尽一致是存在的，分别加以说明，会有利于刑法机能在实际中的贯彻。因而主张将刑法的机能分为“刑法应有的机能”与“刑法实际的机能”，分别加以论述。
我国刑法应有哪些机能呢？学者一般认为，刑法具有规制机能（行为规制机能）、保护机能（法益保护机能）、保障机能（人权保障机能）；但也有学者提出两机能说，认为：“行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系。因为规制国民的行为，是为了保护法益，而不是为了单纯地限制国民的
自由而规制国民的行为。所以，仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。”[22]至于规制机能则未加论述。笔者赞同规制机能与保护机能、保障机能不是并列关系的观点，认为是高一层次的机能，像板仓宏所说的是“社会统制手段”，或者像西原春夫所说的是“本质的机能”，但这些提法还值得研究。因为不同层次的机能不是本质与现象的关系，社会统制一词含义不够清楚。从我国的情况出发，似以将规制机能作为根本机能即社会治理手段为妥。
这里所说的规制机能既包括对普通国民行为的规制，也包括对司法人员行为的规制。这由来于刑法规范的理论构造。刑法规范包含行为规范与裁判规范。例如刑法第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”前半部分意味着“无正当理由不得故意伤害他人身体”，这是规制一般国民的行为规范。后半部分意味着对故意伤害他人身体的人应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这是规制法官的裁判规范。由于上述两个规范，刑法的规制机能就既有行为规制机能，又有裁判规制机能。
规制机能下层次的机能则为派生的机能。派生的机能似应为惩罚犯罪与保障人权两机能。刑法的机能中缺少惩罚犯罪的机能，与刑法的规定不相符合。刑法第二条明文规定“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的任务即惩罚犯罪的任务，刑法之所以能完成这样的任务，正在于刑法客观上具有惩罚犯罪的机能。同时，惩罚犯罪也就保护了法益，这是一个问题的两方面。并且保护法益的机能并非刑法所特有，民法、经济法也保护法益，刑法通过惩罚犯罪保护法益体现了刑法的特色。将保障人权与惩罚犯罪并列为刑法的机能，既有宪法和罪刑法定主义的根据，又可以对惩罚犯罪有所限制，避免刑罚权的滥用，以利于公正审判。
刑法的惩罚犯罪和保障人权的机能，虽然在司法实践中得到实现，但与刑法的要求还存在差距，特别是保障人权方面。就惩罚犯罪而言，虽然有被指责打击不力的情况，但更多的是错判案件不时见诸报端。例如，河南沁阳邹书军、袁海强盗窃案，两当事人蒙冤13 年，真凶落网6 年后才平反昭雪；山西乡宁县郝金安杀人案，当事人经历了刑拘、被捕和被判死缓，坐牢8 年，真凶落网，又坐牢两年才获释放。云南杜培武杀人案、湖北佘祥林杀妻案，都是有名的错案，当事人或被判死缓，或被判十五年有期徒刑，他们饱受折磨，只是由于真凶落网或被“杀”妻子归来，才获得平反昭雪。最近报载“躲猫猫”事件，也暴露了服刑人员的人权缺乏应有的保障。这些情况说明人权保障机能的实际和理论存在不小的落差，应当引起司法实际工作的高度重视。
笔者认为，解决上述问题，首先要在理念上更新。在惩罚犯罪与保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者。例如，有的学者论述道：“刑法作为专政的工具，它的保护功能当然是首要的，而保障功能则是派生的”。[23]这里所说的保护功能，即相当于我们所说的惩罚犯罪。该学者的观点是1997 年的观点，在“国家尊重和保障人权”已于2004 年入宪的今天，这一观点显然不符合时宜。2007 年3 月最高人民法院原院长肖扬在向全国人民代表大会所作的工作报告中谈到：“坚持惩罚犯罪与保障人权并重，确保刑事案件的审判质量”[23]的经验，2009 年3 月最高人民检察院检察长曹建明在向全国人民代表大会所作的工作报告中也谈到“坚持打击犯罪与保障人权并重……防止放纵犯罪和冤枉无辜”，[25]这是与时俱进的观念，值得肯定。在我们看来，以二者并重代替一先一次的观念，有助于将刑法保障人权的机能落到实处和确保惩罚犯罪的质量。
刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法，刑事诉讼法典，有关法律规定、解释（立法、司法），地方性法规（地方人大），国际公约、条约（我国加入的、批准的）。 刑诉法和刑法的关系工具价值 （针对刑事实体法） 重点 1、组织上的保障：明确公检法机关职权，为调查和明确案件事实，适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障：为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障：证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障，避免、减少案件实体上的误差：防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率： 独立的价值（本身价值） 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足，并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。（如追究刑事责任的人，死亡了，于是作出不起诉的决定） 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力，从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定，都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪：犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权：犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重保障人权。（非法证据排除的体现程序公正，保障人权） 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正：刑诉程序过程中的公正。审判中立，控辩平等，实体权利。 2、实体公正：定罪结果的公正。体现在，认定案件事实准确，适用法律准确。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重程序优先。（如：二审法院发现一审法院裁判程序违法，可能影响公正审判时，应当撤销 原判，发回重审） 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理（集中审理）原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。（期间）刑诉中，公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的：维护社会秩序 直接目的具体目的：惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实，更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪，而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。（如未成人案件，圆桌会议审判方式）实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义（肯定式）也称为传统实体真实主义。认为：出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现，认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义（否定式）将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中，包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的，是维护程序正当，保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪，来维护社会秩序（社会秩序） 2、追究犯罪的活动是有序的进行（诉讼秩序） 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率，及在保证社会生产方面所产的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立，控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么，法院判什么，不告不理。注意：证人独立于控辩双方，不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中，控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观，影响刑事诉讼的构造。注意：不是决定。 弹劾式诉讼（奴隶制）不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告，原被告地位平等，并处于主导地位，法官听取诉讼主张，并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼（封建制）不告而理，法官集侦查、控诉、审判于一身，封建时期，包公审案。 职权主义诉讼（大陆法系）专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关，适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 （英美法系） 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人，当事人处于主导地位，适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼（我国）职权主义+当事人主义，我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一，冲突时，保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系：领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关，法律监督机关。上下级关系：领导关系 层级：最高检、分州市检察院，县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关，独立行使审判权。上下级关系：监督关系。 层级：最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人：三机关工作人员，及其所属的勘验人。注意：他们不能称之为诉讼参和人。
刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系 刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。 得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。 一、行为概念的机能 “无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。”所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。日本学者认为行为具有：作为界限要素的机能-即行为是犯罪不可或缺的要素，必须反映行为人的危险性格；作为基本要素的机能-即在刑法和刑罚法规中，必须包含作为犯罪的东西；作为结合要素的机能-即行为是构成要件体系的出发点，其后还能将XX判断和责任判断结合起来。德国的
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
2012.4 78试论我国网络犯罪的刑法规制 谯冉 中国人民公安大学 北京 100038 摘要：信息时代的迅速发展，网络犯罪也随之迅速蔓延，本文介绍了网络犯罪的定义及表现形式，指出了目前我国对网络犯罪的刑法规制方面所存在的问题。并在此基础上提出了加强对网络犯罪的刑法规制的相关建议和措施。 关键词：网络犯罪；单位犯罪；刑法；规制 0 前言 信息时代的迅速发展使得网络成为人们社会生活中不可或缺的重要组成部分，但是网络犯罪行为又对人们的财产权、隐私权等相关权利造成了损害，使人们对网络产生忧虑和恐慌，因此，网络犯罪问题也逐渐被人们所关注和研究。 网络犯罪，是指以网络作为犯罪对象即侵害目标或者以网络作为犯罪工具即利用网络而实施的严重危害网络安全或网络正常秩序的犯罪行为。网络犯罪叫分为两类：第一类是将网络作为犯罪对象，是指针对计算机网络实施的犯罪，如非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪；第二类是将网络作为犯罪工具，是指利用计算机网络实施的犯罪，如利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪。网络犯罪并非严格意义上的刑法学概念，而是与青少年犯罪、暴力犯罪等类似，是在犯罪学领域内对网络犯罪的界定。而刑法学意义上的网络犯罪是指犯罪分子利用其编程、加密、解码技术或工具、软件指令、产品加密技术及法律规定上的漏洞；或利用其居于网络提供者的特定地位或其他方法，在网络上实施的严重危害社会以致违反特定刑法的行为。 1 网络犯罪的表现形式 1.1 网络对象犯罪 (1) 网上盗密。网上盗密是指利用网络窃取相关部门或组织的科技、军事和商业情报或机密信息网络犯罪行为，该类犯罪是网络犯罪最普遍最常见的一类。 (2) 制作并转播网络病毒。网络病毒是网络对象犯罪的一种主要表现形式。是指犯罪行为人通过编写木马等病毒程序，运用计算机技术手段，干扰、破坏计算机网络的正常运 行秩序。犯罪行为人通常借助计算机病毒程序破坏计算机运 行系统，致使大范围的计算机用户的网络无法正常运行甚至处 于瘫痪状态。通过制造并传播计算机病毒，犯罪行为人既满足 了其虚荣心，又趁机窃取有价值的信息和资料，并进行倒卖，获得非法利益，进而实现其非法目的。正因为如此，制作、传播计算机病毒己成为信息时代中虚拟网络社会的一大公害。 (3) 网络污染。网络污染是指犯罪行为人利用计算机信息网络发布并传播虚假信息、滥发商业广告，造成网络运行速度缓慢甚至使得被害人的电脑死机等严重影响人们的正常工作、生活或学习的行为。 1.2 网络工具犯罪 (1) 网络盗窃。网络盗窃主要分为三种形式，第一类是犯罪行为人利用网络盗取被害人的虚拟财产，诸如QQ 币、游戏币等；第二类犯罪行为人利用计算机指令将他人账户上的存款金额转移到其虚开的账户上，或通过计算机网络对一家公司的计算机下达指令，要求将现金支付给实际上并不存在的另一家公司，从而窃取现金的犯罪行为。这类犯罪主要发生在金融网络系统。第三类是犯罪行为人利用计算机邮电通讯网络，盗用他人的手机或电话号码进行并机即实现一号多机，使被害人产生通讯资费的犯罪行为。该类犯罪主要发生在邮电通讯领域。 (2) 网络诈骗。网上诈骗是指犯罪行为人通过虚构中奖信息、伪造信用卡、制作假票据、篡改电脑程序等手段来欺骗和诈取财物的犯罪行为。 (3) 网络色情。网络色情是指犯罪行为人利用网络制作并传播淫秽色情图片及视频，甚至开设网络聊天室，进行集体裸聊，现场表演性行为，从而收取会员费等相关费用，获取非法利益的犯罪行为。 (4) 网上赌博。即利用网络开设赌场进行赌博的行为。与传统的赌博方式不同，网络环境虚拟，赌博人员众多，参与赌博的人员非常分散，有的赌徒可能分布在国内的不同省份，甚至有的在境外。除此之外，有的赌博网站为了逃避刑法处罚还将服务器设置在境外。因此网络赌博不同于传统的
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
第一章刑法概说 第一节刑法的概念、性质、任务和机能 刑法是以国家名义规定何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。 我国在1979年制定了刑法典。刑法制定的根据是宪法的精神和司法实践经验。1979年刑法的特点是罪名较少、刑罚较为轻缓。1981年以后，随着社会转型的加快，犯罪现象日趋猖獗，为适应惩罚犯罪的需要，国家逐步制定单行刑法。截止到1997年3月，我国先后又通过了二十余个单行刑法，并在一百余部行政法规中规定有罪刑条款。这些刑法规范的颁布，对于稳定社会秩序、惩罚犯罪，是极其必要的。但是，单行刑法、附属刑法规范过多，过于分散，难免有相互矛盾之处，既使得司法适用上难度很大，也可能使法制的统一性受到影响。所以，我国在1997年对旧刑法进行了修订。刑法修订的基本思路是：制定有特色、统一和完备的刑法典；保持刑法的连续性和稳定性，可改可不改的，尽量不改；尽量使新刑法明确与具体。 修订后的刑法共有452条，在犯罪与刑罚的立法规定上都有重大改动。但是，最为引人注目的变化主要表现在：一方面，适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要，规定了罪刑法定、罪刑相适应、刑法面前人人平等的刑法基本原则，废除了1979年刑法中的类推制度，并在罪一刑关系设置的多个方面体现了保障人权的思想；另一方面，在刑法分则中，大量增设新罪名，严密法网。刑法分则共分十章，对四百余个罪名作了规定，为准确认定犯罪提供了标准。 自1997年修订刑法之后，迄今为止，全国人大常委会又先后制定了九个《刑法修正案》和一个单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）。 刑法作为重要的部门法，具有以下法律性质： （一）特定性 刑法只规范罪一刑关系，其涉及的内容与对象都较为特殊。刑法规范并不像其他法律规范一样仅仅保护社会伦理的、道德的、宗教的秩序，而对个人参与社会生活、从事社会活动所必不可少的生活利益都予以保护，即通过对违反规范的行为以国家的名义作出规范的、明确的否定性评价，以达到维护法益的目的。 （二）广泛性
论网络犯罪及其刑法规制 摘要 随着计算机信息技术、网络的迅猛发展，人类进入了互联网时代，网络的飞速发展给人类社会带来了巨大的进步和无穷的利益。但是，网络技术也是一把双刃剑，一些不法分子看准了这一点，利用网络频频作案，网络犯罪不断增长。网络领域的违法犯罪现象也已成为现代社会难以拒绝的“不速之客”。 如今，传播计算机病毒、剽窃资料库机密、网上恐怖活动、网上盗窃、传播色情等日益猖蹶，鉴于计算机网络犯罪已经严重威胁因特网的生存与发展，对网络犯罪的规制、打击和预防已成为现代社会、国家和政府的重大课题。要有效地防治网络犯罪，在预防方面，必须坚持以预防为主，打防结合，标本兼治的综合防范体系；在社会对策方面，既要加强“三位一体”的社会教育，又要加强网络自身的管理和安全；在刑事对策方面，既要加强刑事立法方面的建设，又要加强刑事司法方面的建设。 有鉴于此，本文着力对网络犯罪的概念、特征、现状、危害等方面从刑法规制的角度进行了初步的分析与探讨，并提出一些防范措施，进而更好地对网络犯罪进行预防和规制。 关键词：网络犯罪，犯罪预防，刑法规制
The Network Crime And Criminal Law ABSTRACT Along with the computer information technology, rapid development of Internet, the human race has entered the era of Internet, the rapid development of network to human society brings great progress and infinite interest. However, the network technology is a double-edged sword, some illegal zeroed in on this point, use a network, the network crime frequently crime increased. Network domain crime has become the modern society is unwelcome. Nowadays, the spread of computer virus, plagiarism databases, online terrorist activities, classified as pornographic web theft, spread Jue cabin, given the growing threat of computer network has serious crime the survival and development of the Internet, the network crime against and prevention of regulation, the modern society, the country has become a major issue and government. To effectively control and network crime prevention, must insist on prevention, predominant together with dealing, of comprehensive prevention system, In the society, to strengthen countermeasures "trinity" of social education, and to strengthen the management and safety network itself, In criminal measures, to strengthen the construction of criminal legislation, and to strengthen the construction of criminal justice. In view of this, this paper tries to network crime concepts, features, status, harm CongXing etc laws The Angle of analysis and discussion, and puts forward some preventive measures, and better for network crime prevention and regulation. KEY WORDS: Network crime，Crime prevention，Criminal law
刑法总则 一、犯罪构成 ?刑法：我国1997年刑法修订后，全国人大常委会仅颁布一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至今有7个修正案。 ?罪行法定原则：1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义；2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法，禁止类推解释、确定的罪行法定。 ?刑法的空间效力： A.属地管辖：1.国内犯（其他都是国外犯罪）；2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶（只要挂有本国国旗，不论停放何处）（汽车不是）；3.包括行为地（实行地、预备地）和结果地；（共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。 B.属人管辖：1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法；2.其他普通公民在国外犯罪的，原则上都适用我国刑法，但法定刑最高为3年以下的，可以不予追究。 C.保护管辖：条件1.针对外国人在国外犯罪；2.侵犯的是我国国家或公民利益；3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；4.按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法，但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。 D.普遍管辖：1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪（如毒品罪、劫持民用航空器罪）；2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪；4.犯罪人出现在管辖国领域内；定罪量刑的法律根据是国内刑法； ?犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成，有客观（如行为）和主观（如故意）的构成要素要件、记述（如贩卖、妇女、毒品、儿童）和规范（淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重）的、积极和消极的、共同（如行为）和非共同（如身份）的、成文（绝大多数）和不成文（如盗窃罪以非法占有为目的）。 ?危害行为：人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静；不作为犯罪：行为人负有积极义务（法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的），能作为不作为，造成严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。 ?因果关系:刑法上的因果关系主要指必然因果关系；偶然因果关系通常对量刑有一定意义，特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关； 因果关系的中断：如果介入因素（自然事件、他人行为、被害人自身行为）的出现是异常的，且介入因素本身独立于先行行为的，因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。 ?正当防卫： 1.起因：现实的不法侵害；否则为假象防卫（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外）； 2.时间：正在进行；否则为防卫不适时（按犯罪处理）； 3.主观：具有防卫意图；保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等，按犯罪处理； 4.对象：不法侵害人本人；否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外，也可能故意犯罪）； 5.限度：没有明显超过必要限度；否则为防卫过当（应负刑事责任，但应当减轻或免除） 特殊防卫权/无过当防卫：对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。 防卫装置：如果危及到公共安全，触犯公共安全的犯罪；如果没有危及，具体分析是否超出防卫限度。 如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄者或是精神病人，要尽量采取其他方法避免损害；只有在不得已的情况下，才可以对其实施防卫打击。 ?紧急避险（不得已为之；对象是无辜第三人的合法权益；必须小于可能造成的损害）vs正当防卫（危险来源仅限人为的；可以等于或大于可能造成的损害） ?在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。（vs自救行为，不法侵害已经结束） ?刑事责任年龄：1.完全无刑事责任：x<14； 2.相对负刑事责任：14≤x<16；【8种故意犯罪：故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质；如果绑架过程中又杀害人质，拐卖妇女、幼女过程中又强奸的，故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡的，应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】 3.完全负刑事责任：16≤x；自过生日的第二天起才算满； ?刑事责任能力： A.完全无：1.x<14;2.不能辨认或控制自己行为的精神病人； B.限制：1.14≤x<18（应当从轻、减轻处罚；不适用死刑）； 2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者（可以从轻、减轻处罚）； 3.聋哑人、盲人（可以从轻、减轻或免除处罚） C.完全；【对间歇性精神病人，正常状态，完全责任，发病状态，不负责任；】 ?犯罪主观方面：认识因素+意志因素=罪过形式 认识到必然发生希望发生直接故意； 认识到可能发生放任发生间接故意； 轻信不发生过于自信的过失； 没有认识到会发生反对发生疏忽大意的过失； ?间接故意的存在情形：1.为了追求一个犯罪目的，而放任另一个危害结果的发生；2.为了实现某种非犯罪意图，而放任另一危害结果的出现；3.在突发性暴力事件中，行为人没有明确目标和具体目的，一时冲动、不计后果，放任严重结果的发生。例：私拉电网且不采取有效防范措施有可能致他人伤害，属于间接故意。 ?法律认识错误：普遍观点“社会危害性认识为主、违法性认识可能性为辅”，即只要行为人能认识到其行为具有社会危害性，但如果行为人确实不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成； 事实认识错误：1.因果关系的认识错误：不影响定罪量刑；（典型：甲开枪杀乙，而乙是因坠崖而死，成立故意杀人罪既遂）2.对象认识错误：只要出现死亡结果，都属故意杀人罪既遂；若对象不存在，可能导致未遂；3.打击错误；4.工具或手段认识错误；5.客体、行为性质的认识错误（典型如假想防卫、假想避险）。【处理规则：分析有无犯罪故意；若有，是犯罪既遂或犯罪未遂；若无，是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意：指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为导致的预期结果，这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断；重叠的因果关系：两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但一起造成了结果时，就是重叠的因果关系；由于没有前者就没有后者的条件关系，两个行为和结果都有因果关系。】 ?期待可能性：从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的可能性。情形：1.行为人因自然灾害、生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，不能以重婚罪论处；2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆
刑法机能概说 刑法的机能，也称刑法的功能，即刑法以其结构和运作所能发生的积极作用。刑法目的与刑法机能，既有联系也有区别。1[1]有意见认为，虽从文字本身理解，刑法的任务、机能与目的这些概念间存在区别，机能主要从客观上揭示刑法功能的应然，具有客观性；目的确立刑法追求的价值，具有主观性；刑法任务介于二者之间，是主客观的统一；但三者属于同一层次的概念，可以在互相联系中理解。2[2]这种说法忽略了目的与机能间的区别而过于简单化，必须说是不妥当的。需要注意的是，刑法机能与刑罚机能的内在联系与区别应如何认识，对犯罪的压抑性、预防性的机能，是否可以认为是刑法的本质机能也是问题。3[3] 一、刑法机能的传统见解 作为现代法治社会中刑法的机能，行为无价值论者考虑的是规制的机能、秩序维持的机能及自由保障机能，4[4]结果无价值论者考虑的是规制的机能、保护的机能、保障的机能。5[5]这种差别也由来于两种立场对刑法目的认识的不同。本书基本上认同刑法的目的在于社会规范的维护，持行为无价值论，以下就前一种见解展开论述： （一）规范（规制） 规范的机能（Normierende Funktion），也称规制的机能或社会伦理的机能，就是明确对犯罪行为的规范性评价的机能。作为其内容，包含有：通过昭示一定的行为规定为犯罪、使其与一定的刑罚相关联，来表示该行为是法律上无价值的评价的机能；以及，命令行为人作出不实施这种犯罪行为的意思决定的决定的机能，这又与作为刑法规范的评价规范及决定规范相对应。 规制机能是刑法的本质机能，对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价。阐明了这种评价，刑法作为一种行为规范，起着命令普通国民遵守的作用；另一方面，刑法对有关司法工作人员来说，作为一种裁判规范，成为犯罪认定和刑罚适用的指针。6[6]法律作为强制性的规范体系，“不仅对个人有约束力，而且对国家权力本身也有约束力。只有这样才能保证共同目的的实现”7[7]。刑法不仅限制个人而且限制国家，这种双重限制的机能是法治社会刑法的根本标志之一。8[8] 刑法规定了国家对犯人的处罚，其任务是适正地规制国家与犯人的关系。因而，必须顾及的是，一方面要维持国家性公共社会的秩序、服务于其文化的发展，另一方面通过一定限度地
刑法 绪言：刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。刑法学的作用：1，指导刑事立法 2，促进刑事司法 3，繁荣法学教育，丰富法学研究 刑法学的研究方法：分析（阶级分析，一般分析方法）比较历史理论联系实际的方法 上编刑法总论 第1章刑法概论 第1节刑法的概念和性质 1，概念： 1，刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律 2，即统治阶级为维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的一直，规定哪些行为时犯罪和应负刑事责任，并给 犯罪人何种刑罚的法律。 3，分类：广义分类：所有规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范总和 狭义刑法：系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典 普通刑法：刑法典 特别刑法：仅适用特定的人、时、地、事的刑法（单行刑法和附属刑法） 2，刑法的性质： 1，刑法的阶级性质：a,刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。b,刑法的阶 级本质是由国家阶级本质决定的c, 不同的国家有不同的刑 法，但是所有的以生产资料为基础，反映剥削阶级意志并为 剥削阶级服务，它们都是镇压人民的工具，这是剥削阶级的 国家刑法的共同阶级本质。
d, 社会主义刑法：简历在生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众的意 志，保卫社会主义的根本制度，保护广大公民当前及长远的利 益。 2，刑法的法律性质：a,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛（刑事法特征）{涉及经济基础，也涉及上层建筑；刑法是其 他部门法的保护法}，b, 刑法的强制性最为严厉，直接同犯罪 作斗争。 3，公法的特征： 刑事法特征：可调整所有法律关系 程序性：规定实现实体法过程中有关诉讼程序和手续的法○实体法：规定人们在政治、经济、文化、和社会地位等实际关系中权 利和义务的法律。 第2节刑法的创制和完善 我国刑法的创制经历了长期而曲折的过程 1，1979年7月6日我国第一部刑法典正式颁布生效 2，1997年10月1日施行《中国人民共和国刑法》包括总则、分则、附则三部分 a，实现了刑事法律原则和加强刑法保护功能 b，贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能 c，实事求是同时适当借鉴国外先进制度相结合 第3节刑法的根据和义务 一，制定刑法的根据：法律根据时间根据 1, 制定刑法的根据：宪法 宪法是母法，刑法是子法子法必须是贯彻母法的基本要求 并保障母法的实施服务 2,制定刑法的实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际 情况 我国刑事立法的根本指导原则：调查研究实事求是一切从 实际出发 2，刑法的任务 1，刑法第2条规定 2，我国刑法任务包括惩罚和保护两个方面 惩罚是犯罪的手段保护人民是目的 a，保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和主义制度 b，保护社会主义经济基础
目录 一、网络犯罪概述 (2) （一）什么是网络犯罪 (2) （二）网络犯罪的种类及表现形式 (3) （三）网络违法犯罪案件不断上升的原因 (4) 二、网络问题的刑法规制对象 (4) （一）网络色情 (4) （二）网络暴力 (5) （三）网络木马病毒犯罪 (6) （四）利用网络贩卖、销售违禁物品 (7) （五）盗窃、诈骗等传统型犯罪在网络上换妆蔓延 (7) 三、我国现行网络立法现状 (7) （一）我国网络立法力度不够、层次低 (8) （二）我国网络立法具有很强的滞后性 (8) （三）我国网络立法可操作性差，效力低 (8) （四）我国网络法律体系还不够完善 (9) 四、治理网络犯罪的对策建议 (9) （一）明确立法参与主体 (9) （二）制定一部完善的计算机网络法 (10) （三）建立网络媒体分级规章制度 (10) （四）进一步加大对网络色情的打击力度 (11) （五）加强网民道德教育和法制意识 (12) （六）加强执法办案人员网络司法水平 (12) （七）加强国际合作 (12) 结束语 (13) 参考资料 (13)
论网络犯罪的刑法规制 [内容摘要]随着科技创新步伐的不断推进，互联网正以前所未有的姿态介入我们的日常生活。然而，网络在给社会带来曙光的同时，也产生了一系列新的法律问题：个人信息泄露、银行、游戏账号被窃、企业资料丢失，甚至色情、恐怖、暴力、诈骗集体性事件等问题层出不穷。采取积极有效监管措施、完善网络立法、净化网络环境、打击网络犯罪已逐步成为现代社会的重大课题。 [关键词]网络犯罪；刑法规制；立法现状；对策建议 作为人类最伟大的发明之一，网络带来的便捷令世人惊叹，然而通过计算机实施的盗窃银行、游戏账号等违法犯罪行为也成为现代社会难以拒绝的“不速之客”甚至是一个“毒瘤”，令人们苦不堪言。因此，加强对网络犯罪问题的法律研究势在必行。 一、网络犯罪概述 如今，随便在任何一个网站键入“网络犯罪”的字样，都能搜索到几百甚至上千条相关新闻事件。在网络色情、网络诽谤、网络恐吓、网络赌博、网络诈骗等一系列网络犯罪中，强奸、抢劫、绑架甚至杀人等传统犯罪传统领域犯罪逐步向互联网渗透，已经成为网络虚拟空间中的致命毒瘤。随着电脑网络的普遍试用，利用互联网实施犯罪的现象日益严重，网络犯罪已经成为不容忽视的犯罪新动向。那什么是网络犯罪呢？
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
刑法学各章简答论述题及答案汇总 第一章 一、简答题 1.简述刑法的任务。 答：《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保 卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财 产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经 济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 我们可以将刑法的任务概括为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。 2.简述论理解释的主要种类。 答：(1)扩大解释。(2)缩小解释。(3)当然解释。(4)反对解释。 (5)补正解释。(6)体系解释。(7)历史解释。(8)比较解释。 二、论述题 1.论述刑法的性质。 答：刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。 这种特定性，使刑法成为特殊的法律。 一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。刑法则保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益(法所保护的利益)。但它同时具有不完整性。首先，刑法并 不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪;其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法机关也可能不将其规定为 犯罪;最后，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。 一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，这些强制方法的严厉程度远不如刑罚，而且在许多情况下，当事人之间可以自行和解。刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制 方法。 刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。 由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护，刑法的制裁方法又最为严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障。这既是刑法与其他法律的联系所在，也是刑法与其他法律的区别之一。
刑法表格 -2016- （理解记忆版） 基于魔方可增可减发现错别字及时告诉我Rewrite by shocksea
第一章刑法论 一、刑法概说 刑法的机能1、法益保护机能；2、人权保障机能；3、规制机能 刑法的渊源刑法典、单行刑法、附属刑法（我国没有） 二、刑法解释 解释的效力1、立法解释（人大）；2、司法解释（最高法检）；3、学理解释（学界，无效力）。解释的态度1、主观解释（探求立法者的主观原意）；2、客观解释（探求法律当下客观含义）。 解释的技巧（制造结论）1、平义解释：用字面含义来解释； 2、扩大解释：对字面含义进行扩大，但没有超出国民的预测可能性； 3、类推解释：对词句的含义肆意扩大，超出了国民的预测可能性； 4、缩小解释（限制解释）：缩小法律条文的字面含义； 5、补正解释：原来的词句显然有误，通过补正阐明真实含义。 解释的理由文理解释如果文理解释的结论公平合理或唯一，则没有必要进行论理解释 论理解释 1、目的解释：刑法规范的合理目的； 2、历史解释：法律的历史沿革和变化； 3、比较解释：借鉴国外立法司法经验； 4、体系解释：联系相关法律条文； 5、当然解释：入罪举轻以明重（需法条依据），出罪举重以明轻（无需） 三、刑法的基本原则 罪刑法定原则刑法无明文规定为犯罪的，不得定罪处罚 思想基础民主主义、自由主义 基本内容 1、成文的罪刑法定：立法机关才有权规定犯罪和刑罚；禁止习惯法 2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往；不禁止有利于被告人的溯及既往 3、严格的罪刑法定：禁止类推解释； 4、确定的罪刑法定：①刑法条文含义应当明确；②禁止绝对不定刑和 绝对不定期刑；③禁止处罚不当罚的行为；④禁止不均衡、残虐的刑罚 罪刑相适应 原则1、制刑上，侧重考虑犯罪性质，制定协调合理的刑罚体系； 2、量刑上，侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判； 3、行刑上，侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释。 四、刑法的效力 时间效力从旧兼从轻 空间效力中国 境内 属地 管辖 1、我国领土、悬挂我国旗帜航空器和船舶， 不包括国际列车和国际长途汽车例 外 外交豁免 2、行为地：预备、教唆、帮助、实行均可港澳台 3、结果地：危险结果要是现实具体的危险民族自治地方变通 中国 境外 属人 管辖 1、依我国刑法，最高刑三年以下的，可以不追究； 2、包括犯罪时和裁判时是我国公民（如犯罪后放弃中国国籍）； 3、国家工作人员一律追究。 保护 管辖 对危害我国国家或公民的犯罪，依我国刑法最低刑为三年以上有期徒 刑的，可以适用我国刑法，但是按犯罪地法律不受处罚的除外。 普遍 管辖 ①危害人类共同利益；②缔结了国际公约；③我国刑法也认为是犯罪； ④犯罪人出现在我国国内；⑤审判适用我国法律而不是国际条约。 对国外判决的消极承认在国外犯罪，我国仍可追究，在国外已受处罚的，可免除或减轻处罚。