部分履行的法律问题研究（上）关键词：履行的整体性/部分履行/债权人迟延/债权人拒绝权
内容提要：部分履行构成对全面履行原则的违反。判断某一履行是否为部分履行，要考察有待进行的履行本身是否具有整体性。债权人拒绝受领债务人部分履行的拒绝权属于一种法定的对债权人的保障措施，其功能在于使债权人可以拒绝受领而不构成债权人迟延。但是，债权人的拒绝权也受到一定的限制，当部分履行不损害债权人的利益时，后者不得拒绝。如果债权人受领部分履行，将导致债的部分消灭，但是不影响债权人采用其他措施来维护自己的利益。
一、问题的提出
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行债务不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”此条规定所涉及的，是民法理论上的部分履行制度。根据合同履行中的全面履行原则，当事人必须严格按照合同的约定全面履行自己的债务。《合同法》第60条第1款对此明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。但是，在实践中经常出现所谓的“部分履行”的现象，也就是说，债务人不按照合同的约定全面履行自己的债务，而是只部分地履行自己的债务。部分履行构成对全面履行原则的违反，因此必然发生一系列的法律后果。部分履行制度的理论研究即围绕这一主题而展开。
在《合同法》颁布以前，民法学界对部分履行相关问题的研究，受到我国台湾地区法学理论的影响。[1]《中国民法学。民法债权》一书在关于债的清偿制度的论述中指出：“债务人无任意为一部履行的权利。因而对债务人的一部履行，债权人自得拒绝受领，并不负受领迟延责任。但依诚实信用原则，有时一部履行对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领。此外，法院亦得斟酌债务人的履行能力，裁决由债务人分期履行。”[2]在《合同法》的起草中，上述理论被《合同法》的立法者所吸收，并最终形成了《合同法》第72条。
在《合同法》颁行之后，民法学界对部分履行的认识虽有所发展，但就整体而言，相关研究并不深入。学界对这一问题的论述，基本上是延续先前的观点，理论的发展只是表现在：一方面指出部分履行制度所赖以存在的依据是合同的履行中的全面履行原则[3]，另外一方面开始关注部分履行可能会涉及的实践性的问题，比如说部分履行与同时履行抗辩权的行使的关系等。[4] 当然，也有学者试图对部分履行制度进行法律性质上的界定。例如王利明教授就认为，部分履行是指合同虽然履行，但是履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在不足。基于这一界定，他将部分履行界定为实际违约的一种特殊形态，在体系上与拒绝履行、迟延履行、不适当履行相并列。[5]这种界定与传统理论存在重大差别。
有关论述虽然略显简略，但仍然可以看出，目前理论界对部分履行的法律性质的看法已经出现了比较大的分歧。但是，重要的问题并不仅限于此。除了关于部分履行的法律性质的界定，它还涉及诸多解释论上的问题：何谓部分履行？它的法律构成是什么？它与债务不履行（或者说是违约）构成何种关系？它是一种违约形态吗？债权人的拒绝权的
基础、法律性质又是什么？该种权利的行使受到那些限制？债权人接受部分履行又会导致什么法律后果？对这些问题，中国的合同法理论到现在为止都没有进行过系统的研究。
[6]本文尝试运用历史的、比较法的以及法解释论的方法对部分履行制度进行系统的分析和研究，以期深化和拓展学界对这一问题的研究。
二、部分履行制度在大陆法系中的历史沿革及普通法系对该制度的思考
罗马法关于部分履行的规则，建立在《学说汇纂》的两个片断的基础之上：（1） D. 12， 1， 21. 尤里安《学说汇纂》第48卷：有些权威学者认为，某人针对10个金币提出诉讼时，不得被强迫接受5个金币，然后针对剩余的部分起诉；或者当某人宣称某一土地属于他自己所有，他也不能被迫只针对该土地的一部分起诉；但是，在这两种情形中，一般认为，如果裁判官要求原告接受已经向他提出履行的部分，应该是更加宽容一些，因为减少争议也是他的职责的一部分。（2） D. 19， 1， 13， 8. 乌尔比安《告示评注》第32卷：当买方对买卖物起诉，他必须提存价金；即使他提存了价金的一部分，针对买卖物的诉讼也不成立，因为卖方有权通过担保的方式保留其所卖的物。从这两个片段中可以推导出如下规则：（1）债权人不得被强迫接受债的部分履行；（2）只有正确地进行的给付才构成有效的债的履行，因此债权人可以拒绝债务人提出的部分履行而不陷于债权人迟延。（3）法官有权对债权人的拒绝权进行限制，要求其接受债务人提出的部分履行。
[7]
罗马法关于部分履行的上述规则在很大程度上影响了现代欧洲大陆法系国家的理论和立法。[8]在欧洲债法理论发展史上具有承前启后巨大影响的法国法学家鲍蒂埃（ Pothier）在其所著的《论债》一书中讨论了部分履行的问题。[9]他认为，如果契约中没有特别的规定，那么不能认为债务人可以进行部分支付，因为部分的提存，即使对于被提存的部分也不能产生避免利息的后果。依据这一原则，债权人不得被强迫接受其应得款项的一部分。鲍蒂埃所阐述的这一原则被《法国民法典》所接受，但后者也对这一原则做出了某种缓和。《法国民法典》第1244条规定：“债务人不得强迫债权人受领债的一部清偿，虽该债系可分时亦同。审判员斟酌债务人的境况后，得许其于适当期限内暂缓清偿，并暂停诉讼程序的进行，一切维持原状。但审判员行使此项权限时须尽力审慎。”[10]在此条规定中，为了平衡债权人与债务人的利益，允许法官在一定的情况下授权债务人暂缓清偿。由于此项权力的行使显然构成对当事人意思自治的干预，因此又规定法官必须以非常审慎的方式来行使这一权力。[11]还需要注意的是，根据该条款字面的表达，法官只能授权债务人暂缓就债务的整体进行履行，而不能授权债务人分期履行。就此而言，《法国民法典》所采纳的规则与上述罗马法片段中赋予法官的干预权限不尽相同：相比于罗马法上授予法官的广泛干预权力，法国民法典更加谨慎，尽量不去触动当事人之间的契约关系。不过，《法国民法典》关于法官干预权的规定，并未被19世纪一些更为严格地坚持意思自治原则的民法典所追随。
1865年的《意大利民法典》虽然在很多方面几乎是照搬了《法国民法典》，但是，在关于部分履行的问题上却否认法官可以进行干预。该法典第1246条规定：“债务人不得强迫债权人接受对于债务的部分支付，即使这样的债务是可分的亦是如此”。[12]1896年的《德国民法典》也严格地坚持当事人的意思自治和信守契约的原则，在第266条规定了对部分给付（ Teilleistung）的禁止：“债务人无履行部分给付的权利”。[13]
但是，过于严格地坚持禁止部分履行的规则也会导致对债务人过于苛刻。为了平衡债权人与债务人的利益， 20世纪以来的发展趋势是，在原则上继续坚持债权人有权拒绝债务人的部分履行的同时，对债权人的拒绝权进行必要的限制。在德国法上，一般是借助于《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则来调整债权人和债务人在涉及到部分履行问题上的利益平衡。如果债权人对债的整体履行不具有合理的利益，那么他拒绝债务人的部分履行就有违诚信的要求，特别是债务人的履行与应该做出的履行只有细微的数量上的出入时，债权人的拒绝就很容易被认为超越了合理的限度。[14]在这样的情况下，债权人的拒绝会导致其陷于债权人迟延。1942年的《意大利民法典》在这一问题上，对其1865年的民法典的规定进行了修改。该法典第1181条规定：“债权人可以拒绝部分履行，即使给付是可分的亦如此，但是法律或习惯有不同规定的除外”。依据该条的表述，债权人的拒绝权受到来自法律或习惯所确立的规则的限制。与德国法相类似，意大利法也将诚信原则作为债的履行中的一般原则，因此，如果债权人拒绝债务人部分履行的行为被认为有违诚信，也会被认为是滥用权利，因此不产生法定的效果。值得注意的是，上述《法国民法典》第1244条的规定虽然就当时的语境来看，具有一定的超前性，但是在后来也接受了重大的修改。[15]修改的目的主要就是限制先前的条文赋予法官的自由裁量权。在《法国民法典》第1244条的基础上所增补的第1244 - 1条、第1244 - 2条和第1244 - 3条确立了关于法官干预的一些具体规则，由此求得法律适用上的确定性。
由法国、意大利和德国法上的这些变化不难看出，关于部分履行的问题，现代大陆法系的趋势是，在维持禁止债务人进行部分履行的同时，对债权人的拒绝权进行合理限制，以追求二者利益的均衡。这样的趋势也表现在目前已存在的一些国际上著名的统一合同法草案中。由“国际统一私法协会”（Unidroit）起草的“国际商事合同通则”（ PICC） 2004年（第2版[16]）第6. 1. 3条明确规定：“（1）债权人在接受给付的时候可拒绝债务人提出部分履行的请求，即使后者保证做出必要的补充履行时也是如此，但债权人对拒绝不具有合法利益的情形除外。（2）由于部分履行导致债权人增加的费用支出由债务人承担，此外债权人仍然保留运用其他救济措施的可能性”。在这一草案中，对债权人的拒绝权的限制，建立在债权人对拒绝部分履行具有合法利益的基础上。
“欧洲私法学院”（LpAcademia de Iusp rivatistas Europeos de Pavia）草拟的《欧洲合同法典》（CodeEuropéen des Contrats简称CEC，也即帕维亚草案中[17]）第77条规定：“1. 债权人可以拒绝部分履行，即使给付是可分的亦如此，但是合同、法律或习惯有不同规定的除外。2. 但是如果债务由已经清算的部分和未清算的部分所组成，针对第一部分的债务，在合同或本法典所规定的期限内，债务人可以进行履行，债权人也可以要求履行，而无需等待第二部分债务的清算”[18].这一草案主要借鉴了1942年的《意大利民法典》第1181条的规定。另外需要指出的是，该条第2款的规定是对意大利、法国主流学说中所谓“近似履行”（offerta app rossimativa）理论的确认[19].
分析了部分履行制度在大陆法系中的发展之后，还有必要提及普通法系合同法理论上的部分履行制度。由于概念体系上的差别，在普通法系中，并不存在一个类似于大陆法系中的部分履行制度。[20]普通法系的合同法理论，对涉及与部分履行相类似问题的处理，主要表现为，双务合同中作出了部分履行的一方是否可以请求强制执行相对方的允诺的问题。
根据英美契约法上的对价理论，特别是双务契约中的对价相互性理论[21]，债务人对
到期债务的部分支付，并不构成换取债权人允诺的充分的对价。[22]换言之，在债务人做出部分履行的情况下，他不能主张对债权人强制履行其允诺，因此债权人不必履行其对待给付义务，并且继续部分履行的债务人也不被解除其债务。根据福克斯诉比尔（ Foakes v. Beer）一案所确立的规则：部分偿付到期债务，即使在债权人同意以清偿的方式接受部分支付的情况下，也不发生整个债务的清偿。[23]但是，如果接受部分履行的债权人，不主张债务人的部分履行无充分的对价，而是愿意将部分履行作为完全的清偿而接受，并且解除债务人的债务，或者进行对待履行，这是可以的。但是，由于后者不是一个建立在对价基础上的清偿，所以被认为是具有赠与性质的清偿。对于这样的赠与性质的清偿的效果，不能进行推定，而必须有充分的依据证明债权人存在这一意图。在实践中，这就往往要求债权人对债务人出具全额清偿的收据。[24]
由此可见，英美契约法理论甚至比大陆法系的契约法理论更为严格地坚持了履行的全面性的要求。
在英美契约法上，进行部分履行的债务人仍然受到从整体性的角度来观察的债务的约束。毫无疑问，普通法系合同法理论上关于部分履行的处理，其精神内涵与大陆法系中的相关理论具有内在的一致性，完全可以为同属于大陆法系的中国合同法理论所借鉴。
三、部分履行的法律性质及其与各种违约形态之间的关系
上文综述中国学者关于部分履行的学术观点时已经提到，对部分履行的法律性质存在不同的界定。
主要分歧在于：部分履行究竟是一种违约形态，还是不履行的形态。要回答这一问题，首先必须对部分履行本身的含义进行考察。“部分履行”一词，在我国台湾地区民法理论上又被称为“一部清偿”[25]，它的德文表述是Teilleistung，意大利文表述是ademp imento parziale，英文表述是partial performance.这些术语的共同之处是将部分履行看作一种特殊的“履行的形态”，或者说是“履行的方式”：它是一种“履行”，只不过具有“部分性”的特征。并且，这些术语并不涉及“不履行”或者“违约”的因素，因为后者往往是通过其他方式，比如说迟延履行、拒绝履行之类来命名。但是在汉语中，“部分履行”这个说法的确可产生一种望文生义的理解，并被认为是与“部分的不履行”等值的概念，因此被看作一种违约形态。但是，积极意义上的“部分履行”其实并不能被做出一种反面的推论，它不等于消极意义上的部分性的“不履行”。这是因为，部分履行其实并不是一个与拒绝履行、迟延履行、不适当履行等违约形态处于同一个层次之上的概念，虽然它们在术语表达上的确存在类似之处。
拒绝履行、迟延履行、不适当履行等违约形态，是债的关系经过了“产生”阶段——“落实”阶段——因为履行障碍导致债的目的不能实现，这样一个过程之后，所呈现出来的非正常的终局状态。但部分履行不具有这样的特征。因为，严格说来，部分履行是债的履行，也就是“落实”阶段中出现的一种非终局性质的动态状态。对于这种动态性，《合同法》第72条表述得非常清楚：如果债务人提出的履行具有部分履行的特征，那么债权人可拒绝受领，也可以受领。在这两种情况下，部分履行的行为与债务人是否处于违约状态，以及处于何种违约形态都不存在直接的和必然的联系。
就债权人拒绝受领部分履行而言。如果债务人提出的履行请求，因为不符合全面履行的要求，被债权人拒绝受领，这时债务人并不因为其提出了这一不合格的履行请求，而自动陷于违约状态。事实上，他仍然可以另行提出履行请求，并且只要其嗣后提出的履行是符合要求的，债权人就必须受领。在这样的情况下，债务人将被认为完全正确地进行了履行，因此不会发生任何违约的问题。但是，如果债务人提出的履行请求具有部分履行的特征，被债权人拒绝受领，债务人因此就拒绝再行提出履行，那么他就将因此而处于拒绝履行的状态；如果债务人再次提出的履行虽然符合全面履行的要求，但是已经过了履行期限，那么他就处于迟延履行的状态；如果债务人再次提出的履行有瑕疵，那么他就将因此而处于不适当履行的状态。
对债权人受领部分履行来说。如果债权人对具有部分履行特征的履行请求，予以接受；那么将导致债的目的部分实现。这时要看债务人对剩余部分的履行情况：如果债务人对剩余部分的履行，符合正确履行的要求，那么仍然不发生违约的问题；如果债务人迟延履行剩余部分的债务，那么其履行行为就整体而言，构成迟延履行。比较复杂的是最后一种情况：如果债务人已经部分地履行了其债务，且已经被债权人受领，但是债务人拒绝履行剩余部分的债务。在这样的情况下，就针对剩余部分的债务而言，债务人的行为构成拒绝履行的违约形态。至于在债权人已经受领债务人的部分履行之后，债务人针对剩余部分的债的履行发生了违约，应该如何给予债权人以合同上的救济，这是另外一个问题。
由上可知，在债的关系的动态发展过程中，部分履行是一种先于“违约”状态而出现的，属于“债的履行阶段”中出现的特殊问题。它不同于违约形态的关键点在于：对部分履行问题，法律仍然是从债的履行的动态角度规范当事人的行为；而对违约形态，法律则是从静态的角度来规范有关责任的承担。部分履行的法律内涵是“债务人提出了一个不完全的履行请求”，它在性质上属于债的履行形态问题，不是违约形态问题，更不是一种独立的违约形态。事实上，传统民法理论和中国合同法的立法者正是从这一角度来理解这一问题，并把关于这一问题的规范放在关于合同的履行的第四章之中。在合同法的理论体系中，部分履行通常被放在与代物履行（清偿）、第三人履行并列平行的地位上来进行讨论。这一点在我国台湾地区民法理论上表现得尤其明显。[26]其实，几乎所有大陆法系国家的民法理论，都认为部分履行是一个调整债的履行过程中债权人与债务人之间的利益状态之平衡的制度，而不是一种独立的违约形态。
我国民法学界之所以会出现将“部分履行”看作是一种独立的违约形态的观点，这是因为，在汉语中，“部分履行”很容易被当作是一个与“部分不履行”（部分违约）等值的概念。既然是“部分地履行”，同时也就意味着是“部分地不履行”。这样，部分履行就被理解为一种终局意义上的“债务人仅仅是部分地履行了其债务”，因此就陷于“部分违约”的状态。但这种理解是存在问题的。在关于债务人的行为是否构成违约的问题上，只会存在两种可能：债务人的行为要么不构成违约，要么构成违约，在这二者之间并不存在什么中间状态，因此从逻辑上来讲，也不会存在什么“部分违约”的形态。因为关于债务人的行为构成违约还是不构成违约，是一个“定性”的判断，在定性的问题上，一般都采用“是”或“非”的二值逻辑判断。相反，在债务人的行为已经构成违约这一基本判断的前提下，存在着关于违约的性质的“定量”判断的问题。在这里存在着根本违约、重大违约、轻微违约之类的从违约程度的角度进行的分类。
既然不存在什么“部分违约”的概念，那么与其相对应，也不应该允许什么在终局意
义上而言的“部分履约”或“部分履行”概念。部分履行能够，并且也只能够理解为非终局意义上的，属于债的履行这一动态过程中出现的一种违反债的履行的整体性的要求，因此属于不合格的提出履行的情况。
四、部分履行的法律构成：以履行的整体性为中心的考察
前文已经论述，部分履行应该理解为债的履行中的一项制度，它所处理的问题是，当“债务人向债权人提出的履行不完全”时，双方的利益状态应该如何来得到调整。部分履行是一个与完整履行相对的概念，它所强调的是，部分履行是对履行的完整性要求的违反。
[27]因此，只要能够准确地界定什么样的履行，被认为是完整的履行，那么就可以从反面来界定什么样的履行构成部分履行。首先需要指出的是，虽然在很多情况下，履行的完整性问题主要与履行的标的数量上的充足性联系在一起，部分履行涉及到的问题也因此主要与履行的数量上的充足性有关；但是，如果仅仅把部分履行问题看作是一个与履行的数量有关的问题，将会不恰当地限制此制度的可能适用范围。[28]比如说，加工承揽合同中的债务人，由于赶工期，向债权人交付一件质量没有达到要求的定作物，并且声称在以后可以继续免费上门加工，使之达到约定的质量要求。这样的情况也属于部分履行，应该适用合同法关于部分履行的规定，债权人可以拒绝受领定作物，直到债务人交付质量符合约定的物品为止。反之，如果仅仅把部分履行与履行的数量要求联系在一起，在此案例中，债权人就不可能主张部分履行的存在（他可以主张债务人不履行，但是如果他想拒绝受领的话，就必须解除合同），从而也不能行使部分履行制度中所规定的拒绝权；因此，也就在某种程度上失去了这一制度所可能提供的保障。[29]从这个例子中可以看出，从广义上来理解部分履行，而不把它局限为一个与履行的数量有关的问题，可以扩大这一制度适用的范围，更加有效地调整当事人在债的履行过程中的动态的利益关系。
既然部分履行是对履行的整体性要求的违背，那么从逻辑上来说，判断某一履行是否构成部分履行，最主要的是要判断该履行所涉及的对象是否具有整体性。而关于履行的整体性，可以有不同的观察角度。从法律的角度看，基于同一债务而产生的，在法律上被视为具有同一性的履行具有法定的整体性。就此意义而言，法律上所判断的履行的整体性，主要是以法律原因的同一性作为判断标准：在同一个法律原因之下产生的履行，即使在事实上是可分的——比如说支付一定的金钱款项——在法律上也被认为具有整体性。相反，不同的法律原因所涉及的履行的标的物之间，虽然具有事实上的牵连性——比如说当事人之间的两个不同的合同分别涉及到马和马鞍的交付，这并不当然地使得它们获得整体性，所以当债务人单独交付马鞍时，债权人不得以债务人未同时交付马而拒绝受领。
根据法律原因的同一性标准，可以认为基于同一合同而产生的履行具有整体性；因同一侵权行为而承担的赔偿债务，也具有整体性。[30]但是，基于法律原因的同一性对履行的整体性所进行的判断，也可能存在例外。事实上，在同一法律原因之下产生的同一履行，如果因为法律的规定、当事人的约定而存在履行上的先后顺序，比如说，当事人特别约定按月支付，那么这些规定和约定就可以打破履行的整体性本身。在这种情况下，对履行的整体性的判断，就只能针对那些具体到期的款项本身来进行判断。所以，如果债务人按照约定进行分期付款，这不属于部分履行；但是，如果债务人在分期付款中对某一到期的款项，不进行足额支付，那么就支付该到期款项的债务本身，构成部分履行。
在确定履行是否具有整体性的时候，当事人的意志也具有决定性价值。在有些情况下，
履行本身具有整体性，但却由于债权人的行为，改变了债的履行的整体性的特征。例如，债权人部分让与其债权，这将导致债务人可以合理正当地只向他履行仍然保留的债权。如果当事人在订立合同的时候，并没有允许债务人分期付款，但是在债的履行过程中，债权人以明确的意思表示，同意债务人分期履行，那么债权人的嗣后的意思表示，也改变了债的履行本来所具有的整体性特征。但是，需要指出的是，债权人的改变履行整体性的意志必须是明确的，或者从有关的行为中可以明确推断出来的。因此，债权人容忍某次部分履行的行为本身并不足以用来推定他允许以后的履行都不具有了整体性。此外，如果债权人要求（或者是接受）债务人对债务的一部分提供担保，这种行为本身也不改变被担保之债的履行的整体性。
从另外一个角度而言，当事人的意志，也可以使得一些本来不具有整体性特征的履行，比如说，两个不同的合同中所涉及的不同的履行，因为当事人之间的特别的约定而具有了整体性。当存在两个以上的产生于不同的法律原因的不同的债的履行必须一起做出的特别约定时，如果债务人只履行其中一个，这也构成对整体履行义务的违反，债权人也可以行使其拒绝权。[31]
履行的整体性还可从债的客体的角度进行考察。当有关履行，在事实上不可能分开进行时，履行本身即具有事实上的整体性。比如说，不作为之债（ non facere），不存在所谓的部分履行的可能性，因此，也根本不可能出现对不作为之债的部分履行；在给予之债（ dare）中，如果给予所涉及的客体本身具有不可分性（比如说交付一头牛），那么也不可能产生部分履行的问题；当涉及的客体是多个种类物，或者是金钱的时候，履行过程本身有可能分为几次，因此会涉及到部分履行问题。在作为之债（ facere）中，一般来说，如果涉及到的行为本身可以量化并能分割，那么也可能存在部分履行问题。但是，如果行为本身是不可分的（比如说委托他人在自己的建筑上绘制壁画），那么也不会存在部分履行的问题。但是，需要注意的是，从债的客体的角度对履行的整体性的分析，其目的并不在于确定哪些类型的债可以被允许部分履行。事实上，上文已经提到，在所有类型的债——即使履行在事实上是可分的债——的履行中，债务人都不得做出部分履行。但是，考察哪些类型的债，事实上可以部分履行，是判断债权人对债的整体履行是否具有正当利益的重要标准。只有那些在事实上可以部分履行的债，由于部分履行不影响债权人的实际利益的满足，才有可能出现债权人对于拒绝债务人部分履行不存在合理的利益的问题。
在界定清楚了债的履行的整体性的内涵之后，就可以通过反面定义的方法，来对部分履行的法律性质加以界定：从法律构成的角度看，部分履行就是对那些在法律上具有整体性特征的债务履行，不具有整体性的履行行为。因此，在某种意义上，部分履行属于对履行行为的一种从履行的整体性的角度所进行的考察，至于履行的“部分性”的特征，则可以从数量、质量等各个角度进行界定。（来源：《中国法学》2007年第2期）
注释：
[1] 我国台湾地区“民法典”第318条。有关的学说，可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第781 - 782页。
[2] 王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991 年版，第197 页（该章作者为张广兴教授） .也可参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第264
页。
[3] 参见崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第106 - 107页。
[4] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第331 - 332页。
[5]参见王利明、崔建远：《合同法新论。总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第596 - 602页（该章作者为王利明教授） .
[6]这一问题甚至在我国台湾地区的民法学理论中也没有一个深入的研究。对此可以参见以资料性、分析性研究见长的史尚宽先生所著《债法总论》（上文已经引用）的相关论述（特别是第781 - 782页） .
[7] Cfr. ， M. Talamanca， Istituzioni di Diritto Romano， Milano， 1990，p. 639.
[8] Cfr. ， R. Zimmermann， The law of Obligations： Roman Foundations of the Civilian Tradition， Cape Town， 1990， p. 749.
[9] Pothier， Trattato delle obbligazioni， III， Napoli， 1819， par. 2，n. 498， 20.
[10]《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第167页。
[11]由于这一原因， 19世纪的一些更为严格地坚持当事人的意思自治的民法典否认法官有这样的干预的权力。参见1865年的《意大利民法典》第1165条、《德国民法典》第266条。
[12] Cfr. ， A. DiMajo， DellpAdemp imento in generale （ art. 1177 - 1200），in Commentario del codice civile Scialoja - Branca， a cura di FrancescoGalgano，Bologna， 1994， p. 91.
[13]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第78页。
[14]参见[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第126 - 127页。
[15]参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第306 - 307页。
[16] Cfr. ， D. F. ESBORRAZ（ a cura di）， Princip i del diritto in materiale di contratti， testi Unidroit， Lando， Pavia， in Quaderni delMaster inSistema Giuridico Romanistico e Unificazione delDiritto， Roma， 2005， p. 26.
[17]由于欧洲私法学院位于意大利的帕维亚，所以习惯上将该草案称为帕维亚草案。该草案与著名的兰道委员会起草的欧洲合同法原则（ PECL）草案在欧洲都具有重大的影响。与兰道草案不同的是，欧洲私法学院中占据主导地位的是意大利和法国的私法学者，因此，该草案更多地受到了意大利和法国的合同法模式的影响，而兰道草案则更多地受到了德国法模式的影响。关于帕维亚草案的基本情况，参见该草案的法文本Code Europeen des Contrats（CEC）， a cura di G. Gandolfi， livre p remier， 1， Milano， 2001，p. L.
[18] Cfr. ， D. F. ESBORRAZ（ a cura di）， Princip i del diritto in materiale di contratti， testiUnidroit， Lando， Pavia， op. cit. ， p. 209.
[19] Cfr. ， U. Natoli， Lpattuazione del rapporto obbligatorio （ Tomo 1）：il comportamento del creditore， in Trattato di diritto civile e commercialediretto da Cicu eMessineo， Milano， 1974， 204 ss.
[20] Cfr. ， P. J. Cooke & D. W. Oughton， The common law of Obligations，London， 1989， 41 ss. 有关的汉语著述可参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版。
[21]参见前引20杨桢书，第112页以下。
[22]参见[美]A. L. 科宾：《科宾论合同》（一卷版，下册），王卫国、徐国栋等译，中国大百科全书出版社1998年版，第518页。
[23]参见前引22，第519页。
[24]参见前引22，第519 - 520页。
[25]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第666 - 668页。
[26]参见郑玉波：《民法债编总论》（陈荣隆主持的修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第481页以下。
[27] Cfr. ， U. Breccia， Le Obbligazioni， Milano， 1991， p. 400.
[28] Cfr. ， Commentario al Codice civile aggiornamento 1991 - 2001 （ vol. 2， artt. 1173 - 2059）， Diretto da Paolo Cendon， Torino， 2002， p. 22.
[29] Cfr. ， A. DiMajo， DellpAdemp imento in generale， op. cit. ， p. 90.
[30] Cfr. ， U. Breccia， Le Obbligazioni， op. cit. ， p. 401.
[31] Cfr. ， A. DiMajo， DellpAdemp imento in generale， op. cit. ， 94 s.
薛军·北京大学法学院讲师
人肉搜索的道德与法律分析 摘要“人肉搜索”是一把双刃剑，是公民行使言论自由和实现知情权的重大 途径，运用得当可以扬善惩恶。如果滥用言论自由侵犯他人隐私，就属于违法的侵权行为。我们应该在言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点，是我们处理“人肉搜索”及其他网络问题的基本原则。 关键字人肉搜索道德法律 一人肉搜索的概念 人肉搜索就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一呼百应的人性化搜索体验。通过提问者在网络上发起某一搜索对象，各个分散的网络用户汇聚起来对目标对象展开搜索追查，而后采取人工方式对所搜集的信息进行甄别、整理的一种网络现象。 二人肉搜索的特点 （一）从行为主体及方式来看。 人肉搜索的行为主体是信息的发布者再者是提供信息发布平台的网站。广大网民通过网络平台对被搜索对象在网上进行评论、攻击、谩骂，在这整个过程中，网络服务提供商也不可避免的参与其中，只不过它是通过向广大网民提供服务而被动参与的，网站的法律地位取决于它所提供的服务性质。我国民法规定自然人享有隐私权，法律保护个人的私人信息、私人活动和私人空间不受非法侵犯，网络上的个人隐私同样受到法律的保护，公民行使自己言论自由权利必须以不侵害他人合法权利为前提，避免因自己的不当行为造成侵害他人的隐私权、名誉权的不良后。 （二）从行为后果来看。 人肉搜索中的群体非理性容易触及道德和法律底线，形成“网络暴力”，后果非常严重。在提问者发起搜索对象后，单个网民迅速融入寻找“共同敌人”的群体，不自觉地形成一种集体心理，共同对不良的社会现象或丑陋的个人行为肆无忌惮地进行批判大众强烈的道德愤慨在相互煽动、刺激之中变得越来越偏激和凶暴，最后演变成“多数人的暴政”。其后果往往导受害者同时面临网络世界和现实世界的侵害和打击。 三、人肉搜索的社会功能对道德的影响
遇到国际法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/1c9217369.html, 国际贸易中无单放货的法律风险防范 所谓“无单放货”即无正本提单放货,是指在无正本提单的情况下，承运人将提单项下的货物交付给提货人的行为或现象。通常承运人无单放货，必须为此而承担法律责任，即使是在实际提货人的原本就是有权提货的人时也不例外。 一、产生“无单放货”的主要原因 (一)货物运输速度加快，提单的流转速度相对滞后。 随着物流业的快速发展，国际货物运输的速度也越来越快，特别是集装箱运输业务的兴起，大大的提高了货物的装卸速度，从而缩短了整个货物运输的时间。相对而言，提单的流转速度则未达到与之相适应的水平。目前大约有50%的情况是卸货时正本提单仍未到达卸货港。若货物买卖双方相隔的比较近，这种情况则更加明显。当出现此种情况时，承运人为了减少港口的拥堵所产生的各项费用、尽快履行完自己所承担的义务以及加快船只的流转速度，就希望收货人尽早提取货物。收货人同样希望能尽快提取货物，进入下一个销售环节，从
而能抓住一些有利的市场机会。正是因为承运人和收货人双方的利益趋同，所以在实际业务中很容易发生承运人不凭正本提单交货的情形。 (二)境外进口商与国际货运代理或无船承运人串通，恶意无单放货。 在贸易实务中，此类案件主要发生在以FOB 术语成交的贸易合同中。根据《2000 年国际贸易术语解释通则》中对FOB 术语的解释，在FOB 条件下，租船订舱并支付运费的义务属于买方，而实际交货是由卖方把货物交给买方指定的承运人。这种情况下，那些对出口业务不是很精通、风险防范意识又比较淡薄的中小型企业，往往将货物的运输权利和选择承运人的权利都交给了境外买方。在运输环节由买方掌握的情况下，这些企业又盲目听从境外买家及其代理的指令，将货物交给了境外买家在装货港的代理。当这些企业收到承运人签发的提单时，往往又不对提单或提单上所显示的承运人是否合法做审查，也不要求国际货运代理或无船承运人出具保函，承诺货物到达目的港后必须凭正本提单放货。这样如果境外买方存心不良，与被指定的国际货运代理或无船承运人合谋串通，搞无单放货，那么出口企业就只能落得货款两空的结果。 (三)有些国家或地区的法律规定，可以不凭正本提单交货。
无单放货法律问题研究 内容提要：本文通过对提单法律性质的法理分析。论证海运提单是一种所有权凭证。在分析无单放货基本特征的基础上，阐明无单放货所形成的法律关系，论证无单放货行为的法律性质系违约与侵权之竞合，其救偿方法应选择追究侵权之连带赔偿责任为宜。最后对一典型案例进行分析，评价其得失。 关键词：提单，无单放货，所有权凭证 海运提单（Bill of lading）是在国际贸易与海上货物运输中十分常用的一类贸易单据和运输单据，是跨国、跨地区贸易结算与远洋运输相结合的产物，在世界贸易体系中占有举足轻重的地位。提单法律纠纷，主要包括无单放货、倒签、预借提单和提单批注纠纷三大类。其中后两者是由提单的记载所引发的，具体性技术性的纠纷，人们对之较易形成一致的认识。而对于无单放货，由于它涉及提单本身的形而上思考，故更为深刻而复杂。在学理上，法学家们从不同角度考察提单，对其性质的认识歧见丛生。在相关国际和国内立法上，《海牙规则》与《汉堡规则》针锋相对，作为调和两者的产物的我国《海商法》，则旗帜有尔鲜明，留下争论余地。而在海事诉讼中，尖锐的利益冲突又使诉讼各方殚精竭虑，妙论叠出，其中不乏言之成理者。全国九大海事法院、各省高院以至最高人民法院对无单放货定性的认识虽未尽一致，但都在各个具体案件的判决书中阐明法理，在审判实践上作出了有益探索。 然而，法的精髓在于统一。唯其统一，法方具有明确性，从而有可预见性，方能实现指引﹑评价﹑预测诸项功能，在一定时期内体现法的稳定性。在某些情况下，对于如何实现公平与正义众说不一，但在众说纷纭间对同类事物区别对待恰是极大的不公平与非正义。而消弭纷争，统一行动，则恰是使各方知所趋避，实现公平正义的不二法门。如何在无单放货问题上统一认识，探索一条道路，使之既能在理论上自圆其说，又能在实践中协调各方利益，这是笔者近年来一直在思考的。今不辞浅陋提出一些心得，就教于方家。 一。海运提单的法律性质 一般认为，提单是海上货物运输合同的证明、货物的收据和物权凭证。在英美法原文上则表述为Evidence of cantract，Receipt of good，Document of title.我国《海商法》亦特此观点，但在措词上略有不同，其71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”由于
古代法律之起源集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]
学号：13 摘要：中国古代法律起源之途径，特征 其一.中国古代法律起源途径 （与“礼”“刑”之间的关系） “刑起于兵，法源于礼” 其二.中国法律起源的基本特征: 1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。 2．以家长制的集权统治为基本统治方式。 3．法律与道德相结合，界限不清。 4．刑事法规相对发达，而民事法规相对落后。
正文： 浅论中国古代法律起源 一．中国古代法律起源与“礼”“刑”之间的关系，即“刑起于兵，法源于礼”。 （一）刑起于兵 一方面，“师出以律”，中国古代最初的刑起源于军事战争，最早的法脱胎于军事中产生的军法。另一方面，“兵狱同制”。军事战争需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为。某些军法同时就是定罪量刑的刑法。 （二）法源于礼 1.礼产生于祭祀，在祭祀过程中，仪式得到强化和系统化，随着阶级的分化，祭祀的仪式等级不同而不同，此时“礼”成为等级的标志。随着阶级的划分，上层阶级演化为统治阶级，他们借助政治势力手段将“礼”上升为调整人们社会关系的规范。 2.至此，“礼”无论在形式上还是实质上都具有了法律的内涵，直至周公之礼，“礼”得到规范化和系统化，从而成为中国古代调整社会关系的行为规范总称。 3.礼是中国古代法的重要渊源，中国古代法的最初表现形式主要以礼表现出来。 二．中国法律起源的基本特征: 1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。在中国国家形成之初，虽然在外观上基本具备了国家的各种特征，但在统治阶层内部，仍在相当程度上按血亲关系的亲疏远近来确定人们的社会的地位，并按氏族家长制的传统统治方式来组织和管理社会。 2．以家长制的集权统治为基本统治方式。与浓厚的宗法血缘特征相联系。夏朝实行“家国相通、亲贵合一”，君主启是所有臣民的最高家长，各贵族又是各家族的家长，并任有官职，从而形成整个社会的家长制式的管理。这导致了古代中国在国家形成之初便以家长制的集权统治为基本统治方式。由此，古代中国的法律也日益专制化。
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/1c9217369.html, 人肉搜索涉及的法律问题 一、何为人肉搜索 当前，人肉搜索在我国法律领域还是一个全新的事件，其本身名称、概念还没有统一认识，关于其概念，目前比较典型的理解是谷歌公司推出的，即利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心的人性化搜索体验。 人肉搜索实际上是猫扑网首创的一种搜索方式，和谷歌、百度利用计算机搜索技术不同的是，它更接近于“爱问”、“知道”一类的提问回答网站。提问者提出问题，其他网民以自己的专业背景、亲身经历、道听途说甚至冷嘲热讽来回答这一切。实际上人肉搜索最早出现在2001年，当时有很多网友去发帖，请网友帮忙找一些资料、文章，或者找一首歌，然后再由很多网友来给他解答，告诉他一些网页地址或是链接，帮助他找到合适的文章，找到合适的歌。人肉搜索有多种业务，但最引争议的是对人的搜索。成百上千个人从不同途径对
同一个人进行搜索挖掘，很快能够收获关于一个人的一切信息。 二、权利和责任——人肉搜索涉及的法律问题 人肉搜索从诞生之日起,一直游走在法律和道德之间。很显然, 问题不在于人肉搜索行为本身,搜索只是一种信息收集手段,并无过 错可言。人肉搜索只不过是表象，本质是一种网络共享和互助的延伸和体现，它无形中促进了人与人的交流，潜移默化推动了社会的进步。不少人通过网络提供帮助给别人，尤其是一些政府部门难以顾及的部分。周正龙的华南虎案、杭州宝马飙车案、南京“天价烟”就是其中的典型，在这些事件中我们看到了人肉搜索在舆论监督方面的积极作用。但其所引发的曝光隐私,肆意辱骂,侮辱人格,妄加诽谤,甚至到现实住所进行滋扰等问题，如果超越法律界限，就容易越界为“网络暴力”。 1、人肉搜索首先涉及到隐私权的保护问题 对于侵害隐私权行为的处理，最高院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中指出：对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。人肉搜索中一个最为典型的表现就是被搜索者的姓名、电话，住址、家庭成员等信息被肆无忌惮的暴露和传播，对
无单放货纠纷案件的调查与思考 近年来，随着我国进出口贸易的增长，海上货物运输量日益递增。由于海上货物运输涉及诸多环节，任何一个环节衔接出现问题，就可能会产生海上货物运输合同纠纷。根据2004年和2005年我院受理的海商合同纠纷案的统计数据，海上货物运输合同纠纷中无单放货案件比例最高，达65%之多，而且此类案件标的小的数十万元人民币，在的达数千万元人民币。因无单放货而遭受损失的往往是国内的货物出口方，此类案件的审理，既涉及外贸合同货物交付的条款、付款的方式，货代的规X性，承运人的凭单放货等实务性问题，又涉及《国际海运条例》、《货运代理企业管理规定》等国内法律规X之间的冲突问题，处理结果将直接影响我国的外贸出口和航运市场，甚至关系到我国的对外司法形象。本课题组对我院近两年的无单放货案件逐一进行查阅，通过归纳和分析，形成以下调查报告，望对规X航运市场、统一司法裁判尺度有所裨益。 一、近两年本院审理无单放货纠纷案件的现状 （一）收、结案概况 从数据分析，在这48件无单放货纠纷案中，以承运人单独作为被告的34件，占71%，以承运人及其代理人作为共同被告的14件，占29%；判决结案的16件，调解结案的10件，撤诉的21件，裁定驳回起诉的1件，分别占其中的34%、21%、43%和2%；判决结案的16件中，除1件因原告不能证明无单放货的事实而被判决驳回外，其余均判决承运人单独承担无单放货的违约赔偿责任。 （二）出现的新情况 为进一步调查海上货物运输各个环节的操作程序，分析无单放货纠纷居高不下的现状、原因，为规X我市及我省物流及海运市场秩序，妥善解决无单放货纠纷提出有针对性的意见和建议。2005年下半年，我庭分三次与相关外贸公司、货代公司以及船务公司分别召开座谈会，对现阶段无单放货纠纷的几种新情况作如下分析： 1. FOB贸易价格条件下的无单放货纠纷不断增多 就出口贸易而言，一旦接受FOB价格条件，意味着由买方订舱指定承运人，国内货主作为卖方通常并无风险防X意识，仅赁买方给予的一个联系方式，找到一家素昧平生的货代公司，听凭其处置货物的出运事宜，根本无法掌控货物的流转环节。承运人并且通常是无船承运人甘冒天下之大不韪，接受保函无单放货，使国内货主徒有一纸由莫虚有的公司签发的提单而提不到货、收不回货款，直至救济无门。 2. 货代市场无序竞争，以货运代理之名行无船承运人之实，不签发HOUSE提单，以规避承运人责任。 货代通常具有双重代理职能，既可以单纯作为货主的装货港代理从事货物装箱、储运、报关、订舱等事宜，也可以独立经营人的身份签发无船承运人提单。但货代市场目前还出现了不向托运人签发提单的情形，比如货代A与货代B进行航线合作，货代B具有某一固定航线的优势资源，包括配备有相对固定的目的港放货代理甚至有较优惠的运价。A为了防止货主与B的直接接触，通常直接签发HOUSE提单给货主，而货代B在接受各处货源后，并不向货代A出具任何提单或其他货物接收的凭据，即直接向海运承运人订舱并取得海运提单。故一旦B实施了无单放货，货代A须向货主承担赔偿责任，之后其却无任何凭据向货代B提起追偿。可以说，这种货代合作方式虽合乎资源共享的市场规则，却导致了利益、职责方面的严重失衡。再比如，以货代收据（CRF）代替货代提单，一旦发生无单放货等海运合同纠纷，货主无以主X物权的凭据，亦造成货代市场的混乱局面。 3. 货代XX从事无船承运业务，造成责任承担主体或能力上的缺失。 我国《国际海运条例》及其《实施意见》明确规定，从事无船承运业必须向我国交通部进行提单备案，缴纳责任承担保证金。但目前货代无证经营无船承运人业务的不在少数，不
中国法制史 论文 中国古代法律的起源及特点
摘要：在人类历史上自国家形成以来，不同时代、不同地域、不同民族所建立的国家政权在自身的存续和发展过程中，都曾自觉不自觉地把自己的民族精神、把最鲜明的价值观念熔铸到法律制度之中，由此形成了人类社会色彩斑斓的法律文化体系。中国法系作为世界上最重要的法系之一，曾经焕发着活跃的生命力，为世界所赞美。我国传统文化历史悠久，气象博大、学派众多，其中，曾出现“百花齐放、百家争鸣”的繁荣景象。其中，儒、道、墨、法、兵、释、阴阳、纵横等众多文化均参与了我国古代法律思想的互动。多种思想对我国古代法律的影响和渗入，使得我国古代法律自成一体，独具特色，成为闻名中外的“中华法系”。要理解中华法系的博大精深，必须了解她的起源和特征。 关键词：中国古代法律起源特征 正文：以公元前21世纪夏王朝的建立为起点，中国古代法律制度伴随着国家文明的昌盛而开始了不断积累、不断发展的辉煌历程。经过此后几千年的积累与回旋，中国古代的法律体制，也就是我们通
常所谓的“中国传统法律制度”，从相对粗略和幼稚的简单法条，发展成了体系完整、内容全面、风格特异、义理精神的庞大的法律体系。那么，中国古代法律是怎么起源的，又有什么特征呢？ 马克思关于法的起源的一般理论认为，法律不是从来就有的，也不是永恒存在的。马克思认为，法律是社会发展到一定阶段，随着私有制、阶级和国家的出现而产生的。这是法律产生的根本原因，也是法律产生的共同规律之一。马克思用辩证唯物主义和历史唯物主义科学地指出了法律产生的原因，那么中国法律的产生就必然有一个渊源。中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。但在学术界比较受推崇的有以下几种观点： 1．由原始习俗演变而来的习惯法。 法同国家一样，都是历史发展的必然产物，都有自身存在的必要条件。正如恩格斯指出：“国家是社会在一定发展阶段上的产物”，是“社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面”的反映。原始习惯虽不能产生体现为国家形态的法，但却产生了法的胚胎形态——氏族习惯。所以，从一定意义上讲，法律的起源，实质上是由氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。 2．刑起于兵。 一方面，“师出以律”，中国古代最初的刑起源于军事战争，最早的法脱胎于军事中产生的军法。另一方面，“兵狱同制”。军事战争需
“人肉搜索”作为一种搜索方式，是依托数万网民而不再仅仅依靠网络数据库，是一种网民自发性的、集体完成的行动。网民们可以利用Google、百度等超强的搜索引擎，输入不同的关键词；从被搜索的目标对象入手，查询目标对象及朋友的博客、播客、论坛、QQ空间等，寻找蛛丝马迹；同时利用一些常用及社区类网站，如淘宝、天涯、猫扑、百度贴吧、新浪论坛等，搜寻目标对象可能留下的注册痕迹；通过被搜索目标的ID或邮件地址，查其IP号，锁定目标对象现实生活中的活动范围，进而确定其真实身份等 二）“人肉搜索”的特点：1、“人肉搜索”是双刃剑 人肉搜索”为人们提供了一个新的发表言论、伸张正义、监督政府的平台，举例少写。但是与此同时，“人肉搜索”随便公布他人的私人信息，存在着侵犯他人隐私权、名誉权等问题。 1、“人肉搜索“主体较多 2、“人肉搜索”传播快 当信息搜索者提出的搜索要求引起网友们热议的时候，论坛的坛主就会把这一帖子置顶，然后各大网站对此进行转载，一传十，十传百，很快这起事件就会众所皆知。被搜索者的私人信息也不再是秘密，私人信息变成了公开信息。 2、党的十八大以来，以习近平同志为总书记的党中央从实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦的战略高度，紧紧围绕“全面推进依法治国”这一全党作出的战略抉择，高扬法治精神、发展法治理论、运用法治思维、创新法治方式，在完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化的道路上迈出
了坚实步伐。 党的十八届四中全会将研究全面推进依法治国重大问题。这是党中央深刻总结历史、着眼未来的战略部署。从党的十五大确立依法治国基本方略，到十八大阐述全面推进依法治国重要思想，再到十八届三中全会提出推进法治中国建设目标任务，一整套适应现代化建设需要的治理体系加紧构建，全面提升治理能力的改革深入推进。这次中央全会的召开，标志着我们党对执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律的认识和实践上升到一个新的水平，必将推动依法治国迈向新的更高境界。中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于23日下午在京闭幕。全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。网友认为，“依法治国”将激发中国发展潜力。 中华人民共和国刑法修正案（七）中有相关的规定 在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 三、“人肉搜索”的法律问题 2007年末一位女士自杀并留下了自杀前的博客，博客中指出自己的丈夫背叛自己并说出第三者的名字，此后大旗网、天涯社区和北飞的
论无单放货法律问题的探讨 [摘要]在海运实践中，提单是承运人保证据以交货的单证，凭正本提单交货是承运人的义务。然而，由于航运技术的进步以及提单速度流转的滞后，实践中承运人往往无单放货。本文将通过对无单放货的产生原因，无单放货的法律定性，承运人的法律责任进行分析，并理清对于无单放货的救济途径。 [关键词]提单；单放货；承运人责任；保函 提单是国际贸易和航运的基石，随着国际经济贸易的发展，我国海上贸易日益增多，海上货物运输已成为海上贸易的重要环节，提单也在国际贸易中扮演者重要角色。提单是作为承运人和托运人之间处理运输中双方权利和义务的依据。虽然一般它不是由双方共同签字的一项契约，但就构成契约的主要项目如船名、开航日期、航线、靠港以及其它有关货运项目，是众所周知的；又运价和运输条件，承运人也是事先规定的。因此在托运人或其代理人向承运人定舱的时候就被认为契约即告成立，所以虽然条款内容是由承运人单方拟就，托运人也应当认为双方已认可，即成为运输契约。因此，习惯上也就成了日后处理运输中各种问题的依据。但由于航运时间的缩短，船运货物先于提单到达目的港的情况越来越普遍，承运人为了维护自己的利益减少风险，通常应收货人的请求无正本提单放货，即承运人在提货人没有出
示正本提单的情况下便将货物交付于对方，导致正本提单持有人无货可提。 一、无单放货的产生 （一）无单放货释义 研究无单放货的概念，要先了解提单，即提单是一种用以证明海上运输合同和货物已有承运人接管或装船，以及承运人保证凭已交付货物的单证。其根据适用效力分为正本提单和副本提单。这里的无单放货即无正本提单放货，是指在国际贸易中货物承运人把其承运的货物交给无正本提单的收货人。构成无单放货的条件是：（1）承运人明知他人无正本提单而向其签发提货凭证（2）非正本提单持有人完全控制了货物（3）承运人无法向正本提单持有人交付货物。 需要注意的是在无单放货中，无单放货的向对方不一定是正真的买方，即无单放货的对象有的是贸易合同中的真实买方，有的不是贸易合同中的真实买方。 （二）无单放货的产生原因 无单发货的产生原因概括起来有一下三点：第一，正本提单迟延，也就是说货单不同步。在过去提单的流转速度比船速快，提单总能在货物到达目的港之前送达收货人，从而使收货人及时提货，而现在随着航海技术的发展，货物的运输速度加快，以及银行审单时间过长导致提单晚于货物到达，改变了以往提单先于货物到达的情况。在此种情况下，承运人为了减少货物目的港的停留给自己带来的风险及费用负担，或由于提货人急于提取货物流通于市场，承运人与提货人之间
人肉搜索的道德与法律思考 工商114班第四组 一、起源 人肉搜索引擎最早起源于猫扑网，跟很多世界学习室论坛一样，猫扑上面也经常有人问这个问题、那个问题。同时，猫扑有种虚拟货币叫做Mp，问问题的人往往会用Mp来奖励可以帮助他们的人。虽然Mp不能吃、不能喝，但是还是有很多人醉心于挣取更多的Mp。那些惯于通过回答问题挣取Mp的人，在猫扑一般叫做赏金猎人。 二、搜索过程 人肉搜索引擎其实就是在一个社区里面提出一个问题，由人工参与解答而非搜索引擎通过机器自动算法获得结果的搜索机制。通俗来说就是通过广聚五湖四海的网友力量，每个遇到困难的人提出问题，而有这方面知识或者线索的人就对其解答、分析，可以说是一种问答式搜索。百度知道、新浪爱问、雅虎知识堂从本质上说都是人肉搜索引擎，也是应用这种针对性的人工参与方式。 对于一些八卦搜索、没有唯一答案的多选结果搜索，人肉搜索往往能得到更有价值和吸引力的结果。在百度知道里待解决问题数目高达1184097 ，而爱问知识人则称“知识人，亿万网民帮您解决困难！”为什么会有如此惊人的数字呢？其实这就是人肉搜索引擎的威力所在，也证实了不能通过机器搜索引擎解决所有的困难。 相反，由于网络这个虚拟空间聚集了各地的不同阶层，不同知识背景的人，得到帮助的几率也会大大增加。当然，人肉搜索引擎也有比不上机器搜索引擎的地方，那就是速度。Google可以0.00001秒内给你一个答案，然而人肉搜索引擎需要等待有人看到你的帖子，并找出结果才会有所反应。所以说，人肉搜索引擎的潜在力量比机器搜索引擎强大，但反馈速度就比不上机器搜索引擎，两者的PK只能说是平手。 三、典型事件及所涉及的法律 近年来网络“人肉搜索”风行，很多人都没有意识到这一行为触犯了法律，原来的法律也没有对此单独作出明确规定，但即将实施的《侵权责任法》对此作出了明确法律规定，网络“人肉搜索”，也会造成侵权。比较典型的人肉搜索事件有：女子虐猫事件、铜须门事件、功夫少女色情照片、钱军打人事件、史上最毒后妈、流氓外教案、华南虎事件、3377事件、张殊凡事件、死亡博客事件、天价理发事件、辽宁女事件、林嘉祥猥亵女童、贾君鹏事件等。这些事件涉及到隐私权保护、名誉权保护和肖像权保护等问题。
论无单放货的法律问题研究 尹圆圆 [摘要]：提单制度是海运业的核心内容，提单作为海运各方贸易的凭据，发挥着举足轻重的作用。航运事业复杂多样，海运风险不可小觑，为了维护提单当事人的合法权益，凭单放货更是大势所趋。然而，在经济全球化的今天，随着国际航运和贸易事业的迅速发展以及商业快速效率的冲击，无单放货大量衍生并普遍存在着。同时，规制无单放货的法律还不完善，两种情况相结合，严重影响的航运秩序，制约着贸易业和航运业的健康发展。本文就无单放货的风险和防范谈一下自己的看法。 关键词：提单；无单放货；法律责任；对策 国际贸易依赖于运输的发展，“有效率的大规模的商品运输，乃是商人资本主义求生存和扩展所不可缺少的”。对于海上运输而言，提单是海商货物运输中最重要的单证。无单放货这一现象伴随着提单制度的出现而出现，尤其进入21世纪以后，中国的无单放货案件越来越复杂，涉及问题越来越多。其实，无单放货案件不仅在中国出现，在全世界范围内也层出不穷。 海上运输往往具有国际性，因此无单放货案件经常涉及多国当事人利益，解决好无单放货带来的纠纷与法律隐患，关系到国际海运事业和国际贸易的发展前途，因此加强无单放货制度的研究和解决不仅每个国家自身责无旁贷，国家间相互合作，加强沟通更是不可
或缺。 一、无单放货性质和法律责任 （一）无单放货的产生及定义 凭单放货的优势不可置疑，但是基于一个前提，“即提单流转速度比船速快，提单总能在货物运抵目的港之前送达收货人，从而使收获人能及时提货。”这一假设是建立在传统的件杂货运输方式之上。1随着集装箱的广泛使用，海上货物运输的速度得到了极大的提高，同时，由于提单流转的特殊性，货物先于提单到达目的港也就很常见了。这种情况下，承运人急于交货，而买方急于提货，这两种商业倾向结合的结果便是承运人无正本提单放货，俗称无单放货。无单放货主要具有以下几种形式：（1）货抵目的港，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人，这是最为常见的一种。（2）由于目前航海科技的发展，船舶航速极大提高，但是由于单据流转需要经过层层关口，速度相对就会慢下来，如果船舶早于提单到达目的港，承运人为减少港口费用和尽快开始投入新的航次，会将货物放给无正本提单的持有人。（3）承运人与提货人恶意串通欺诈正本提单的持有人。这种情况下，承运人对正本提单持有人会承担较大的赔偿责任，而且，有可能无处追偿，因此，这种情况很少发生。 （二）无单放货与错放货 1北京大学海商法研究中心：《海商法研究》，法律出版社，第60页。
关于人肉搜索问题在法律上的分析—法律法规 一、“人肉搜索”的现状 1.“人肉搜索”的定义与作用机理 我们认为,“人肉搜索”是指利用众多网络用户搜索、汇集、整理搜索引擎提供信息的一种方式。无数网络用户一起从不同角度和途径对同一事件或者同一人物进行搜索和挖掘,搜集相关个人信息。 一般来讲,“人肉搜索”是通过搜索对象之前上网所留下的痕迹,对其进行查询,或通过网络查找与知晓搜索对象的人,进而找到搜索对象。因此,其常用的手段包括:利用搜索引擎进行搜索;从被搜索的目标对象入手,查其本人及朋友的博客、论坛等寻找线索;利用一些常用及社区类网站搜寻目标对象可能留下的注册痕迹;通过被搜索目标的注册痕迹,查其IP号,锁定目标现实生活中的活动范围,进而确定其真实身份等。 2.“人肉搜索”的分类 “人肉搜索”并非法律用语,它实质上是一种资料的搜集方式,因此,以资料为对象,对“人肉搜索”进行分类,似乎更为恰当。广义上可以将“人肉搜索”分为对属事的资料的“搜索”与对属人的资料的“搜索”,前者是指利用网络技术进行的“人找人”的关系型搜索
方式;后者是指以网络社区为交流平台,集合广大网络用户的力量,搜索某些人物的个人资料,并将这些个人资料公开化的网络活动。对于后者还可以进行细分,以个人资料是否公开为标准,可分为公开个人 资料与隐秘个人资料。 公开个人资料与隐秘个人资料的区分涉及到了公共领域与私人 空间的范围问题。网络空间的无限延展性往往导致事件超出“人肉搜索”发起者的控制,对被搜索者而言,往往造成“罚过其责”的后果;对信息发布者和网络服务供应商而言,则有可能构成侵权。因此,应当给人肉搜索划定一条“警戒线”,这条“警戒线”就是私人空间,即法定的隐私权、名誉权、肖像权等人格权利,“人肉搜索”必须止步于此,之后的问题应当诉诸于公力救济。 二、“人肉搜索”导致侵权行为的原因分析 “人肉搜索”涉及到的法律问题简单来讲就是侵权,这里的侵权指的是直接侵权,具体是指信息发布者以及网络信息内容提供商(ICP)有可能侵犯被搜索者的隐私权、名誉权、肖像权等人格权利,至于现实中出现的对被搜索者进行恐吓、骚扰乃至造成其人身伤害、财产损害等行为实际上是后续行为造成的损害,并非直接侵权。 “人肉搜索”为何极易导致侵权的发生,我们认为是由于我国个人资料保护领域“失范”现象严重——保护个人资料的法律法规缺失以及相关执法机制与机构的不统一。以隐私权来讲,我国现行法律中
无单放货的责任归属及其例外(一) 随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现，开始和贸易商人相分离；提单这种工具应运而生，并逐步完善成现在的单证交易，承运人在目的港只能向单证持有人放货，提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证1。依照国际贸易惯例，承运人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物；航运界一项基本原则是，承运人在交付货物之前如果没有收到任何第三方对将交付的货物声明物权的通知，他有权且也有义务将货物交付予向其出示正本提单者，如果此人即是托运人、收货人或被背书人的话2。这意味着：(1)正本提单持有人对提单项下货物有占有权，承运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人。(2)正本提单持有人才享有要求承运人交付货物的权利。(3)承运人必须仅在提交提单时才交付货物，否则要对不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责3。 然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。究竟无单放货的性质如何?无单放货又将发生何种法律后果?本文试图从无单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面，对无单放货这一焦点问题作初步探讨。 一、无单放货的性质 无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。 一关于无单放货的性质有很大争论，本文认为无正本提单放货属于违约和侵权的竞合。一方面，承运人签发提单，不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货物安全送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；而无单放货，承运人在未提交正本提单的情况下交货给收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现的运输合同义务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。对于卖方，其享有货物所有权，若买方不付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权；对于质押银行，其享有对货物的担保物权，提单成为买卖合同货款的担保凭证，若买方不付款，银行有权对提单项下货物行使留置权。因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将损害卖方或银行对于货物享有的合法权利，不但违反运输合同中应有的交货义务，同时也构成侵权。正如Denning大法官在SzeHaiTongBankV.RamblerCycleCo.〔1959〕一案中指出：“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人，他将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此票货物的人，他将因此而负有债权之责。”4 二无单放货是否属违法行为?有人认为，将无单放货认定为“违法行为”是不正确的，理由是根据提单上对收货人的记载交付货物，仅是承运人的合同义务，是一种保证责任，不是法律上的强制性规定；《海商法》第95条对于“租约并入条款”的肯定，也就肯定了承租双方如在卸货港不一定凭正本提单交付的约定；如果将无正本提单交货认定为违法行为，根据我国《担保法》规定，对该违法行为进行的担保应为无效，但这类担保在司法实践中却得到普遍认可，我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副本提单加担保提货的文件5。 本文认为无单放货确属违法行为。首先，《海商法》第71条明确规定，提单是“承运人保证据以交付货物的单证”，凭单放货是一项法定义务，也是各国接受和公认的国际贸易惯例，第71条并未赋予当事人选择的权利，因此，即使承运人与托运人在租约中约定可不凭正本提单交货，也会因违反第四章的强制性规定而被确认无效，根本不适用于第95条“租约并入条款”的情况。其次，1983年下发的允许以副本提单加保函提货的国务院文件不仅在法律上
2009年1月 当 代 法 学 第23卷第1期(总第133期) January,2009 Con te m porary L a w R ev i ew V o,l23,N o.1(Ser,N o.133) 海商法文化论略: 基于 无单放货 问题的思考 马得懿 (大连海事大学法学院,辽宁大连116026) [摘 要]具有浓郁实践性的海商法面临着众多产生于司法实践的困惑,其中备受理论界和司法实践困惑的大量的 无单放货 案件而引起的对提单法律属性的纷争是值得探讨的话题之一。 海商法文化 的提出是基于对 无单放货 行为的思考而展开的一种尝试。海商法文化的生成是渊源于对实践和理论上的困惑的解除,而成熟的海商法文化体系对于海商法的现代化具有决定性的价值。 [关键词]无单放货;海商自体法;海商法文化;海商法现代化 [中图分类号]DF96 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2009)01-0107-6 [收稿日期]2008-11-06 [作者简介]马得懿(1970-),男,辽宁朝阳人,大连海事大学法学博士研究生,东北财经大学法学院副教授。 一、困惑与解除困惑的企图:以 无单放货 问题为例证 传统提单法律制度下信守 凭单放货 的理念。如果承运人等主体无单放货,其危害是对传统提单法律制度造成冲击是破坏提单制度、扰乱交易安全。近年来无单放货案件所引发的提单理论与实践的冲突与困惑愈演愈烈,而学者对此提出了诸多的观点。 然而,这些观点似乎并没有取得令人满意的效果。笔者在追问:何以破解无单放货引发的困惑呢? 海商法所面临的困惑可以从两个视角得到诠释:其一,作为渊源于 混合法系 的海商法具有相对的独立性体系。海商法的发展同时受到西方法律文化和东方法律文化的双重影响。海商法不仅仅是欧洲基督教文明的产物,而且越来越多的证据表明,东方文明对海商法的发展也有非常大的影响。在海商法的理论体系中,深深地刻上了大陆民法法系和英美普通法系的痕迹。 其二,我国的海商法体系基本上是依赖于国际公约、国际民间规则以及国际常用的标准合同,这种大面积的引进国际公约的立法模式实在是不多见。通过学习国际公约将已有的法律 移植 进 我国海事法院所审理的海上货物纠纷案件中,无单放货案件占有很高的比例。海商法学者对此提出了种种不同的观点 或者理论来解释此种现象,如何丽新 无单放货法律问题研究 ,法律出版社2006年第版,李章军 国际海运承运人责任制度研究 ,法律出版社2006年第版,司玉琢,初北平 论无单放货引起提单物权性的争论 ,载 中国海商法年刊 第16卷等。 参见W illi a m Tetl ey,Internati onalC on flict of La w s:Co mm on,ci vil and M ariti m e,S tevens,London,2002,p.23.
中国古代法律的特点 ①法律出于皇权，维护皇权。古代中国实行专制主义的统治,奴隶社会的君主的"命"即法律,封建社会的皇帝拥有至高无上的权力，实行个人独裁统治，既是最高立法者，又是最高审判官。历代法律都以皇帝个人意志的形式表现出来。律的制定虽由朝臣具体完成，但批准权属于皇帝，历代帝王都凌驾于法律之上。除律外，皇帝还可根据需要随时发布诏、令、格、式等。"法自君出"，进一步巩固和强化了皇权。②礼法结合，以儒家思想为理论基础。在中国古代法律中,礼占有重要位置,"为政先礼,礼为政本",中国古代法律制度，在其漫长的历史发展进程中，逐步形成了许多重要的基本特点。其中既有一些同世界上其他国家的古代法律制度大体一致的共性特点，也有一部分其他国家所不具备的自身独特存在的个性特征。从某种意义上说，正是由于后者的存在和发展，使中国古代法律制度与世界上其他国家的法律制度呈现出某种差异性。例如：中国古代法律制度具有浓厚的宗法伦理色彩，与宗法等级制度紧密地结合在一起，往往表现为国家政权、王权、皇权和族权、父权、夫权的高度统一；法律制度贯彻礼刑并用、"德主刑辅"原则，突出体现"礼治"、"德治"、"人治"特色；法律体系采取诸法合体、以刑为主的体例模式，民事、经济、行政等各部门的法律关系常常以刑事法律规范进行调整或制裁；刑罚制度相当野蛮残酷，刑罚体系包含大量摧残人身体肤或生理功能的肉刑内容；等等。那么，这部分法律内容或法律制度特点究竟是怎样形成的？换言之，中国古代法律制度的这些特点的形成原因到底是什么呢？对此，法制史学界进行过一些研究，这些研究大都是结合中国古代的地理环境、历史条件、国情特色、民族性格等诸多因素进行探讨的，并且取得了一定的成果或者基本一致的看法。应该承认，这种研究的出发点基本是正确的。但遗憾的是，由于某些法史观或方法论存在一些问题，因而有的研究结论未必正确中肯。在这里，我们不准备全面评述其所有观点或结论，也不打算系统探讨其全部成因，只想对其中一些影响较大而问题也较多的观点，根据自己的看法略作辨析，以期澄清某些历史事实。谬误不当之处，祈望不吝赐教。 关于中国古代文明起源的"早熟性"问题 目前在法制史学界，包括一些很有影响的学者都认为：中国是一个地处东亚大陆，拥有960万平方公里的多民族大国。东亚大陆特殊的地形、环境、气候、土壤条件以及丰富的自然资源，使得中国社会很早就跨入了文明时代的历史门槛。中华民族是以黄河流域为摇篮发展起来的。这里地处平原，气候温和，雨量充沛，土质松软，天然具备发展原始农业的良好条件。因此，早在公元前22世纪左右，活动于黄河流域中原地区的最先进的夏部落，便在木石器生产工具的基础上，发展了原始的农业生产，促进了社会财富的增长积累，加速了私有财产的形成和阶级的分化，为国家的产生准备了物质条件。如此说来，中国古代文明的起源和夏代奴隶制国家的形成，便具有"早熟性"特征。 所谓"早熟性"，实际是文明起源发展"不正常"或"变态"的同义语，颇有些类似于"早产儿"的意味。它最初是西方人在不了解或者不完全了解东方古代国家社会历史真相的情况下，用来概括东西方古代文明起源与社会历史发展的差异性时所提出的一个观点。人们在使用这一概念时，无一例外地都是以西方尤其是古希腊罗马国家文明起源与社会发展模式为标准范本的。如马克思1857年的《〈政治经济学批判〉导言》，在论述古代国家文明起源这一"历史上的人类童年时代"时，就曾经明确谈到： 有粗野的儿童，有早熟的儿童。古代民族中有许多是属于这一类的。希腊人是正常的儿童。[1] 在这里，马克思是把希腊古代文明比喻为发育"正常的儿童"，而把东方古代社会看作"早熟的儿童"，对日耳曼蛮族则视为"粗野的儿童"。因此，认为希腊古代国家的文明起源与社会发展是正常的，后两者则是不正常的，或者说是变态的。这种看法显然是错误的，也是不符合历史事实的。实际上，如果抛弃先入为主的偏见，把上述三种情况重新排个顺序
关于人肉搜索问题在法律上的分析 一、“人肉搜索”的现状 1.“人肉搜索”的定义与作用机理 我们认为,“人肉搜索”是指利用众多网络用户搜索、汇集、整理搜索引擎提供信息的一种方式。无数网络用户一起从不同角度和途径对同一事件或者同一人物进行搜索和挖掘,搜集相关个人信息。 一般来讲,“人肉搜索”是通过搜索对象之前上网所留下的痕迹,对其进行查询,或通过网络查找与知晓搜索对象的人,进而找到搜索对象。因此,其常用的手段包括:利用搜索引擎进行搜索;从被搜索的目标对象入手,查其本人及朋友的博客、论坛等寻找线索;利用一些常用及社区类网站搜寻目标对象可能留下的注册痕迹;通过被搜索目标的注册痕迹,查其IP号,锁定目标现实生活中的活动范围,进而确定其真实身份等。 2.“人肉搜索”的分类 “人肉搜索”并非法律用语,它实质上是一种资料的搜集方式,因此,以资料为对象,对“人肉搜索”进行分类,似乎更为恰当。广义上可以将“人肉搜索”分为对属事的资料的“搜索”与对属人的资料的“搜索”,前者是指利用网络技术进行的“人找人”的关系型搜索方式;后者是指以网络社区为交流平台,集合广大网络用户的力量,搜索某些人物的个人资料,并将这些个人资料公开化的网络活动。对于后者还可以进行细分,以个人资料是否公开为标准,可分为公开个人资料与隐秘个人资料。
公开个人资料与隐秘个人资料的区分涉及到了公共领域与私人空间的范围问题。网络空间的无限延展性往往导致事件超出“人肉搜索”发起者的控制,对被搜索者而言,往往造成“罚过其责”的后果;对信息发布者和网络服务供应商而言,则有可能构成侵权。因此,应当给人肉搜索划定一条“警戒线”,这条“警戒线”就是私人空间,即法定的隐私权、名誉权、肖像权等人格权利,“人肉搜索”必须止步于此,之后的问题应当诉诸于公力救济。 二、“人肉搜索”导致侵权行为的原因分析 “人肉搜索”涉及到的法律问题简单来讲就是侵权,这里的侵权指的是直接侵权,具体是指信息发布者以及网络信息内容提供商(ICP)有可能侵犯被搜索者的隐私权、名誉权、肖像权等人格权利,至于现实中出现的对被搜索者进行恐吓、骚扰乃至造成其人身伤害、财产损害等行为实际上是后续行为造成的损害,并非直接侵权。 “人肉搜索”为何极易导致侵权的发生,我们认为是由于我国个人资料保护领域“失范”现象严重——保护个人资料的法律法规缺失以及相关执法机制与机构的不统一。以隐私权来讲,我国现行法律中并没有规定隐私权的独立民事权利地位,只是在《妇女权益保护法》和《治安管理处罚法》及相关司法解释中有保护隐私权的规定,但都没有对其做明确的定义。更深层次的原因则是公共领域与私人空间界分模糊,各种利益并未得到均衡考虑。另外,对网络产业监管不到位以及网络空间公众道德感的