目录
目录 (1)
判例制度在我国确立的可行性研究 (2)
摘要 (2)
Abstract (3)
引言 (4)
一、判例制度概述 (4)
（一）判例及判例制度的含义 (4)
（二）判例制度的历史发展 (5)
二、我国建立判例制度的必要性 (5)
（一）成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因 (5)
（二）司法解释并不足以弥补成文法的缺陷 (6)
（三）判例制度的建立能够极大提高法官的素质 (6)
（四）判例制度可以节约司法成本并提高效率 (7)
（五）判例制度是实现司法公正的必要条件 (7)
（六）判例制度的引入有助于法律的普及 (7)
三、在我国建立判例制度的可行性 (8)
（一）从世界范围看两大法系正在走向融合 (8)
（二）从我国历史上看存在判例制度的传统 (8)
（三）判例制度与我国立法体制并不矛盾 (9)
四、我国判例制度的构建 (9)
（一）构建我国判例制度的基本原则 (9)
1、判例只是制定法的一个补充制度 (9)
2、只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例 (9)
3、我国判例法的两级体系 (9)
4、效力原则 (9)
（二）判例的效力 (10)
（三）判例的发布 (10)
（四）判例的制作 (10)
（五）判例的运用 (11)
（六）判例的废止 (11)
注释 (12)
参考文献 (13)
判例制度在我国确立的可行性研究
摘要
瞬息万变的大千社会使当今的社会关系和社会事实纷繁复杂，而这无疑与法律的稳定性和系统性形成了矛盾。法律总是要滞后于社会现实的发展，当法律无明文规定或者规定不明的情况下，如何去解决社会现实中存在的林林总总的矛盾，如何去调节法律关系，实现社会的公平正义，从而保护弱者的利益这一命题就显得格外重要了。判例制度无疑是解决这些问题的一个好方法，所以对于我国建立判例制度的必要性和可行性的探索是必要的。本文从判例制度在我国建立的必要性、可行性以及如何建立等几个方面来研究。首先判例制度在我国建立的必要性：一是成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因；二是司法解释并不足以弥补成文法的缺陷；三是判例制度的建立能够极大提高法官的素质；四是判例制度可以节约司法成本并提高效率；五是判例制度是实现司法公正的必要条件；六是判例制度的引入有助于法律的普及。其次判例制度在我国建立的可行性：第一，从世界范围来看，两大法系正在走向融合；第二，我国历史上存在判例制度的传统；第三，判例制度与我国的立法体例并不矛盾。最后，如何建立我国的判例制度：其基本原则是判例只是制定法的一个补充制度，只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例，我国判例法应采取两级体系并且遵循效力原则；判例的效力等级低于制定法，不得与宪法和法律、法规和司法解释相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判；判例的发布应由法律授权中级以上人民法院；立法应当规定判例的运用方法，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判；应当有相关的立法规定对判例进行更新，将失效的判例对社会公开。由此，我们可以得出结论，我国应尽早建立自己的判例制度，服务于实践，更好地帮助我国的法制建设。
【关键词】判例判例制度建立必要性可行性
Abstract
Fast-changing society makes today's universe of social relations and social reality, and this undoubtedly complicated with legal stability and systemic formed a contradiction. The law should always lags behind the social reality of development, when the law is expressly or provisions, under the situation of unknown how to solve social existing in reality, the conflict
it-those of how to adjust legal relationship, to realize social justice, thus protecting the interests of the weak and the proposition is especially important. The judicial precedent system to solve these problems is undoubtedly a good method to establish China's case, so the necessity and feasibility of the system of exploration is necessary. This article from the case the necessity of establishing the system in China, the feasibility and how to set up these aspects to study. First case the necessity of establishing the system in China: one is the statute is to establish a precedent system defect the fundamental reasons; 2 it is not enough to make good judicial interpretation of the statute defects, Three is case system establishment can greatly enhance the quality of judges; Four is case system can save the cost and improve efficiency; Five is the case system is the necessary condition of achieving judicial fairness; Six is the introduction of judicial precedent system to the popularity of law. Second case system in China: first, the feasibility of establishing from world scale, two big law is going to merge; Second, our country history existence of traditional judicial precedent system; Third, case system and the legislation of our country is not contradictory layouts. Finally, how to establish China's case system: the basic principle is a case just enacted law system, and only after supplement the referee confirmed after validation procedure can become a case, our case law should adopt two-stage system and follows the effect principle; Cases effectiveness level below enacted law, not with the constitution and laws, regulations and judicial interpretations, the judge in the trial against specific cases, formulated based on the existing should as far as possible legal norms to adjudicate, only in the lack of enacted law based on the circumstances, can follow precedent or creating precedents for the referee; The release by legal precedents at or above the intermediate level shall be authorized by the people's court; The use of the legislation should stipulate a case method, must will stay handle cases points compared with case the essentials, find out which is the essential relationship between rule of law, equity and justice final basis of legal values judge; Should have the relevant legislation, will update of case of social public of cases of failure. Thus, we may safely draw the conclusion that China should be established as soon as possible their case system, service in practice and better help our legal system.
【Keywords】Case Case system Established Necessity Feasibility
引言
随着我国社会、经济的快速发展，社会关系的种类、样式也不断多样化，这使得我国法律适用中出现了一系列诸如“同案不同判”、“同案不同罚”等新问题与矛盾。这些新问题和矛盾的出现很大程度上是因为制定法不可回避的滞后性、不周延性等缺陷造成的，客观上也就需要我们采用一定的手段和措施来解决这些问题。从历史上看，我国古代就存在用判例解决制定法不足的实践，而考察当今各国法治发展动态，大陆法系国家不再讳言判例制度的优势与长处，纷纷引进英美判例制度并结合本国的国情加以改造，使其本国法制的有机组成部分，极大地消除了制定法僵化滞后的弊端，提高了司法运作的效率，这无疑为我国解决法律适用中的这些问题和矛盾提供了有益启示。因此，借鉴判例制度不仅有其必要性，也有其可行性。
一、判例制度概述
（一）判例及判例制度的含义
本文中讨论的判例是指最高人民法院地判决依照一定程序公开发布，各省级人民法院应予遵循的先例。要准确把握其含义，应当区别英美法上的判例法和我国的案例。
就英美法系来说，判例法一般指高级法院地判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或本法院）以后的审判，具有约束力或者说服力。所谓约束力是指法律的强制力必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件适应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，即前例具有约束力。说服力是指某种影响力。在美国其他司法管辖区法院的判决和同一司法管辖区同等法院的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：（1）作出判决的法院的地位；（2）法官的声望；（3）作为先例的那一原则或规则的表述；（4）先例与有待解决的案件在环境等方面的相似性等其他有关情况。
在我国是否采用判例制度在法学界展开了激烈的争论，主要有三：第一种主张中国建立判例法制度；第二种反对第一种主张；第三种认为，中国不应采取判例法制度，但应加强判例的作用。我认为，由于英美判例法不适合我国政治制度，也不适合缺乏判例法方法论的修养和思维的中国法官，其本身亦存在难以克服的缺点和局限性，我国不可能建立与英美相同的判例法制度，然而法典法的局限性正是英美判例法的优越性，因此我们可以借鉴英美判例法的优点来建立适合我国国情的判例制度。尽管大陆法系法典法和英美法系的判例法有很大不同，但相对于各自的文化背景和世界文化的总体发展来说，就创制具有形式合理性的法律而言，法典法方法和判例法方法相辅相成，互相融合，已经成为各国现代法发展的趋势。我们在这里谈到的判例制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高人民法院形成作为正式法律渊源的判例；最高人民法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。
这正是两大法系走向融合的趋势的体现。
（二）判例制度的历史发展
一般认为，判例法起源于英国。这也是由英国特殊的历史背景所决定。在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国，当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律，为了制止私人之间的争斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，他曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是，由于这些习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，从而使得仅靠这些原有的习惯法难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，与此同时，在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，国家也难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，威廉采取了以下措施：一是建立了中央司法机关国王法院管辖所有涉及国王利益的案件；再者就是建立起法官巡回审判制度(当时将全国划分为若干巡回区)。在此制度的基础上，国王定期派出法官到巡回区审判案件，而这些巡回法官办案的依据一者是国王的诏书和敕令，而另一依据就是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一并形成判例。判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就把已有的判例作为审理案件的根据，而这就是判例法的雏形[1]。在当时，王室法院并非是惟一的司法机关，拥有司法权的还有郡法院、庄园法院、教会法院等，当时的习惯法也相当的松散和混乱，而王室法院逐步确立其绝对优势地位．不仅在于其依赖于一定的政治手段，更是依赖于其自身制度优势。王室对当地施加控制的重要手段之一就是“提供比在其他地方可获得的法律服务更好的官方争议解决方案和其他法律服务。英格兰的征服者试图表明国王的法官比百户区和郡法庭的法官要更优秀。[2]"这其中就包括判例制度(以及与之相互依存的令状制度、陪审制度等)。由此可以看出，判例法在英国的形成以及地位的提高与司法权威得以确立是分不开的。可以说，两者相辅相成、相互促进，判例法制度得以确立依赖于司法权威的确立，而判例法的形成也促进了司法权威的提高。判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传一直延续至今。18-19世纪英国的强大和殖民扩张，英国的判例法传统在美国等殖民地国家也被广泛传播。当北美殖民地建立的时候，英国的普通法已发展的相当完善。在美国独立宣言发表后的一段时间里，英国的普通法为刚刚独立的各州所正式接受。从那以后，经过200年的发展普通法在美国已经具有了自己的特色。尽管法律方法大体相同，但是在实体内容方面，美国的普通法与英国的普通法却存在着很多差异。而且，当今美国法院适用英国判例的情形已十分罕见。
二、我国建立判例制度的必要性
（一）成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因
首先，成文法典必然存在着空白和漏洞。这是因为：第一，成文法典必须具有一定的
稳定性，而社会不断向前发展使得法律每天调整的社会关系处于一种变动的状态。改革开放以后特别是中国加入WTO以后，社会关系变得更加复杂和频繁，大量新情况、新问题不断涌现，使得成文法的稳定性与社会关系的变动性之间的矛盾更加突出。第二，人们用来描述各种现象的法律语言总是有限的，使得立法者无论对社会规律认识有多深，也无论其对立法技术掌握得多么娴熟，都无法使成文法典包罗万象、无所遗漏。
其次，成文法德稳定性会导致法德滞后性。成文法的稳定性一方面可以尽可能避免其频繁修改和变动，使法律具有权威性；另一方面也使法律能够预告每一种行为的结果，行为后果的可预见性使人们不必担心法律突如其来的打击，使法律获得了安全的价值。但是，法律的这种安全价值的取得是以牺牲法律“与时俱进”的灵活性作为代价的。
此外，成文法还存在内容过于原则、抽象的缺陷。世界是纷繁复杂的，各种客观现象和社会关系层出不穷，而人们描绘各种客观现象的语言的表达能力是有限的。成文法只能是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出来，使用抽象的概念与表达方式来进行规定。但是，成文法的抽象性也使其不可避免具有一定的模糊性。成文法的过于原则和过于抽象会导致适用的不确定性加强。
（二）司法解释并不足以弥补成文法的缺陷
法律的对象永远是普遍的，而法律的普遍性越强，其抽象性程度就越高，因而也就越模糊。法律的抽象性、模糊性及法律空白和漏洞的存在，使得我们在将其适用于具体案例时，就需要对法律进行解释。众所周知，由于立法解释具有复杂严格的程序要求，我国立法解释机关全国人大常委会只是偶尔行使这种权利，因而难以及时满足司法实践部门在法律适用中所遇到的问题的迫切需要。立法解释的缺位使得其功能在实际上被“两高”的司法解释所取代，并造就司法解释在我国法律生活中的重要地位。
与立法解释相比，我国司法解释在处理法律适用问题时具有反应迅速灵活的特点，能够在很大程度上弥补立法与实际生活的差距。这种缺陷表现在一方面，具有立法解释功能的司法解释如果使用过多，就会有干预立法的嫌疑；另一方面，我国的司法解释是司法机关在法律适用过程中对具体法律所作的解释，其目的在于通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定。可见，在我国传统司法解释中，其解释对象是“法律规范”，解释方式是“从一般到一般、从抽象到抽象”，而不是针对任何特定的人或事来阐明某一法律规范的含义。因此，这种司法解释在性质上属于“抽象法律解释”，解释的结果不可避免的会具有一定的抽象性，其在法律适用过程中仍然需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用。
（三）判例制度的建立能够极大提高法官的素质
实行判例法德英美法系国家，法院的裁判文书往往像一篇学术论文，充满了严谨的逻辑推理和法理分析。由于在裁判中必须详尽地论证裁判过程，包括事实认定过程、证据采纳及法律适用的理由，这就需要法官具有深度的法学理论功底和实践经验，平庸的法律工作者是根本无法胜任法官职业的。由于我国是严格执行成文法，因此，法院审理案件是按既定条文行事。这样，法官就成为法律的“自动售货机”，其裁判文书往往千篇一律、僵硬死板，缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析，法官的真实水平也无法通过裁判文书
反映出来。当前，相当数量的中国法官素质不高是影响中国法治进程的一个不容忽视的问题。判例制度有可能成为提高法官素质的一个有效方法。因为，在很大程度上，对于基层法官来说，判例制度意味着某种意义上的“照着葫芦画瓢”（当然不可能是机械的），比仅仅按照抽象、干巴的法律条文审判案件，相对容易适用一些。当然，判例制度不是包治所有司法领域所生痼疾的万应良药，但是，到一个法官“处处寻找先例”的时候，他的能动性在客观上已经被调动起来了，他要寻找，还得比较，他的惰性已经在这种“处处寻找”的过程中被赶走了。倒是在缺乏先例制度的情况下，那种懒惰的法官有可能以“法律不健全”为借口开脱自己，并且在这种情况下，他的自我开脱还很难在法律上受到谴责和追究。因此，判例制度不失为解决目前法官专业素质偏低、不能严格依法办事的一种良策。（四）判例制度可以节约司法成本并提高效率
司法实践中，法院通过审判刑事、民事和行政案件，依据事实和法律作出了为数众多、具有权威性的裁判。这些裁判的制作过程实际上是法官对法律进行理解和运用的结果，是法官智慧和心血的结晶。面对这样一比巨大的司法资源，由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁。而建立判例制度就能够有效地发挥这些裁判对后续案件审判的作用，对立法和司法解释来说，也可以从中吸取营养，将蕴含其中的法律原则予以规范化、法律化，从而有效地节约立法和司法成本。
建立判例制度还有助于提高司法效率，公正和效率是我国司法体制改革的两大主题，司法效率从某种意义上来说其实就是公正的一部分，没有效率的司法是谈不上公正的。判例制度的引入，正是提高司法效率的要求所在。按照成文法审判模式，法官每审理一个案件，必须经历三道程序即查明案件事实，寻找法条及司法解释、结合案件事实和法律规定作出裁判。而依判例制度，法官在审理案件时，只需找出相类似的判例即可，无需再重复以上的机械性操作。
（五）判例制度是实现司法公正的必要条件
中国目前的法律体系尚在建设之中，法官手中的自由裁量权很大。在这种情况下，案件的审理是否公正合法就比较难以判断。如果允许人民代表大会的代表对具体案件进行监督，让他们来作判断，那么由于缺乏必要的法律素质和专业知识，很难保证作出正确的判决。为了遏制司法行为的混乱，保证司法独立，可以运用判例制度构筑一道公开公正的正义防线。其理由是：第一，法院接受判例法的约束，可以保证“同案同判”，实现形式正义。第二，判例是方便、公开的“公平秤”，社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。通过要求法院遵循经认真制作的先例，可以对内约束司法队伍，防止司法腐败，对外对抗来自各方面的各种干涉，从而解决司法腐败与司法独立的两难选择。可以说，判例对因自由裁量权有效地遏制司法机关的腐败，同时也带来了有效的公平与效率。第三，判例有利于当事人尊重司法判决并有效地执行，树立法院和法官的权威。
（六）判例制度的引入有助于法律的普及
由于成文法调整的是某一类社会关系，而不是某一具体的社会关系，因而不可避免地会带有一定的抽象性和原则性，专门从事法律工作的法官和律师在理解上有时会发生偏
差，普通民众就更加是如此。加之法律语言与社会公众日常用语在涵义上存在一定的差距，因而更增加了普通民众对法律理解的难度。而公开发布的判例，由于其针对的是具体案件事实，题材形象、具体生动，适合普遍民众朴素认识观念的需要，可以帮助民众更好地理解法律的规定，从而推动法律的普及。
三、在我国建立判例制度的可行性
（一）从世界范围看两大法系正在走向融合
长期以来，我国法学理论将判例法与成文法作为区分英美法系与大陆法系的主要标准加以理解，认为只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”制度，大陆法系国家则以议会制定的成文法作为唯一判案根据。事实上，这是一个认识误区。例如在德国和法国，其司法实践中都存在着“先例”，并且法院相当严格地遵守着这些先例。而在日本，其《裁判所法》第4条中更是明确规定：上级裁判所作出的判断，对下级裁判所在审理相关案件时具有拘束力。可见，时至今日，判例在大陆法系的地位已经发生了很大变化。“先例”在事实上已经超越了传统和国界的隔阂，成为两大法系国家普遍拥有的制度。两大法系的区别并不在于其法源是成文法还是判例法，而是在于其第一法源是何者。在判例法主义的英美法系国家，判例是第一法源，制定法是补充性的第二法源；而在法典主义的大陆法系国家，成文法是第一法源，判例法具有补充成文法欠缺的机能，是第二法源。
（二）从我国历史上看存在判例制度的传统
作为典型的成文法国家，我国自中国法诞生之日起，就一直重视成文法的立法工作。春秋战国时期便出现了郑国子产铸刑鼎、邓析编竹刑。秦统一全国后更是全面采用成文法主义的法家理论。自此，我国走上了成文法道路。尽管如此，但我国并没有完全抛弃判例制度。纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理[3]。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。司法机关的判例，就是已行的成例。在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简《法律答问》中，多次提到“廷行事”，这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例[4]。至汉代，判例法获得了进一步的发展，《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相比”的规定，尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中[5]。《唐律·名例》中也规定了“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其入罪者，则举轻以明重”。此后的宋朝规定，“法所不载，然后用例”，例即断案的成例，且宋徽宗曾对断例进行编纂。明代则实行律例并行，“除以大明律及大诰为依据外，仍然采用唐、宋以来的‘以例断案’的传统”。在清代由于例的形式灵活，乾隆十一年确定：“条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后又规定“即有定例，则用例不用律”[6]。清未变法修律，引进了西方的法律和司法制度，当时的大理院创制了大量的判例，《法院编制法》规定，“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论”[7]。由此可见，
在中国的历史上，判例法与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓解着成文法与社会现实之间的冲突。成文法与判例巧妙、紧密地结合在一起，“例以辅律”、相辅相成，构成了中华法系的独特风貌。
（三）判例制度与我国立法体制并不矛盾
反对在我国建立判例制度的观点认为，判例制度意味着法官能够造法，实际上等于司法机关行使立法权，因而与我国立法权归属于立法机关的政治制度相背离。事实上，我国的判例制度与英美国家的判例法并不相同。在英美国家，由于判例法在法律体系中占有主导地位，大量的法律原则和规范均源自判例，因而可以说是法官造法；而在我国，由于成文法早已经成为基本的法律渊源，法律原则和规范在成文法中已经规定出来。判例在我国主要是通过对具体案件的处理，来对法律规范起一种补漏与具体化的作用。因而，其内容并不会与现行法律的内容和原则相违背，不具有创制法律的功能，更不能称之为“法官造法”。所以判例制度与我国立法体制并不存在矛盾。
四、我国判例制度的构建
（一）构建我国判例制度的基本原则
1、判例只是制定法的一个补充制度
判例的效力低于制定法的效力，也低于司法解释的效力。一旦出现判例与制定法及司法解释的基本规定或基本精神相矛盾的情况，就得撤销判例的普遍约束效力。我国判例制度不能像有些国家的判例法那样律外判案，以例破法。
2、只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例
不是所有的裁判都可以成为判例，而是必须经由有权批准的机关批准，判例才具有普遍约束力。批准机关不是立法机关，应该是审判机关。因为从本质上说，确认判例是司法活动而不是立法行为，从效率角度考虑，也应由审判机关行使判例的确认权。
3、我国判例法的两级体系
考虑到我国行政区间广大，地区差异性强，故可将我国的判例分为两级体系，即全国范围内适用的判例和各省、直辖市范围内适用的判例。前者应由最高人民法院确认和发布，后者由省级人民法院确认和发布。前者的效力高于后者，发生抵触时，省级法院的判例应视为无效。
4、效力原则
判例一旦被确认，则该判例所属级别体系范围内，任何审判机构和审判人员都应援引执行，但同时要建立判例更新制度。从理论上讲，任何一个判例都可能随时间的推移、社会的发展而失去其合理性。遵从先例不是最高原则，最高原则是遵循正义。因此有权发布判例的审判机关有权根据情况，以新的、更合理的判例取代旧的判例。[8]
（二）判例的效力
立法首先应当解决两个方面的问题：第一，判例在法律渊源中的效力等级。我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例在我国的主要功能是将具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等以弥补制定法的缺陷。因此，把判例的效力等级定位于低于司法解释比较合适，即判例的效力低于制定法，不得与宪法和法律、法规和司法解释相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。第二，判例相互之间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以存在的价值所在，其含义是，“当法院在一个案件中做了一个判决后，则本院和下级法院在处理与该案相似的案件时，必须根据该案件的判决来判决。所以，一旦一个法院就一项事务作出了一项判决，其下级法院必须遵从”。但上级法院的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。
（三）判例的发布
即立法应当解决判例由谁作出。有学者认为，地方法院无权发布判例，主张“为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关统一作出”。笔者不赞成这种观点，相反法律应当授权中级以上法院有权发布判例，理由如下：
第一，判例与法律解释最大的不同在于，法律解释是抽象解释，而判例是通过对具体案件的处理，实现对法律规范的补漏和具体化，是具体解释，其不可避免地要受到时间、空间和人文因素的影响，具有个别性强的特征;
第二，我国是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、地理、社会条件有着天壤之别，这就需要建立多层次的判例制度，以适应这种国情；
第三，中级以上人民法院辖区是一个具有相对独立的自然、社会和人文、地理的行政区域，是政治经济文化最接近、最相容的一个共同体，而且中级以上人民法院具有较高的法官素质和物质装备条件，由其发布判例指导本区域的司法裁判是适宜的；
第四，如果只有最高人民法院才能作为判例的发布法院，那么不仅将大大提高判例制度的运行成本，降低判例制度的运行效率，而且也与国情不符，不能很好地发挥判例制度的效用；
第五，由中级以上人民法院发布判例，并不会破坏国家法制的统一，因为判例是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差异。例如，在内陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定低于在沿海广东发生的同类型案件。（四）判例的制作
即立法应当解决判例如何产生。笔者认为，判例制度是建立在优秀的裁判文书基础之上的。因此，构建中国式的判例制度，其首要任务就是，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性”，促进法官在制作裁判文书时，能就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，
并在形式上保持文书结构完整、条理分明、逻辑严密。而且，一份充满法理论证的裁判文书制作完成之后，并非都能成为判例，这需要经过筛选。标准是：在形式要件上，应当具有典型性，即具有一定的代表性；案件的法律问题存在争议；案件的裁判必须已经生效等。在实质要件上，应当具有法律解释的内容。判例实质上市“具体法律解释”，是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性，正因为如此，法官才能从判例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，进而准确地抽象模糊的法律原则适用于具体个案。而判例需要解释的问题，可源于法律规范文字含糊不清，或文字与立法意图不合，或拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或法律缺乏对特定问题的规定等。
（五）判例的运用
同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉，那么将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。因此，立法应当规定判例的运用方法，即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，而这不是一个机械地比较异同的过程，它是一门科学，还包含了解释艺术，从案件中提取原则的艺术。往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。
（六）判例的废止
判例所确立的法律规则，是司法机关实践经验的科学总结，一旦通过制定法的形式予以确认和固定，就完成了它的使命。或者上级法院作出了与原判例结果不同的新判例，那么它也将失去拘束力，为新判例所取代。那么，应当有相关的立法规定对判例进行更新，将失效的判例对社会公开。
在中国的法制建设中，法律的不确定性的特征已经越来越明显，形成了成文法的合法性和合理性的一种冲击，对于法律权威的确立和法律意识的形成是十分不利的。这个问题若不引起充分重视，对我们的法制建设是一个巨大的障碍。这里面不单有法律本身的原因，还有传统的原因和我们法制建设中认识上的偏差。对于这个问题的解决，判例制度提供了一个很好的思路。这项制度可以对我国传统思想中的“合理性”问题提供一个很好的诠释。判例和司法解释的结合可以给法律规则提供一个比较详细、完备的解释。既注意到普遍性情况，也注意到个别情况下法律适用的一致性。而且对我国目前的司法队伍建设也是一种促进。可以说，判例的有限适用给我国的法律不确定性提供了一个比较好的克服方法。所以，我国应尽早建立自己的判例制度，服务于实践，更好地帮助我国的法制建设。
注释
[1] 董茂云．比较法律文化：法典法与判例法[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2000
35—36．
[2] 马丁·夏皮罗．法院：比较法与政治学上的分析[M]．张生，译．北京：中国政法大
学出版社，2005：110．
[3] 武树臣等著《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994年版
[4] 薄坚著《中国法律史》，光明日报出版社，1995年版
[5] 何勤华著《秦汉时期的判例法研究及其特点》，载于法律图书馆
[6] 薄坚著《中国法律史》，光明日报出版社，1995年版
[7] 董皞著《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年出版
[8] 王利明. 论中国判例制度的创建[ J] . 判解研究, 2000( 1) : 7.
参考文献
[1] 李双元.国际法与比较法（第4辑）.北京:中国方正出版社，2003.
[2] 沈宗灵.比较法研究.北京大学出版社，1989年9月
[3] 毕惜茜.侦查程序教程[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.
[4] 毕惜茜.侦查讯问理论与实务探究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.
[5] 李二桃.判例法的借鉴与本土化———比较法视角下的中国判例制度的构建[J].前
沿，2005，（12）.
[6] 聂昭伟.我国判例制度的建立[J].法律适用，2004，（5）.
[7] 李红玲，吴婷.论我国判例制度的建构[J].法制与社会，2007，（1）.
[8] R·C·范·卡内冈．英国普通法的诞生[M]．李红海，译．北京：中国政法大学出
版社，2003：20．
[9] 沈宗灵.当代中国的判例.中国法学,1992,(1).
[10] 于秀艳著《英国的司法先例原则》，载于《法律适用》2004年第5期
[11] 李川国.判例制度在我国确立的必要性[J].广西政法管理干部学院院报，2004，(1).
[12] 陈光中, 谢正权. 关于我国建立判例制度问题的思考[ J] . 中国法学, 1989( 2) :
20.
[13] 饶艾. 制定法局限性与判例法借鉴[ J] . 西南交通大学学报: 社会科学版,
2002( 5) : 17.
[14] 王利明. 论中国判例制度的创建[ J] . 判解研究, 2000( 1) : 7.
[15] 武树臣. 中国判例制度研究[ M] . 北京: 人民法院出版社,2004: 336.
《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评 申海恩，北京第二外国语学院国际法学院副教授，法学博士摘要《民法总则》“民事法律行为”一章将意思表示概念和理论贯彻始终，构建了基本完整的意思表示规则，纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。此外，该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重修违法行为无效规则等，体现了《民法总则》重返传统法律行为制度的姿态。然而，意思表示理论贯彻的不彻底、单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕疵，表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺；而对于变更权的删除，既是对最新立法趋势的漠视，也体现了对我国既有立法成绩自信心不足的体现。关键词民法总则法律行为意思表示可撤销行为 无论民法上人的形象如何变化，其根本特征始终在于，他是一个意志自由、自己判断、自己决定和自己责任的主体，这也是私法自治原则的精髓所在。〔1〕私法自治（Privatautonomie）意味着，现代民法通过各种方式保障民事主体按照自己的意愿决定权利的行使、法律关系的塑造。〔2〕所谓法律关系的塑造（Gestaltung von Rechtsverh ltnissen），不仅包括权利行使自由意义上对既有权利的实际
行使，如占有、使用所有物，更主要地是指向依照自身意愿设立、变更或消灭与他人或他物之间的法律关系。〔3〕由此，私法自治的核心就集中于民事主体对法律关系的塑造意愿上，这种设立、变更、消灭法律关系的法律塑造意思（rechtsgestaltende Wille）必须通过一定的方式表达出来，让相关的主体得以识别，这就产生了对私法自治工具的需求。〔4〕现代民法学上满足这一需求的，就是法律行为制度。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），并将于2017年10月1日开始施行。作为民法典重要组成部分，《民法总则》的颁布实施意义巨大。《民法总则》将“民事法律行为”由《民法通则》时期的第四章第一节提升为独立的一章，并从总体的立法思路上转向了对意思表示理论的全面接受，较之《民法通则》、《合同法》的制度设计，发生了重大的变化。诚如孙宪忠教授所指出的，法律行为制度，是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。〔5〕鉴于以上种种，本文拟就《民法总则》第六章“民事法律行为”立法思想、制 度设计及法律适用做一简要述评。野人献芹，唯期抛砖引玉，为我国民法理论与司法实务的解释适用提供些许参考。 一、意思表示概念的贯彻意思表示（Willenserklaerung），是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。〔6〕法律行为与意思表示均属于典
中国古代判例制度研究
中国古代判例制度研究 一、中国古代“判例”的概念界定 在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。 二、中国古代判例制度的发展历程 众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。 （一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期 据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。至此，中国古代的判例制度正式形成。 （二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期 西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。此时，故事成为了一种与律令并行的成例。隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。比如唐高宗时, 曾一度废止了例。但审判中援引先例的事仍时有发生。据史料记载一般的法律适用原则在法律无明文规定情况下,可以有条件地
行政案件移送管理规定 第一条为加强科技行政案件移送管理，规范执法程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定，结合我委实际，制定本办法。 第二条行政案件移送是指我委按规定向其他行政机关或者司法机关移送行政案件。 第三条对不属于我委管辖的案件应当移送对该案有管辖权的其他行政机关。 对我委办结的案件，需要其他行政部门追究行政相对人其他行政责任的，应当将案件移送其他行政机关。 第四条我委办理的行政案件，当事人涉嫌构成犯罪的，应当移送司法机关。 第五条行政案件移送由我委政策法规处会同相关业务处统一办理相关手续。 第六条因管辖权问题向其他行政机关移送行政案件，应当附送下列材料： (一)行政案件移送书; (二)涉案物品清单; (三)案件证据材料原件。 以上材料由案件承办业务处提供，政策法规处审核，经委主任办公会议批准后，由案件承办业务处负责移送。 行政案件移送书副本与案件证据材料复印件留存。 第七条已办结的案件，因需要其他行政机关追究行政相对人其他行政责任，而向其他行政机关移送行政案件，应当附送下列材料：
(一)行政案件移送书; (二)涉案物品清单复印件; (三)案件证据材料复印件; (四)行政处罚决定书(或处理决定书)复印件。 以上材料由案件承办业务处提供，政策法规处审核，经委主任办公会议批准后，由政策法规处三日内会同案件承办业务处办理移送 手续，紧急情况下经委主要负责人批准及时移送。 行政案件移送书副本与案件证据材料原件、行政处罚决定书(或 处理决定书)原件留存。 第八条涉嫌构成犯罪应向司法机关移送的案件，案件承办业务处应当立即指定二名以上行政执法人员专门负责，核实情况后提出移 送涉嫌犯罪案件的书面报告，经政策法规处审核，经主任办公会议 审定后移送。 主任办公会议决定移送的，应当在二十四小时内向同级公安机关移送;决定不移送的，应当将不予批准移送的理由记录在案。 第九条在移送犯罪案件至公安机关的同时，应当将移交案件材料一并报检察机关，自觉接受检察机关的监督。 第十条向司法机关移送涉嫌犯罪案件，应当附送下列材料： (一)案件移送书; (二)涉嫌犯罪的主要证据(复制件)，包括现场检查笔录、调查笔录(当事人供述和辩解，受害人陈述，证人证言)、视听资料、物证、书证以及专业机构的鉴定检验报告等; (三)案件调查报告; (四)已作出行政处罚的，应当附行政处罚决定书(复制件)，有罚没收入的，应附罚没票据复印件; (五)先行登记保存或没收的物品清单(复制);
专题：中国古代政治制度 一、中央官制的演变： 1、秦朝： （1）、皇帝制度的确立： ①由来：三皇五帝的传说。秦王嬴政将三皇五帝名称合为“皇帝”，自称始皇帝。 ②基本特征：皇位世袭；皇帝独尊；皇权至上； ③本质：君主专制 （2）三公九卿制 ①三公：丞相——辅佐皇帝处理全国政事太尉——协助皇帝管理全国军务 御史大夫——负责执掌群臣奏章，下达皇帝诏令，并负责监察百官 ②九卿：丞相之下设九卿，分管各项具体政务，是中央政府的职能部门，即奉常、郎中令、卫尉、宗正、太仆、廷尉、典客、治粟内史、少府。 2、汉朝 ①沿袭秦朝皇帝制度、三公九卿制；②汉武帝频繁更换丞相； ③设中朝（内朝），由皇帝亲信近臣（侍从、秘书）构成（这些人身份低微，被皇帝破格使用担任尚书令、侍中等），参与国家政治中枢的决策，导致由丞相、御史大夫为首所构成的官僚机构成了“外朝”，被拒于政治决策之外，相权削弱，君权加强。 2、隋唐：实行三省六部制。 ①中央的中书、门下和尚书三省，分别负责决策、审议和执行。三省的长官都是宰相，相权一分为三，三省之间既合作，又互相牵制和监督，削弱了相权，保证了君权的独尊，是中国古代政治制度的重大创造。 ②尚书省之下设吏、户、礼、兵、刑、工六部。 3、北宋 ①设立中书门下作为最高行政机构，行使宰相职权，长官称“同中书门下平章事”； ②增设“参知政事”，作为副宰相，分割宰相的行政权；③设三司使管理财政，分割宰相财权；④设枢密院掌军政，长官枢密使分割宰相军权。 4、元朝： ①在中央设中书省作为最高行政机关，替代三省，直接领六部，行使宰相职权； ②枢密院：最高军事机关③宣政院：统领宗教及西藏事务 5、明朝 （1）丞相制度的废除：明太祖朱元璋鉴于历史上丞相“专权乱政”、妨碍皇帝行使权力的教训，正式下令罢除丞相职位，使吏、户、礼、兵、刑、工六部直接隶属于皇帝，并且明确宣布成为定制。丞相制度被永远废弃。 （2）设内阁： ①背景：朱元璋废除丞相职位，达到了高度集权的目的，却导致丛杂的政务集于皇帝一身的弊端。 ②过程：明成祖朱棣设立内阁制，以内阁作为皇帝处理国政的助理机构。内阁起初以官位较低的官员入午门内的文渊阁当值，后来入阁官员的权势和地位逐渐提高。 ③地位：内阁是皇帝为加强专制而建立的政治机构，然而职权范围始终不明朗，不能正式统率六部百司。（明朝内阁始终不是法定的中央一级的行政机构或决策机构。内阁是君主专制强化的产物，不可能对皇权起到制约作用。） ④影响：皇帝虽然离不开内阁，但是仍然担心内阁地位的上升可能威胁皇权，于是以司礼监的太监予以牵制。宦官参政，妨碍阁权，甚至控制内阁，是导致明代政治日益黑暗的重要原因。 6、清朝： （1）皇太极：议政王大臣会议（皇权受到限制）（2）康熙：南书房（皇权得到扩大）（3）雍正：军机处（皇权到达顶峰） ①目的：根本目的是为了加强君主专制中央集权。 ②内容：清朝雍正年间，为适应西北军务的需要，始设军机房，不久改名军机处，选亲重大臣协办军务，后来又由单纯处理军务逐步扩大到处理其他政务。 ③特点：军机处是辅助皇帝处理政务的最重要的中枢机构。军机大臣均由钦定，只能秉承皇帝旨意办事，因而军政大权进一步集中到皇帝手中。军机处机构简单，人员精干，有官而无吏，又因地处内廷，外界干扰少，办事效率较高。 ④影响：军机处的设立，导致军政大权进一步集中到皇帝手中，进一步加强了君主专制制度。 二、地方行政机构的演变： 1、秦朝：郡县制 ①由来：商鞅变法时，废分封，行县制。秦统一后，秦始皇采纳了李斯的建议在全国废除分封制，实行郡县制。 ②内容： 郡：最高的地方行政机构，设郡守、郡尉和监御史，分管行政、军事和监察 县：设县令、县丞、县尉，分管行政、司法和治安。郡、县长官全部都由皇帝任免调动，不得世袭。 乡、里、亭：县以下还有“乡”、“里”两级地方行政机构及负责地方治安的“亭” ③作用：与分封制相比较，最主要的差别在于形成了中央垂直管理地方的形式。郡县长官一概由皇帝任免调动，不得世袭。 2、汉朝： ①汉初：郡国并行制 ②汉武帝：采用推恩令削藩，实行郡、县两级制 ③东汉：州“刺史”改为“州牧”，转变为州、郡、县三级 2、隋唐：道、州、县 3、北宋：“路”、州、县 4、元朝：实行行省制（中国省制的开端），形成省、路、府、州、县级制 5、明朝：承宣布政使司（习惯上仍称行省）、府、县 6、清朝：省、道、府、县
论古代的自首制度 摘要：自首作为一种法律行为，源远流长，追溯历史，可知自首制度从其产生到成熟经历了一个漫长的历史演进过程。对自首制度立法沿革的考察，在推动现今自首制度研究、发展和完善方面，作用重大，意义深远。鉴于此，本文对自首制度的历史沿革作了简要回溯，同时，因为唐律对自首的规定最为完善。所以，着重论述了唐律关于自首的规定。 关键词：自出；自告；自首；投首 一、自首制度的缘起 犯罪后未被官府捕获或犯罪事实未被发觉之前，官府对于主动投案坦白的犯罪人，予以从轻、减轻或免于处罚的制度，即是古代的自首制度。 在自首制度的缘起上．我国很多学者认为自首制度萌芽于西周时期。这一观点的依据便是《尚书·康诰》中的“既道极厥辜，时乃不可杀”的记载，宋朝蔡沈对此解释为：“既道称道尽输其情，不敢隐匿，罪虽大，时乃不可杀。”即犯罪人已经将犯罪事实全部交代，虽犯罪或大，亦不可杀。明朝学者认为：“此后世律文自首者免罪之所出也．”[t]但这时的自首制度仍不是现代意义上的自首．根据自首制度的本质特点，将犯罪事实全部交代出来并不等同于自首，它同时也包括了坦白的情形。历史地考察，作为萌芽时期的自首，虽然范围与其后历朝的自首以及现在的自首有所不同．但它无疑为自首制度的确立奠定了基础。 秦汉时期是我国自首制度的确立时期．我国秦朝刑事立法与刑事司法已经积累了一定的经验，并将之上升为刑法理论，反映了当时人们对刑法的理性认识．自首制度作为重要的刑法制度之一，和其他刑法制度一样在当时都达刭了相当高的发展水平。关于自首，秦律《法律答问》中规定：“隶妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当笞五十，备系日（押到期满）。”（城旦舂，城旦是长期沉重的苦役刑，最初得名于修筑长城的苦役．后来就成为苦役刑罚的泛称。《汉1日仪》说：“城旦者，治城也。女为舂，舂者，治米也。”吲）又如：“司寇盗百一十钱，先自告，当耐为隶臣，或日赀二甲。”（隶臣、隶妾是一种带有官奴隶性质的终身劳役刑）：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐藏（赃）为盗：盗罪轻于亡，以亡论”。意即携带借用的官府财物逃走，如能自首就以逃亡罪处罚，免盗窃罪。如果被捕获，按赃数以盗窃论处：如果盗窃罪轻于逃亡罪，则仍以逃亡罪论罪。这些规定表明．本应处重刑者由于自首而减轻处罚．自此，自首作为一种刑法制度已经明确规定在刑法之中． 刑法中的自首制度在汉朝不仅有所发展．而且更加完善。汉律规定“先自告，除其罪”，自告即自首得减免刑罚。《汉书淮南衡山王传》载：“（衡山王少男刘孝）闻律先自告除其罪……即先自告所与谋反者枚赫、陈喜等……孝先自告反，告除其罪．”从现有史料考察，这种“自告除其罪”的规定，只适用于官吏谋反、枉杀人和农民的叛乱。在具体适用中还必须遵守以下一些条件：1．如果是共犯或犯罪集团，而为“造意”与“首恶”者，即使先自告也不能除其罪．2．如果一人犯数罪．只能赦免其自首的罪行：对于其没有自首的犯罪，依法 照样予以处罚。由此可知．汉律关于自首的规定还是比较详备的．有学者认为，汉律中规定“先自告除其罪”的用意在于：一是针对这种犯罪而采取的一种斗争策略，即分化瓦解谋反
第22卷第5期河北法学 Vol .22,No .52004年5月 He bei Law S cience May .,2004 “先例判决”与建立中国特色的判例制度 刘振环,白 非 收稿日期:2004-01-07 作者简介:刘振环(1965-),男,浙江万里学院法学院讲师,研究方向:经济法学; 白 非(1966-),女,浙江万里学院法学院副教授,法学硕士,研究方向:民商法学。 (浙江万里学院法学院,浙江宁波315100) 摘 要:自“先例判决”制度在我国产生以来,引起了法学理论界的争议,作为一项司法改革的新举措,尽管存在诸多值得 商榷和需要完善之处,但它对我国司法改革所起的积极作用是不能否定的。但“先例判决”毕竟不是判例法,如何借鉴英美法系的判例制度,结合我国的司法实践,逐步建立有中国特色的判例制度,是我们法学理论界应当加以重视和需要解决的问题之一。 关键词:先例判决;判例法;有中国特色的判例制度 中图分类号:DF82 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2004)05-0127-04 Precedent Judgement and Establishing the Characteristic Judicial Precedent in China System LIU Zhen -huan ,BAI Fei (Law S chool ,Zhejiang Wanli Univeis ity ,Ningbo 315100China ) Abs tract :Since the “precedent judgement ”system is created in ou r country ,it has caus ed dispu tes in the boundary of the law aca -demic theories .Though it exsits many deserve problems w ith need to be perfected ,as a judicatory reform it would made positive effect to our j udicatory reform .After all the “precedent verdict ”is not the case law ,how to draw lessons from common law system and how to establish the characteristic judicial precedent in China system graduall y ,is one of the probl em that need to be res olved . K ey words :precedent judgement ;case law ;the characteristic judicial precedent in China system 近年来,随着我国司法改革步伐的逐步加快,各级各地 法院新举措层出不穷。法院主动实施并在社会上造成一定效应的改革“亮点”,诸如:庭审电视直播、主审法官制度、一步到庭当庭宣判、证据开示制度、举证期限制度、统一司法考试、穿法袍敲法槌、裁判文书附“法官后语”、小额案件简易审判、设立执行局实行执行工作“垂直领导”、推行债权凭证制度、设立法官助理、单列书记员序列。建立组合新颖的审判机制以及“先例判决”制度,等等。正是这些措施的实施,才有力地推动了中国司法改革的步伐。其中河南省郑州市中原区人民法院借鉴英美法系的“判例”制度,首创“先例判决”,规定审理同一类型的案件,法官应当参照先例作出裁决,这一改革引起司法界的关注。这无疑是新近一个时期在法院发生的改革“亮点”之一。 由于我国一直以来把制定的成文法作为判断是非的唯一标准,中原区法院推出“先例判决”制度,无疑会成为击水之石,引发涟漪在所难免。反对者认为,法院仅有司法权,即使是最高人民法院,也只有司法解释权。一个区法院无 权立法,更无权确认判例为法律渊源。“先例判决”不符合 整个中国的司法体系,客观上有强化审判委员会权力的倾向。况且根据我国法律规定,司法审判可加以参考的判例,只有最高人民法院才有权确认,并通过判例汇编或者公报等形式公诸于众。而中原区法院试行的“先例判决”制度,是将自己拔高三级,自我加冕地享有了最高法院的权力。况且,即便是经最高人民法院确认的典型判例也只不过具有“参考比照”价值,“先例判决”又何来对同类案件的拘束力? 赞成者认为,中原区法院的这项司法改革举措尽管名为“先例判决”,但与以判例法为主的英美法系的“遵循先例原则”并非完全一致。在英美法系国家里,法官判案所遵循之先例,大多是在无制定法可遵循的情况下,由法官依据本人的知识、良心以及社会习俗对案件所作的判决,因此,英美法系国家素有“法官造法”之称。而中原区法院作为先例的判决,却只是对一些新类型的、有代表性、有指导意义的案件,依据现行制定法的规定,经过认真斟酌推敲而作出的 — 127—
论中国古代司法制度的演变与特点 篇一：中国古代司法制度的演变 第一章夏商时期的司法 夏商的司法制度 关于夏商的司法体制，没有具体划分，其政治体制在以帝国程度上就是其司法体制的原型。夏商的政治体制有内服和外服之分，内服即中央和王室机构体系，外服即地方诸侯机构体系。夏商比较专门的司法机构体系史书上无记载。 夏司法制度 1.司法机关 大理：中央最高司法管 士：地方司法官 蒙士：基层司法官 2.审判制度 “神判”、“天罚” 3.监狱的设置 “圜土”、“夏台” 商司法制度 1.司法机构 司寇：中央最高审判机构
士：地方司法官 蒙士：基层司法官 2.审判制度 （1）重案： 三审，即史与正的审理、大司寇的复审、三公参听的再审。 （2）疑案： “疑案，泛与众共之，众疑，赫之，必察大小之比以成之。”——《礼记·表记》 （3）量刑： 可轻可重者，主张从轻； 可宽可严时，主张从宽。 3.监狱的设置 “圜土” “囹圄”：“所以拘罪人” 夏商的司法总结 其司法主要有以下之特点：1.，尚未从行政、军事体制及其职能中分商两代的司法体制及其职能离出来，它们基本上是合而为一体。2.商两代属于中国权法时代，司法制度具有鲜明的天讨、天罚、神判的特色。司法审判大权握足于各级奴隶主宗主手中。 3.着司法审判制度的产生，作为刑罚执行机构的监狱也开始出现。第二章西周的司法制度 1)司法机关的设置：自上而下依次为：①周王②大司寇③小司寇，地
方效仿中央，地方司法机构主要是指天子京师和诸侯国都之下或基层地方执行司法事务的官职或机构。 2)诉讼审判制度：1肺石达穷民，路鼓制度2证据制度：仅控告而无证据则不受理，至于证据来源，首先允许刑讯逼供，就是要求必须要有口供。并且以当众宰牲发誓为诉讼辅佐证据。3五听制度：辞，色，气，耳，目五听，察言观色等技巧。4审理时限：收禁人犯五六天后才进行审理。尽心断狱，甚之又甚。5季节与司法：春夏不受，秋冬行刑。6三敕与民主司法7八议制度：规定亲故贤能，功贵勤宾不能采取一般程序审理，必须采取朝廷特别会议由周王最后定夺。这是后世八议制度的起源。8宣读行书制度：是后世读鞠乞鞠的来源。9审判程序：一般死刑案件的审理程序一般要经过二审终审，三宥程序仅仅适用于贵族。10法律宣教制度，周礼的悬法象魏很可能是最早的法律宣传普及教育制度。 3)司法较前代之发展：1体系更加完备，制度更加成熟2统治放于司法权下，权责进一步分明3司法审判程序进一步严格人性化，重视对人的法律教育。 第三章春秋战国时期司法制度 （一）司法改革 1.就司法机关而言，剥夺了旧贵族的司法审判权，改由封建职 业官僚掌握。 2.就司法形式和审判程序而言，改罪行擅断为依法断案，变秘密审判为公开审判。
安顺市烟草专卖局（公司） 综合管理体系文件 案件移送制度 文件编号：ASYC/ZH-QD-ZM-27 版本：B/0 受控标识： 控制文件 编制：专卖科审核：伍荣海批准：郭毅
2010年10月15日发布 2010年10月20日实施 1.0 目的 为加强烟草专卖行政主管部门与公安、工商等部门联合打击涉烟违法犯罪行为的协作，提高依法行政水平，有效打击涉烟违法犯罪行为，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等有关规定，制定本办法。 2.0 适用范围 适用于全市涉烟行政案件、刑事案件移送。 3.0 职责 市、县局对不属于自己管辖或上级机关指定其他烟草专卖局管辖的行政处罚案件，以及涉嫌犯罪的违法案件，依法、及时移送有管辖权的部门办理。 4.0 相关规定 4.1案件移送分为行政案件移送和刑事案件移送。 行政案件移送是指烟草专卖行政主管部门发现所查获的案件不属于自己管辖的，应将案件移送有管辖权的烟草专卖行政主管部门或其他行政执法机关。 刑事案件移送是指烟草专卖行政主管部门在依法查处违法行为过程中，发现所查出的案件，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任，而移送司法机关。 4.2 行政移送 4.2.1 行政案件移送包括以下情形。 a）在烟草专卖执法管辖范围内，因地域管辖的规定，向有管辖权的烟草专卖行政主管部门移送案件； b）向有管辖权的其他行政机关移送案件； c）向上级烟草专卖行政主管部门指定的烟草专卖行政主管部门移送案件； d）其他依法进行的移送案件。
4.2.2烟草专卖行政主管部门作出行政处罚决定之前，在任何一个阶段发现案件不属于本部门管辖，都应履行移送职责，将案件移送至有管辖权的行政机关。 4.2.3行政案件移送的办理程序。 a）对查获的案件尚未立案的，直接移送至有管辖权的行政执法机关； b）已经立案的，应当先撤销立案，再移送至有管辖权的行政执法机关； c）案件移送由专卖执法机构负责操作，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准后，向被移送的行政机关发送案件移送函； d）对已经取得的相关材料和物品，应当列出清单并全部移送； e）取得回执并存档备案。 4.3 刑事移送 4.3.1刑事案件移送包括以下情形。 a）涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的； b）涉嫌构成假冒注册商标商品罪的； c）涉嫌构成销售假冒注册商标商品罪的； d）涉嫌构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的； e）涉嫌构成非法经营罪的； f）涉嫌构成其他犯罪的。 4.3.2 刑事案件移送案件应当附有以下材料。 a）涉嫌犯罪案件移送函； b）涉嫌犯罪案件情况的调查报告； c）涉案物品清单； d）有关检验报告或者鉴定结论； e）其他有关涉嫌犯罪的材料。 4.3.3 刑事案件移送的办理程序。
中国古代政治制度史 一、专制主义中央集权制度 1．含义：专制主义中央集权制，包括专制主义和中央集权制度两个概念。前者是指中央的决策方式，即皇帝个人专断独裁。后者是指全国各种军政财大权归属中央，地方完全由中央管理和控制。 2．形成原因： ①经济根源：由封建的经济基础决定的。封建的个体小农经济要求有一个强有力的中央政权，维护国家统一和社会安定，保证生产发展。封建地主阶级也需要有一个强有力的政权保护封建土地所有制，镇压农民的反抗。 ②政治根源：适应地主阶级建立和巩固政权，完成和巩固统一，加强对人民控制的需要。 ③理论来源：法家“集权”理论。 3．发展过程： 形成：战国。①韩非子“集权”思想；②秦国商鞅变法，建立县制。 确立：秦朝。①政治上：确立皇权至高无上；中央设三公九卿，地方实行郡县制；颁布秦律。②经济上：确立土地私有；统一货币、度量衡；车同轨，修驰道。③思想上：推行“焚书坑儒”，实行思想专制。④文化上：书同文、以法为教、以吏为师。 巩固：西汉。政治上：①汉初实行郡国并行制；②汉武帝推行封建大一统的措施：在政治上主要有改革官制，设内外朝，加强皇权；推行察举制，以扩大统治基础；建立刺史制度，以监督诸侯王和地方高官；实行“推恩令”、“附益之法”解决王国问题，加强中央权力；强化完善封建法制，打击豪强地主势力。在
军事上主要有北击匈奴，南攻越族。在思想上：“罢黜百家，独尊儒术”；崇尚法制。 完善：隋唐。①实行三省六部制；②科举制 加强：北宋。①集中军权：.解除朝中大将兵权，削减节度使实权；禁军统领权一分为三；置枢密院与将帅互相牵制；行更戍法；精编禁军，且分住两地，形成“强干弱枝”，“内外相制”局面。②集中行政权。在中央增设参知政事、枢密使和三司使，分宰相行政权、军权和财权。便于皇帝总揽大权。在地方：文臣知州，设立通判。二者互相牵制，加强中央对地方控制。③集中财权。设转运使管赋税运输，以削除地方割据的物质基础。④集中司法权。中央派文官管地方司法，把司法权收归中央。 发展：元朝。①在中央设中书省、枢密院和御史台，分管行政、军政和监察，设宣政院管理宗教和西藏。②在地方实行行省制度，由中央委派官员管理。 强化：明清。明朝：①在中央，废丞相权分六部，皇权空前加强；在地方，实行三司分权，大权统归中央。②颁布《大明律》，维护封建特权，加强对人民的镇压。③设锦衣卫和厂、卫等特务机构，以保卫皇权。④实行八股取士，以加强对人民的思想控制。清朝：①清初，沿用明制，设内阁、六部。但议政王大臣会议使皇权受到限制。②康熙设南书房，以加强皇权。③雍正设军机处，标志着我国封建君主专制主义中央集权制度发展到顶峰。④大兴文字狱，实行文化专制，造成社会恐怖。 结束：辛亥革命推翻了清王朝，结束了两千多年的封建君主专制制度。
论中国古代的家族与父权制度 摘要：我国古代的社会是以家族为基础的父权社会，儒家通过齐家治国平天下的思想，在中国封建社会建立起家国天下，并运用礼制与法律保障家族与父权制度。家是族的一部分，家族是国家的基础，维护家族的稳定是国家稳定的前提，父权是为维护家族稳定的核心。父权的范围很广，并受到法律的承认，包括教令权，主婚权，财产权。父权家长制对我国社会产生了深远影响。 关键词：中国法律与中国社会家族父权 中国古代法律的主要特征表现在家族主义与阶级概念上，二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。[1]家族和父权是家族主义的核心内容，父权是维系家族稳定有序的保障。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中，第一章家族篇，阐述了家族的范围：中国的家族是父系的，家族的亲近范围是通过丧服斩衰，齐衰，大功，小功，缌麻等五服制度确立的。《礼记》云：亲亲以为三为五，以五为九，上杀，下杀，旁杀而亲毕矣。又说，四世而缌，服之无穷也，五世而袒免，杀同姓也，六世亲属竭矣。[2]所谓亲属的范围，是以四世为限，缌服为界。随后，瞿同祖先生指出中国的家族是父系的，在社会和法律都承认家长或族长权力的时代，家族被认为是政治、法律的基本单位，以家长或族长为每一单位之主权而对国家负责，家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调节处理的才由国家司法机构处理。虽然之后随着君权的发展，法律制度发展到生杀权完全操纵在国家机构和国君手里，仍没有动摇族长或家长的初级司法地位。 近几年来, 许多涉足家族父权这一领域的研究取得了诸多进展。关于族之来源,考之史籍,正如春秋时鲁国之众仲所言:“天子建德,因生以赐姓,肺之土而命之氏。诸侯以字为溢,因以为族。官有世功,则有官族。邑亦如之。”[3]我国古代社会为农业社会，自然经济占主导地位，家庭和家族是社会最基本的经济组织，经济基础决定上层建筑，因此我国古代的社会结构是以家族为基础的。重家族、重血缘、重伦理等是中国古代文化的固有特征，在古代法律中表现的极为明显，具体到家庭生活中，家长拥有管理监督生产和支配家庭成员的权力。而调整家长关系，维护家长权和族长权的法律，也就成了古代法律体系的重要组成部分。[4]费孝通先生“父子”纵向关系为传统家族主轴关系的理论暗示了处于父子纵向链条末端的“人子”首鼠两施、左右失据的尴尬地位。作为家族血脉延续的“人子”，如果没有自觉自愿承担起振兴家族的重任，就常常被长辈视为“小肖之子”，这也使父子间的冲突作为反复出现的典型意象在某种程度上成为常态。[5] 一家与族的关系 家族在古代是一个复合名词，族的范围包括家庭，但是一般情形下，家为家，族为族。前者为一个经济单位，为一个共同生活体，后者则为家的综合体，为一血缘关系。[6]中国
英美法系的判例法对我国构建判例制度之启示 摘要：我国是大陆法系国家，是以制定法为主要法律渊源的国家，但制定法有僵化、滞后弊端，同时，随着社会的发展，新情况的小断涌现，法律漏洞小断出现，严重影响了我国法律的适用，司法的公正。本文主要介绍了英美法系的判例法，以及大陆法系主要国家对判例的态度，探讨我国了构建判例制度的可行性和必要性以及判例制度的构建。 关键词：判例可行性必要性构建 一、英美法系中的判例法 判例法是英美法系国家重要的法律渊源。判例法是一种法律制度，是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。判例法同制定法一样是一种法律渊源，它追求的精神实质是同样情况或同样案件在今后能得到相同的处理，具有规范效力。与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点：第一，判例法是不成文法，不是制定法、法典法，缺乏严密的内在逻辑结构。判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。判例法没有很系统的理论阐述，虽以文字符号表现，但判例法不是由这些词语构成，而是包含在判例中的权威性的原则。由一系列判例形成的法律规则，是法官们在日积月累的审判活动中逐渐形成的。从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。 第二，判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。在西方法学专著中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”(judge-made law)或简称为“法官法”。法官对判例的产生起到了决定性的作用。这种创制法律的模式，对法官素质具有较高的要求。 第三，判例法具有开放性。由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。判例法本身也不是一成不变的。法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。我们现在看到的一些英美法系的判例与它最初产生时的状况相比，已发生了重大改变。 二、大陆法系主要国家对判例法的态度 按照传统理论，制定法是大陆法系的基本法律渊源。法官在审理案件时不承认“遵循先例”的原则，判例不是法律渊源。这也是两大法系的区别之一。19世纪以来，英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强，判例在大陆法系的作用开始加强。 法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。 德国的法院通过判例创设了许多新规则，如交易基础、情势变更、滥用权利等影响很大的理论。这些判例由联邦最高法院以裁判的形式定期出版，在实务中引用的比例较大。虽然德国没有明确采用遵循先例原则，但判例在德国具有事实上的拘束力，而非法律上的拘束力。 二战后日本受美国法制的影响，开始借鉴判例法，最高法院出版的“判例集”具有一定的拘束力。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判决。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。 三、我国建立判例制度的可行性 （一）中国存在判例制度的历史积淀 考证我国法制发展历史，早在奴隶制时代我国就有判例法。商代“有咎比于罚”的规定最早体现了比照先例予以处罚的思想，此外，史籍中“五刑之属二千”和“夏刑二千条”，所指的名目繁多的判例，以及春秋战国时代的《左传》、《国语》中的有关记载等，都证明了我国在制定法历史渊源之前，就己经形成了“遵循先例”的裁判方式。进入封建时期后，经过激烈的社会变革，制定法逐步兴盛起米，由此我国才形成了“混合法”体系，但就是在这种情况卜，判例仍然是我国古代法律体系的重要组成，甚至又出现了
民事法律制度 1、我国《民法通则》规定的公民民事行为能力有哪几种？ 答：公民的民事行为能力划分为： ⑴全民事行为能力人：18周岁以上的公民即成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 ⑵限制民事行为能力人：10周岁以上的未成年人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动要由其法定代理人代理。 ⑶无民事行为能力人：不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，由其法定代理人或监护人代理其民事活动。 2、什么是民事法律行为？民事反率行为的有效条件有哪些？ 答：民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。 民事法律行为的有效条件为：（1）行为人要有实施民事法律行为的民事行为能力。（2）行为人的意思表示真实。（3）行为不得违背法律或者社会公共利益。 3、债发生的根据有哪些？ 答：引起债发生的主要根据有：（1）合同之债；（2）侵权行为之债；（3）不当得利之债；（4）无因管理之债；（5）单方民事法律行为之债。 4、什么是债的担保？债的担保方式有哪些？ 答：债的担保是为督促债务人履行债务，保障债权得以实现的一种法律制度。 债的担保方式有：担保、抵押、定金、留置、质押五种。 5、什么是知识产权？它具有哪些特点？ 答：知识产权，又称智力成果权是指智力成果的创造人和工商业生产经营标记的所有人依法所享有的权利的总称。 它具有以下特点：（1）它是一种无形财产权，即客体是智力成果和工商业信誉。（2）它具有双重的内容，即有人身权，又有财产权。（3）它必须经国家主管机关依法确认才能产生，因而不是一种自然权利。（4）它具有专有性，法律规定这种权利只授予智力成果的创造者，这是它的客体独创性的必然要求。（5）它具有地域性，是一种受地域限制的权利。（6）它具有时间性，只在法定期限内有效。 6、我国法定继承的概念和顺序是什么？ 答：法定继承人是指按法律规定有资格继承遗产的人。 法定继承人的顺序是指法定继承人继承遗产的先后次序。我国法定继承分为两个顺序：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同一顺序中的继承人的权利是相等的。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承，没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。法律规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。 7、什么是民事责任？民事责任的认定和归结的原则有哪几种？ 答：民事责任是指民事法律关系主体违反民事义务，侵犯他人合法权益，依照民法所应承担的法律责任。 民事责任的认定和归结的原则一般有三种？过错责任、严格责任和绝对责任。 8、人身权的种类有哪些？ 答：人身权分为人格权和身份权两方面内容。 ⑴人格权，是法律规定的作为民事法律关系主体所应享有的权利，主要包括：姓名权、荣誉
中囯古代土地制度概论 原始社会土地是公有的，随着人类进入阶级社会后，土地制度也开始发生了变化，由原始社会的氏族、村社公有转为奴隶主国家所有。夏朝的建立是我国奴隶社会的开端，经过商、周的进一步发展，土地成为以井田制为标志的奴隶主国家所有。随着农业生产率的提高和奴隶制的逐渐解体，社会各阶层对土地私有的要求日趋强烈，进入春秋战国之时，土地私有战胜土地国有而蓬勃发展起来了。 我国封建土地私有制产生于春秋战国，到秦汉最后形成，为封建土地私有制发展的早期阶段。封建社会的土地所有制，由封建国家土地所有制、封建地主土地所有制和个体农民土地所有制三种形式组成，并在不同的历史时一期随着社会经济的发展变化，阶级斗争的涨落，在比重上迭有升降，然而地主土地所有制总是占着支配地位。 春秋时期，社会生产力有了重大发展，铁器得到广泛使用，逃往的平民和奴隶纷纷开垦荒地，这些新垦之地，为开荒者隐瞒下来，成了私田。私田的产生，土地国有观念动摇了。春秋中期，私田土地急剧增长，到末期出现土地买卖，此时奴隶主也更热心于私田的扩大和经营，各国先后进行了税制改革，放弃土地国有的井田制，承认了土地私有制。 战国时期各国都实行改革和变法，商缺两次变法，“改帝王之制，除井田，民得买卖”，它标志着占统治地位的井田制宣告结束，土地私有制已经形成。这一时期，地主阶级虽已形成，但人数还不是很多，所占土地数量也不大。 秦汉时期地主土地所有制得到充分发展。公元前216年，秦政府颁布命令:“使黔首自实田”，私有土地得到了封建政权的确认和保护。秦灭六国后，对于地主占有大量土地没有干预，虽下令迁徙各国旧贵族和豪富，但他们占有的土地状况并未改变，到秦末依然是“官者田连降陌，贫者亡立锥之地”。秦末农民大起义推翻了秦王朝，给地主阶级以沉重打击。 西汉政权建立后，采取一系列与民休息的政策，使农民占有少量土地。但封建经济的发展必然导致土地兼并，至西汉末年土地终于引发了绿林、赤眉大起义，颠覆了西汉政权。东汉政权建立后，为了限制豪强大族兼并土地，公元三十九年下令度田，地方豪强竟发生武装暴动，度田不了了之。以后东汉政府再也没有推行干预地主私有制的政策，东汉的封建大土地所有制在不断发展，出现了战国秦汉时期又一次土地兼并高潮。 魏晋南北朝至隋、唐前期为封建土地所有制发展的中期阶段。这一时期是历代封建王朝对土地所有制关系进行国家千预极为频繁时期，然而地主大土地所有制仍在向前发展，土地日益集中。 三国长期战乱，中原地区出现了大量“既不在官，亦不在民”的无主荒地，曹操为了解决急需的军粮和普遍存在的饥荒间题，将这些无主荒地转化成国有土地，实行屯田。西晋建立后，屯田制罢废，贵族官僚争相侵占官田，豪强地主兼并土地益盛，国有土地在削弱，私有土地在发展。十六国时期，使北部中国遭受严贡破坏，豪门大族趁机大量占有土地和人口，规模庞大的田庄，这不利于封建政权的巩固和皇权的集中。孝文帝于太和九年(485年)下令均田，试图将所有权不同的各类官私土地最大限度地纳入国家统一分配的轨道，但却没有撼动地主土地，魏末年土地兼并严重，均田制受到破坏。后来北齐、北周虽重新颁布了均田令也多流于形式了。 随唐两朝基于建国之初荒闲土地大量存在，为使流亡的农民回到土地上进行生产，实行赋役制度，继续推行了均田制。随唐两朝的均田制对于地主的土地兼并多少给予限制，农民也得到了一点土地，在一定程度上改变了不合理的土地占有情况，推动了农业生产的发展。但是始于太和九年的均田制，随着土地兼并的愈演愈烈，至唐中叶彻底崩溃。总之，魏至唐前期土地制度有着与过去明显不同的特点，这一时期政局变动大，土地制度随着也几次变动，可以说是秦汉至明清土地制度变动最大的时期，也是国家对土地占有进行干预最频繁的时期。从唐后期至明清(1840年前)为封建上地所有制的后期阶段。这一时期地主土地所有制逐步摆脱国家法权的强力扭曲，土地自由买卖已冲破了汉唐间政治上的干预和社会传统的制约;:仁地兼并由非法到合法，由隐蔽到公开，以更大的势头向前发展着。均田制弛坏后，封建国家采取“兼并者不复追正，贫弱者不复田业”的政策，以庄田制经济为特点的大土地所有制得到普遍发展，并且延续到明清。两税法的实行，标志着均田制为庄田制所代替，这是地主土地所有制发展中又一转扳点。北宋建立之初，自耕农有所发展。但赵宋政权认为“富室连我汗陌，为国守财尔……兼并之财，乐于输纳，皆我之物”，因而采取“不抑兼并”的政策，土地买卖无任何限制。土地兼并较之前朝有过之而无不及，地主田庄迅速发展，土地迅速集中。北宋以来长期积累的土地兼并和集中的问题，经过元末农民大起义得到了调整和缓和。但明中叶后“毋许兼并”又变成一纸空文。土地兼并产生的流民问题，最终引发了明末农民大起义。清统治者鉴于明朝灭亡的教训，对官僚地主的特权加以限制，除了用暴力手段在华北大规模圈地外，更多的用经济手段通过买卖占有土地。 综上所述，中唐以降，“两税法既立，三代之制皆不复见”，这一变化，不但彻底结束了长达三百牟之久的均田制，而且标志封建地主土地所有制已摆脱“三代之制”田土的授受、买卖、转移、继承的法杖限制，以一种较为自由发展的形式进入新的里程。在“田制不立”、“不抑兼并”的新时期，地主阶级千方百计购置田产，形成了累千上万亩的大地主，实通绝了地主阶级独占夭下田土的愿望。在土地所有权转移方式上，几随着唐宋以来商品经济的发展，自由买卖渐成地权流动的主要方式。虽曹一度以圈占、