试论致害人不明的侵权垫付责任
——兼论抛掷物致害案的处理
王竹*董蕾**
致害人不明的侵权行为，有学者称为“表见型共同侵权行为”，系指共同行为人中不知孰为加害人的共同侵权行为1。广义的共同侵权行为特征是主体的复合型，行为的共同性和结果的单一性，其中行为的共同性是最本质最重要的特征2，侵权人是否明确并不影响共同侵权行为的构成。在用语上，“加害”相较于“致害”更强调主观性，而“致害行为”仅表明行为行为致害这一事实，更符合共同侵权行为的行为本质。本文用“致害性行为”指称具有一定致害可能，但并非一定致害的行为，与“致害行为”相区别。“致害性行为人”与学者所谓“不明共同侵权人”3同义。
一、致害人不明的侵权行为概述
罗马法上，如果一个房屋内有数人共同居住，他们须对该房屋内发生的倒泼和投掷行为负连带责任。如果一幢房屋是由数人分别居住的，则被害人仅能向倒泼和投掷部分的居住人起诉4。这种“倒泼和投掷责任之诉”对共同居住人的具体情形进行了区分，不仅仅是共同危险行为的鼻祖，也是其他致害人不明的侵权行为的源头。《日本民法典》第719条第1款与《德国民法典》第830条第1款规定类似，“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。”我国台湾地区民法典第185条第一款也规定“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。”我国民法学说一般认为这些立法例后半段的规定仅指共同危险行为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条也只涉及了共同危险行为。但日本判例与学说没有拘泥于共同危险行为，发展出共同侵权行为中的加害人不明和共同危险行为中的加害人不明两种类型的侵权责任，并将加害人不明的公共侵权行为与狭义的以及教唆与帮助型的共同侵权行为并列为三种共同侵权行为。“加害人不明的共同侵权行为，系指共同行为人之中不知何人为直
*作者系中国人民大学法学院2006级民商法学博士研究生。
**作者系全国人大内务司法委员会工作人员。
1参见张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）（下），中国政法大学2000年版，第922-923页。
2王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第505页。
3屈茂辉陈坚：《论加害人不确定的共同侵权行为》，《益阳师专学报》1995年第1期。
4参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第867页。
接加害人的情况”5。法国法上，如果可能引起事件的群体可以确定的话，基于公平的考虑，责令该群体中的所有人对受害人承担连带责任6。《埃塞俄比亚民法典》第2142条（未查明加害人）第1款规定:“如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令由可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。”美国侵权法著名的Michie诉Great Lakes Stell Division案中法官认为：对环境污染等公害案件，如果不能证明实际致害人，陪审团也没有足够的证据来确信损害的可分割性，那么被告应该承担连带责任（而不是不承担责任）7。
有学者认为，加害人不确定的共同侵权行为，是指两人以上共同实施某种可能致人损害的行为并业已造成他人合法民事权益受到损害，但又无法查明加害人是谁的一种特殊的共同侵权的行为8，这实际上是对共同危险行为的定义。也有观点认为，加害人不明的侵权责任是数人之中的某个特定的危险行为对他人造成损害，但不知是何人造成的实际损害，因此受害人的合法权益的损害责任处于无人承担的状态9。这种定义明确了该类侵权行为不同于共同危险行为的特点，但仍然未能跳出“危险行为”的思维框架。用共同危险行为替代其上位概念——致害人不明的侵权行为，容易忽略对其他类型致害人不明的侵权行为的研究，导致了“烟灰缸案”等案件的无谓争论，显示出我国共同侵权行为理论的一定缺陷。
我们认为，致害人不明的侵权行为，是指数个无主观性共同10的致害性行为只有一个实际致害，无法查明真正致害人的侵权行为。致害人不明的侵权行为与致害人明确的侵权行为相比，具有很强的相似性：存在损害事实，能够证明数个致害性行为中，有一个与损害事实之间的因果关系明确的实际致害行为11，且致害行为具有违法性。在一般侵权行为中，能够确定致害人主观上有过错。唯一特殊的是不能确定实际致害人。这和刑法上有证据证明罪犯杀害了受害人，但不知罪犯是何人的情况是类似的。主要的致害人不明的侵权行为类型包括共同危险行为、高空抛物致害、无意思联络的非共同致害和多主体公害案件等。大陆法系立法例对于共同危险行为大多准用共同侵权行为规则，由共同危险行为人承担连带责任；对于其他类型，成文法一般不涉及，司法实践中与英美法类似，采用个案衡平的方式进行处理，往往考虑各种相关因素，如社会预防、救济受害人等，甚至还考虑致害人与受害人的人数12，通过危险负担、经营风险负
5邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第112页。
6张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第105页。
7 [美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第233页。
8陈坚、屈茂辉：《论加害人不确定的共同侵权行为》，《益阳师专学报》1995年第1期。
9石瑷丹：《浅论加害人不明的侵权责任》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2005年第1期。
10否则构成共同侵权行为。
11为了简化思维，本文探讨的“致害人不明的侵权行为”仅限于多个致害性行为中一个行为造成单一损害事实的一般侵权行为，对于多个损害事实可以就单独损害事实类推适用相关规则，多个行为共同造成损害只是份额不明，构成共同侵权行为，不在本文探讨范围之内。
12 [美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第234页。
担、拟制集体侵权等规则，对受害人的损失进行全部或者部分补偿。随着我国市场经济的发展和城市化进程的加快，受制于民事诉讼的证据收集制度，在部分案件中查明致害人可能面临实际困难。考虑到致害人不明的侵权责任的特殊性和侵权行为法的补偿、惩罚和预防功能13，应该从理论上对这一特殊类型侵权行为的责任认定和损害赔偿规则进行研究，建立科学的具有普遍适用性的理论体系，并通过立法为司法实践公平合理的处理相关案件，救济受害人，避免连带无辜，预防和抑制类似案件，提供法律依据。
二、主要类型致害人不明的侵权行为
大陆法系国家，人们几乎已习惯于将那些没有纳入制定法的新类型案件、那些千奇百怪而又易引起争议的细节等等无法预见、难以避免、勉强处理又不无风险的一切问题，统统交由判例去解决14。在侵权行为法中，这种情形尤为突出。司法实践中的共同危险行为案、抛掷物致害案、无意思联络非共同致害和多主体公害案等致害人不明的侵权案件的处理规则也是从大量案例中总结出来的。
（一）对共同危险行为人承担连带责任基础之反思
学理上，包括非共同过失类型的广义共同危险行为人承担连带责任之统一基础并不清晰。我们首先从作为概念构成要素的“危险行为”和“共同”入手，阐释共同危险行为的真正内涵，再分析责任的连带基础。
1、共同危险行为的基本概念分析
（1）“危险行为”的含义。
“所谓危险行为，指数人的行为都有危及他人人身或财产的可能，这种危险可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断”15。这种危险性必须是现实存在的，不能仅是一种可能性或或然性16。共同危险行为中的“危险行为”与高度危险行为致害中的“危险行为”含义显然是不同的。高度危险行为致害的“危险”是即使尽到高度注意义务，采取安全保障措施，防止造成损害，但由于科学技术和其他方面的限制，不可能完全预防可能发
13参见杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第38-41页。
14姚辉：《法律:法官的还是法学家的》，载《法学前沿》第4辑，法律出版社2001年版，第28页。
15魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第708页。
16王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第340页。
生的危险17，如高压、高温、高空作业和核工业危险等。而共同危险行为中的危险，是只要尽到足够的注意义务就可以预防发生的一般危险，只是由于行为人的过失或者行为不当，导致这种本不应该面临的社会危险出现并造成损害。
（2）“共同”的含义。
学者一般认为“共同”是时空一致性问题，并藉此拟制危险行为之合一，其实不然。史尚宽先生认为：“数人需关与有为侵权行为之危险之行为（因其发展可导入直接引起损害之行为）”18并举例，同宿舍二人，其中一人因过失酿成火灾，另一人虽“同宿一室，不能谓其已关与危险行为”19王泽鉴教授认为，“此应就造成危害的时空关联加以判断”，同时也举例认为“森林因有人丢弃烟蒂引起火灾，不能认定当日登山的人，都是共同危险行为人”20从案例可以看出，仅凭时空的一致性，是无法强加“共同”给相关行为人的。史尚宽先生另有一精辟对比分析例子：行使于同一道路的汽车，其中一车伤人，不能认定为共同危险行为，但如果两车是超速竞赛就认为是共同危险行为，“盖两车俱已关与竞赛之危险行为也”21，即强调在公路上赛车是一种危险行为。可见，所谓“共同”，其真实含义是数人均参与某一“危险”活动，而某人的危险行为是否实际致害则不考虑。
（3）“共同危险行为”的含义。
共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险的行为，对造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况22。如上分析，共同危险行为不同于望文生义的“共同的危险的行为”和“共同危险的行为”，而应该是“共同的危险行为”。所谓“共同的危险的行为”，如橄榄球比赛，是行为人共同的参加一项危险的活动；所谓“共同危险的行为”，如毫不相识的数人分别的同种行为共同导致一危险并致害，均不同于“共同的危险行为”。共同危险行为有广义与狭义之分。狭义的共同危险行为，仅指基于共同过失的情形，广义的共同危险行为并无主观上要求，重视客观之危险性，“数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际损害”23。如邱聪智先生便认为无意思联络的情形也可能适用共同危险行为规则24，法国判
17参见杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第451页。
18史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第175页。
19史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第176页。
20王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第216页。
21史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第176页。
22杨立新：《试论共同危险行为》，《法学研究》1987年第5期。
23马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第1033页。
24邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第123页。
例也支持这种观点25。传统民法基于过错责任原则采“共同过失说”，能够解释主观上具有共同过失的危险活动致害问题，但无法对主观上分别为故意和过失或无通谋的故意造成的共同危险行为进行合理解释。正如学者所说，“恪守任何统一学说或要件的主张，都无异于削足适履”26。只有突破这种固有的“主观共同”思维框架，才能真正探求共同危险行为责任连带之本质。
2、危险责任主义视角下的共同危险行为
综上可知，共同危险行为的最根本特点是，致害性行为人是共同危险活动的参与人之一，而无所谓其是否实际致害。这一论断最好的例证是原联邦德国1960年的一个判例：两群孩子互掷石块相斗，其中一个孩子受伤。他对自己这群孩子中的一个提起了诉讼，尽管这群孩子中没有人向本群人掷石块。联邦最高法院认为，被告（这一群人）具有过失，并且被告的行为与损害的发生在时间和地点上吻合，对此案适用了《德国民法典》830条27。该判例对传统共同危险行为理论最大的挑战是，既然明知该小孩不是致害人，却要求他承担连带责任，不是对行为的惩罚，而是对主观上参与该危险行为的惩罚。“参与这种具有危险行为的本身，就表明他们具有疏于注意的过失”28。《欧洲侵权行为法基本原则》第9：101条“连带和单独的责任：受害人与多个侵权行为人的关系”：“（1）受害人遭受的全部或可明确区分的部分损害可以归因于两个或两个以上行为人时，行为人负连带责任。……” 29这里的“每一行为单独地都足以引起损害”（alone would have been sufficient to cause the damage）其实就是一种社会危险。梅仲协教授认为，“数人共同发生侵害他人之事实，而不能知其孰为加害之人者，亦应负连带责任（危险责任主义）”30所谓危险责任主义，是以特定的危险事实为归责事由的学说。我国台湾地区民法上的危险责任原则是一种无过错责任原则，是指持有或经营某特定具有危险的物品、设施或活动的之人，于该物品、设施或活动所具危险的实现，致侵害他人权益时，应就所生损害负赔偿责任31。现代侵权行为法的危险责任不限于无过错责任，还包括“推定过失的危险责任”32。考虑到过失推定在本质上仍然是过错责任，可以说，危险责任原则的适用范围与过错责任原则不是分立的，在一些特定情况下是有重迭的。部分共同危险行为在主观上可以推定共同过错，而部分共同危险行为则无共同过错可言，因此过错之共同不是共同危险行为的通性，而行为之不当危险才是共同危险行为的本质共性。
25张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第105页。
26王卫国：《过错责任原则》，中国法制出版社2000年版，第276页。
27王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第506页。
28杨立新：《试论共同危险行为》，《法学研究》1987年第5期。
29参见于敏（译）、毕小青（校）：《欧洲侵权行为法基本原则》，中国民商法律网。
30梅仲协：《民法要义》，中国政法大学1998年版，第198页。
31王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第16页。
32王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第23页。
从危险责任主义角度看，共同危险行为中的危险是一种社会可以避免的危险，因此承担不利益的范围不仅包括承担损害赔偿责任的实际致害人，还应该包括未实际致害的危险行为人，只有这样才能真正发挥侵权法的预防和抑制作用。可以说，在无法查明具体致害人的情况下，由所有的危险行为人承担连带责任，就是一种法律上对未实际致害的危险行为人强加的不利益。每个承担连带责任的共同危险行为人，除真正致害人之外，均是在为其参与共同危险行为——而非为其实际造成损害——承担的一种不利益，是基于危险行为本身的可责难性而承担的民事责任。正如耶林在说明过失责任时说的那样“不是因为有损害，而是因为有过失”，在共同危险行为中，不是因为有过失，而是因为危险行为具有可责难性，“使人负担损害赔偿”，“其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气（一般的浅显明白）”。
（二）对抛掷物致害案四大理论误区之破除
以重庆“烟灰缸案”为代表的高空抛掷物致害案近年来屡有发生。完全不对受害人进行救济，似乎有违社会常理。若“依法判决赔偿”，从笔者的涉猎范围来看，尚无能够完全让人信服的“赔偿理论”，否则就不会有人认为这种判决形成了株连的实际后果，会产生新的社会不公平，并导致邻里间的猜疑、人际关系的恶化甚至不良的社会风气。判决难以惩恶，可能诱发道德风险33。高空抛掷物致害实际上是一种致害人不明的侵权责任34，后文将进行深入分析并给出我们的结论，在此先破除关于该案的四大理论误区：
1、“共同危险行为”误区
该案不能类推适用共同危险行为理论来分析，最大的原因在于：要构成共同危险行为，要求数人必须都实施了具有危险性质的行为35。除非每个楼层的住户都将烟灰缸放到阳台上，并任由烟灰缸落下，或每个楼层的住户在同一时间均将同样之烟灰缸扔出，其中仅有一个烟灰缸致害，否则根本不具有任何相似性。
2、“建筑物致害”误区
建筑物致害实质是搁置物、悬挂物因脱离建筑物，受到地球引力的作用以自由落体的方式致害。建筑物致害制度的设计目的是预防和惩罚对本应基于建筑物而不可能落下的搁置物、悬
33参见李海涛：《对“加害人不明情形”类案件责任承担适用责任的探析》，《河南社会科学》2004年第1期。
34参见圣兵：《侵权人不明可否搞“株连”》，《法制日报》2002年3月2日。
35张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论——以责任承担为中心重塑共同侵权理论》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第18集），法律出版社2004年版，第149页-172页。
挂物，因缺乏安全管理而自由落体致害。“抛掷物”显然不是搁置物或悬挂物，其致害之本质原因是有过错的违法抛掷行为，而自由落体致害不过是表象而已，这不能否定其属于“行为”致人损害责任的性质36。质言之，致害的烟灰缸在本质上是与建筑物无关的，问题的关键在于致害人不明。对某种类型的事例非常理想的解决方案对其他类型就成了未必妥当的模式无法套用37。有学者建议适用建筑物责任，在本案中可能是有实际意义的，但却偏离了问题实质，不具有普遍适用价值。
3、“烟灰缸”误区
烟灰缸本身也不应是问题的焦点。习惯性思维容易促使我们将烟灰缸与高空抛物联系，而将花盆与搁置物联系，殊不知也有搁置的烟灰缸与抛出的花盆。巧合的是，就在“烟灰缸案”发生一年后，重庆又发生了一起致害人不明的“花盆案”38。可见，无论是坠落物还是抛掷物，无论是烟灰缸还是花盆或者其他东西致害，只要致害人不明，其实都会面临类似的困境。因此，必须跳出烟灰缸是抛掷物的定势思维，才能够看清其致害人不明的侵权责任的本质。
4、“可疑者”误区
重庆“烟灰缸案”判决书写到“……178233元，由王瑞才等22名有扔烟灰缸嫌疑的住户各赔偿8101、5元，……”39，这种“可疑者理论”显然是荒谬的，我们能够很容易进行归谬。某人在某场所被偷，无法找到真正的小偷，那么在场的人，包括保安，是否都是可疑人呢？某出租司机撞伤人后逃逸，受害人是否可以将全市当天出车的出租司机都作为被告起诉，凡是无法证明没有致害的人都要分担赔偿责任呢？这些谬论归纳起来就是：在致害人不明的侵权案件中，所有可疑者都得承担民事责任。如果这样的结论是成立的，我们将会陷入一桩桩莫名的官司之中，这显然与行为自由、责任自负的基础理念是相悖的40。罗马法上“倒泼和投掷责任之诉”的现实借鉴意义之一是，司法机关必须尽可能地缩小承担责任的主体的范围41，而不是扩大到所有的“可疑者”。
36麻锦亮：《抛掷物侵权责任——在价值与逻辑之间》，中国民商法律网。
37于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第258-259页。
38参见李海涛：《对“加害人不明情形”类案件责任承担适用责任的探析》，《河南社会科学》2004年第1期。
39管来智：《重庆“烟灰缸伤人”案评析》，《法学》2003第6期。
40麻锦亮：《抛掷物侵权责任——在价值与逻辑之间》，中国民商法律网。
41张俊岩：《抛掷物致人损害问题研究》，中国民商法律网。
（三）无意思联络的非共同致害案
所谓“无意思联络的非共同致害案”，是与“无意思联络的共同致害”相对的概念，指在同一时空环境下多个主体对同一主体发出同类侵害行为，但仅有一个侵害行为实际致害，且无法查明真正致害人的情况。例如素不相识的两人，并非进行同一危险行为，在同一时间以同样方法欲加害第三人，如掷石头，但第三人仅受到一次伤害。这种致害情形因其加害行为的复数性和致害行为的唯一性性，既不同于共同危险行为，也不同于无意思联络的共同致害，是一种独立的非共同致害。由于实际致害人不明，而多个主体或在主观上有过错，或在客观上行为具有违法性，从保护无辜受害人的基本思路出发，似应进行救济，但却无法可依。如仅依据公平原则进行救济，则可能出现救济不足的情况，并面临数个致害人基于何种理由，如何分担赔偿的理论难题，也亟待理论上之探讨。
（四）无意思联络多主体公害案件
无意思联络多主体公害案件，即事先无意思联络的多个主体造成公害的情形。公害与私害是相对而言的，传统民法的侵权行为法的损害仅指私害，公害在本质上也是侵权行为，但又与传统的侵权行为有所不同。公害法就是由民法的侵权法演变而来的一个特殊的法律部门。42英美法上，对他人可行使或可享受的权益造成妨碍的行为，如果只影响到个别人，并只侵害专属其所有的权益，就称为私害；如果其行为影响到３人以上并侵害其作为公众成员而享有的权益，就称为公害43。侵权行为法上的行为是指人类或人类团体受其意志支配，并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或不作为44。公害行为就是对公众和社会所造成危害的行为。无意思联络多主体公害案件往往无法查明实际致害人，因此也是一种致害人不明的侵权案件。
在著名的“辛德尔诉艾博特制药厂案”中，法官运用了市场份额原理进行了裁判，但判决理由认为中认定的“优越的经济地位”似乎在暗示相关企业如果面临破产或者受害人家庭负有，原告就不会得到受偿，因此市场份额理论也在美国也受到了一些批评45。德国法上对类似案件采用“统计性因果关系”规则，同样也存在“嫌疑责任”的争论46。1973年,水俣病、四日市哮喘病、骨疼病、阿贺野川水俣病“四大公害”案在法院胜诉，也采用推定因果关系理论47。笔者认
42参见谢怀轼：《外国民商法》，法律出版社2002年版，第46页。
43参见国家环保总局网站资料：https://www.doczj.com/doc/1215081005.html,/eic/649097801854091264/20040428/1049214.shtml。44杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第153页。
45王卫国：《过错责任原则》，中国法制出版社2000年版，第308页。
46迪特尔·梅迪库斯；《德国债法总论》，法律出版社2004年版，第450页。
47于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第263页。
为，之所以适用推定因果关系，由可能实际致害的厂商承担连带责任，是因为公害厂商的行为具有社会危害性，因此才不必查明实际致害人，这与共同危险行为的连带基础是类似的。
三、致害行为人不明的侵权责任基本理论
侵权法理论并非为解决所有损害如何寻求私权救济而设立，而是以被害人自己承担所生的损害为原则，仅于特殊理由时，始得向加害人侵权损害赔偿48。受害人的法律补偿制度具有体系性，包括侵权法的补偿、特殊法上规定和社会保障体系49，另外还包括商业保险。对于致害人不明的侵权行为导致的损害填补，更应该优先考虑特殊法上的规定、社会保障体系和商业保险。对于法律有明确规定的，如共同危险行为，依法进行处理；有社会保险和商业保险的情形，依据相关规定或者保险合同处理。如果能够补偿受害人，则无需进一步从侵权行为法角度探讨补偿之可能。
（一）传统归责原则的不适用
过错责任原则和过错推定原则的归责基础在于致害人的主观过错，而致害人不明将直接导致无过错人，该原则从根本上无法适用。若适用无过错责任原则拟制共同行为，也要求行为人在主观上或者客观上具有一定的关联性，这显然不是所有的致害人不明的侵权行为所具有的共同特点；因果关系之推定也显得毫无实际意义，因为推定的因果关系是致害性行为与损害结果之间的因果关系，而这无需推定可以直接证明，关键的致害人不明问题还是没有解决50。致害人不明的侵权责任，通过拟制过错、共同的行为和因果关系都过于牵强。有观点认为，加害人不明的侵权责任是一种公平责任51，笔者认为公平责任的适用，首先应该以实际致害人明确为前提，否则无所谓《民法通则》132条所规定的“当事人双方”中的致害人。由无法证明与损害有因果关系的致害性行为人承担民事责任，在一定程度上背离了“自己责任原则”，这就决定了这种规则必然是基于一种不同的传统侵权行为法责任基础的补充性规则。因此只能另辟蹊径，从公共政策考量和公平补偿受害人的考虑出发，由符合一定条件的致害性行为人承担民法上的不利益，补偿受害人。
（二）可责难性原则
我们认为，致害人不明的侵权责任，适用单独的可责难性原则，即在致害人不明确的侵权
48王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第11页。
49王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第25页。
50致害人不明的侵权行为在诉讼法上也存在被告是否适格的问题，笔者限于篇幅，将另行撰文讨论。
51周缘求：《加害人不明的侵权责任》，《法学》2003年第3期。
案件中，以致害性行为人的可责难性作为其承担民事责任的唯一事由。这里说的可责难性，包括主观上的可责难性和客观上的可责难性。主观上的可责难性，即过错，如共同危险行为人应该知道其行为具有危险性，而且这种危险性是不正当、不合理的52。也包括“过错推定”的情形，如专家责任。客观上可责难性包括以下几种：（1）刑事犯罪行为。刑事犯罪行为具有严重的危害社会性，因此在民法上具有可责难性。（2）民事违法行为。不构成犯罪，但构成民事违反的行为。如非共同过失的共同危险行为是“数人不法侵害他人权利”53，行为违法是一种客观的可责难性。（3）可能对他人造成损害的不作为。《美国侵权法重述（第二次）》第878条，如果二人或多人有共同责任，而怠于履行该责任，且构成侵权行为的，就因怠于履行责任而导致的全部伤害，每一人都必须承担责任。作为义务包括因法定义务、职责义务和在先行为产生的作为义务。（4）行为可能造成社会危险。德国法上，某人因不可归责的净化设备失灵而将有害的污水排入河流，或制药企业对于投入流通的要物造成的某些损害均需负责54。日本民法认为，“各人行为均有致他人的伤害的危险，为保护受害人，理应由抛石人共同负责”55。（5）危险设施的疏于管理责任。德国法认为，危险设施的持有人或经营人应当对其典型危险负责任56，判例认为道路共有人负有道路保持安全状态的义务，并对疏于此义务的所有者苛以连带责任57。法国判例认为，每个人均是物的管理人的情况，构成共同的管理人，适用《法国民法典》1384条第一款，实行责任推定58。（6）追求不正当利益的行为。行为本身不违反，但追求利益不正当，导致他人受损，也具有可责难性。无论是具有主观上或者客观上的可责难性，致害性行为人均负有对受害人的赔偿义务。
（三）无可责难方的补偿方式
以可责难性原则作为致害人不明的侵权责任的唯一归责原则，并不排除在无可责难方情形，根据政策考量由某些特定主体对受害人进行补偿，但需明确这并非侵权法上的赔偿责任，而是由法律补偿体系的其他分支提供的。例如有观点便认为，从建筑物所有权的归属和物业管理角度，在重庆“烟灰缸案”中找不到直接责任人的情况下，由物业管理单位承担相应赔偿责任，待找到烟灰缸的所有人后再予追偿更显公平59。这种处理方案也未尝不可，但仍然不具有普遍适用价值。
52魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第708页。
53杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第103页。
54迪特尔·梅迪库斯；《德国债法总论》，法律出版社2004年版，第266页。
55邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第112页。
56迪特尔·梅迪库斯；《德国债法总论》，法律出版社2004年版，第265页。
57王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第506页。
58张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第105页。
59圣兵：《侵权人不明可否搞“株连”》，《法制日报》2002年3月2日。
在一个高度发展了的国家，理想的境界是：任何损害都可以从国家或社会处获得救济60。有学者提出建议“应该加大政府责任”，“用政府出大部分比例的社会意外保险费来赔偿损害人，这样更公平合理一些。”并提出“社会意外保险费的合理分摊缴纳，部分可以通过高楼开发商缴纳高度危险保险费的方式征得”61的解决思路，值得立法机关考虑。法谚有云：“不幸事件只能落在被击中者头上”。在国家福利尚不能达到对任何损害都予以救济的层次时，原则上，公民须自负所受的损害，除非他人具有可归责性，从而应赔偿受害人的损害，实现损害的移转62。《民法典（草案）》第八编“侵权责任法”第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”显然是不合适的。因此无论如何都不可能由无可责难性的，根本未发出致害性行为的无辜者承担任何责任，哪怕是所谓的公平责任。应该转换思路，改由受害人自担风险，通过事前的意外伤害保险或事后的社会救助等途径获得补偿63。
（四）损害分担规则
1、可责难性相抵规则
受害人的主观过错或者行为危险性同样具有可责难性，因此还存在可责难性相抵问题，在受害人具有可责难性的情形，可以适当减轻致害行为人承担的责任。
2、“证据悖论”与对外垫付责任
传统共同危险行为的连带责任设计存在“证据悖论”，即在共同危险行为的证据理论中，证据越充足，真相越明确，法律对受害人的保护越弱。证据相对不足的情形，由于无法查明实际致害人，受害人能够请求所有共同危险行为人承担连带责任，完全受偿的可能性较大；而在证据相对充足，能够查明实际致害人的情形，受害人反而面临实际致害人无赔偿能力的风险。而这种“证据悖论”不符合共同危险行为理论的制度设计目的，将导致危险行为人而非因主观原因“未能得逞”，反而得以逃脱法律的制裁，会造成一种对参与共同危险活动的纵容，甚至会引发致害赌博。致害人不明的侵权责任设计上，应以共同危险行为之连带责任制度为基础，增加对其他非实际致害行为人之惩罚机制，实行垫付责任：如果能够确定具体侵害人，由具体侵害人负责。如果不能查明具体侵权人，依据可责难性原则，由可责难性行为人承担垫付责任。若
60麻锦亮：《抛掷物侵权责任——在价值与逻辑之间》，中国民商法律网。
61杨遂全：《中国之路与中国民法典》，法律出版社2005年版，第391-392页。
62麻锦亮：《抛掷物侵权责任——在价值与逻辑之间》，中国民商法律网。
63参见李海涛：《对“加害人不明情形”类案件责任承担适用责任的探析》，《河南社会科学》2004年第1期。
实际加害人无力赔偿或者逃逸，视为致害人不明，也由可责难性行为人承担垫付责任。这种对“致害人明确”的证据的“漠视态度”，是从可责难性原则的本旨出发所作的一种制度扩张。垫付人同时享有对实际致害人进行追偿的权利，承担不能追偿的不利益。垫付责任可以较好的解决“证据悖论”问题，根据实际情况的不同，分为连带垫付、单一垫付和补充垫付三种责任形态。
（1）连带垫付责任
一般情形下，由具有可责难性的数个致害性行为人承担连带垫付责任。连带垫付责任具有以下特点：
责任的拟制性。“免除受害人的举证责任，而对其提供优厚保护”64，“其规范目的在于处理因果关系难以认定的困境”65。“共同危险行为人并非确为加害人，其负损害赔偿责任，系法律拟制所致”66。
可责难事由的实质关联性。“有共同违法行为或者共同危险行为，即具有客观上的关联共同”67。可责难性事由的实质关联性，主要包括：（1）共同的客观可责难性，例如法国1955年“猎人案判决”便认定两个猎人“在执行他们的共同狩猎计划”68。（2）共同的主观可责难性，如无意思联络的非共同致害等。（3）分别具有主观和客观可责难性，并具有时空一致性，如一人基于危险行为，另一人基于主观恶性的致害人不明的侵权案件。（4）资本关系上的特殊关系。尽管不同的法人在法律上拥有独立人格，但资本上的特殊关系，也可以作为一种关联性考虑，如在“四日市哮喘案”中有三个公司都属于三菱公司的情况69。（5）追求共同的不当利益。尽管不当利益的追求没有意思联络，但仍然可以认为是一种关联性。（6）身份上的联系，如数个致害人为夫妻关系或同一家庭成员，在致害人不明的情形，也可以认定为具有关联性。（7）无意思联络的多主体公害事件。拉伦茨认为，两个工业企业各自排放大量有害物质，任何一个排放者都不得因自己停止排放并不会使损害归于消灭而不承担责任，这是一种例外负责任的情况，即共同的因果关系70。需要指出的是，“烟灰缸案”中的住户与真正行为人的所谓“关联性”是非实质性的，仅在于他们与该行为人住在同一栋楼的同一侧，既不具有侵权行为法上的可责难性，也不具有关联性，自然也谈不上承担连带垫付责任了。
64张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）（下），中国政法大学2000年版，第923页。
65王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第216页。
66邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第123页。
67张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）（下），中国政法大学2000年版，第923页。
68张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第105页。
69于敏：《日本侵权行为法》法律出版社1998年版，第274页。
70转引自迪特尔·梅迪库斯；《德国债法总论》，法律出版社2004年版，第449页。
责任的连带性。基于可责难事由的关联性，由受害人选择一个或者多个垫付人，并请求相应的垫付金额，但总额不能超过损害额。
（2）单一垫付责任
在特殊情况下，实行单一垫付责任：
流动性较大的经营性场所。罗马法就有从旅馆内向公共道路上倾泼流质物或投掷固体物的行为由旅馆的业主承担责任，而不是由旅客负责的特殊规定。业主向被害人赔偿后，有权向行为人诉追。罗马法上的考虑是，因为旅客是流动的，由业主负责更有利于受害人获得赔偿71。我们认为，这种让旅馆承担垫付责任的方式更具有效率性，值得借鉴，但其正当性还同时来源于经营性场所的利益风险负担原则。对于发生致害人不明侵权行为的流动性较大的经营性场所，可以适用单一垫付责任，由经营性场所所有人或者管理人先行赔付，然后对实际致害人人进行追偿。
泛行业责任。美国佛罗里达州1972年的“霍尔诉内莫士股份有限公司案”，由于被告按照泛行业安全标准生产的雷管欠缺安全性而致人损害，法官认定雷管制造商的联合同业公会负有共同的安全职责和协作关系，判决整个雷管制造行业来承担责任72。我国许多行业的生产标准是由国务院部委制定的，是否适用泛行业责任，还有待探讨。
存在整栋建筑物所有人的情形。实践中部分抛掷物责任可以根据建筑物责任规则解决，对此上文已有论述。
（3）补充垫付责任
在致害人明确但无赔偿能力或者逃逸的情形，视为致害人不明，由其他致害性行为人承担补充垫付责任。
3、对内分担规则和特殊追偿限制
在致害性行为人之间，综合考虑各行为人发出的致害性行为的数量、强度、致害可能性确定可责难性比例，按照比例进行分担。如无法确定可责难性比例，则推定为相等，平均分摊。对于公害案件，可以按照“拟制集体侵权”的方式，按照市场份额责任73或者概率原则，进行分担。由于不是以行为实际致害，而是以致害性行为具有可责难性为归责基础，所以应适用特殊
71参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第867页。
72王卫国：《过错责任原则》，中国法制出版社2000年版，第306页。
73参见王卫国：《过错责任原则》，中国法制出版社2000年版，第307页。
追偿限制：垫付人不得向能够排除因果关系的致害性行为人进行追偿。这是因为垫付责任的本质是为真正致害人临时垫付，追偿的目的是公平分担。能够确认某行为人未实际致害，再行追偿，平添混乱。若垫付人自身从因果关系上可以排除致害可能，则全额向其他致害性行为人追偿。这种特殊的追偿规则同时解决了学界争论已久的共同危险行为的免责事由问题，即共同危险行为人不因证明自己的行为造成实际损害而免除连带垫付责任，还必须要证明谁是真正的行为人74，但可以因此免除内部分担份额。
4、原告的举证责任
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第七项规定“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。行为人参与危险行为仍然是原告需要证明的事实，对其他致害人不明的侵权案件受害人也负有类似的举证责任，需要证明的事实如下：（1）存在损害结果，即合法权益受到不法损害。（2）数个被告的行为具有致害性。以共同危险行为为例，“共同危险行为都有可能造成损害的发生”75。“惟虽不能确知何人之行为造成该损害之结果，而个人之行为均有可能”76。数个致害性行为必须是与实际致害行为同类的致害性行为。（3）数个致害性行为具有时空一致性。致害性行为必须在时间和地点上具有时间和地点上具有统一性或关联性77，这种时空一致性不必严格要求完全一致。（4）致害性行为之一导致了损害结果，但无法确定实际致害行为。数个致害性行为之一导致了损害结果的发生，在共同危险行为中表述为“行为的危险性是致人损坏的原因”78。（5）致害性行为人具有可责难性。致害性行为在主观上或者客观上具有可责难性，因此才应当依据可责难性原则承担连带垫付义务，并获得对真正致害人的追偿权作为平衡。
5、被告的免责事由
被告的免责事由主要包括：（1）不可抗力和意外事件。（2）行为不具有致害性。例如有人的行为不能发生此项损害的结果，则此人的行为非危险行为79，自然免责。（3）损害或者损害的扩大完全可归责于受害人，如受害人自己将石头掷向墙壁反弹受害的情形。（4）致害性行为与损害事实不具有时间上的一致性。如著名的“辛德尔诉艾博特制药厂案”中十一家被告厂商中74王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版。
75魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第708页。
76钱国成：《共同侵权行为与特殊侵权行为》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第61页
77黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第167页。
78王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第340页。
79钱国成：《共同侵权行为与特殊侵权行为》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第61页。
的一家就，就是因为证明自己是在致损原因发生之后才从事这种药品的生产，而得以免除责任的。
侵权责任法案例分析 案情：2005年7月21日8时04分，被告谢晋金驾驶闽F08772号中型货车超速行驶至山长线20KM+500M处，遇相对方向由被告简国兴驾驶的闽EY6222号中型客车行驶时未靠右侧行驶，致两车于路右偏左发生碰刮，造成两车受损，乘客即原告邱雪美受伤住院治疗。该事故经警察部门责任认定：被告谢晋金、简国兴分别应负本次事故的主、次要责任，乘客即原告邱雪美免负本次事故的责任。另查明，被告谢晋金受雇于被告庄文成，被告简国兴受雇于被告肖清焕。原告邱雪美要求四被告连带赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费、营养费共计12300.2元。 本案在审理过程中经福建省南靖县法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、原告邱雪美同意被告谢晋金、庄文成于2006年4月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴等6438.6元；二、原告邱雪美同意被告简国兴、肖清焕于2006年2月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费等2759.4元； 三、被告谢晋金、庄文成与被告简国兴、肖清焕互负连带赔偿责任。四、原告放弃其余诉讼请求。法院对上述协议进行审查，认为不违反法律规定，给予以确认。 评析：本案案情并不复杂，却涉及旅客运输合同、雇佣、无共同故意的侵权等诸多的法律关系。要正确处理本案，就要准确理解与把握原告基于旅客运输合同违约之诉与侵权之诉的选择、两个雇主与其雇员对外的连带责任、无意思联络的共同侵权人承担连带赔偿责任、连带责任人内部份额与外部责任的关系等法律知识，但首当其冲要了解本案原告的诉讼请求是何种之诉。 本案是以旅客运输合同为基础法律关系，产生的一般侵权责任与违约责任两种民事责任的竞合。所谓旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的，承运人将旅客及其行李包裹按约定的时间运送到目的地，旅客支付票款的协议。依我国《合同法》第二百九十三条规定，身为乘客向承运人购买车票，并当即乘坐承运人的客车，自此旅客运输合同成立并生效。承运人的主要义务是将旅客按车票约定的时间、路程、方式将旅客安全地运达约定的目的地，即应保证旅客在旅行途中的人身安全。根据《合同法》第三百零二条规定，可知承运人对旅客的伤亡承担责任是无过错责任原则的，如果承运人无法举证证明伤亡是由于旅客自身健康或故意、重大过失造成的，承运人应当运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。本案中，原告邱雪美是乘客，被告肖清焕是承运人，被告简国兴是肖清焕雇请的司机，是执行职务行为而已，故原告邱雪美与被告肖清焕之间构成旅客运输合同关系。但承运人雇请的司机被告简国兴在运输过程中由于未注意来车，与相对方向的被告谢晋金驾驶的车避车不当，致乘客受伤。承运人已违反旅客运输合同约定的应安全送达这一义务，已构成违约，乘客可以依法提起违约责任之诉，追诉承运人的违约责任。 基于直接违反了合同法规定的违约原因，也违反了侵权行为法的规定，侵害了他人的法定民事权益，构成了侵权行为，也应承担侵权责任。由于同一行为，产生了既违反合同法的有关规定，符合了违约责任的构成要件，又违反了侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，产生了违约的民事责任与侵权民事责任的竞合。依《合同法》第一百二十二条规定，受损害方可依《合同法》请求违法
人身损害赔偿司法解释讲座 杨立新 今天，我把人身损害赔偿司法解释的主要内容给大家介绍一下。因为时间比较紧，只有一个上午的时间，在此就只能作比较简要的介绍。 一、关于人身损害赔偿司法解释的结构 先说人身损害赔偿司法解释的结构。人身损害赔偿司法解释可以分为四个部分： 第一部分是从第1条到第5条。规定的是关于侵权行为法的总则问题，涉及到侵权法律关系及其主体问题，过失相抵问题，以及共同侵权行为、共同危险行为和连带责任问题。 第二部分是从第6条到第16条。这11个条文规定的是新类型的侵权行为，都是以前法律和司法解释从来没有规定的问题。从《民法通则》实施以来在司法实践当中经常遇到许多新的侵权行为类型，这些新类型的侵权行为经过总结就形成了现在的11个条文。特别重要的像第6条违反安全保障义务的侵权责任规定，对违反安全保障义务的侵权行为作了非常明确、非常好的规定；像第7条是关于学生伤害事故赔偿的规定，也是最新做出的详细规定；从第8条到第9条到第10条，这三个条文规定的是法人的侵权责任、雇主责任还有定作人指示过失责任等。这些都是现实中非常需要规范的侵权行为制度，所以我说人身损害赔偿司法解释36个条文的精华就在这一部分。这一部分对新类型的侵权行为大概规定了九种特别重要的侵害人身的侵权行为类型。 第三部分规定的是人身损害赔偿的具体规则。其中第17条、18条讲的是一般的赔偿项目范畴，从第19条以后讲的是每一项赔偿的具体计算方法及计算规则。从30条以后规定了人身损害赔偿的具体方法。这部分对实践操作最具有操作意义。 最后一个部分是第四部分即第36条。规定了该司法解释的效力范围，从2004年5月1日开始实施，是关于人身损害赔偿司法解释的时间效力的规定。 二、人身损害赔偿司法解释规定的侵权行为法总则方面的问题 该司法解释的第一个部分规定的是总则方面的问题，大概规定了这么几个方面的问题： （一）关于侵权法律关系的主体即赔偿权利人和赔偿义务人的问题 该司法解释第一条规定的是侵权法律关系的问题，集中规定的是人身损害赔偿的范围和侵权法律关系主体，即赔偿权利人和赔偿义务人。 关于赔偿权利人，是司法解释规定的第一条第二款，即“本条所称的赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身侵害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属”。这里面讲了赔偿权利人的范畴问题。 关于赔偿权利人，我想稍微增加两个在条文当中没有讲到的问题。一种是依法由受害
《侵权责任法》相关案例分析【例1】甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死（2008年司法考试试卷二第7题）。①甲、乙以默示的方式达成杀人的共同故意。②甲以作为方式，乙以不作为方式（母亲对儿子具有救助的义务），基于共同故意实施了杀人，在刑法上构成共同杀人罪，在民法上构成共同故意侵权。 【例2】甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。①丙只须证明甲、乙共谋伤害自己，自己挨的那一刀究竟是甲还是乙造成的，则无举证责任。②不仅如此，甲即便证明此刀伤是乙造成的，也不能免除自己的连带责任。③共同故意使加害人的行为结合为一个整体，各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任，受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有因果关系，某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无事实上的因果关系而免责。 【例3】甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙到学校将丁的儿子打成重伤。①甲、乙、丙须对丁的人身伤害、丁的房屋损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。②共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”，只要求损害具有“统一性”，统一于共同故意既可。 【例4】甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼，甲虽未到现场，或者甲对乙、丙表示退出，若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用，则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值，仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。①共谋后，仅仅未实施分配给自己的任务，
仍为共同侵权人。②甲事前的共谋对丁的损害仍具“心理上的因果关系”（近期刑法学上的概念）。 【例5】（共抬重物登高案）个体户甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。①甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。②须注意：若甲、乙是同一公司的员工，则加害人就只有一个人（公司），就不是共同侵权了。 【例6】（相约飚车案）甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时300公里。前方出现一出租车时，甲驾车成功闪避，乙因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车车毁人伤。①甲、乙对损害有共同过失，构成共同侵权。②甲的行为与损害间虽无物理上的因果关系，但有法律上的因果关系。 【例7】（会诊案）患者甲在乙医院住院治疗，乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲实施手术，切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。“甲医院”和“乙医院”有共同过失，构成共同侵权。 【例8】甲（20岁）对乙（12岁）说：“你用石头砸丙养的狗，看它有何反应！”乙见自己的父亲闻言未置可否，就捡起石头砸狗，狗挣脱铁链将丁咬伤，花去医药费3万元。对此，下列表述正确的有哪些？ A. 丁有权请求甲赔偿3万元 B. 丁有权请求乙的监护人赔偿3万元
民法典侵权行为编若干思考 杨立新 主持人：姚海放（中国人民大学经济法硕士研究生） 主持人：各位同学，今天我们非常荣幸地邀请到杨立新老师为大家做《民法典侵权行为编若干思考》的讲座。杨老师是我国侵权行为法领域的专家，大家可以抓住这个机会向杨老师请教一些问题。下面先请杨老师为我们做精彩的讲演。 杨立新老师：谢谢各位。我想我今天做的这个题目——“若干思考”，其实主要思考体例和基本内容问题，不是把所有问题都思考了。 各位也知道最近立法机关把民法典制定纳入正式日程，也委托中国人民大学民商法基地起草侵权行为法的专家建议稿，我们正着手做这项工作。这就涉及到侵权行为法要设计成什么样，这是从体例和内容上是要最先考虑的问题。就这个问题我也研究了很长时间，我们在一起也交换了意见，前一段我也提出来了一种意见。在我们的民商法博士的前沿课上讨论了一次，很多同学提出了很好的意见，我又进行了重新整理，提出一个新的想法。我想把这个想法给大家介绍一下，然后再和大家讨论一下。 我想今天就分成两部分来说。第一部分就是制定民法典侵权行为法编的总体思路，这是一个问题。分为三个问题： 第一个就是侵权行为法在民法典中的地位问题。我想在制定民法典侵权行为法时可以参照的立法例有两种思路。一种思路是大陆法系民法典的体例，第二种就是英美法系非法典化的部门民法体系。这两种都可以考虑。第一种大陆法系各国在制定民法典时都是把侵权行为法做为债法的内容来考虑的。基本做法是将侵权行为法放在债法之中，作为债的组成部分。这种做法如《法国民法典》，将侵权行为法放在单独一编，但是标题是“非经约定而发生的债”，还是讲债的问题。到《德国民法典》，将侵权行为法放到债法的第七章——各个债的关系中，作为最后的一种，也是说它是一种债的关系。《日本民法典》突出侵权行为之债，将其和契约之债、不当得利之债、无因管理之债并列起来。这些做法的基本立意是一个：将侵权行为所产生的法律关系和合同所产生的法律关系做同等的看待。在这一点上，我国台湾民法做得更极端，将侵权行为法作为债的发生原因来规定。这是大陆法系的做法，都将因侵权行为所产生的法律关系和因合同所产生的法律关系的本质看成是相同的，都属于债权法，称为侵权行为之债。它们之间的区别是合同是约定之债，侵权行为是法定之债。在其他方面，都属于相对权，所以将侵权行为法放到债法之中基本上是这样一种思路。 那么，英美法系的基本特点是非法典化的判例法，没有成文的民法典。但是法律也有基本体系——部门民法，侵权行为是一个相对独立的部门，与财产法、合同法是同等的地位，而不是像大陆法系国家一样，将侵权行为作为债法的一个部分。英美法中也没有债法总论的概念。因此，他们不考虑侵权行为法和债法的协调问题。也没有必要与合同法之间的共同之处进行平衡，这样侵权行为法就有一个相对独立的地位。 英美法系和大陆法系的侵权行为法，尽管体例不同，但是对相似的侵权行为有相似的判决结果，这是一个共同的。如在大陆法系中有共同危险行为，在英美法系中也有类似的做法，大家很熟悉的一个案例就是辛德尔诉哈伯特化工厂的那个案件。辛的母亲在怀孕的时候吃了
1.石某在王某的摩托车店里购买了一辆摩托车，该车的生产商为某摩托车公司。两个月后，石某在一次正常驾驶时突然发生翻车事故，受伤严重，经治疗花去医疗费3万多元。后经鉴定，事故原因为石某所驾驶的摩托车车轮材料不正常疏松所致。石某的经济损失应该由谁负责呢？ 分析：《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。第四十三条又规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。 此产品责任纠纷属于特殊的侵权，适用无过错责任原则。只要受害人能够证明产品具有缺陷，即可构成侵权责任，受害人是不必证明产品制造者或者销售者的过错，这种责任方式有利于保护受害人的权利。受害人可以起诉制造者，也可以起诉销售者。本案中的摩托车车轮材料不正常疏松应为产品缺陷，因此本案属于产品责任纠纷，无须石某证明王某和摩托车公司有过错，只需证明有购买摩托车的事实、损害结果和产品质量与损害结果有因果关系即可。因生产者和销售者没有法定免责的情形，因此应依法承担赔偿责
任。如果产品缺陷是生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；如果产品缺陷是因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 2.一天夜晚，钟某在回家途中看见曹某纠缠女青年孟某，于是上前劝阻，却遭到曹某的殴打，下腹还被曹某随身携带的尖刀捅伤。钟某为此支付了医疗费1.14万元。案发后，曹某支付了赔偿费1.05万元，刑事附带民事诉讼又判决曹某赔偿钟某医药费等费用 3.26万元（已执行）。其后，钟某觉得自己受伤是因为见义勇为所致，受益人也就是孟某应该给予适当的补偿，于是向法院提起民事诉讼，请求判令孟某赔偿2万元。法院是否支持钟某的诉讼请求呢？ 分析：对于钟某的诉讼请求，法院不予支持。 钟某在他人的合法权益遭到侵犯时挺身而出，使自己的身体受到伤害是事实，依照《侵权责任法》第二十三条的规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”也就是说，受益人对受害人给予
中国侵权责任法立法的前景和需要解决的问题 杨立新 2006年7月5日上午,杨立新教授接受了美国耶鲁大学中国法研究中心研究员Tom Kellogg、研究人员彭亚楠的访问。他们的访问目的，是因为我国人大常委会法工委已经邀请他们访问中国，并就中国的侵权责任法的立法问题，征询他们的意见。为了向中国立法机关提供更好的咨询意见，他们要了解中国侵权责任法立法需要解决的基本问题，以及中国侵权行为法研究的一般情况。杨立新教授向美国同行详细介绍了中国现行的法律法规、司法解释对侵权行为的相关规定，这些规定的制订和修改过程，现行规定的优缺点，以及对近期将提交全国人大常委会审议的侵权责任法草案的评价和意见。 作为这次会谈的背景，下面是耶鲁大学中国法研究中心主任葛维宝教授给杨立新教授的信：“我此次给您写信，是要询问您是否能够在侵权法方面给予我们以某些帮助。就像您所知道的，我们已经接受贵国人大法工委邀请，与他们一道共同研究起草中国新的侵权行为法，我们已经和该委员会在过去的几年里做了些准备工作。作为合作工作的一个高峰，我们耶鲁中国法研究中心将会派一个美国侵权法的高级专家小组去北京，与人大法工委的领导和工作人员做为期两天的密集型专家研讨。考虑到您非凡的侵权行为法造诣，在同人大法工委研讨之前如果能够同您进行会谈，了解您在侵权行为法起草过程中对起草者仍然面对的重大问题的深刻洞见，对于我们而言将会有巨大的帮助。就像所有我们的合作一样，我们在研讨会之前竭尽全力组织我们的美方专家，以便他们能够在讨论期间进行最充分的交流。这就要求我们自己对中国方面有最充分的了解，包括将要在中国进行的有关侵权法的研讨。”“我们已经获得法工委的极大帮助，我们已经对中国法的相关材料进行了充分的研究。但是，在中国除了您没有其他人能够帮助我们更充分、更准确的理解目前侵权法起草过程中仍然十分重要的问题。”“由于我不在北京，所以我想知道您是否愿意和我们耶鲁中国法研究中心在北京的两个研究人员——Jeffrey Prescott（我不确定您是否记得他参加上次会议）和Tom Kellogg（非常杰出的哈佛大学法学院毕业生，今年一月开始在耶鲁中国法研究中心工作）进行一次非正式的会谈。我知道您非常忙，但是如您能够挤出时间和他们进行会谈，我将对您表示非常感谢！”“由于同法工委的研讨会在七月中旬召开，所以我们目前正在紧张地进行着准备工作。如果您能够同我们的研究人员在下周某个时间进行会谈的话，那将令我们感到非常愉快！请通知我您是否认为上述计划是可行的。我将会告诉Jeffrey Prescott在这个邮件后和您进行电话联系，以确定您是否能够有时间进行会谈。非常感谢您对此事予以考虑并提供您所能提供的帮助！” 会谈纪要如下： Tom Kellogg：中国的全国人大常委会法工委已经邀请耶鲁大学中国法律研究中心的一些美国侵权行为法专家于今年7月底来北京，围绕《中国侵权责任法（草案）》制定, 向全国人大法工委提出咨询意见。我们中心曾经做过一些与侵权法相关的主题研究，如诽谤法等的研讨项目，但对侵权行为法本身的全面讨论，特别是向中国立法机关提供咨询意见，这还是第一次。为了作好准备，想就一些相关问题向您请教。 首先，您能否介绍一下中国侵权责任法制订、改革的历程？2002年12月讨论的全国人
侵权责任法案例分析 【原告陈述】 原告诉称，A在被告B、C、D合伙组建的建筑施工队中劳动，为被告E修建个体泡沫碱厂厂房。B、C、D答应给A的日工资为30元。E作为建设工程的发包人，没有建设手续、对工程没有进行科学的设计，在技术上和管理上存在不当。B、C、D作为建设工程的承包人和雇主，在不具备资质及施工技术条件下盲目承包工程，在施工过程中没有做好安全防范措施，导致发生建筑工程事故，致受害人受伤。在送往东营市河口区中医院救治过程中，作为医疗机构的被告，在治疗过程中对受害人的救治严重不负责任，治疗措施不力，贻误了诊断和治疗时机，导致受害人不幸死亡。作为受害人的直系亲属，请求被告E、B、C、D以及东营市河口区中医院赔偿在救治、丧葬受害人过程中产生的一切费用及亲属日后的生活费，合计人民币264170.03元。 【被告陈述】 被告E辩称，其与受害人A之间既不存在合同关系，也不构成侵权责任。且其在签订建筑工程承包合同时，曾与承包人B口头约定，施工过程中的任何伤亡事故由施工方自负，所以其不应承担责任，请求法院判处承包人B、C、D 及东营市河口区中医院承担全部责任。 被告B、C、D辩称，工程实行的是包工不包料，在施工中发包人E不仅是建设方，也是整个工程建设的直接领导者。施工中没有周密的计划，有很大的随意性，这与墙体的不牢固有很大关系，所以发包人E也要承担相应的责任。A受伤后，东营市河口区中医院的治疗严重不负责任，应当属于一级医疗事故，其对受害人的死亡应承担主要责任。 【法院调查】 一审法院查明：2000年2月底，被告B、C、D合伙组建了一支建筑施工队，
并承包了被告E的个体泡沫碱厂厂房修建工程。双方口头约定建筑所用一切材料由E供应，施工队负责包清工。三合伙人雇佣了A等十一位泥瓦工进行施工。3月5日上午9时30分左右，正在砌高的墙体突然向北侧倒塌，导致A头部伤势较重，被送往东营市河口区中医院抢救。下午5时10分左右因出现垂危状态，遂送往胜利石油管理局河口医院继续抢救。3月10日23时，A死亡。其间，受害人家属申请了医疗事故鉴定。2001年7月4日，东营市河口区医疗事故技术鉴定委员会作出东河医鉴定(2001)第6号鉴定书，认定为“二级乙等技术事故”。东营市河口区中医院不服申请重新鉴定。东营市医疗事故技术鉴定委员会于2001年8月29日作出东医鉴定(2001)第013号鉴定书，结论为“二级乙等责任事故”。 【法院认定】 一审法院认定：B、C、D自行组建工程队伍，在不具备资质及施工技术条件下盲目承包工程，施工过程中安全防范措施不当，造成人员伤亡，应负有一定的责任；受害人A身为技工，在已预见到有墙体倾斜倒塌危险时未尽充分注意义务，避险不及以致受伤，本身亦负有一定责任；E作为建设方，没有建设手续、没有进行科学的设计，在技术上和管理上的不当也是引发安全事故的原因。经过两级医疗事故鉴定，均认定东营市河口区中医院在对A诊疗过程中，治疗措施不力，对A的死亡负有主要责任。最终，法院作出一审判决，按照责任从大到小判定东营市河口区中医院，B、C、D，E及受害人分别承担相应的责任。二审法院认定：赞同一审法院对于事故责任的认定及对损害赔偿数额的分配。对于上诉人提出的上述理由，二审法院认为，上诉人E与施工方关于责任的约定，不能妨碍受害人基于过错提出的侵权赔偿主张。最终二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 二 【请求权基础】 根据法院的上述认定，以及法院援引的《中华人民共和国民法通则》第一百
文章编号：1674－5205（2013）03- 0147-（006）收稿日期：2013－01－03 作者简介：杨立新（1952—），男，山东蓬莱人，中国人民大学民 商事法律科学研究中心研究员，法学院教授，博士生导师。 侵害公民个人电子信息的侵权行为及其责任 杨立新 (中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京100872) 〔摘 要〕全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》规定了保护网络信息安全，制裁侵害公民个人 电子信息侵权行为的原则，对于侵害公民个人电子信息“侵害他人民事权益的，依法承担侵权责任”。这种侵权行为是一般侵权行为，《决定》列举的侵害公民个人电子信息的不同表现形式，应当根据《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，确定构成要件、举证责任以及相应的责任承担方式。 〔关键词〕决定；公民个人电子信息；侵权行为；侵权责任；一般侵权行为 Abstract ：Decision of Strengthening Network Information Protection by the Standing Committee of National People＇s Congress prescribes the principles of protecting network information and punishing tortious conduct of infringing individual electronic information．When the above －mentioned situation happens ，tort liability shall be borne in accordance with the relevant laws．The said tortious conduct is a general tort．Different forms of infringing individual electronic information lis-ted in the Decision ，their constituent elements ，burden of proof and means of bearing tort liability should be determined in accordance with the fault liability principle in Para．1of Art．6of Tort Liability Law ． Key Words ：Decision of Strengthening Network Information Protection ；individual electronic information ；tortious con-duct ；tort liability ；general tort 中图分类号：DF0－052 文献标识码：A 2012年12月28日，第11届全国人大常委会第 30次会议通过了《关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》），于当天公布，立即生效施行。《决定》关于加强保护网络信息，特别是关于制裁侵害公民个人电子信息的侵权行为的规定，具有重要意义，需要进行解读和深入研究，以便更好地制裁侵权行为，保护好个人信息和隐私权。 一、确定加强网络信息保护制裁侵权行为的原则《决定》第1条开宗明义，规定了保护网络信息安全、制裁侵害公民个人电子信息侵权行为的一般原则， 即“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”。《决定》确立这一原则是十分重要的。在实践中落实这一原则，保护公民个人电 子信息，制裁侵权行为，应当着重把握以下几个要点： 第一，《决定》的立法宗旨是保护公民个人身份 信息和个人隐私信息，同时也要强调保护公民的表达 自由，不能因为强调保护个人信息和隐私权而对公民的表达自由进行非法限制。对此， 最明确的界限是《宪法》第51条规定，即公民在行使自由和权利的时 候， 不得侵犯他人的自由和权利。凡是没有侵害他人自由和权利的行为，就是合法的行为，就在保护之列。违反这一规定的行为，才是应当制裁的违法行为。例 如，在网络上揭露“表哥”、“表叔”等腐败分子的罪行，并且最后通过司法程序将其绳之以法，不属于侵害个人信息的侵权行为，而属于表达自由、促进廉政 建设的正当行为，应当予以鼓励。为了社会公共利益的目的，在网络以及任何场合对违法犯罪行为进行揭露，或者以其他方法表达自己的意见，都不属于侵权行为，都应当受到法律的鼓励。 第二，应当加强对侵害公民个人电子信息侵权行为制裁的力度。近年来，社会生活中之所以侵害公民个人电子信息的行为十分猖獗， 其主要原因就是对这些侵权行为制裁不力。虽说在刑法、民法、行政法等方面都有针对侵害公民个人信息行为的制裁规定，但这些规定都不是特别明确和具体。同时，对于侵害个人信息刑事犯罪的起刑点过高，很难运用刑罚手段对
作者简介:章正璋,苏州大学王健法学院副教授,苏州大学东吴公法与比较法研究所副教授,法学博士,德国马普法学所高级访问学者,主要从事民商法的教学与研究。 * 本文的写作获得苏州大学博士科研启动金的资助。 学术界 (月刊) 总第155期,2011.4 ACADEM ICS N o .4Apr .2011 我国 侵权责任法 中没有规定不真正连带责任 * 与杨立新等诸先生商榷 章正璋1,2 (1.苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006; 2.苏州大学 东吴公法与比较法研究所,江苏 苏州 215006) 摘 要 侵权责任法 实施以后,有学者将该法明文规定的一些法定连带责任解 释为不真正连带责任,明显与立法不符。另有学者以旧中国、德国民法早期的不真正连带债务理论解释 侵权责任法 当中的某些规定,同样缺少事实和法律依据。学者们所谓的不真正连带责任的概念与特征,明显与我国现行法的规定不符,理论上不能自圆其说。这些所谓的不真正连带的规定,本质上体现的是赔偿请求权让与的法理,各债务人的债务根本不具连带性,亦不发生连带的效果,与普通债务相比,只不过债务人具有一定的可选择性而已,在性质上与连带以及不真正连带相去甚远。 关键词 侵权责任法;不真正连带责任;赔偿请求权让与;债务人可选择 一、对于我国 侵权责任法 中有没有规定不真正连带责任的争议 不真正连带债务思想最早由德国法学家米塔斯(M itte is)和阿依舍雷(E is ele)于1887年和1891年分别提出,按照阿依舍雷的定义,不真正连带是指数债务人基于不同的原因事实分别对于债权人负担数个债务,因一债务人之完全给付,他债务人的债务亦因此而消灭,但是各债务之间无内在之关联,仅仅偶然地服务于债权人同一利益之满足之连带债务。 1 该理论在20世纪上半叶传入我国,民国时期的民法学者戴修瓒、史尚宽和郑玉波等对此法律问题均有论述。 2 从1949年新中国建立到1987年 民法通则 的施行这段时间,中国大陆对于该 105
民法典侵权责任编讲义 第一章一般规定 第一千一百六十四条本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。 【条文要义】 本条是对侵权责任编调整范围的规定。 在民法典中，侵权责任编是专门调整侵权责任法律关系的规范。侵权行为发生后，在侵权人和被侵权人之间发生侵权责任法律关系，被侵权人是侵权责任法律关系的请求权人，是权利主体，侵权人是责任主体，负担满足被侵权人侵权责任请求权的责任。侵权责任编就是调整这种法律关系的专门法。 第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 【条文要义】 本条是对过错责任原则、过错推定原则及一般侵权责任构成要件的规定。 过错责任原则是侵权责任的一般归责原则。它有三个功能：1.确定对一般侵权行为适用过错责任原则调整，以行为
人存在过错为基本要求，无过错者无责任。2.一般侵权行为的范围是一般侵权行为，即本编第三章至第十章没有具体规定的侵权行为，都适用过错责任原则确定侵权责任。3.过错责任原则的规定包含请求权，请求权人可以直接依照本条第1款规定直接起诉，法官依此作出判决。 第一千一百六十六条行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 【条文要义】 本条是对无过错责任原则的规定。 无过错责任原则，是在法律有特别规定的情况下，不问行为人致人损害时是否有过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。 在通常情况下，侵权法认为有过错才有责任，无过错则无责任。但是，在工业革命之后，由于高度危险活动的广泛发展，在很多情况下强调无过错则无责任，将会使很多受害人无法得到侵权赔偿的救济，因而创设这一归责原则，使在法律规定的情况下，行为人没有过错而造成损害的被侵权人能够得到赔偿救济。
最新-杨立新《侵权责任法》的理解与适用专题讲座笔记 各位朋友： 大家好！今天我给大家介绍刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》，《侵权责任法》是在12月26号通过的，在这次会议上通过的时候，一共有139票赞成，10票反对，15票弃权，这样一个通过的比例，我觉得还是非常满意的，因为我们看到《侵权责任法》这部法律，它在各方面的利益表现得都比较突出，各方面的利益冲突也比较明显，在这样一种情况下，《侵权责任法》能够这样一个高票通过，说明大家对这个法律是非常拥护的。 一、理解和适用侵权责任法要注意的问题 （一）侵权责任法在民法中的地位 我首先介绍一下《侵权责任法》在民法当中的地位。《侵权责任法》在民法当中究竟是一个怎么样的地位？它是一个民事权利的保护法。我们看到一部《民法》，首先应该是总则部分，然后要规定人身权和财产权这样一些权利，最后在民事权利受到侵害以后，怎么样去保护？怎么样去救济？那么这一部分就是《侵权责任法》所要承担的任务。 所以，我们都认为《侵权责任法》就是一个民事权利的保护法，是一个民事权利受到损害的救济法。 （二）侵权责任法的逻辑结构 《侵权责任法》这一部法律，我们怎么去理解它，我想是不是应该是这样？那就是说，《侵权责任法》，现在我们一共是12章，在这12章当中，是不是可以把它分成两部分，第一部分就是关于总则方面的规定，那我们看到，《侵权责任法》并没有把它分成总则和分则，但是在它的具体内容上，从它的逻辑结构上看，它是分成总则和分则的，那么这样，从第一章到第三章这一部分，这一部分规定的主要内容应该总则部分的内容，那么总则部分的内容是什么？就是关于《侵权责任法》一般性规定，就是在处理所有的侵权责任纠纷案件适用的这样一些法律规定。 从第四章到第十一章，这一部分主要规定的是特殊侵权责任，相当于什么呢？相当于一个《侵权法》的分则，在这一部分里面，一个一个去规定具体的侵权责任，特殊侵权责任，它的规则是什么，它的责任形态是什么，它的责任是怎么去承担，所以这一部分当中，主要是讲具体问题。 但是我们应该看到的是《侵权责任法》的分则和《刑法》的分则不一样，《刑法》的分则是规定全部的具体犯罪，那就是说，法无明文不为罪，但是《侵权责任法》的分则规定的侵权责任类型，它仅仅是一部分特殊侵权责任，那么它并不包括那些普遍的、大量存在的那些一般侵权行为，所以《侵权责任法》的分则是一个不完善的分则，是一个不完全的分则，它仅仅规定了一部分，或者一大部分侵权责任的类型，并没有全部都写进去，这是第二部分。 当然还有最后一条，就是第十二章，就规定了《侵权责任法》是2010年的7月1号生效，那么到了7月1号以后，《侵权责任法》就正式实施了。 我们在学习《侵权责任法》的时候，我觉得是不是理解它、学习它，是不是按照这样一个思路来掌握？那就是前面第一章到第三章，这是一个总则性的规定，那么从第四章到十一章，这是一个分则性的规定，最后还加上一个附则。我们在学习的时候是这样，适用的时候也是这样的，法官要办理一个侵权案件的时候，这时候应该首先看一看，第四章到第十一章这些规定的特殊侵权责任当中，有没有这种侵权行为类型，如果有这种侵权责任的类型的话，那么就使用这样的规定，如果分则当中没有这些规定的时候，那么这个时候要自己适用《侵权责任法》总则的规定，那么这部分具体的适用方法我在下面介绍的时候，我会比较仔细的去介绍。 好，在前面这一部分，我就简单做这样一个介绍。
进展与问题 ——评人大常委会第一次审议的《民法典草案》“侵权责任法” 杨立新中国人民大学法学院教授 上传时间:2003-2-17 2002年12月23日，全国九届人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》，其中第八编就是“侵权责任法”。现就民法典草案侵权责任法编（以下简称侵权责任法）的体例和基本内容等问题，作如下评论。一、侵权责任法草案的基本内容（一）侵权责任法的体例 从人大常委会讨论的民法典草案侵权责任法的内容观察，其体例具有以下特点： 第一，侵权责任法单独成编，与物权法、合同法和人格权法、亲属法、继承法等处于同等地位。这表明，立法机关承认侵权行为法在民法典的地位具有相对独立性。这一点，是最近十多年以来侵权行为法发展和探索的结果。事实上，在中国的现实社会中，侵权行为法的作用是极为重要的，需要有一个独立发展的空间。 第二，侵权责任法编的位置放在物权法、债权法以及人格权法、亲属法、继承法之后，实际上是放在财产法和人法之后，作为最后的权利保障法的地位规定。在我看来，民法典就是一部人法，它通过赋予民事主体权利、规定行使权利的规则和规定权利保护这三个途径实现对人的规制，对人的权利的规制，对人与人之间的关系进行调整。侵权行为法的基本作用，就是第三个部分的作用，就是保护权利的法律。现在，民法典草案将侵权责任法置于这些民事权利规定之后，其地位就显示了它的权利保护法的地位。 第三，将侵权行为法称之为侵权责任法。侵权行为法，在各国也称作不法行为法、损害赔偿法、非合同产生之债法，不一而足。我国关于侵权行为的规定，在《民法通则》规定在民事责任之中，而不是规定在债法当中。但是在学理上，还是称之为侵权行为法或者侵权法。民法典草案将其称为侵权责任法，还是沿袭《民法通则》的体例。 第四，侵权责任法编总共10章，68个条文，从条文和文字上，都是较为丰富的。其中变化的主要部分，是丰富了特殊侵权行为法，该编用了大量的篇幅（第四章至第九章）规定了特殊侵权行为的责任以及责任的特殊形式。从篇幅上说，全编的内容比《民法通则》侵权责任的条文增加了一倍以上，内容较为丰富。其中10章的名称和条文数是：第一章一般规定，7条。第二章损害赔偿，13条。第三章抗辩事由，4条。第四章机动车肇事责任，6条。第五章环境污染责任，4条。第六章产品责任，6条。第七章高度危险作业责任，12条。第八章动物致人损害责任，2条。第九章物件致人损害责任，6条。第十章有关侵权责任主体的特殊规定，8条。总计68条。（二）侵权责任法的基本内容 侵权责任法各章的基本内容是： 第一章一般规定，共分六项内容：一是关于过错责任原则和无过错责任原则的规定，规定了两个条文，其中第一条还规定了过错推定原则。二是规定共同侵权行为及其责任，只规定了共同侵权行为及其责任，没有规定其他关于共同侵权行为的内容。三是规定承担侵权责任的方式。四是规定侵权责任构成中的因果关系，其中规定了因果关系推定。五是规定死者侵权损害赔偿权的保护，规定了第一顺序的保护人和第二顺序的保护人。六是规定其他法律的适用问题。
侵权责任法案例 1、2012年3月15日至3月18日，A公司举办有机健康食品展销会，许某到该展销会的 一柜台处（该柜台是由展销会出租给B公司的）买了几包进口海鲜食品，许某及其家人食 后纷纷出现头晕、呕吐的症状。后经检测发现该食品不符合食品卫生安全标准，该食品的 生产企业是B公司。在展销会开展之前，展销会的举办者已经对B公司的食品经营许可证 进行了审查，审查符合要求后才租让其柜台展销。 （1）许某可向谁主张承担侵权责任？为什么？ A公司或B公司。 按侵权责任法规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。 （2）若许某起诉请求赔偿的时候，该展销会已经结束或者柜台的租赁期已经届满，许某该如何主张自己的诉求？为什么？ 向A公司或B公司要求赔偿或者直接将A公司和B公司告上法庭。 原因： 根据消费者权益保护法，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益 受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可 以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后， 有权向销售者或者服务者追偿。 （3）A公司若最后承担了赔偿责任，可否向B公司追偿？为什么？ 可以。 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。 （4）许某所诉求的医疗费和误工费是否都能实现，为什么？ 可以。 原因： 按侵权责任法规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗支出的合理费用，以及因误工减少的收入。 2、产妇万某怀孕9月后，因阵发性腹痛见红两小时，遂在其丈夫王某的陪同下到仁和医 院治疗。仁和医院随即对万某进行剖宫产术，取出男婴。但次日凌晨，万某呈“神志不清，烦躁不安，呼吸急促”状。仁和医院向其家属告病危，并由主治医生徐某对万某实施抢救，后抢救无效，万某死亡。万某的死因经诊断为妊高症所致的心源性休克。王某遂向人民法 院起诉要求仁和医院承担医疗损害赔偿责任。仁和医院提供了万某有关的所有病例资料， 并辩称医院对于万某的死亡并不存在过错。双方均认可万某的死亡不属于医疗事故，庭审 结束前，王某都没能提供证据证明医院存在过错，也不能提供证据证明医院的行为与万某 的死亡之间存在因果关系。 （1）医疗损害赔偿责任适用何种归责原则？ 过错责任原则
论侵权责任的补充责任 杨立新中国人民大学法学院教授 上传时间:2004-1-14 ［基本案情］ 2002年1月26日下午，某市家润多超市的广告氢气球系着红色的飘带，脱离了控制，飘摇到了该市桃林镇学区联校的上空，很多学生驻足观看。学区联校学生方勇飞、李龙等7名学生从学校围墙的缺口跑出来，拉扯氢气球的飘带，使氢气球落地，又往塘坝上拉。村民方国良赶过来与学生对拖，双方僵持嬉笑。这时，氢气球突然燃烧爆炸，致使方勇飞和李龙受伤，其他2名学生受轻微伤。方勇飞伤害后果为头面部、颈部、双手背烧伤，伤残六级；李龙伤害后果为头面部、双手烧伤，伤残十级。方勇飞和李龙以家润多超市、金叶广告公司和桃林镇学区联校为被告起诉，请求三被告连带承担侵权责任，赔偿10.5万元。 ［判决结果］ 法院经过调查认定，方勇飞虽在学校受伤，但他因双休日无须到校，桃林镇学区联校对其在校外的行为不具有监护义务。但是，学校作为教育管理义务机关，明知氢气球易燃易爆，在众多学生围观、争抢氢气球的情况下，不予及时制止，对须到校的李龙应承担次要责任，依照《民法通则》第126条规定适用过错推定责任，判决其承担1394.12元。家润多超市无法证明自己没有过错，其疏于广告管理监督，应承担主要民事责任。两原告为初一学生，系限制民事行为能力人，对损害后果的发生应当承担一定的民事责任。金叶广告公司没有责任。 这个案件从总体上说，法院的判决是不对的，只要的错误在于混淆了侵权责任中的连带责任与补充责任的界限，对应当承担补充责任的学校判决承担了连带责任，在责任的性质上出现了错误。因此，无论判决学校承担多少责任，都因为违背它所应当承担的责任的性质的规定性，都不符合侵权行为法的法理。 结合本案，本文着重研究侵权行为的补充责任问题。 一、侵权行为补充责任概述 一般认为，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保护义务的一方当事人承担的侵权责任，就是补充责任。这一点，可以从人大常委会审议的民法草案侵权责任法编的规定中看出来。第65条规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”这一规定虽然还不是法律，虽然其中还有一些问题，但是其体现的侵权行为补充责任的基本原理是正确的。这正是处理本案所要遵循的基本规则。 侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。 侵权补充责任的性质属于不真正连带责任。不真正连带债务是指多数债务人就基于不同
侵权责任法案例 1、2010年8月1日，张三将自己所有的拼装小车转让给李四，2010年8月10日，王五向李四租车使用。王五和朋友A、B三人开车出去一起喝酒，此三人彼此都知道大家均无小车驾驶证。到了回家的时候，王五和朋友B均已喝醉。回家的路上，小车由无驾驶证的A驾驶。途中，小车与一辆大货车相撞，造成B重伤，大货车司机C因避让不当翻车死亡。B的各种损失为30万人民币，C死亡的各种损失为50万人民币。经交警认定，小车驾驶员A负事故的主要责任，大货车司机C负事故的次要责任。 （1）B自己是否要承担一部分损失，为什么？ 是 按道路交通安全法规定，任何人不得纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。而B明知A无小车驾驶证，却纵容A驾驶。 （2）王五是否有责任？为什么？ 是 王五明知A无小车驾驶证，却纵容A驾驶。 （3）A是否要承担责任？为什么？ A应当承担赔偿责任。 发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任. 2、2010年3月9日，某小学的小学生小杰和小涛在发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。小涛的父母对小杰的父母、学校提起诉讼，要求其承担医疗费用3万元。 （1）小杰的行为是否构成侵权？请以侵权责任的构成要件加以分析。 是 违法行为：小杰和小涛在发生打斗，并踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。 损害事实：小涛脾脏破裂 因果关系：小杰和小涛在发生打斗导致了小涛脾脏破裂 主观过错：主观上故意踢小涛腹部，对他人造成人身伤害 （2）对小涛的人身损害，学校是否应当承担责任，承担什么样的责任，为什么？ 学校存在过错， 应承担与其过错相应的补充赔偿责任 原因： 按侵权责任法规定，限制民事行为能力人小涛在学校学习、生活期间受到人身损害，学校未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。 （3）小杰对小涛造成的人身损害，小杰的父母是否应当承担赔偿责任？为什么？ 是 原因： 按侵权责任法规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。 3.甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，公安部门认定货车司机丙对事故承担全部责任。经查：丁为货车车主，该车一年前被盗，未买任何保险。乙因受伤花去医疗费74744元，并且最终右腿残废不能继续工作。