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浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月(总第267期)

法制与经济

FAZHIYUJINGJI

NO.2,2011

(Cumulatively,NO.267)

[摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则,在社会经济急剧变化的今天,合同自由受到了极大的限制,于是出现了“契约死亡”的论断。然而,目前合同自由虽受到一定的限制,但其基本原则的地位并未动摇。

[关键词]合同自由;原则;限制

一、合同自由原则的概念及形成

合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则,所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定,不受他人的干涉。私法领域的民事活动,在法律强制性规定之外,应由当事人自由约定,他人不得随意干涉。因此,私法自治体现了民事活动的基本特征,而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现,“契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利,在市场经济中,个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则,其意志是自由的,这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。

在罗马法中,就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定,首见于法国《民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国,《民法通则》第4条规定:

“民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。

二、合同自由原则的限制

(二)对合同自由原则限制的必要性

“合同自由”不是绝对的自由,在任何国家的法律中,这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为,契约即公正,换句话说,合同自由可以自然导向合同正义,当人们按照自己的意愿自主地交换时,这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义,并没有完全实现社会正义。梁慧星指出:

“社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义。”[3]例如,按照合同自由原则,自由订立的合同就等于法律,当事人必须严格按照合同的约定履行义务,正是体现了这种形式自由;法官在裁判案件时也必须按照契约的规定,严格依据合同条款裁判,而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等,均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天,完全的合同自由不能有效保护消费者的利益,甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此,有必要对合同自由进行一定的限制。

(二)现代合同法对合同自由限制的表现

随着社会生活中出现的一些新的现象,无法再用传统的原则去说明,贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果,合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制,其表现主要有如下方面:

第一,格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式,而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具,如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。

第二,强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中,受要约人负有强制缔约的义务,必须作出承诺,如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺,从而使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由。

第三,强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定,禁止当事人排斥其适用,使得当事人丧失了决定合同内容等自由,如合同法规定了免责条款,当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突,立法者日益注重道德规范的调整作用,将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中,使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。

我国合同法也充分确认了合同正义精神,对合同当事人的自由进行了必要的限制,例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定,对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的;合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制,例如第298条规定:

“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。

三、保障合同自由原则的应然地位

为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的,事实上,绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过,对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是,合同法始终是私法范畴,合同自由原则是私法最根本的原则,在对合同自由的限制必须要注意以下几个

浅论现代合同法对合同自由原则的限制

杨江波

(西南政法大学法硕学院,重庆400031)

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[上接第11页]

方法的前提下,不应该首先就采用强制性执行手段。非强制性行政执行是指行政主体按照非正式程序以调解、和解、协商等非强制性的方式实现公民、法人或其他组织所承担的行政法上应当履行的义务的行为。非强制性行政执行包括要求相对人提交报告、报表及资料;行政检查及调查;送达违法通知、警告通知或限期改正的通知;通报、公布违法结果;调解协商与和解。非强制性行政执行的主体应该是做出具体行政行为的机关。如我国质量监督部门可依法对产品质量进行监督检查,在发现产品质量不合格后,可直接责令其生产者、销售者限期改正。非强制性行政执行既缓和了行政主体与行政相对人之间的矛盾,又有效地达到了行政管理的目的。

(三)制定统一的《行政强制法》

目前我国行政强制制度存在两个方面的问题:一方面是“乱”,包括乱设行政强制,乱用行政强制,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益;另一方面就是“软”,就是行政机关强制措施强度不足,执法力度不够,对有些违法行为不能有效制止,有些行政决定不能得到及时执行。因此,制定《行政强制法》,既要治“乱”、治“滥”,也要治“软”。行政强制是实现依法行政的重要手段,是依法行使行政权的有力保障,是维护公共秩序的有力手段,是促进全社会遵守法律制度的方法。根据九届全国人大常委会立法规划,法制工作委员会从1999年3月开始《行政强制法》的起草工作,在大量调查研究和征求意见的基础上,于2002年形成了《行政强制法征求意见稿》,2005年又出台了《行政强制法草案》,使我国制定统一的《行政强制法》进程又向前跨越一步。

四、结语

行政强制理论是行政法学中一个非常重要的理论,不仅要从理论上合理讨论和充分论证行政强制制度的合理性和必要性,还要在实际操作中不断总结和吸取外国有关行政强制的若干先进经验,以完善和发展行政强制制度。行政强制制度是我国法律制度中的一项非常重要的制度。建立和完善行政强制制度对于我国的法治建设有着举足轻重的作用,不仅可以真正实现依法行政,而且可以保护人权。在建设法治国家的进程中,法律的公正力、道德规范的约束力等非强制性因素是绝不可忽视的。强制作为备而不用,备而少用,备而慎用的一种力量,也是不可缺少的。《行政强制法》的早日出台,将为我国行政强制制度提供更强有力的法律保障,为我国法治建设更上一个新台阶打下坚实的基础。

[注释]

①胡建淼.行政强制法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.

②刘星:《法律“强制力”观念的弱化》,载《外国法译评》,1995年第3期.

[参考文献]

1.胡建淼.行政强制法研究[M].北京:法律出版社,2003

2.杨建顺,关保英,戚建刚.行政强制执行法的模式分析,2000青岛行政法学年会综述[J].载法学家,2000(6).

3.刘星.法律“强制力”观念的弱化[I].外国法译评.1995,(3).

4.倪正茂.法的强制性新探[I].法学.1995,(12).

5.应松年.论行政强制执行[I].中国法学.1998,(3).

6.杨海坤、刘军.论行政强制执行[I].政法论坛.2000,(3)

[作者简介]卜凡(1987—),男,山东临沂人,中国人民武装警察部队学院研究生二队在读研究生,研究方向:军事刑法。

问题,以保障合同自由原则在现代私法中的应然地位。

首先,对合同自由的干预总是存在着泛化和过度的危险。“对合同自由进行如此大规模地干预,至少就长期而言,在对自由的限制上,往往产生一些与其所追求达成的宗旨背道而驰。”[5]在此情况下,人们如果只是简单地认为合同自由应该受到限制会导致对合同自由轻率干预和对合同自由矫枉过正的现象发生。

其次,合同自由应受到限制且已受到限制的事实并不能否认其在私法领域的应然地位。要知道,真正的法律乃是以自由为基础并且是自由的确认和实现。这是现代法律中的一个重要价值尺度。即便私法要诉诸自由外的其他法律价值以使自己能顺应社会发展与时代变迁,对合同自由的限制在量或度上都要保持适当,否则就可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利,私法公正就可能会被另一种歪曲的公正所代替。

四、结论

在社会现代合同法中,合同自由已经受到了极大的限制。事实上,在合同自由原则所赖以产生的基础发生动摇并脱离其自身价值而徒具形式的情况下,对合同自由的必要限制,是对其真实意义的恢复和匡正,强制其归位,以恢复其本来的价值和地位。

[参考文献]

[1]梁慧星.民法总论[M].法律出版社.2007.

[2]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社,2009.

[3]梁慧星.从近代民法到现代民法[M].中国法制出版社,2000.

[4]【德】罗尔夫·克努特尔.德国民法典.中自由之保障”.米健.中德法学学术论文集.

[5]【德】迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译,法律出版社,2001.

[作者简介]杨江波(1985—),男,湖南郴州人,西南政法大学2008级法律硕士研究生,研究方向:民商法。

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合同法简答题大全(考试必备)

简答题 1、我国合同法的特点:(1)从实际出发,总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。(2)鼓励交易与意思自治的理念明确充分。(3)法制定和实施的时代特别显著、集中。(4)经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。(5)普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。(6)新的法律框架科学严谨,各种新制度构筑完备。(7)立法技术不断提高,立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义:合同法的基本原则,是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义:(1)凝固和体现了立法的根本精神。(2)是具体规范的总的指导思想。(3)供了最高的行为准则,确立了一般性的行为模式。(4)是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征:合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先,合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的,是指其确立一般的行为模式,并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法,而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据,具有在个案中可资援引的规范意义。换言之,合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用,主要具有补充性质,但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次,合同法基本原则具有不确定性,不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的,其理解和适用具有较大的自由裁量余地。

4、区分有偿合同与无偿合同的意义:(1)义务内容不同。在无偿合同中,利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务;而在有偿合同,当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。(2)主体要求不同。在有偿合同,当事人双方均必须是安全行为能力人;而在无偿合同,无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。(3)对债权人行使撤销权来讲,如果债务人将其财产无偿转让给第三人,严重减少债务人的财产,有害于债权人的债权,债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同,债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中,往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产,否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义:区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定,否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定,并可根据情况约定变更。正因为如此,法律通常要对格式合同的权利义务作出规定,目的在于尽可能在公平的前提下,保证处在弱势的相对人利益受到切实保障,我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权,无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征:(1)格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。(2)格式合同的条款具有一方事先决定性。(3)合同条

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 (一)合同自由的含义 所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。 (二)合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由,指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴,决定与何人缔结合同,任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法,是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系,当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

合同法的强制缔约说明

强制缔约 一、契约自由的限制与强制缔约的出现 在当今世界各国的合同立法、学说、判例中,默示条款、格式条款、合同形式的特别要求等,使得契约自由原则受到很大的限制,其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。换言之,合同一方当事人对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务。这种义务是法定的,对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同。 在实际生活中,强制性合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。其一,使一方当事人订立合同的自由受到限制,即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约,邮政、电信、电业、自来水、铁路等非有正当理由,不得拒绝客户或用户的合理使用要求。其二,选择对方当事人的自由受到限制,即一旦当事人决定订立合同,他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋,承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同,因为在此情况下,法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。后者被称为相对的强制合同,因为此时法律规定只有在具备一定的条件下,一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。 二、我国法律中的强制缔约义务 在我国,强制缔约规则最早出现于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民

共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十八条中,该条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权。”承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。相应地,出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。 1999年颁布的两部重要的民商事法律?D?D合同法和证券法同样也规定了强制缔约义务。合同法第二百八十九条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务,主要是由于这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质。旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人,如果不强制这些承运人与旅客订立合同,就会导致整个社会秩序的紊乱和经济活动的非正常进行。证券法第八十七条规定:“收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90%以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。”这是在公司并购中,证券法为了保护中小股东的利益对公司收购者所设定的强制缔约义务。这一义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司,以体现法律对社会弱者的救济。在这一强制缔约义务中,收购人的“同意”要素也同样被绝对地限制了。 此外,我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”,合同法第三十八条规定:“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在特殊情况下,国家为了抗洪救灾等需要,对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。

合同法1500作业论文

[摘要]合同法基本原则的确立,对合同法立法、执法、司法及其研究都有重要意义。如此,将什么原则确立为合同法基本原则本身即成了一个重要的问题。从我国合同法的规定以及市场经济的内在要求来看,合同自由、诚实信用、鼓励交易应是我国合同法的基本原则,该三原则构成一个有机的整体。 [关键词]合同法基本原则合同自由诚实信用鼓励交易 一、合同法基本原则的确立 (一)合同法基本原则的概念及内涵 法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则,不是法律规定本身,不直接涵摄案件事实,须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式,但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则,可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则,是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则,是合同法的主旨和基本精神的集中体现,是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。 (二)合同法基本原则的确立 合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则,就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来,既要适用于整个合同法规范,又能体现出合同法的基本价值;既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则,那样便体现不出其特殊性,同时,也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则,如此便丧失了其价值承载功能。 为此,我认为,合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。三、基本原则之间的关系 (一)合同自由是前提 合同既是当事人意思一致的结果,这种意思的表示就必须是自由的,不受非法干涉与强制的,才能体现主体的真实意思,才符合正义的要求。合同是当事人之间的法律,当事人须受自己意思表示的约束,如果这种意思表示不自由,将导致非正义的发生。 (二)诚实信用矫正合同自由

浅谈合同法的基本原则

浅谈合同法的基本原则 我国合同法的基本原则有平等自愿原则,公平诚实信用原则,守法原则,鼓励交易的选择。合同法的基本原则,是制定和执行合同法的总的指导思想,是合同法的灵魂。合同法的基本原则,是合同法区别其他法律的标志,集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,包括订立和履行合同两个方面,一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则,是区别行政法律、刑事法律的重要特征,也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则,既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销,也表现在合同当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的,同时也受到其他法律规定的限制,是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定,有的法律规定某些物品不得买卖,比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效,对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同,不能“自愿”不订立。这里讲的实体法,都是法律的强制性规定,涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同,需经批准;转移某类财产,主要是不动产,应当办理登记手续。那么,当事人依照有关法律规定,应当办理批准、登记等手续,不能“自愿”地不去办理。在合同法中,不仅对平等、自愿作了原则规定,而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。 公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平,既表现在订立合同时的公平,显失公平

合同法测试题

考试科目:《合同法》 一、是非题:(本题共10小题,每小题1分,共计10分) 1.社会公德和社会公共利益的原则属于强制性规范,当事人不能以约定加以排除。()2.“平等”的原则要求合同当事人之间交易结果的平等。() 3.严格限制无效合同体现了合同法的鼓励交易原则。() 4.所有的要约都是向特定的某一人发出的。() 5.法定的默示条款:指在特定种类的合同中由法律直接规定的条款。是对当事人权利义务的补充。() 6.履行合同的行为一般是积极的作为,但在特殊情况下也可以是消极的不作为。()7.债权人必须通过诉讼的方式向人民法院行使代位权。() 8.古代合同法的特点是合同种类少、合同主体少、重形式轻内容。() 9.分期付款买卖也属于一时合同。() 10.限制行为能力人订立的合同一律无效。() 二、单选题:(本题共5小题,每小题2分,共计10分) 1.强调具体人格、限制合同自由原则、社会责任抬头的合同法是:() A、古代合同法; B、近代合同法; C、现代合同法。 2.要约可以撤消,撤消要约的通知应当在()之前到达受要约人。 A、合同成立 B、受要约人的承诺通知到达要约人 C、受要约人发出承诺通知 D、要约有效期届满 3.对合同当事人的意思表示作出修正的默示条款是:()。 A、事实上的默示条款; B、法定的默示条款; C、习惯的默示条款。 4.对于无代理权人订立的合同,相对人不行使撤消权,被代理人也拒绝追认的,其效力的确认正确的说法是:()。 A、合同无效 B、合同有效,约束被代理人和相对人 C、合同有效,约束无权代理人和被代理人 D、合同有效,约束无权代理人和相对人

5.原则上,合同的成立的时间是:()。 A、承诺生效的时间; B、承诺发出的时间; C、开始履行的时间 三、多选题:(本题共5小题,每小题3分,共计15分) 1.属于违反公序良俗的行为有()。 A、危害国家公序的行为 B、危害家庭关系的行为 C、违反公平竞争的行为 D、合法的射幸行为 2.必须采用招标投标程序订立合同的情形包括:() A、关系社会公共利益、公共安全的项目的设计 B、全部或部分使用国有资金投资的项目的施工 C、使用国际组织或外国政府贷款的项目的监理 D、各类经营性用地的出让 3.承诺生效的要件包括:()。 A、承诺必须由受要约人作出 B、承诺必须在有效期限内作出 C、承诺的内容应当与要约的内容一致 D、承诺必须向要约人作出 4.对格式合同的正确评价是:()。 A、在一定程度上限制了合同自由 B、不应当存在 C、提高了交易效率 D、应当对其进行必要的限制,但应当允许其存在 5.债权人享有给付的请求权和受领权,同时,()也可以受领履行。 A、受托人 B、清算人 C、质权人 D、破产管理人 四、名词解释:(本题共4小题,每小题5分,共计20分) 1.不真正义务

契约自由合同法

契约自由合同法 篇一:契约自由在合同法中的体现 契约自由在合同法中的体现 契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。其在合同法总则中的体现主要包括以下几个方面。 一、缔约合同自由。《合同法》第四条规定:“当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”即当事人有权决定自己是否与他人缔结合同的自由。这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。 二、选择缔约人自由。《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 三、决定合同内容自由。《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”从自由决定合同内容上说,只要合同的内容不违背法律法规的强制性规定和社会的公共利益,

法律就承认其有效。当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。这样就可以防止因缺少某些条款,而造成过多的合同不成立的结果,从而使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取其他的补救措施以实现合同的目的。 四、选择合同形式自由。《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应该采用书面形式。”也就是说,除非法律定有规定,当事人可自由约定订立合同采用何种形式。“书面主义”体现了计划经济体制的价值观,强调合同必须采取书面形式,否则认定为无效,这不利于鼓励交易,不能适应现代市场经济快捷交往的需要。随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 五、确定合同效力自由。通过对合同的效力予以区分,从而使合同效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定 , 赋予了当事人较多的选择自由。 1、合同附条件和附期限的自由。《合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时

合同法的基本原则是什么

合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,包括订立合履行合同两个方面,一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则,是区别律、刑事法律的重要特征,也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则,既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销,也表现在合同当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的,同时也受到其他法律规定的限制,是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定,有的法律规定某些物品不得买卖,比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效,对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同,不能“自愿”不订立。这里讲的实体法,都是法律的强制性规定,涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同,需经批准;转移某类财产,主要是不动产,应当办理登记手续。那么,当事人依照有关法律规定,应当办理批准、登记等手续,不能“自愿”地不去办理。 在合同法中,不仅对平等、自愿作了原则规定,而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法,

许多是新规定。主要有:第一,在合同法第一章中规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。第二,关于合同内容。合同法第12条规定,合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定,当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确,可以协议补充;不能达成补充协议时,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,才适用法律的有关规定。第三,关于合同形式。《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定,法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第四,关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务,《合同法》第39条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定,格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方

合同自由原则(1)

合同自由原则⑴ 论文关键词:合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要:合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容,以及对合同自由原则予以限制的必要性,结合中国国情,以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了,经历了漫长的历史过程,合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想,反映在诺成契约形式中,但对后世法律的影响仍是不可抹杀的;虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则,但“罗马法的契约自由思想,为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由的确立提供了社会实践经验;在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生,并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认,成为近代合同法的基本原

则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤,合同自由原则才得到了飞速的发展,显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期,合同自由原则得到了空前的发展,以至被看作是一种基本的自然权利,推动社会发展的一种主要工具,甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此,在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则,具有至高无上的地位,“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓,且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来,长期处于计划经济体制下,国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理,在合同中强调以计划为主,且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则,合同当事人间是独立、平等、自由的,所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言,更不可能存在合同自由。进入八十年代后,随着改革开放的不断深入和发展,国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术

浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月(总第267期) 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2,2011 (Cumulatively,NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则,在社会经济急剧变化的今天,合同自由受到了极大的限制,于是出现了“契约死亡”的论断。然而,目前合同自由虽受到一定的限制,但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由;原则;限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则,所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定,不受他人的干涉。私法领域的民事活动,在法律强制性规定之外,应由当事人自由约定,他人不得随意干涉。因此,私法自治体现了民事活动的基本特征,而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现,“契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利,在市场经济中,个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则,其意志是自由的,这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中,就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定,首见于法国《民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国,《民法通则》第4条规定: “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 (二)对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由,在任何国家的法律中,这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为,契约即公正,换句话说,合同自由可以自然导向合同正义,当人们按照自己的意愿自主地交换时,这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义,并没有完全实现社会正义。梁慧星指出: “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义。”[3]例如,按照合同自由原则,自由订立的合同就等于法律,当事人必须严格按照合同的约定履行义务,正是体现了这种形式自由;法官在裁判案件时也必须按照契约的规定,严格依据合同条款裁判,而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等,均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天,完全的合同自由不能有效保护消费者的利益,甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此,有必要对合同自由进行一定的限制。 (二)现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象,无法再用传统的原则去说明,贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果,合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制,其表现主要有如下方面: 第一,格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式,而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具,如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二,强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中,受要约人负有强制缔约的义务,必须作出承诺,如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺,从而使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由。 第三,强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定,禁止当事人排斥其适用,使得当事人丧失了决定合同内容等自由,如合同法规定了免责条款,当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突,立法者日益注重道德规范的调整作用,将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中,使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神,对合同当事人的自由进行了必要的限制,例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定,对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的;合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制,例如第298条规定: “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的,事实上,绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过,对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是,合同法始终是私法范畴,合同自由原则是私法最根本的原则,在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 (西南政法大学法硕学院,重庆400031) 12

合同法选题

合同法选题 总则 论中国场域下的诚实信用原则 对突破合同相对性原则的再认识(浅析合同相对性原则的例外) 附随义务与安全保障义务之辨析 论公序良俗原则的确立 显失公平的民事行为浅析 诚实信用原则在民诉中的运用 民法上的信赖保护与诚实信用关系辨析 撤销之诉中显失公平的认定标准 论公序良俗原则适用的技术标准 诚实信用原则的司法适用一一以Alexy的原则理论为视角 论诚实信用原则在民事诉讼中的具体适用 第三人 浅析第三人原因造成违约时的风险分配---合同法低121条的适用问题合同第三人存在情形的实证分析 论第三人合同权利的产生 论科宾的第三人合同权利制度 我国第三人侵害债权制度的构建 论美国第三人利益合同 要约与承诺 再论要约何时生效 合同的形式瑕疵及其补救 预约合同 德国预约制度研究 预约合同若干问题研究 论违反预约合同的民事责任 论预约合同 格式合同 论格式免责条款的效力层次 单方修改合同条款的公平控制 社科基金项目:合同法中预期与信赖保护研究 论格式合同规制浅论格式条款与消费者权益保护 我国格式合同规制的困惑与解决路径 电子合同 电子合同成立的相关法律问题探析 电子商务合同的法律形式 网上货物交易合同的法律规制

试述我国消费者后悔权的构建 网络交易中的私人秩序 论网络购物诈骗犯罪及其防范 电子商务中身份认证的法律处理研究 网络交易中的电子支付法律关系分析与法制完善 电子证据的性质探析 合同效力 二手经济适用房买卖合同纠纷中合同效力的认定 试论合同无效之返还财产制度 诉讼时效制度在请求确认合同无效案件中的适用 关于合同违反强制性规定的理解 合同效力瑕疵探微 未成立合同中仲裁条款的效力 预期违约 浅析预期违约与不按抗辩权制度 效率违约的比较法研究 逾期违约之构成与救济 缔约过失责任 论缔约过失责任制度及其立法完善 现代民事责任之新发展:以德国法上缔约过失责任为视角论缔约过失的损害赔偿 缔约过失责任与允诺禁反言原则比较研究 缔约过失损害赔偿责任研究 缔约过失责任刍议 给付义务 论双务合同给付义务的牵连性 加害给付法律责任新探 债权让与若干实务问题探析 论加害给付的法律救济途径 对加害给付救济方式的再思考 合同履行纠纷 合同纠纷与诈骗的厘定 合同履行障碍类型化研究 合同法上强制履行的适用条件分析 合同履行的影响因素分析论合同诈骗罪的基本问题涉合同诈骗的民法规制合同诈骗的防范与救济合同抗辩 不按抗辩权刍议 论先履行抗辩权与逾期违约的有效衔接 履行抗辩权探微

浅谈合同法关于合同订立规定的意义

浅谈合同法关于合同订立规定的意义 八十年代,是我国合同立法的鼎盛时期,这一时期,先后出台了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》及一系列与之配套的实施条例、细则等,合同立法取得可喜的成就。但是,由于历史的局限,上述三部合同法立法指导思想偏于保守,调整范围显得狭窄,结构布局不尽合理,内容相对陈旧,带有深刻的计划经济时代的烙印,已远远不能适应现今飞速发展的社会主义市场经济的需要。顺应“依法治国”的历史潮流,九届全国人大二次会议于今年三月通过的《中华人民共和国合同法》,标志着我国合同立法已经成熟和基本完善,社会主义市场经济已进入法制化、规范化的轨道。本文仅就现行合同法关于合同订立的规定谈点粗浅的认识。 (一) 比较原有的三部合同法,现行合同法关于合同订立的规定更为详尽和明确。具体地说,一是条款完备。《经济合同法》关于合同订立的规定为13条,其中原则规定仅4条,关于单类合同订立的规定占去9条;《涉外经济合同法》关于合同订立的条款为9条;《经济技术合同法》涉及合同订立的条款为7条。三部分合同法关于合同订立的规定不仅条款少且内容简单、粗糙。而现行合同法关于合同订立的条款在总则中就用了一个专章共35条,在分则中还对单类合同的订立有具体的规定,较之前三个法规更为完备和细致。二是结构合理、科学、规范。原三部合同法有的将合同的订立、履行、变更和解除条文合为一个章节;有的则总则分则不分笼而统之;有的名为合同订立专

章,实际内容又夹杂涉及合同效力的条款;有的干脆在同一条款中既涉及订立又涉及变更,显得支离破碎,杂乱无章。现行合同法在结构上分为总则和分则两大部分,既在总则中对合同订立中共性的、普遍的规则作了原则的、基础的规定,又在分则中对15类合同的订立作了具体的要求。体现了原则与具体的有机结合,既有指导性,又有可行性,较为科学、合理、规范。三是规定明确。十一届三中全会以来,我国经济体制改革经历了从七十年代的计划经济到八十年代末的以计划经济为主、市场经济为辅和有计划的商品经济直至九十年代全面推行社会主义市场经济这样一个历史过程。诞生于八十年代的三部合同法,在当时经济体制改革不断深化的大背景下,尚不具备对一些问题作出明确规定的条件,因而它们只能是一种带有过渡性质的法律,需要随着经济形势的变化不断地补充、修改、调整和完善,在合同订立中的规定同样如此。如九三年全国人大常委会第三次会议根据改革形势的发展对《经济合同法》作了修改,在订立合同主体的规定中增加了其他经济组织和个体工商户与农村承包户。这种规定,仍然是不确定的。现行合同法是在确立了社会主义市场经济体制的条件下,在积累和总结了合同立法经验的前提下出台的,因而这部法律无论是在基本原则还是具体问题的规定上都是十分明确的。和前三部合同法相比,现行合同法在合同订立的主体资格、形式、主要条款、订约的程序及一些重大问题的规定上,都明确得多,详尽得多。四是步骤具体。原三部合同法对一般合同订立的步骤如出一辙地简单规定,只要双方当事人依法就主要条款协商一致或是就合同条款以书面形式达成协

合同法基本原则

合同法基本原则 合同法的基本原则,是制定和执行合同法的总的指导思想,是合同法的灵魂。合同法的基本原则,是合同法区别其他法律的标志,集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,包括订立和履行合同两个方面,一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则,是区别行政法律、刑事法律的重要特征,也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则,既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销,也表现在合同当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的,同时也受到其他法律规定的限制,是在法律规定范围内的“自愿” 在合同法中,不仅对平等、自愿作了原则规定,而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定,法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。 公平、诚实信用原则 《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平,既表现在订立合同时的公平,显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理,既要切实保护守约方的合法利益,也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况下,因客观情势发生异常变化,履行合同使当事人之间的利益重大失衡,公平地调整当事人之间的利益。诚实信用,主要包括三层含义:一是诚实,要表里如一,因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信,要言行一致,不能反复无常,也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起,就处于特殊的合作关系中,当事人应当恪守商业道德,履行相互协助、通知、保密等义务。 公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面,更表现在个别的具体的合同之中,任何一个合同都应当遵循公平原则,体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性,有的合同属于无偿合同,用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些,更能照顾千姿百态的各类合同的需要。 随着社会的发展,公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为,按照恪守商业道德的要求,诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外,合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段,即前契约阶

合同自由原则的主要内容

合同自由原则的主要内容 当事人的合意具有着法律效力,合同具有的法律上约束力,不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任,而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力,这种效力简单地概括就是约定优先原则。 合同法设定了许多规则,但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变,正是由于这些原因,合同法在性质上是一部任意性的法律,合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力,并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力,根本原因在于合同法充分贯彻了合同自由的原则。 缔结合同的自由是指缔结当事人有权决定是否与他人订约,此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提,因为,如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 选择相对人的自由是指当事人有权自由决定与任何人订立合同,或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其分立,选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的,要真正实现该项自由,必须以交易中有大量的参与主体为前提。 决定合同内容的自由是指双方当事人有权决定如何缔结合同具体条款的自由,从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之处,订立无名合同或者混合性质合同,但是如果合同违背了法律法规的强行性规定和公共利益的需要,则将被宣告无效 变更和解除合同的自由是指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同,当事人享有的合同自由,包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由,既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以协商自由解除合同,当事人可能决定合同的内容,同样也可以通过协商变更合同的内容,因此,变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。

论合同法中对契约自由的限制

2007—2008学年度第二学期 课题:论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级 05法学一班 学号 3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日

论合同法中对契约自由的限制 内容摘要:契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求,同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果,贯穿了合同法的始终。然而,随着社会经济的不断发展,契约自由逐渐显现出它的缺陷,为了弥补这种缺陷,对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性,探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词:契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来,契约即公正,因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时,不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展,自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶,经济地位上严重失衡,使得定式合同大量出现,其中的不公平条款处处可见,并生存于社会的方方面面。这样,“契约即公正”的公式在

大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制,也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则在合同法中的地位 所谓契约自由原则(也称之为合同自由原则),是指在订立合同的过程中,合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言,包括以下内容:1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同,任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由,又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下,当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同,任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式,除法律有强制性规定外,当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求,因此,有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察,契约自由的观念起源于罗马法,但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编,《合同法》,法律出版社2007年版,第19页

论合同自由原则的限制

华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级: 班别: 专业: 姓名: 学号: 论文题目:论合同自由原则的限制 指导老师:

论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的合同自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同,也不可能逃避这种变化,合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。

摘要I 一.合同自由的含义.4 二.限制合同自由的必要性.5 (一)从经济视角分析.5 (二)从政治角度分析.6 三.对合同自由限制的途径.6 (一)民法自身的制约.6 (二)其他法律的限制.7 四.对合同自由限制的具体制度 .8 (一)强制性缔约.8 (二)格式合同制度.8 (三)附随义务.9 五.外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结:合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13

浅谈合同法中的诚实守信原则

浅谈合同法中的诚实守信原则 诚实信用原则是指当事人在从事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家,它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。 诚信原则最早起源于罗马法,它被称为“善意原则”。之后,大陆法国家的民法都先后确认了诚实信用原则。在我国,《民法通则》将诚信原则作为一项基本原则作出规定,我国《合同法》也将其作为一项基本原则予以确认。王泽鉴教授认为,诚实作用实际上被称为帝王条款,君临法域。诚实作用原则之所以被各国立法所为基本原则,是有其原因的。 首先,法律的不周延性为立法者所认识。立法史表明,以法律来涵盖一切已经发生或将要发生的民事关系是难以做到的。有的学者因此指出,成文法制度中法律漏洞存在具有不可避免性,法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态,其特点在于违反计划性和不圆满性。基于这种情况,只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出诚实信用的要求,为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动订立一个范围,以保证双方当事人的利益,同时确保社会利益不致因当事人的协议受到损害。其次,各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器。进入20世纪后,各种社会冲突加剧导致社会利益的危机,法律由权利本位走向社会本位,与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合,从而法律获得长足发展。德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后因经济、通货膨胀和货币贬值而产生的极其重要的经济和社会问题,更是提高了诚信原则的地位。第三,衡平观念与道德向法律的渗透。法律由严峻走向衡平,并吸收一定道德因素是法律进化中的普遍现象。诚信原则在大陆法系的确立,反映了观念和道德向法律的渗透。法律仅是实现正义的工具,一旦与其目的不合便应进行调整。法律只是对人们的基本要求,仅此是难以维持一种理想的社会秩序的,必须以对人们提出更高道德要求作为补充,才能构成理想的交易秩序。 诚实信用原则具有降低交易费用、促进交易和维护交易安全的作用。我国合同法将其确认为基本原则,具有重要的现实意义。 第一,保持和弘扬传统道德和商业道德。我国社会深受儒家思想影响,历来崇尚诚实信用的道德伦理观念,诚实信用成为人们的行为准则。“信者,言之实也(朱熹注)”。在我国商业习惯中,也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。我国合同法确认诚实信用原则,是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的确认,对于弘扬道德观念、规范交易活动,具有重要意义。第二,保障合同得到严守,维护社会交易秩序。合同法要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段,甚至在合同关系终止以后,都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。法律确认交易当事人在交易活动的每一个环节,都应该遵循诚信原则,才能使商业交易当事人既能遵循商业道德,又能严格守约和正确履约,从而形成交易关系的正常秩序。只有在交易当事人具有诚实守信的观念时,合同才能得到严守。甚至在合同本身存在缺陷的情况下,当事人如果是诚实守信的商人也会努力消除合同的缺陷、诚实地履行合同。反之,即使合同规定得再完备,而交易当事人是非诚实守信的,合同也难以被严守。第三,原则的功能随着交易的发展而不断扩大,诚信原则不仅具有确定行为规则的作用,而且具有衡平利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。尤其是考虑到中国自改革开放以

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