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00373涉外警务概论

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00373涉外警务概论

第一章绪论

第一节涉外警务概述

第二节涉外警务法律依据

第三节涉外警务基本原则

第四节涉外警务形式和职责

第二章外国人的法律地位

第一节外国人的法律地位概述第二节外国公民国民待遇制度的发展与完善

第三节司法保护(36)

第四节警察保护的实践

第五节外交保护与涉外协助

第三章中国公民出入境管理

第一节中国公民出入境管理概述

第二节国内公民出入境管理,第三节国外公民入出境管理

第四节护照管理

第四章国籍管理

第一节国籍概述

第二节中国的国籍制度

第三节国籍冲突的法律适用

第五章外国人入出境管理

第一节外国人人出境概述

第二节外国人人境条件

第三节外国人居留管理

第四节外国人出境条件

第五节签证制度

第六章涉外行政案件处置

第一节涉外行政案件处置概述第二节专属管辖案件处置

第三节共同管辖案件处置

第四节协助管辖案件处置。

第七章涉外刑事管辖

第一节涉外刑事管辖概述

第二节国内法中的涉外刑事管辖

第三节国际法中的刑事管辖

第四节涉外刑事管辖权扩展与冲突

第八章涉外刑事案件处置

第一节涉外刑事案件概述

第二节涉外刑事案件处置程序第三节涉外刑事案件处置方法第四节涉矫刑事案件处置强制性措施

第九章领事保护

第一节领事保护概述

第二节国际法上的领事保护制度

第三节中国领事保护协助机制第四节领事保护争议

第十章涉外警务与外交关系

第一节外交的概念与关联形态。,

第二节涉外案件处置与外交关系

第三节涉外警务交涉

第四节警务联络

第十一章外交豁免与领事特权一

第一节外交特权与豁免概述

第二节外交与领事特权的限制第三节外交特权与豁免的发展趋势。

第四节外交特权的滥用与危害第五节滥用外交豁免案件处置第六节侵犯外交和领事特权案

件处置

第十二章国际警务合作

第一节国际警务合作概述

第二节国际警务合作机制

第三节国际警务合作现状和趋

第四节国际侦查协作

第一章绪论

第一节涉外警务概述

一、涉外警务的概念

警务,是指警察的行为,在英文

里,主要是指警察全部行为的总

和,译为警察工作;国外一些国

家和我国台湾地区译为警政,我

国一般译为警务。在我国,通常

称为警察勤务,是警察行为的一

种重要的活动形态,警察的各项

职能主要是依靠警察勤务的一

系列活动来实现的,也可称为警

察事务。

一、涉外警务的性质

涉外警务的性质,可以从以下几

个方面加以分析:

(一)从国内法角度分析

涉外警务,是国家涉外行政管理

和涉外刑事管辖权力的集中体

现。公安机关代表国家对涉及警

察职权范围的涉外事务实施行

政和刑事管辖,是国家主权在特

定领域要体现。根据我国《刑法》

和《出境入境管理法》及《治安

管理处罚法》等法律法规的属地

管辖原则,凡是发生在中国领域

内的违法犯罪行为,不论其行为

人是中国公民还是外国人,包括

外国组织、机构等,公安机关都

有权依照中国法律予以处罚。

三、涉外警务处置特征

从执法实践来看,涉外警务处置

除了一般性的涉外行政事务管

理外,主要是处理各种类型的行

政和刑事案件。从一定意义上来

说,各种涉外案件的处置,是涉

外警务执法活动的核心内容。因

此,这里阐述的特征,主要是结

合公安机关人民警察在涉外案

件处置中的执法特征。

(一)构成因素的涉外性

涉外警务构成的因素具有十分

明显的涉外性,这是涉外警务最

基本的特征。无论是何种类型的

案件,凡构成涉外案件的,其中

必定有一个因素是跨越国界的,

即涉外因素。也就是说,违法犯

罪主体、侵犯客体或法律事实三

要素中必定是有一个要素与外

国(包括外国公民、外国机构、

外国国家、国际组织)发生关系。

从涉外案件构成的形态来看,要

么是违反中国法律的行为人一

方或双方为外国人;要么是受侵

害对象是外国人;要么是违法行

为地、违法结果地发生在中国境

内,或者是发生在中国境外。总

之,定是有一个因素与外国有关

系。从法律意义上来说,涉外案

件是不同主权国家之间的互涉

案件,同一主权下的不同法律区

域内的互涉案件,并非涉外案

件。

(二)违法主体的复杂性

在涉外警务处置中,作为承担法

律责任的主体比较复杂,既有一

般主体,又有特殊主体。具体而

言,有自然人也有法人违法犯

(三)法律依据的多元性

一般性的涉内警务,在认定是否

犯罪和追究法律责任时,只需依

据本国的有关法律规定就可以

处理,法律依据比较单一。而处

置涉外警务的法律依据则比较

繁多,不仅数量大,而且法律类

别和层次也不一。从法律类别来

说,既要依照我国制定的各种法

律规范,又要根据我国参加或签

订的国际条约的规定;从法律规

范的层级来说,不仅有最高国家

权力机关制定的法律,而且还有

国务院颁布的各项规定,以及各

地颁布的地方性法规等。

(四)管辖原则的国际性

传统的国际法理论强调国家在

本国领域内的主权原则,忽视了

在打击国际犯罪方面国家间的

国际合作。现代国际法在维护国

家主权的同时,适时发展了国家

的域外管辖权力,在惩罚跨国或

国际犯罪方面,出现了各国管辖

权向外延伸或相互交叉的局面,

国际司法协助,特别是国际警务

合作呈现出十分活跃的趋向这

(五)执法程序的特殊性

处理涉外案件,除了须依照法律

规定的一般程序外,还必须遵

守我国政府规定的特殊性程序。

所谓特殊性程序,是针对一般性

案程序而言,主要是指为遵守国

际条约的有关规定,主管机关依

定程序办理的同时,须将案情通

报外事机关并适时通知有关国

家驻

华使、领馆。

处置涉外案件的特殊程序包括

内部程序和外部程序两种。实际

上,内部程序也是为了顺利实施

外部程序,最终遵守国际法律而

定的。外交部、公安部等部门发

布的《关于处理涉外案件若干问

题的规定》指出:“在外围驻华

领事馆领区内发生的涉外案件,

应通知有关外国驻该地区的领

事馆,在外国领事馆领区外发生

的涉外案件应通知有关外国驻

华大使馆。”依照规定,公安机

关对外国人依法作出行政拘留、

刑事拘留、拘留审查、监视居住、

取保候审的决定的,应当在一定

的时限内将外国人的有关情况

通知有关国家的使、领馆并应适

时安排探视等事宜。这种附加的

特殊程序,一方面有利于提高办

案水平,防止错拘、错捕,避免

造成不良的国际影响,同时也是

为了保证外交工作上的主动和

稳妥,便于从国际关系及国家对

外政策的角度提出处理意见。另

一方面也利于在对等互惠原则

的基础上,严格履行我国所权的

域外效力问题。通过国际条约或

双边条约进行国际刑事司法协

助,也就是说,通过中国警方与

外国警方的联合行动,实现管辖

权力的域外效力,诸如引渡逃

犯,越境追捕,跨国取证,甚至

联手破案等。

(六)刑罚适用的灵活性

从国家主权角度来说,外国人只

要违反我国法律,就必须依照法

律规定予以处罚,这一基本原则

适用于任何外国人。但是,对于

某些特殊条件或具有特殊身份

的外国人,不单单是刑罚适用问

题,而且时常涉及国家与国家之

间的关系。我国与犯罪人所属国

的关系状况常常会影响到我国

司法机关对案件的处理结果:所

以,如何适用法律追究法律责

任,除了要考虑违法犯罪的性

质、危害后果、情节轻重和当事

人的情况外,还必须考虑两国之

间的关系和国际斗争的形势!因

此,对这种涉外警务的处置不仅

仅是司法问题,而且还是外交问

题和政治问题,案件处理的结果

如何,已是完全超越了正常的法

律管辖范围。一般而言,当我国

与犯罪人所属国关系较好或趋

向好转时,或者基于对等、互惠

原则,适用刑罚时即采取从轻判

决或酌情予以减刑或假释等措

施,或者依据双边条约规定通过

司法协助的形式,将被判刑入移

交给该所属国。1980年沈阳市司

法机关对某国留学生卡玛尔伤

害致死案的处理,即体现了这一

政策。反之,如果两国关系紧张

或趋于恶化,即按照正常的法律

程序和刑罚幅度追究案犯的法

律责任。

(七)国家管辖的双重性

公民在跨国界交流活动中,常常

处在本国和所在国政府的双重

管辖之下二两个不同国家对同

一公民的双重管辖,来源于国际

法上的属地管辖权和属人管辖

权。

(八)管辖效力的域外性

行使管辖权力的明显特征就是

对犯罪行为人实施惩罚,但是,

随着国际交流活动的日益增加,

违法犯罪活动越来越呈现出跨

国性和国际性的特点。

第二节涉外警务法律依据

涉外警务处置,是国家涉外刑事

管辖的重要内容。其本身具有的

涉外性质,决定其法律依据的范

围十分广泛。从法律依据的特征

看,又具有非常明显的双重性,

即在涉外警务处置中,不仅要严

格依照我国的法律规定,而且还

要认真履行国际法的有关规定。同时,也要考虑到有关国家的法律规定。以中国法律和国际法作为涉外案件处置的依据,是涉外警务处置的一个显著特点。涉外警务处置的法律依据,就其表现形式可以分为国内法规范和国际法规范两种类型。

一、国内法规范

国内法规范是我国国内有关涉外警务处置法律规范的总称。国内法规范包括根本法、基本法、法律解释及行政规范等。

(一)根本法

我国宪法对于涉外警务执法活动作出了三条原则性规定。《宪法》第18条和第32条对外国人在中国的法律地位作出了明确规定,即中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。同时,又规定了对外国人提供庇护的权利。《宪法》第50条对我国依法保护在国外的公民合法权益作出了原则规定:“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益”。

(二)基本法

基本法律是指全国人大及其常委会制定的,专门适用于处理涉外警务的法律,又称为全国性的法律规范。主要有:

1.刑法。即全国人民代表大会通过的刑法和刑事诉讼法中有关涉外警务的规定。《刑法》第6、7、8、9、10、11条等,对我国公安机关和其他司法机关处理涉外案件的管辖权限作出了十分明确的规定。《刑事诉讼法》第16、17、20条对涉外案件处理和开展国际刑事司法协助作出了规定。《刑事诉讼法》第17条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法『办助。”《中华人民共和国引渡法》共四章五十五条,全面系统地规定

了中国和外国间进行引渡活动所应当遵循的原则、条件及程序等。

2.行政法律。即全国人大及其常委会通过的各种有关涉外警务行政管辖的法律。

(1)《中华人民共和国境入境管理法》;

(2)《中华人民共和国国籍法》;

(3)《中华人民共和国国家安全法》;

(4)《中华人民共和国枪支管理法》;

(5)《中华人民共和国外交特权与豁免条例》;

(6)《中华人民共和国领事特权与豁免条例》;(7)《中华人民共和国文物保护

法》;

(8)《巾华人民共和国野生动物

保护法》;

(9)《中华人民共和国军事设施

保护法渗。

(三)法律解释

最高人民法院对刑法和刑事诉

讼法在执行中遇到的带有普遍

性的问题所作出的法律解释,也

是涉外警务处置的法律依据之

一。例如,最高人民法院关于严

格执行《全国人民代表大会常务

委员会关于禁毒的决定》、《严惩

毒品犯罪分子的通知》,最高人

民法院《关于办理伪造国家货

币、贩运伪造的国家货币、走私

伪造的货币犯罪案件具体应用

法律的若干问题的解释》。又如,

最高人民法院《关于严厉打击偷

渡犯罪活动的通知》等。

(四)行政规范

行政规范是指国务院行政主官

机关根据国家法律和国务院的

行政法规,在职权范围内特定的

规范性行政文件,公安部独自或

与其他部委联合发布的行政规

定也包括在内。发布行政规定是

国家行政机关进行日常行政管

理的主要方式之一。由公安部或

公安部与其他部委联合发布的

有关行政规定,是处理涉外警务

的指导性文件。如:

(1)《关于处理涉外案件若干问

题的规定》;

(2)《关于依法限制外国人和中

国公民出境问题的若干通知》;

(3)《关于强制外国人出境的执

行办法的规定》;

(4)《关于会见在押案犯以及案

犯与外界通信的规则》。

这些行政规定是公安机关处理

涉外警务的具体依据。

二、国际法规范

国际法规范,包括国际公约和双

边条约等。

涉外警务执法活动中适用的国

际法规范,是指我国参加、签订

或承认的与涉外警务有关的国

际条约、公约、协定以及国际惯

例的总称。一个国家固然可以依

照国家主权原则在适用法律方

面只适用国内法规范,但它如果

与世界各国交往,要面向世界开

放,就不能不与其他国家和组织

以及个人发生法律关系。所以在

处理各种涉外警务时,依照我国

法律规范办理的同时,也应遵守

我国参加和签订的各种有关的

国际公约、条约,而且随着我国

财外开放的扩大与发展,这种法

律规范也越来越多。

(一)国际公约

国际公约是指由国际专业组织

制定、参加国承认并适用于各参

加国的国际性协议。作为涉外警

务处置依据的国际公约必须具

备下列条件:其一,我国是该公

约的缔结国或加入国;其二,公

约中具有与涉外警务处置与国

际警务合作事务相关的内容;其

三,我国声明保留的条款除外。

(14)《专门机构特权与豁免公

约》(1979年9月4日我国加

入该公约)。

这方面的公约较多,特别是关于

处理国际犯罪方面的公约还有

许多,不一一列举,这些都是我

们处置涉外警务时必不可少的

法律依据。

(二)双边条约

双边条约是指我国政府和外国

政府之间签订的,确定相互间权

利义务的一种书面协议、协定。

目前,我国已与世界许多国家签

订了双边条约,其中与涉外警务

处置和国际警务合作有关的主

要有:

l.引渡条约。2.刑事司法协助

条约。

3.中国与外国关于警务合作的

协定。

4.中国与外国签订的领事条约。

至今已有近40个国家与我国签

订了领事条约。这些条约也是公

安机关处理涉外警务的法律依

据。如《中华人民共和圈和美利

坚合众国领事条约》、《中华人民

共和国和匈牙利人民共和国领

事条约》,以及同蒙古人民共和

国、捷克斯洛伐克共和国、波兰

人民共和国等签订的条约。这类

条约是双边条约中最多的一种。

5。中国与外国签订的维护边境

治安的协定。主要有:中越两围

《关于赴理两国边境事务的临

时协定》,中蒙两国《关于中蒙

边界制度和处理边境问题的条

约》,中尼两国《边界制度条约》

等。

第三节涉外警务基本原则

涉外警务处置的基本原则,是指

我国公安机关与其他司法机关

在处理涉外事务过程中所必须

遵循的行为准则,是正确处理各

类涉障外国人合法权益原则,遵

守国际条约原则及司法豁免权

原则。

一、维护国家主权原则

国家主权,是国家最重要的属

性,即一个国家有权独立地处理

自己的内外事务。维护国家主权

原则,是最重要的国际法原则,

是理各种涉外警务所必须遵循

的基本原则。在涉外警务处置

中,维护国家主权原则,主要有

以下几项内容:

第一,实体意义上的国家主权原

则。主要是指进入我国境内的外

国人,必须严格遵守我国的法律

规定,依法享有各种权利和义

务,不得有任何违反中国法律的

行为。对此,我国宪法和刑法及

有关法律都作出了明确规定。

第二,程序意义上的国家主权原

则。主要是指外国人违反中国法

律时,必须接受中国公安机关的

管辖,不得以任何借口规避法

律。也就是说,基于国际法上的

领土管辖原则,凡是在我国领域

内发生违法犯罪行为的,无论是

外国自然人还是外国法人,都必

须接受我国公安机关对其实施

的法律管辖。

第三,公安机关在涉外警务处置

过程中,有责任维护国家主权和

利益,充分适用各种法律手段制

裁不法行力。法律予以制裁,他

国无权提出异议,更无权干涉中

国主管机关执行。对此,公安机

关在实际工作中应当严肃认真,

不允许任何有损于国家主权的

事情发生。国家安全、利益和国

家主权是统一的整体,有了国家

主权,才能从各个方面保卫国家

安全,维护国家的利益。国家安

全、社会稳定,才能更好地从事

经济建设。经济稳定发展,国家

更加强大,又是维护主权的坚实

基础,这~辩证关系在涉外警务

处置中体现得较为明显。

二、互惠原则

互惠,是在国际关系中早已形成

的一个国际法原则,也称对等原

则,有时也称为平等互惠原则。

互惠的基本含义是~方给予

另~方以某种待遇,另~方即应

当给以同等的待遇。互惠所包含

的最重要的理念是平衡或者对

称,在以主权平等为基础的当代

国际关系和国际刑事司法合作

实践中,互惠成为~项尤为重要

的原则。在国际刑事司法合作

中,互惠又是一种法律上的概

念,是指要求对方首先承诺给予

同等待遇,以作为其承担国际义

务的基本条件。

三、保障外国人合法权益原则

外国人在我国居留期间,在法律

上与中国公民享有平等地位,我

国依法保护中国公民的合法权

益,同时也保护外国人的合法权

益。我国《宪法》第18条规定:

“在中国境内的外国企业和其

他外国经济组织以及中外合资

经营的企业,都必须遵守中华人

民共国的法律;他们的合法的权

利和利益受中华人民共和国法

律的保护。”第32条规定:“中

华人民共和国保护在中国境内

的外国人的合法权利和利益,在

中国境内的外国人必须遵守中

华人民共和国的法律。”此外,

《外资企业法》、《中外合资经营

企业法》等法律都

四、信守国际条约原则

关于一国的国内法与国际条约

的关系,在法学理论上有三种观

点:一是认为国内法优于国际条

约;二是认为国际条约优于国内

法;三是认为国内法与国际条约

自成体系,互不关联。我国无论是在执法实践方面,还是在立法实践方面,都一向严格遵守“约定必须遵守”的国际法原则。凡是我国缔结或者参加的国际条约除了声明保留的条款以外,都坚决信守执行。我国《刑法》第9条规定,对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。

第四节涉外警务形式和职责

涉外警务,主要由涉外行政警务和涉外刑事警务两种性质的执法活动构成。我国法律法规以及有关的国际法规关于我国公安机关涉外警务的法定形式和职责也分为行政警务和刑事警务两种类型。

一、涉外行政警务的形式和职责依据《警察法》第6条对人民警察职责权限的规定,公安机关的人民警察依法享有管理国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务、维护国(边)境地区的治安秩序,以及法律法规规定的其他职责。(一)国籍事务管理

《国籍法》第15条规定:“受理国籍申请的机关,在国内为当地市、县公安局,在国外为中国外交代表机关和领事机关。”第16条规定:“加入、退出和恢复中国国籍的申请,由中华人民共和国公安部审批,经批准的,由公安部发给证书:”∥国籍法》是公安机关人民警察管理中外公民国籍问题的主要法律。(二)中国公民出入境事务管理依据出入境管理法的有关规定,中国公民因私事出境,向户口所在地的市、县公安机关提出申请。同时还规定:“定居国外的中国公民要求回国定居的,应当向中国驻外国的外交代表机关办理手续,也可以向有关省、自治区、直辖市的公安机关办理手续。”在中国公民出入境事务管理活动中,公安杌关还依法享有管理中国公民往来台湾、香港、澳门地区的出入境事务管理职权。按照法律规定,公安机关享有受理和审批出入境申请,签发冉入境证件,处理违法行为的职权:

(三)外国人入出境居留旅行事务管理

依据出入境管理法的有关规定,在中国居留的外国人,应当在规定的时间内到当地公安机关缴验证件。外国人前往不对国外人开放的地区旅行,必须向当地公安机关申请旅行证件。中国政府在国内受理外国人人境、过境、居留、旅行申请的机关,是公安部、公安部授权的地方公安机关……依照法律规定,公安机关

负有对外国人签发入境签证、居

留证件、旅行证件及处理违法活

动的职责。

(四)出入境边防检查

在《出境入境边防检查条例》中

规定出境、入境边防检查工作由

公安部主管。中华人民共和国在

对外开放的港口、航空港、车站

和边境通道等口岸设立出境入

境边防检查站。依照法规规定,

公安机关对进出中国国(边)境

的中外籍旅客、运输T具及行李

物品享有检查的职责。

(五)处理涉外案件

涉外治安案件,出入境违法案

件,以及外国人在中国居留、旅

行、谋职期间发生的各种违反法

律规定的案件,由公安机关负责

查处。

二、涉外刑事警务的形式和职责

根据我国有关法律规定和我国

所缔结、参加的国际条约的规

定,公安机关在涉外刑事警务处

置中具有以下职权:

(一)立案侦查权

对于触犯我国刑律的一般外国

人具有立案侦查权。根据我国刑

法和刑事诉讼法的有关规定,对

于在我国领域内违反我国刑法

的一般外国人,有权依照法定程

序开展侦查活动,包括讯问外籍

犯罪嫌疑人,询问证人,进行勘

验、检查、搜查和扣押物证、书

证,进行鉴定,以及对逃犯发布

通缉令等。

(二)案件前期调查权

对于违反我国刑法的特殊外国

人,即享有外交特权和豁免权的

外国人,具有调查权。这类人员

违法行为的处理,原则上适用我

国法律,只是处理程序与一般外

国人的违法案件存在差异。公安

机关在案件前期处理上完全有

权查清违法犯罪事实,对于某些

现行犯罪行为,人民警察有权采

取必要措施及时制止,但案件调

查和后期处理都必须依照特定

程序办理。

(三)实施强制措施权

公安机关对于违反我国刑法的

外国人,有叔采取法律规定的各

项强制措施,包括拘传、取保候

审、监视居住、拘留、逮捕等项

措施,但其具体执行程序有别于

国内刑事案件。

(四)实施出入境控制权

依照《出境入境管理法》的规定,

公安机关对刑事案件的外籍犯

罪嫌疑人可以果取不准出境的

控制措施。同时,也可以对有违

法行为的外国人采取一系列出

入境强制措施。

(五)国际侦查权

根据国际刑警组织有关规定和

我国缔结、参加的国际条约的规

定,公安机关可以对某些案件采

取国际通缉、跨国追捕、调查、

搜查、勘验、询问证人以及引渡

罪犯等国际侦查手段。上述职权

是国家涉外刑事管辖权在处理

刑事警务中的具体体现。为了维

护国家安全和利益,各国在国家

主权的基础上,强调对外国人违

法犯罪的管辖权。随着涉外犯罪

的日益严重,尤其是跨国犯罪的

不断增多,国家的刑事管辖权也

逐步延伸扩展到国界之外。

三、公安机关在涉外警务执法中

的义务

在涉外警务处置过程中,公安机

关负有双重职责,一方面是依法

追究违法外国人的法律责任,另

一方面是依法保护外国人的合

法权益。依据我国法律和有关国

际条约的规定,公安机关在涉外

警务处置过程中负有以下义务:

(一)保护外国人合法权益

外国人在中国领域内享有国民

待遇,原则上与中国公民同样享

有我国法律上规定的有关权利。

他们的人身、生命、知识产权、

财产受到非法侵害时,公安机关

有义务在自己的职权范围内开

展案件侦查工作。

(二)遵循司法和外交两种程序

办案

对一般外国人开展立案调查或

采取强制措施时,除了要遵守我

国法律规定的一般程序外,还必

须遵循我国法律规定的特殊程

序,

(三)维护外交特权与豁免权

依照我国参加的国际公约和我

国有关法律的规定,公安机关在

吼法过程中,应当注意维护外

交、领事人员及其他享有外交特

权和咨免权的外国人的合法权

益。

(四)尊重并保障人权

在处理外国人违法案件中,必须

遵守国际公约和法律有关规定,

依法办案,文明办案,不得采取

非法措施对待违法行为人、犯罪

嫌疑人。特别是不得对外国人施

以逼供等不人道或有辱人格的

措施。在处置涉外警务过程中,

人民警察是代表国家进行执法

活动,一旦违背上述法律义务,

即产生国际法上的国家责任问

题,就会产生不良的国际影响,

损害中国警察在国际社会中的

地位和形象c因此,处置涉外警

务,特别是处理外国人犯罪的涉

外案件,必须严格执法,文明办

案。

第二章外国人的法律地位

第一节外国人的法律地位概述

外国人法律地位的概念外国人,

是指在一国境内,不具有所在国

的国籍,而是具有其他国家国籍

的人,一般也包括无国籍人。根

据其法律地位的不同,一般可以

把外国人分为两类:一类是享有

外交特权与豁免的外国人,包括

外交代表、国际组织代表以及领

事官员等;另一类是普通外国

人,包括外国侨民、留学生、旅

游者等。外国人的法律地位,是

指一国政府关于居留本国境内

的外国人享有的权利义务及其

合法权益受到侵害时,可以寻求

保护的法律制度。正确认识外国

人的法律地位,对于强化外国人

人出境管理,保护外国人的合法

权益,增强中国与世界各国人民

的友好往来,具有十分重要的意

义。

二、外国人在中国的待遇制度

从国际法的理论来看,关于外国

人待遇的一般原则主要有三种,

即国民待遇、最惠国待遇和差别

待遇。各国在实践中,也普遍采

取了这三种待遇制度。我国在国

内立法和与外国缔结的双边条

约中,也采取了这一基本原则,

实行下述三种待遇制度:

(一)国民学遏

国民待遇又称平等待遇,是指给

予外国人的待遇和本国公民所

享有的待遇相同:国民待遇是有

一定限制的,通常限于经济、文

(二)最惠国待遇

所谓最惠国待遇,是指在国家间

贸易、航海、关税、投资、公民

法律地位等方面给予外国人的

待遇不低于或者不少于给予任

何第三国公民的待遇,这种待遇

也是以互惠为基础的,并通过国

家间的双边协定加以规定的。我

国同罗马尼亚、法国、德国、泰

国、新加坡、美国等国家签订的

贸易协定和投资协定都相互给

予对方公民以最惠国待遇,其范

围主要是商品进出口的关税、捐

税、海关手续、船舶、航空器等

交通工具的进出和停留、外国人

定居、营业以及著作权、专利权、

商标权的法律保护,外国法院的

判决或仲裁裁决的承认或执行

等。

(三)差别待遇

差别待遇,又称区别待遇,是指

一国政府给予外国人的民事权

利,在某些方面低于本国金民。

按照我国法律的规定,外国人与

中国公民之间的差别待遇包含

两层含义:一是完全权利限制;

二是部分权利限制。

1.完全权利限制。基于国家主

权、安全和利益的考虑,外国

人在中国的权利受到一定范围

的限制。

2.部分权利限制。外国人在中

国虽然与中国公民享有同等的

诉讼权利和义务,但是,必须委

托中华人民共和国律师。同样,

我国政府虽然允许外国律师事

务所在中国设立办事机构,但其

服务范蔼是有一定限制的,不能

接受外国人的委托在中国的法

律之上为其章护。外国人虽然在

中国不能拥有土地所有权,但是可以通过出让方取得土地使用权。外国人在中国享有集会、游行、示威的权利。

第二节外国公民国民待遇制度的发展与完善

国民待遇,是一个含义丰富、运用十分广泛的概念。它泛指一个国家授予外国人在出入境管理、投资、贸易等方面的经济活动、知识产权保护以及在司法程序中的法律地位。

一、出入境活动领域

外国公民在出入境活动领域所享有的国民待遇标准,随着我国出入境管理制度的发展而不断得到提高。众所周知,在改革开放以前,我国在出入境管理上限制较多,关卡不少,手续繁杂。外国人人境难,出境也不方便,严重妨碍了中外公民的正常交往,影响了国家的对外形象。1985年11月22日,第三届全国人大常委会第卜三次会议通过的《中华人民共和国外国人人境出境管理法》,明确规定了外国人进入中国和在中国居留旅游的申请条件和管理办法、该法借鉴了世界各国在出入境管理方面的经验,实施了一系列与国际通行做法相符合的管理措施,对我国的出入境管理制度作出了重大的调整和改革,给予外国人在人出我国国境方面以国民待遇。依据法律规定,外国公民和中国公民享有同等的出入境权利,只要符合法定条件,可以自由出入中国国境。第一,不断扩大开放口岸的范围。自我国实行对外开放以来,国际通行口岸已经从1985年的107个增加到1995年的219个,陆港口岸、海港口岸、空港口岸遍及中国东、南、西、北,外国公民只要持有中国政府的入境许可证,可以从其中任何一个口岸进出中国国境。

第二,不断简化入境签证手续。我国政府在实行领事签证制度。

二、司法保护领域的国民待遇

外国公民,包括外国企业或外国组织在中国境内的合法权益受到侵害后,他们寻求法律保护的途径和获得法律救济的手段,同中国公民所享有的法律保护是相同的,享有国民待遇标准。我国《民事诉讼法》第5条规定:“外国人、无国籍人、外国企业和织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”我国《行政诉讼法》第71条也作出了相应的规定。在我国民事诉讼、行政诉讼及刑事诉讼程序中,外国人享有与中国公民完全同等的权利和义务。

四、知识产权保护领域的国民待遇我国的知识产权制度于1982年

开始建立,经过十多年的努力,

发展十分迅速,保护知识产权的

法律体系已经形成。陆续颁布并

实施了《商标法》、《专利法》和

《著作权法》等有关的法律法规

也相继成立了国家专利局、版权

研究会和知识产权研究会。1994

年6月,我国政府发表了《中国

知识产权保护状况》白皮书.详

细说明了我国已经建立的包括

商标、专利、著作权在内的较为

完整知识产权制度。由于关贸总

协定中正式列入了与贸易有关

的知识产权协议,使知识产权的

保护问题已越出了它本身的范

围,延伸到了经济领域,并直接

与国际经济贸易关系密切相连。

因此,知识产权保护涉及双边或

多边合作,也涉及国家关系,中

国在注重同西方国家发展国家

关系的同时也格外关注知识产

权的保护问题。所以说,从立法

角度而言,中国仅用十余年的时

间,就走完西方国家近百年才完

成的立法历程,充分表明了中国

政府的重视程度。我国《著作权

法》第2条规定:“外国人的作

品首先在中国境内发表的,依照

本法享有著作权。外国人在中国

境内发表的作品,根据其所属国

同中国签订的协议或者共同参

加的国际条约享有的著作权,受

本法保护。”

第四节警察保护的实践

一、警察保护的特征

警察保护,是指公安机关或人民

警察依据中国的法律法规和国

际条约的规定,对中国境内的外

国人的合法权益,提供警察职权

范围内的援助或保障。警察保护

又称执法保护。

二、外国人避难权利的维护

外国人在他国寻求政治避难,又

称庇护,是指国家对由于政治原

因受迫害或遭追诉的外国人,准

其入境、居留给予法律保护,并

拒绝将其引渡给任何外国,国家

给予要求政治避难的外国人以

受庇护的权利,也是国家属地管

辖权的组成部分。一国政府在自

己的领土内给予外国人的庇护,

称为领土庇护或域内保护,与此

相对应的是外交庇护,又称域外

庇护,即对进入一国驻外代表机

构的外国人给予庇护。

三、人身安全保护

二、外交保护的范围

从国际惯例和我国的实践来说,

外交保护的范围主要是:

1。一国公民受到逮捕或拘留。

这一点是需要外交代表或领事

官员给予帮助的,也是经常发生

的情况。外交代表或领事官在本

国公民被捕或被拘押时,有权要

求了解被捕的原因、事实,以保

证被捕公民能够受到公正的待

遇。同时,有权探视被拘押的公

民,为本国公民安排辩护律师,

以及为他们提供食品、衣服、医

药用品等。一如果本国公民是无

辜被捕或者是被拒绝司法,或者

是在被捕过程或监禁期间遭到

人身伤害,外交代表或领事官有

权向所在国主管当局提出抗议,

并要求立即释放。如果发生严重

情况,外交代表亦有权要求对其

不法行为给予赔偿。

2.国公民的合法权益和利益受

到侵犯。

如果在司法程序中遇到所在国

的拒绝司法待遇,即法院拒绝当

事人诉讼或未经公开审判而处

罚,或不允许当事人上诉,不允

许被告进行辩护,一国政府的外

交官或领事官有权提出交涉。在

法律允许的条件下,外交代表或

领事官员有权旁听审判过程,有

权询问作为被告的本国公民是

否被告知他的具体指控,是否有

机会向律师咨询,同时也有权为

当事人安排辫护事宜。如果审判

结果不公正,外交代表或领事官

员可以表示遗憾或提出抗议或

要求取消无理判决。

3.居留国不能为侨民提供有力

的保护,而使侨民人身或财产遭

到非法侵害。

4.-国侨民受到歧视待遇,遭受

无理驱赶或迫害。外交代表有权

提出抗议,要求居留国立即停止

无理行为,保证侨民的正常生活

和工作,同时要求居留国政府承

担这种无理行为的全部责任。

5.一国公民的财产遭到非法的

没收或被无偿征用。

外交代表或领事官员有权帮助

本国侨民通过法律途径获得救

济,即在居留国进行申诉。同时,

外交代表或领事官员也可以向

所在国政府提出交涉,或者表示

异议。此外,一国公民因经济或

疾病及自然灾害等原因陷入困

境,外交代表或领事官员有义务

提供救济和援助,以帮助本国公

民尽快摆脱困境按照国际惯例,

在一国居留的外国人,完全有权

利享受其国籍国的外交和领事

保护,而对旅居国外的本国公民

提供适时的外交保护,也是各国

外交代表或领事官员的重要职

责:对此,世界各国的外交和领

事实践和众多的国际公约、双边

领事条约也都有明确体现。从国

际法上来说,一个外国人,由于

同时受到国籍国和居留国的双

重管辖,一国政府在对其本国公

民行使保护权时,必须尊重居留

国的属地管辖权力,任何一种外

交保护都应以不侵害居留国的

属地管辖权为原则。

三、涉外协助

女口前所述,外交保护是一国政

府行使属人管辖权的重要体现,

也是一国政府派驻别国钋交和

领事机构的重要职责之一。按照

国际惯例,在中国居留的外国

人,有权享受其国籍所属国的外

交和领事保护。中国政府对外国

驻华外交和领事机构执行这方

面的职务给予必要的协助,对此

可以称为外交协助。外交协助是

外国政府在中国领域内顺利实

施外交保护的基本条件和保障,

这也是国家关系中对等和互惠

原则的具体表现。

第三章中国公民出入境管理

第一节中国公民出入境管理概

一、中国公民出入境的概念

出入境是指一国的公民为进入

另一国家或从另一国家返回本

国而跨越两国或

第三国国界的活动。从人口学和

地理学上说,出入境是一种跨越

国界的人口流动。

二、中国公民出入境管理的概念

中国公民出入境管理,是指我国

公安机关依据有关法律规定,对

中国公民离开、扳回我围围墙活

动所章旒的调节、榕制指导和短

期入境居留者,一般只要符合规

定的条件也是准许入境的。相对

而言,对于以移居为目的的永久

居留者,入境的条件更为严格一

些,在资金和技能方面附加一些

必要条件:

三、中国公民出入境权利与义务

(一)公民出入境的权利

随着现代社会的发展,使出入境

自由权利成为人身自由的一个

重要组成部分,国家愈是开放,

这种权利愈是显得重要。为了促

进我国的对外开放,扩大中国与

世界各国人民的友好交往,我国

政府也十分重视对公民出入境

自由权利的确认与维护。在我

国,公民出入境的权利包括:

1.公民享有出境探亲的权利;

2.公民享有出境定居的权利;

3.公民享有自费出国留学的权

利;

4.公民享有出境继承财产的权

利;

5.公民享有涉外婚姻与收养的

权利;

6.公民享有出境就业的权利;

7.公民享有出境旅游的权利;

8.公民享有国籍选择权;

9.华侨享有回国定居的权利。

二、公炙圭入曩j÷义务

在出A境庄来活动中,尘戛妄想

切实行使个人直有的权利.还必

须充分覆行同这些权利密切相

关的义务二我国的出入境法律

在定公民享有各项出入境权利

的同时,也相应地规定了公民必

须履行的义务。权利与义务的一

致性,二者相辅相成的特点,也

十分充分地体现于公民出入境

法律之中。公民在出入堍活动中

的法律义务主要是:(1)按照法

律规定申请护照,并且接受口岸检查机关的查验。公民出入境时,必须从对外开放或者指定的口岸出入境,并且要向口岸检查机关主动出示出入境证件和其泡有关的证明,接受查验二(2)维护国家安全、荣誉和利益。中国公民出入境管理法规定,公民出境后,不得有危害祖国安全、荣誉和利益的行为。

四、中国公民出入境管理改革(一)出入境活动发展状况

随着中国改革开放和市场经济的深入发展,特别是中国加入世界贸易组织后,国家对外交流和经济建设的迅猛发展,促使中国公民出国人数急剧增长。根据公安部出入境管理局提供的数据,1979年至1989年的10年间,公安机关共批准公民出国110万人次;1999年,这一数字突破200万大关,达到2008668人次。从1990年到2000年10年间,公安机关共批准公民出国1000多万人次,是1979年至1989年10年总数的9.5倍。可见,在过去十几年中,中国公民出入境人数逐年大幅上升,成为出入境活动最为活跃的一个时期。

(二)出入境管理改革的举措为适应改革开放和经济建设的发展,更大范围和更深程度上参与国际经济合作,密切国际间经贸、文化交流,满足中国公民出入堍需求,出入境管理陆续实施一系列改革措施。

1.改革护照申请制度。

长期以来,中国公民申请护照实施一种“有条件申领”制度。2.放宽出入境管理政策。

在北京、上海、广州、沈阳、南京、福州、桂林和昆明等10个空港口岸实行设立中国公民入境专用通道,增加中国公民的荣誉感和自豪感;取消赴港澳名额限制,取消内地居民短期赴港澳地区出境口岸限制,以方便内地居民赴港澳地区从事商务、旅游活动:放宽赴港澳签注有效期限,最长可放宽至3年;而有效期在3个月以下的赴港澳地区商务签注申请,将取消纳税、创汇数额限制,实行按需申领。简化了中高级科技人员、留学回国人员出国手续,调

3.改革劳务人员出夏管理办法在我国,公民劳务输出一直由外交部审批办理护照,2002年由外经贸部、外交部、公安部联合发布《办理劳务人员出国手续办法》,明确规定自2002年4月1日起,劳务人员出国一律由公安机关办理护照。公安机关主要负责审查劳务出国申请人身份资料的真实性和是否具有法定不准出境情形,以及经营公司是否具有外派劳务经营资格。只要不属于法定不准出境情形,公安机关都会及耐给予批准。

(三)出入境管理改革前景展望

通过改革,进一步推行出入境警

务公开制度,实行“阳光作业”,

不断拓展警务公开的层次、范围

和内容,改进和完善警务公开方

法。同时,努力创造良好的办证、

通关环境,使出入境管理制度和

管理方式与市场经济体制相适

应;加强出入境管理法制建设,

使出入境管理立法和执法水平

符合依法治国方略的要求;增强

管理控制能力,使出入境秩序始

终保持正常平稳态势;提高科技

应用水平,使出入境管理工作质

量和工作效率有明显改善;提高

队伍整体素质,逐步在全国开展

统一的出入境管理民警任职资

格考试,确保其素质和能力,使

出入境管理部门的服务水平有

更大提高。总之,我国出入境管

理逐步从封闭型向开放型、从管

理型向服务型转变。这次改革与

时俱进,既是出入境领域的一次

重大制度改革,也是一次观念与

理念的重大变革。将进一步促进

中国与世界各国、各地区的经贸

联系,为中国的对外开放拓展新

的空间,为国民经济持续快速健

康发展注入新的活力。

第二节国内公民出入境管理

一、受理申请

现行《出境入境管理法实施细

则》中规定:“居住国内的公民

(一)受理机关

出入境管理法及其实施细则都

明确规定,公民出境要向户口所

在地的市、县公安机关提出申

请。这一规定包含两层意思:一

是依据户口管辖区为原则确定

申请的地点,申请人的常住户口

在哪里,向哪里的公安机关提出

申请。中央国家机关及其下属企

事业机构的人员、现役军人、随

军家属及军队职工等,虽然他们

的工作单位不属地方管理,但如

果因私事申请出境,亦应向户口

所在地或部队驻营地的公安机

关提出申请。二是受理机关在城

市是市公安局,在农村是县公安

局。实行市、县公安机关直接受

理,可以减少层次,使受理机关

直接了解申请人的情况,掌握第

一手材料,从而缩短审批时间,

提高审批效率和审批质量。

(二)申请手续

一般公民凭个人身份证即可提

出申请。国家机关公务员及金融

机构、新闻机构的工作人员须出

具所在单位证明和个人身份证

明。

二、公民出国申请审批

(一)审批的重要性

审查公民出国申请,作出批准与

否的决定,是公安机关实施公民

出国管理的中心环节,是出国管

理各道程序中最重要的一环,也

是贯彻执行出入境管理法的集

中体现。

(二)审查的内容

审查的内容,主要是以下两个方

面:

1.进一步审查所提供的材料是

否齐备,是否符合规定的要求,

是否真实可靠地具有法律效力,

有无弄虚作假、骗取出国的情

况。

2.审查申请人是否属于以下几

种不准出境的情形:

(1)刑事案件的被告人和公安机

关或者人民检察院或者人民法

院认定的犯罪嫌疑人

(2)人民法院通知有未了结民事

案件不能离境的

(3)被判处刑罚正在服刑的

(4)正在被劳动教养的

(5)国务院有关主管机关认为出

境后将对国家安全造成危险或

者对国家利益造成重大损失的。

公安机关在出国审查中,要将申

请人的情况与上述不批准出境

的几种情形一一对照,发现具有

上述情形之一的,要进行进一步

的调查了解,弄清情况,作为是

否批准的依据。

(三)做出批准与否的决定

除以上5种不准出境的情况以

外,其余绝大多数人,不论其社

会出身、政治思想和家庭状况如

何,都可以得到批准。被批准的,

签发批准通知书,通知申请人按

约定的时间前来领取出国证件。

第三节国外公民入出境管理

一、华侨的概念和形态

国际社会通常将一个国家在外

国永久居留的公民称为侨民,或

是国钋公民,侨民也就是移民,

华侨则是中国侨民的简称。国外

公民人出境管理,是中国公民出

入境管理的重要组成部分。“华

侨”一词的演变过程,反映了中

国移民的历史发展。秦汉时期,

移居日本的中国人被称为“归化

人”和“新汉人”。从迁移的时

间来看,一般将新中国成立以前

移居国外的中国公民,称为老华

侨。而新中国成立以后,特别是

对外开放以后移居国外的中国

公民,则称为新华侨。老华侨绝

大多数都是从大陆迁移到世界

各国的;新华侨的来源则广泛多

了,除了从大陆迁移到国外的以

外,还有从台湾地区迁移到国外

的,也有从香港和澳门地区迁移

到国外的。相比之下,老华侨中

普通劳动者较多,大都属于体力

型移民;而新华侨中则集中了较

大一批各种专业人才,属于新一

代技术型或投资型移民。

二、华侨短期入出境的手续

华侨短期入出境,是指回国探

亲、访友、旅游观光、投资、贸

易、丹学等:回国居留的期限,

一般在一年或半年以下:回国短

期居留是华侨的一项合法权益。

我国政府为了保障华侨来去自

由,对华侨入冉境实行无须签证

制度。按照中国公民出境入

三、华侨回国定居的程序

回国定居,同样也是华侨的一项

权利。我国政府不仅维护公民移

居外国的权利,而且也对华侨回

国定居的权益给予法律保障。

《归侨侨眷权益保护法》第5条

规定:“国家对回国定居的华侨

给予安置。”根据中国侨民遍布

世界各国的实际情况,我国政府

一贯实行赞成和豉励华侨按照

自愿的原则,在侨居国落地生

根,欢迎华侨选择所在国家的国

籍。

第四节护照管理

一、护照概述

公民出入境在国际间往来,必须

持有本国政府颁发的护照,这既

是各国法律的普遍规定,也是一

项国际惯例,并发展成为国际法

的一个组成部分.

二、护照颁发的原则

国内的公安机关、外事机关,国

外的外交、领事机关,在颁发护

照时,遵循以下原则:

1.国籍原则。我国的国籍法实

行单一国籍原则,因此,我国的

护照只发给具有中国国籍的公

民,无国籍人或外国人不能申领

我国护照。旅居国外的侨民如果

加入或取得了外国国籍,就成为

外籍华人,因而也就不再具有领

取中国护照的资格。2.年龄原

则。护照只发给年满16周岁以

上的中国公民,不满16周岁的

公民,一般不能单独持有护照,

须随同其父母或监护人合用一

本护照。特殊情况下,16周岁以

下的儿童也可单独申领护照。

3.一人一照原则。中国公民每

人只能申领一本护照,不能同时

持有两本或两本以上的护照。

4.不普遍发照原则。在我国,

护照是公民出入国境的许可证

明。因此,只有符合法定条件,

被公安机关批准出国的公民才

能领取护照。

5.区别对象原则。在我国,公

民因出国的性质不同和本人身

三、护照管理

1.护照延期。我国普通护照的

有效期限为,护照持看人未满16

周岁的5年,16周岁以上的10

年。原则上所有护照延期不再受

理,一律办理护照换发和补发。

2.护照加注。凡须变更护照所

填项目或对某一项目加以说明

的,应当办理加注手续。我国护

照上常见的加注内容包括:曾用

名或外交译名的加注;出生地点

或出生日期的更正;偕行儿童增

减。隋况的加注,等等。

3.偕行儿童分离。即将偕行儿

童从原合用护照上加注减去,然

后再另外申领护照。

四、护照替代证件

l。中华人民共和国旅行证。华侨回国和港、澳、台同胞回内地或大陆探亲、旅游、经商或定居时,不便或不需发给护照的,一般均发给此种旅行证明。此证分一年一次有效和两年多次有效两种,期满作废,不得延期。2.中华人民共和国海员证。中国海员出国执行航运任务时,持用此种国际旅行证件,通用于地界各国和地区的所有港口。发给在中国籍船舶上或者派往外国籍船舶上工作的中国海员,有效期最长不超过5年,具体有效时间由颁发机关根据出国任务所需时间长短而确定。

3.中华人民共和国入出境通行证。华侨、澳港台同胞入境后原旅行证件遗失或过期,不必补发换照或其他出入境证件的,发给此种证件。

第四章国籍管理

第一节国籍概述

国籍的概念

(一)概念

不同的国际法学家对国籍下了不同定义。德国著名国际法学家奥本海指出:“国籍就是他作为某一国家的人民的资格。”英国的国际法学者阿库斯特博士说:“国籍是为了某些国际法上的目的而隶属于某一国家的身份。”我国著名的国际法学者周鲠生说:“国籍是个人和国家的永久的法律联系。”等等。因此,国籍就是国家通过法律确定的公民或国民资格,是个人同国家固定的法律联系。一个人因国籍而与一个国家所产生的法律关系主要表现在以下

三个方面:

第一是国籍管辖权,也称为属人管辖权。国家有权对一切具有本国国籍的人实行管辖,而不论其是居留在国内,还是国外。由于仍然保持着原有国籍,尚与自己的国家保持着法律联系,一旦合法权益受到不正当的侵害,除可以按照所在国的法律程序寻求司法救济外,也有权利要求本国政府提供应有的保护。

第三是自由回国权。现代社会,各国都对外国人入境实行许可制,对本国公民出入境,特别是从外国返回本国,大都实行自由往来政策,无论是临时出国后返回,还是侨居外国后返回国内,任何一国都不能予以拒绝(被剥夺国籍者除外),这也是国籍所产生的连带权利之一。

(二)国籍与公民的关系

国籍与公民的关系:国籍和公民资格具有同一含义,凡是具有某国国籍的自然人,就是该国的公民。但在有些国家,国籍与公民资格有区别,具有一个国家的国

籍的人不都是这一国家的公民,

不都享有公民权利,尤其是政治

权利。

二、国籍的取得、丧失和恢复

(一)国籍的取得

从取得国籍的方式来看,有原始

国籍,是指一个人因出生而具有

了国籍。也有继有国籍,是指一

个人由于婚姻、收养、领土变更

或自愿申请入籍或选择国籍,而

具有了某国国籍。对于多数公民

来说,是因在某一国家出生而具

有了国藉,但也有相当数量的公

民,是因国际通婚、收养、迁移

而通过申请入籍的方式获得国

籍的。简单说,国籍的取得主要

有两种方式:一种是依出生而取

得国籍;另一静是人籍f或称归

化j而取得国籍。

1。主动丧失。所谓主动丧失,

是指申请退出或选择某一国籍。

如一个人有双重国籍,在一定期

限内自愿放弃某一国籍,或者当

两国协议交换或让与某一部分

领土时,允许交换地区的居民在

一定期三、国籍的形态由于国家

法律规定不同,国籍形态有的表

现为单一国籍,即一人一个国

籍;有的表现为双重国籍,即一

个人同时具有两种不同的国籍;

也有的表现为多重国籍,即一个

人具有两个以上不同国籍;还有

的表现为无国籍,或是因政治原

因被剥夺了国籍,或是因某种原

因,造成国籍不明的状态。一个

国籍。在通常情况下,每个人都

应该有国籍,也应该只有一这是

1948年联合国大会通过的《世界

人权宣言》的根本原则之一。在

通常情况下,一个人一般也是只

有一个国籍的。但由于各国国内

法所采取的不同原则,使得有的

人具有两个以上的国籍,有的人

则不具有任何国籍,这就是国籍

的冲突。国籍的冲突造成了国际

上所经常遇到的双重国籍和无

国籍的情况。双重国籍是指一个

人同时具有两个国家的国籍中,

这类人被称为“混合国民”。

1。双重国籍的产生。双重国籍

可以由出生、婚姻、收养、入籍、

认知等原因产生,这是因各国国

籍法原则之间存在的冲突引起

的。首先就出生来说,由于采取

出生地主义和血统主义的国籍

法的不同效果,外国人在采取出

生地主义的国家所生的儿童就

可能是生而具有双重国籍。

2.双重国籍人的地位。双重国

籍使得个人陷于困难的境地,具

有双重国籍的人立于两个国家

的属人优越权之下,它们都有责

任要求这个人效忠,也都有权利

对他行使外交保护。对第三国来

说,这两个国家都是他的主权

国,因此在第三国内它们都可以

对这个人行使保护权。另外,第

三国可以把双重国籍人看作他

所效忠的两国之中的任何一国

公民。

与双重国籍或多国籍截然不同

的是无国籍,无国籍是指一个人

不具有任何国籍,亦任何国家根

据它的法律都不认为该人是它

国民。

1.无国籍产生的原因主要由出

生、婚姻、被剥夺等。

(1)由于出生。一个无国籍的人,

在采取纯血统原则的国家所生

的子女,也是一个无国籍人。

(2)由于婚姻。

(3)由于被剥夺。如某些国家根

据某些理由剥夺本国人的国籍,

如果他们不能取得另一国籍,他

们就会处于无国籍状态。

2.无国籍人的地位问题。无国

籍对于个人显然是一种不利的。

清况,因为国籍作为个人和国际

法之间的主要联系,无国籍人就

失了同国际法的这种联系。虽然

大多数国家都给他们以一般外

国人待遇,但一般来讲,如果他

们受到虐待或歧视,他就不享有

任何国家的外交保护。

第二节中国的国籍制度

(一)血统主义和出生地主义结

合的原则我国国籍法采取的是

血统主义为主,出生地主义为辅

的原则。这项原则具体体现于

《国籍法》第4、5、6条关于出

生国籍的规定。第4条规定:“父

母双方或一方为中国公民,本人

出生在申国,具有中国国籍。”

第5条规定:“父母双方或一方

为中国公民;

(二)不承认双重国籍的原则-

所谓不承认双重国籍,就是不承

认具有中国国籍的人同时具有

外国国籍,也不承认有外国国籍

的人同时具有中国国籍。我国有

大量华侨侨居海外,其中绝大多

数聚集在东南亚地区。这些国家

过去都是英、荷等国殖民地,其

国籍法都采取出生地主义,而我

国一贯采取血统主义原则。这种

立法上的冲突,加上其他原因,

造成了华侨当中大量双重国籍

的现象,因而常常导致中国政府

同华侨所在地政府的管辖和保

护上的冲突,影响了我国与这些

国家的友好睦邻关系。限选择某

一国籍。也就是说,个人可以申

请退出国籍或声明放弃原有国

籍:

(1)个人申请退籍:一般来讲,

一个迁移到国外已经取得或者

能够取得新国籍的人,具有放弃

其原有国籍的权利,即出籍权

有些国家(如美国)曾一直坚决

主张出籍权是人权和人类自由

的一个原则,但这种主张并未成

为一般的惯例。

(2)声明放弃原有国籍。有些以

出生地主义为原则的国家一方

面宣告外国籍父母在其领土内

所生的子女具有他们的国籍,但

如果其父母的本国法依据的是

血统主义原则,则其子女圃时也

具有其父母本国的国籍;另一方

面他们给予这些子女成年以后

选择国籍的权利,如果他们声明

放弃其中一个国籍,他就当然失

去了这一国家的国籍。

2.被动丧失。所谓被动丧失,

是指由于婚姻、入籍、领土变更

和被剥夺国籍等原因而丧失原

国籍。

(1)因婚姻而丧失。有的国家法

律规定,本国妇女与外国人结

婚,即丧失其原国籍。如法国民

法典规定,法国妇女与外国人结

婚,依从其夫的地位。

(2)因加入外国籍而丧失原有国

籍。许多国家法律都规定,本国

公民自愿取得或加入外国国籍,

即自动丧失本国国籍。上述因婚

姻、收养而取得国籍,其入籍事

实是不需要通过任何正式程序,

而随着客观情况当然成立的,因

此可称为广义的入籍。通过个人

自愿申请而取得的国籍,是狭义

的入籍,是严格意义上的入籍,

国籍法通常所说的入籍就是指

这种入籍。一个国家是否允许某

个外国人加入其国籍,是属于一

围国内法的问题,也是国家主权

的体现,所以个人无绝对的入籍

权:厘由于国际交往的增加,某

人可能会因各种原因而要求改

变国籍。在国际实践中,绝对不

允许改变国籍的做法已经不再

被采用。对于入籍,各国立法都

规定必须具备一定的条件,如年

龄、居住年限、财产状况、文化

程度等。如《日本国籍法》第7

条规定:人籍的条件主要是:

(1)连续居住5年以上;

(2)满20岁以上,依其本国法律

拥有能力者;

(3)品行端正者;

(4)具有维持独立生活的资产或

技能者;

(5)无国籍或因取得日本国籍而

失其国籍者;

根据各国国籍法的规定,申请人

籍须经一定的批准程序,有的国

家规定由立法机关批准,有的规

定由司法机关批准,有的规定由

行政机关批准。如《韩国国籍法》

规定,一般情况下的入籍.由法

务部长官批准,有时还须征得总

统的同意。关于入籍者的地位,

各国法律的规定也不一样,有些

国家规定,对人籍的人,不给予

和本国出生的国民同等的权利。

如美国宪法规定,入籍的人不得

被选为美国总统。除以上情况

外,国籍还可以由对非婚生子女

的认知、领土变更等原因而取

得。

(二)国籍的丧失

各国国籍法一般都有关于国籍丧失的规定,不过规定的条件和情况是不完全一样的。概括来说,丧失国籍可分为主动丧失和被动丧失。

(三)尽量减少无国籍原则《国籍法》第6条规定:“父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。”《国籍法》第5条包含着这样一层意思,即中国人在国外所生的子女,如果出生时不具有外国国籍的,则具有中国国籍,这就保证了中国人在国外所生子女不会因出生而变成无国籍人。此外,按照我国有关法律的规定,中国公民与外国人结婚,并不自动取得外国国籍和丧失中国国籍,而有关的外国人也不因此而丧失其原国籍,取得中国国籍。

二、取得、丧失和恢复中国国籍的条件

i—j中国国籍的取得l-自然取得。主要是因出生而取得中国国籍,这是取得中国国籍的主要方式。根据我国国籍法的规定,因出生而取得中国国籍,主要有以下六种情况:

(1)父母双方为中国公民,均定居在中国,本人出生在中国,一出生时具有中国国籍。中国绝大多数人即因此而取得中国国籍。

(2)父母一方为中国公民并定居在中国,本人出生在中国,

出生时即具有中国国籍。

(3)父母双方为中国人,其中一方定居在中国,一方定居在外国,无论本人出生在中国还是出生在外国,均具有中国国籍:例如,一对中国夫妇,其中一方定居在美国,该夫妇的子女无论出生在中国还是出生在美国,根据中国国籍法,均具有中国国籍.

(4)父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人由生在中国,具有中国国籍。这里所说的父母无国籍或国籍不明,主要有两种情况:一是居住在中国的难民中国籍不明的人,或者丧失原有国籍又未取得中国国籍或其他国籍的人。

(1)中国人的近亲属。指中国人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。

(2)定居在中国的。这里所说的定居有两种情况:一种是新中国成立前就在中国居住的外国侨民,其中主要是朝侨、越侨及他们的子女;另一种是新中国成立后被批准在中国定居的外国人,他们均持有公安机关签发的《外国人居留证》。对已在中国定居的外国人,根据本人意愿批准他们加入中国籍,有利于他们在中国的生活、工作和学习。

(3)有其他正当理由。所谓其他

正当理由,指对我国的革命和经

济建设有重大贡献的外籍人士:

外围人只要具备以上三种情况

之一,就可以申请加入中国国

籍。

(二)中国国籍的丧失

根据中国《国籍法》第9、lO条

规定.丧失中国国籍有两种情

况:一是定罾外旨的中国公民,

自愿蕊八或取得外国国籍的,即

自动丧失中国国籍;二是自愿申

请并经过批准退出中国国1.自

动丧失中国国籍。自动丧失一国

国籍,是指当事人未申请退籍,

而是根据该国国籍法,在一定条

件下自然失去了该国国籍。如法

国《民法典》第19条规定:“法

国妇女与外国人结婚,依从其夫

的地位。”目前,这种立法的情

况已不多见。关于自动丧

2.申请退出中国国籍。《国籍法》

第10条规定,中国公民县有下

列条件之一的,可以经申请批准

退出中国国籍:

(1)外国人的近亲属。指外国人

的配偶、父母、子女、同胞兄弟

姐妹。

(2)定居在外国的。这里所说的

定居,是指在国外合法居住多年

的华侨及其子女,以及近年来被

批准出境并根据所在国法律已

取得居留权,而且事实上已在该

国定居的人:

(3)有其他正当理由二如继承遗

产,有的国家规定必须是本国公

民才有权继承在该国的遗产,特

别是不动产。实践中,外国血统

中国籍人和中外通婚所生子女

因此而退籍的比较多。

3.退籍的限制。公民可以申请

退出所在国国籍,但公民的退籍

权不是绝对的,许多国家都对退

籍设定了一些限制条件,如日本

《国籍法》规定服陆海空现役或

未免除服兵役义务者,现任文武

官职等不得退出日本国籍。

(三)中国国籍的恢复

国籍的恢复,又称国籍回转或回

复,是指曾经有过一国国籍,在

丧失该国国籍后,因各种原因又

要恢复该国国籍。从严格意义上

讲,复籍也是入籍的一种,只是

因其曾经有过该国国籍,因此在

入籍的条件和程序上要简单得

多。。

三、审批程序

(一)申请

1.申请的意义。申请是加入、

退出、恢复国籍的第一步,加入、

退出、恢复一国国籍酋先应当是

个人自愿的行为,除自然取得或

丧失一国国籍外,任何一个国家

不会要求一个人加入或退出其

国籍。本人申请是国籍变更的必

需前提。申请文件中须表明该申

请是

二,申请的手续.

(1)申请人须提交书面申请,写

明本人基本情况、目前国籍状

况、曾经有过的国籍及申请入

籍、退籍、复籍的理由等。同时

填写国籍申请书一式三份。申请

加入中国国籍的,填写《加人中

华人民共和国国籍申请书》;申

请退出中国国籍的,填写《退出

中华人民共和国国籍申请书》;

申请恢复中国国籍的,填写《恢

复中华人民共和国国籍申请

书》。因为国籍申请属于本人愿

望,因此申请书须由本人填写,

如是儿童或本人无力填写,可由

其父母或其他法定代理人代为

填写。

(2)提交和缴验有关材料。申请

加入或恢复中国国籍的,在国内

申请的,须提交外国护照。申请

退出中国国籍的,提交中华人民

共和国身份证或中国护照。

(3)交付照片和手续费。

(二)受理和审批

(1)受理机关。《国籍法》第15

条规定:“受理国籍申请的机关,

在国内为当地市、县公安局,在

国外为中国外交代表机关和领

事机关。”

(2)审批机关。《国籍法》第16

条规定:“加入、退出和恢复中

国国籍的申请,由中华人民共和

国公安部审批”。为简化手续,

公安部根据实际需要,有限度地

授权省级公安机关和驻外使、领

馆代为审批。目前,仅授权j“东

省公安厅、海南省公安厅分别审

批回本省定居的外籍华人恢复

中国国籍的申请。为了方便国外

的外籍华人申请恢复中国国籍,

我驻外使、领馆可以审批外籍华

人恢复中国国籍的申请。除以上

机关可以审批某一种类的申请

外,其他国籍申请的审批一律由

公安部负责。

2.受理审核。

(1)受理机关初核。国籍申请受

理机关首先对申请人提供的各

种材料进行审核,对申请人在申

请书中陈述的各项内容,如申请

人本人的基本情况、申请理由以

及近亲属的基本情况等进行调

查核实,并写出审核意见报省级

公安机关复核。驻外使、领馆受

理审核后直接报公安部审批。

(2)省级公安机关复核。对受理

机关所报材料进行核查,审核申

请人的申请材料和受理机关的

处理意见是否符合国籍法,并写

出复审意见报公安部审批。一般

情况下,复核机关与曼理机关的

意见取得一致后再向公安部呈

报。

3.审批和发证。公安部对省级

公安机关上报的国籍申请材料,

依照国籍法规定进行审批。

第三节国籍冲突的法律适用

由于各国国籍法内谷不同,庄庄

形成国籍的冲突,因而它又具有

国际性,成为国际法的一个内

容。多年来,国际社会试图通过

签订有关国籍的公约来解决国

籍问题。比较重要的国籍公约

有:1930年4月12日订于海牙

的《关于国籍法冲突的若干问题

的公约》、《关于某种无国籍情况

的议定书》、《关于双重国籍某种

情况下兵役义务的议定书》和

1933年12月26日订于蒙得维的

亚的《美洲国家间国籍公约》、

《美洲国家间关于妇女国籍的

公约》。联合国成立以后,联合

国国际法委员会把国籍问题列

为优先考虑的编纂项目之

一,并且取得了一些成果。内地

居民国籍冲突的处理

(一)中外通婚所生子女国籍冲

突的处理

中外通婚的夫妇所生子女的国

籍冲突主要有以下几种情况:

1.中外通婚的夫妇在中国所生

子女的国籍问题。根据我国国籍

法规定,中外通婚的夫妇在中国

所生子女具有中国籍。而如果该

子女父或母所属国的国籍法采

取血统主义原则,则该子女实际

上也具有其父或母的国籍。即该

子女一出生,中外两国国籍法都

认为他具有其父母所属国国籍,

这样,该子女实际上具有双重国

籍。中国公民与日、美等国公民

通婚在中国所生子女基本属于

这种情况。

2中外通婚人员在国外所生子女

的国籍问题。根据我国国籍

法.父母有一方为中国公民,本

人出生在外国,具有中国国籍。

但如果该子女的中国籍父(或

母)定居在外国,该子女一出生

即具有外国国籍的,不具有中国

国籍。

(二)临时出国的中国籍父母在

国外所生子女的国籍冲突问题

但如果该子女出生地国家国籍

法采取

出生地主义,则该子女出生时又

具有出生地国家国籍,这样,该

女实际上具有双重国籍。

(三)临时出国人员的国籍冲突

问题

临时出国人员未办理退籍手续

即在出国期间办理了加入或恢

复外国国籍手续,这也是国籍管

理中常见的情况。对于持用普通

护照的中国人,如该人已在国外

获定居权,并已实际在国外居

住,持有7合法外国护照的,可

根据∥国籍法》规定,按自动丧

失中国国籍处理这些人回国

雷.应技外匿人进行管理:如果

是持因公普通护照的中国人,在

国外加入或获得外国国籍前,应

先按照国籍法规定,申请退出中

国国籍,批淮后,发给证书,同时收回中国护照,其才可以申请加入或获得外国国籍。

一、中国公民非法持用外国护照问题

(一)现状

所谓非法持用外国护照,是指国内一些人通过非正当途径取得外国护照,并以外国人身份在国内从事活动。近几年来,一些国家为了吸引外资,规定投资者在该国投资一定数额的资金后,即可为投资者办理投资移民护照。“投资移民护照”是一些国家吸纳外汇的一种手段,实际上有些国家并不允许持照人前往该国定居,也不承认他们具有该国国籍。也有一些人在前往国以合法手续获取该国护照后未在那个国家居住,而是返回国内以外国人身份从事活动。另外,还有一些人花高价非法购买外国护照,其中有些是经变造的外国护照。在实践中,中国公民非法持用的外国护照有与我国建交国的,也有未建交国的。那些持外国护照的中国公民,其目的并非为了前往发照国定居,也不是想当该国国民。

(二)处理中国公民非法持用外国护照时,应当明确的问题

护照是公民在境外旅行使用的身份证件和国籍证明。也就是说,护照具有证明公民国籍的作用。但是在法律上考虑该人的国籍问题时,护照只是作为国籍证据之一,而不是唯一的证据。不能把是否持有一国护照完全地等同于具有一国国籍,应当依照一国国内法的规定去认定一个持照人的国籍。我国政府认定一个持照人的国籍,就是依照我国的法律规定。

三、国籍法在香港、澳门的实施香巷、澳门是中国的领土,r有港澳同胞都具有中国国籍二但由于香港、澳门长期处于英国和葡萄牙的管辖之下。因此,港澳同胞的国籍存在着一些特殊情况:在中国政府恢复对香港行使主权之前,港英当局为香港居民颁发过“英国属土公民护照”、“英国国民(海外)护照”等证件。在澳门居住的中国公民,澳葡当局也

曾为一些人颁发过葡萄牙国护照。

2.香港居民的国籍。根据《香港特别行政区基本华人民共和国国籍法》及《全国人大常委会关于(中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》(以下简称一《解释》)的规定,确定香港居民的国籍采取以下原则:

(1)以香港居民的“中国血统”和“出生地”作为认定国籍的依据。《解释》第1条规定:“凡具

有中国血统的香港居民,本人出

生在中国领土(含香港)者,以

及其他符合《中华人民共和国国

籍法》规定的具有中国国籍条件

者,都是中国公民。”《解释》在

认定香港居民国籍时,以《国籍

法》为基础,除以出生地作为认

定国籍的依据外,还以血统作为

认定国籍的依据,是从香港的特

殊情况出发的。因为在英国统治

下,香港的入境条例中,没有中

国国籍的概念,中国居民的身份

界定是以血统为根据。

(二)澳门居民的国籍冲突问题

1.澳门居民的含义。由于历史

的原因,澳门居民的成分非常复

杂,既有在澳门土生土长的中国

公民,也有在澳门土生土长的葡

萄牙人,还有中国人与葡萄牙人

通婚所生的子女,以及从其他国

家和地区移居澳门的人。

2.香港居民的国籍。根据《香

港特别行政区基本华人民共和

国国籍法》及《全国人大常委会

关于(中华人民共和国国籍法>

在香港特别行政区实施的几个

问题的解释》(以下简称一《解

释》)的规定,确定香港居民的

国籍采取以下原则:

(1)以香港居民的“中国血统”

和“出生地”作为认定国籍的依

据。《解释》第1条规定:“凡具

有中国血统的香港居民,本人出

生在中国领土(含香港)者,以

及其他符合《中华人民共和国国

籍法》规定的具有中国国籍条件

者,都是中国公民。”《解释》在

认定香港居民国籍时,以《国籍

法》为基础,除以出生地作为认

定国籍的依据外,还以血统作为

认定国籍的依据,是从香港的特

殊情况出发的。因为在英国统治

下,香港的入境条例中,没有中

国国籍的概念,中国居民的身份

界定是以血统为根据。

(二)澳门居民的国籍冲突问题

1.澳门居民的含义。由于历史

的原因,澳门居民的成分非常复

杂,既有在澳门土生土长的中国

公民,也有在澳门土生土长的葡

萄牙人,还有中国人与葡萄牙人

通婚所生的子女,以及从其他国

家和地区移居澳门的人。居民中

的中国公民,持有葡萄牙旅行证

件或身份证件。根据《澳门特别

行政区基本法》中的规定,澳门

居民包括永久性居民和非永久

性居民。

永久性居民包括:

(1)在澳门出生的中国公民及其

在澳门以外所生的中国籍子女;

(2)在澳门通常居住连续七年以

上的中国公民及在其成为永久

性居民后在澳门以外所生的中

国籍子女;

(3)在澳门出生并以澳门为永久

居住地的葡萄牙人;

(4)在澳门通常居住连续七年以

上并以澳门为永久居住地的葡

萄牙人;

(5)在澳门通常居住连续七年以

上并以澳门为永久居住地的其

他人;

(6)第(5)项所列永久性居民在

澳门出生的未满18周岁的子女。

以上居民在澳门特别行政区享

有居留权并有资格领取澳门特

别行政区永久性居民身份证。非

永久性居民为有资格依照澳门

特别行政区法律领取澳门居民

身份证,但没有居留权的人。

2.澳门居民的国籍。根据《澳

门特别行政区基本法》和《国籍

法》及《全国人大常委会关于国

籍法在澳门特别行政区实施的

几个问题的解释》(以下简称《解

释》),确定澳门居民国籍,采取

以下原则:

(1)以澳门居民的“中国血统”

和“出生地”作为认定国籍的依

据。根据我国国籍法的基本原则

以及处理香港居民国籍的实践

来看,仍将以澳门居艮的“血统”

和“出生地”作为认定澳门居民

国籍的主要依据。即凡具有中国

血统的澳门居民,本人出生在中

国领土(含澳门)者,以及其他

符合《中华人民共和国国籍法》

规定的具有中国国籍的条件者,

都是中国公民。

(1)不依护照作为国籍的主要依

据。澳门居民中的许多中国

公民持有葡萄牙政府签发的旅

行证件或身份证件,澳门回归祖

国以后,上述中国公民可继续使

用这些旅行证件去其他国家或

地区旅行但在澳门特别行政区

内和中华人民共和国其他地区,

不得因持有葡萄牙旅行证件或

身份证件而享有葡萄牙政府领

事保护的权利。

(2)实行选籍制度。由于澳门居

民性质的特殊情况,澳门居

民国籍不像香港居民国籍那样

实行申报制,《解释》允许具有

葡萄牙血统又具有中国血统的

澳门居民(一般称作“土生葡

人”),根据本人意愿选择中国国

籍或者葡萄牙国籍。确定其中一

种国籍,即不具有另一种国籍。

对这些人实行选籍制度,既符合

我国国籍法不承认双重国籍的

原则,又体现了符合实际情况的

灵活性。实际做法是,这些居民

可以采取明示的方式,通过明确

的声明放弃中国国籍,成为葡萄

牙公民。如果没有作出明确的声

明放弃中国国籍,其仍为中国公

民。澳门特别行政区其他中国公

民的国籍发生变更,也须向澳门

特别行政区受理国籍申请的机

关申报。《解释》第4条规定,

在澳门特别行政区成立以前或

以后从海外返回澳门的原澳门

居民申的中国公民,若变更国

籍,可凭有效证件向澳门特别行

政区受理国籍申请的机关申报

变更国籍。

第五章外国人入出境管理

第一节外国人入出境概述

一、外国人入出境概念

外国人,一般是指在一国境内,

不具有居留国的国籍而具有其

他国家国籍的人。按照法律地位

的不同,可以把外国人分为两

类:一类是享有外交特权与豁免

的外国人,如国家元首、政府首

脑、外国政府代表团官员、外交

和领事官员、联合国官员等;另

一类是不享有外交特权与豁免

的普通外国人,如外国专家、记

者、商人、旅游者、留学生、侨

民等。在国际法上,对外国人又

有狭义和广义之分:狭义上的外

国人是指具有外国国籍的自然

人;广义上的外国人是指外国籍

人和无国籍者。

一、外国人入出境管理

外国人人出境管理,是指我国公

安机关依据国家有关法律规定,

对外国人进入、通过、离开我国

国境或在我国境内居留、旅行及

其他有关事务所实施的监督和

控制。它是国家涉外管辖的一个

组成部分,是代表国家行使主权

的重要体现。公安机关对外国人

人出境活动进行管理,包括行政

管辖和刑事管辖两部分内容。公

安机关对外国人人出境活动实

施控制,是为了维护国家主权,

保障外国人的合法权益,增进中

国与世界各国人民的友好往来,

促进我国经济、文化、科技事业

的发展。外国人人境涉及一国的

主权问题,各国政府有权自行决

定外国人的入境间题。是否允许

外国人人境,外国人须具备何种

条件才能入境,完全由各国自主

决定。从国际法来说,一国政府

没有必须准许外国人人境的义

务,外国人也没有要求一国政府

必须允许他人境权利。但是随着

国际间政治、经济、文化关系的

发展,特别是经济一体化、区域

化的发展,各国之间人员的相互

交往愈加频繁。为

了维护本国和外国的友好关系,

世界各国一般都允许外国人人

境。每个国家都颁布外国人人

境、过境、居留、旅行、出境等

方面的法律、法规,对外国人人

境的条件、程序作出明确规定。

二、外国人管理改革新举措

一是建立永久居留制度。我国建

立了与国际通行做法接轨的“绿

卡”制度,对外籍高级管理和科

技人才、投资数额较大的外籍投

资者及亲属团聚者等授予在华

永久居留资格,给予持永久居留

证件者以免签证入境等优惠待

遇,以吸引外籍人才和资金服

务。

二是扩大口岸签证的办理范围。

自2002年1月1日起,外国人团体旅游签证在口岸即可办理,如在珠江三角洲和海南实行外人团体旅游免签,在上海实行过境免签等措施,方便了外国旅游团队入境,以吸引更多的外国人来华旅游。

三、外国人入境许可

按照国际惯例和我国政府的法律规定,入境许可包括两层含义:一是签证机关发给的入境签证;二是口岸边防检查机关签发的入境查验证明。换而言之,我国签证机关发给的入境签证是一种允许入境的最初许可,而边防检查机关加盖的入境查验证明,则是最终许可。签证本身并不等于准许入境;入境许可的颁发,需要在入

第二节外国人入境条件

现今,世界备国都建立了外国人人境许可制度。这种制度实施的前提条件是,要求外国人人境首先提出申请(互免签证的除外),履行必要的法律手续。按照世界各国的通常做法,外国人提出申请的方式有两种:可以在入境国的域外,也可以在入境国的域内。各国的受理机关都分为国外和国内两部分,即国外的外交机关、领事机关和国内的主管机关。

外国人入境申请方式根据我国法律的规定,外国人来华提出申请的方式主要有以下几种:(一)一般方式

外国人人境,应当向中国的外交机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理签证。一般情况下,外国人欲来华访问,应当首先向所在国的中国大使馆或领事馆提出申请。

(二)特殊方式

为了方便某些具有特定情况、需要尽快入境的外国人,我国法律还规定了一‘种入境申请的特殊方式。这里所说的特定情况,主要是指与我国建立外交关系或贸易往来,受到我国国内授权机关的邀请,来我国进行经济、贸易和科技交流活动的外国人;因紧急事情或正当理由未能在中国驻外国大使馆、领事馆办理入境申请的。除1比以外的外国人仍必须按照常规向中国驻外国的大使馆或领事馆提出申请。(三)协议方式

根据中国法律的规定,同中国政府签订有签证协议的国家的人员入境,按照协议执行。这里的按照协议执行,包括两层含义:一是中国同有关国家签订的互免签证协议和简化签证手续协议。例如,按照中国和保加利亚签订的互免签证协议规定,持有保加利亚外交、公务、因公普通护照的保加利亚人,进入中国国境时,应当免除签证手续,凭有

效护照入境。又如,按照中国和

法国签订的协议规定,法国驻中

国大使馆、领事馆的常驻人员及

其家属,持有一年内多次有效的

入境签证进入中国。二是中国同

毗邻国家签汀的关于边境居民

相互往来的协定。根据这些协议

的规定,居住在两国边境地区的

外国边境居民临时进入中国国

境,可以按照两圄政府规定,凭

边境通行证进人中国一侧的边

境地区。

(四)优惠方式

对于一些具有特定身份的外国

人,或者是在一定的限制条件

下,对于一些具有特定事由的外

国人,中国政府对其实行一种优

惠方式,即免除入境申请,这些

人员主要是:

1.持联程客票并且已预订妥联

程机座,直接过境,在过境城市

临时停留不超过24小

2-国际航行船舶在中国港口停

泊期间,港口城市的外国船员及

其随行家属;搭乘国际航班从中

国时,不离开机场的。

3.经中国政府同意来华的专机,

包机的机组人员和乘客,在华停

留不超过24小时,不离开机场

的。

二、外国人入境申请条件

根据中国法律的规定,外国人如

果按照前两种方式申请入境,必

须具备下列条件:

1.提供有效护照或者能够代替

护照的证件;

2.填写签证申请表,交近期二

寸半身正面免冠照片;

3.交验与申请入境、过境事由

有关的证明,例如接待单位的证

明书,授权单位发出的函电等。

根据中国法律的规定,外国人来

中国定居或者居留一年以上的,

在申请入境签证时,除了必须持

有拟定居地的市、县公安局出入

境管理部门发给的《定居身份确

定表》外,还必须交验所在国政

席指定的卫生医疗部门签发的,

或者是医疗卫生部门签发的并

经过公证机关公证的健康证明

书。健康证明书的内容应当包括

对下述疾病的鉴定:

(1)鼠疫、霍乱、黄热病;

(2)性病,包括软下疳、淋病、

性淋巴肉芽瘤、传染期梅毒;

(3)传染性麻风病;

(4)开放性肺结核:

(5)艾滋病:

(6)精神病。

1.被中国政府驱逐出境、未满

不准入境年限的;

2.被认为人境后有可能进行恐

怖、暴力、颠覆活动的;

3.被认为入境后有可能进行走

私、贩毒、卖淫活动的;

4.患有精神病和麻风病、艾滋

病、性病、开放性肺结核等传染

病的;

5.不能保障其在中国期间所需

费用的;

6.被认为入境后有可能进行危

害我国国家安全和利益的。根据

中国法律的规定,对下列外国

人,边防检查机关有权阻止入

境:

1.未持有效护照、证件或签证

的:

2.持伪造、涂改或他人护照、

证件的;

3.拒绝接受检验证件的;

4.公安部或国家安全部通知不

准入境、出境的。此外,按照我

国法律规定,违反枪支、弹药管

理规定,携带危险物品、爆炸物

品、走私物品的,也不许入境。

第三节外国人居留管理

~、外国人居留的概念

居留是指合法进入一国国境的

外围人,根据该国的法律、法令

在该国境内停留或居住:每一个

主权国家都有权根据本国的需

要和利益,决定是否允许外国人

在本国境内居留以及居留的期

限。目前,在我国居留的外国人,

大体上可以分为以下几种类型:

1.短期停留,指来我国旅游、

探亲、访问、经商殁进行科技文

化交流的外围人,他们在我国居

留期限一般不超过半年:

长期居留,指来我国任职、就业、

留学、进行技术合作的,在我国

居留一年以上至几年不等,但有

一定居留期限的外国人。

3.永久居留,一般指在我国定

居的外国侨民。其中包括中华人

民共和国成立前即已在我国居

住的老侨民,这些人因工作生活

的需要,有些将在我国终生居

留。也包括永久居留制度实施

后,批准在中国定居的外国人。

二、外国人居留证件

居留证件是指中国政府主管部

门发给居住在我国境内半年以

上的外国人的合法居住证明。它

证明该外国人已经取得在中国

境内一定期限的合法的居住权

利,并受中国法律的保护;同时,

居留证件还具有证明该外国人

身份的法律效力。外国人必须随

身携带居留证件。我国的居留证

件分两种:外国人居留证,发给

在中国居留一年以上的人员。外

国人临时居留证,发给在中国居

留不满一年的人员。外国人在中

国居留,必须持有中国政府主管

机关签发的身份证件或居留证

件。身份证件或者居留证件的有

效期限,根据入境的事由确定。

在中国居留的外国人,应当在规

定的时间内到当地公安机关缴

验证件。

三、外国人居留管理

1.居留证件申请手续。根据规

定,凡持标有D、Z、X字签证的

外国人和持有与我国签订互免

签证协议国家护照的外国人,入

境后需在中国停留30日以上的

必须自入境之日起10日内到居

住地公安部门办理外国人居留

证或外国人临时居留证、.外国

人申请居留证件须回答被询问

的有关问题并履行下列手续:

(1)交验护照、签证和与居留事

由有关的证明;

(2)填写居留申请表。

2.申请外国人居留证的,需交

验健康证明书,交近期二寸半身

正面免冠照片。在填写居留申请

表时,申请人对表内每一栏目都

必须认真填写。特别是姓名一栏

应填中文和外文全称,不能用非

正式的别名16周岁以下的未成

年人,不能单独填写居留申请

表,不单独发给居留证件,免交

照片,可填写在“使用同一护照

的偕行儿童”栏内。对持单独护

照的儿童可单独发给申请表,单

独发给居留证件。另外,应缴纳

证件工本费。申请居留汪的外国

人必须提交健康证明书,具体规

定如下:申请居留证的外国人须

提交所在国公立医院签发的,包

括鼠疫、霍乱、艾滋病、黄热病、

性病、传染性麻风病、开放性肺

结核、精神病等的健康证明书;

如果该证明书系私立医院签发

的,则必须经所在国公证机关公

证。健康证明书自签发之日起大

个月有效。持F、C字签证等临

时来华的外国人,在中国停留期

间要求改变身份,来华定居、就

业、留学,经主管部门批准,需

向公安机关申办居留证的,公安

机关应让其到指定的卫生医疗

部门进行健康检查(这里的卫生

医疗部门应是当地的卫生检疫

所;没有卫生检疫所的,则指当

地卫生行政部门和公安机关共

同指定的县以上卫生医疗部

门)。

(二)外国人境内迁移管理

定居的外国人申请迁移,须事先

向迁入地公安局申请准予迁入

证明。定居的外国人迁移后,迁

出地公安机关应在一个月内将

其档案材料转给迁入地公安机

关。

(三)外国人境内就业管理

外国人在境内就业必须经公安

机关和有关部门批准;其就业管

理由上述两个部门共同管理,具

体情况如下:

1.对未取得居留证件的外国人

在中国就业的管理未取得居留

证件的外国人在中国就业,必须

经人力资源和社保障部门批准,

但国务院外国专家局批准被聘

为专家的外国人除外。未取得居

留证件的外国人在中国就业,和

社会保障部或其授权的省、自治

区、直辖市人力资源和社会保障

部门提出申请,经批准后发给就业许可证。就业许可证由人力资源和社会保障部制作。未取得居留证的外国人申请就业需符合下列条件:①年满18周岁,持有效签证、护照等证件的。②具有将要从事的工作所必需的技能和专业知识。③受聘雇者将要从事的工作是骋雇单位有特殊需要非该受聘者而不能进行的某种工作,并且这种工作

第四节外国人出境条件

一、外国人出境条件

从原则上讲,外国人虽然不享有入境自由的权利,但却具有出境的自由。外国人出境自由的保障是履行法定的出境条件,在我国的外国人出境必须具备以下条件:

1.外国人出境须持有本人有效护照或者其他有效证件。

2.外国人应在当地签证准予停留的期限内或者在居留证件的有效期限内出境。持有访问签证、旅游签证、过境签证入境的外人,必须在签证有效期内离境,出境时应向边防检查站缴验有效证件。

3.持有外国人居留证件的人,在其居留证件有效期内出境,并需返回中国的,应当在出境前向当地公安机关的出入境管理机构申请办理返回中国的再入境签证。

4.持有居留证件的外国人出境后不再返回中国的,出境时应当向边防检查站缴销居留证件。5.在出境前七日内依法纳税。6.不涉及民事和刑事纠纷。二、外国人出境方式

外国人离开中国的方式可分为自由出境、限制出境、强制出境三种。

(一)自由出境

自由出境是指外国人履行法定手续后自愿离开中国。一般来说,自由出境包括两种含义:从外国人来看,只要其履行了一定的法律义务,就可以随意出境,不受任何限制;从入境国来说,只要外国人不违反法律规定,就不能限制其自由出境的权利。(二)限制出境

限制出境是指对有某种违法行为的外国人,责令其在指定的时间内,通过指定的口岸离开中国。一些入境居留的外国人,因为不遵守中国法律,其继续居留不利于维护中国的国家利益或社会秩序。因此,需要对他们在中国的居留活动加以约束,加以一定的限制措施,让其尽快离开中国。对不遵守中国法律的外国人,中国政府主管机关可以缩短其在中国停留的期限或者取消其在中国居留的资格。被公安机关出入境管理机构缩短停留期限或者取消居留资格的外国人,

必须按照出入境管理机构限定

的时间和指定的口岸离开中国。

时,对于某些非法入境、非法居

留或者非法就业的外国人,还可

以令其限期出境,并且是作为一

种处罚方式。

(三)强制出境

强制出境是指对非法入境、非法

居留或违反中国法律的外国人,

采取一定措施迫使他们离开中

国。强制出境,是一国政府对境

内外国人实施管辖的措施之一,

也是各国普遍采取的有效手段。

在国际交往中,各国公民不仅以

合法方式进行广泛活动,而且还

有相当数量的外国人。遣送出

境,是将不符合居留条件的外国

人强制送出国境。它是出入境管

理的一种行政措施,旨在把某些

不具备居留资格的外国人送出

国境,不是制裁方式。遣送出境,

由县上公安机关出入境管理机

构执行,被遣送对象在外事警察

的监护下,离开中国国境。驱逐

出境,是对违法行为情节严蕈的

外围人所采取的一种强制出境

措施=它是一种制裁方式,是对

外国人追究法律责任的一种处

罚手段。对被驱逐出境的外国

人,是以裁决方式通知本人的,

并且要宣布被驱逐出境后不准

入境的年限,由外事民警押解至

出境。

第五节签证制度

一、签证的概念

所谓签证,是主权国家准许外国

人人}H或经过本国国境的一种

可证明,是在申请人的护照或其

他旅行证件上盖印签注的一种

法律手续;同时,又是一国主管

机关对入出境或居留的外国人,

检验其身份和目的的法律依据。

“签证”一词源于拉丁文,意思

是“看过的东西”、“查验过的东

西”。早期的含义是“在文件上

签字使之有效”,后来逐渐发展

成为在护照上加注盖印,准许持

证人人出国境的专用词汇。

二、签证的种类

各国都根据申请者的不同身份

和不同目的,分别发给相应的签

证。按照申请人的身份划分,主

要有外交签证.公务签证、普通

签证和礼遇签证;根据申请人的

目的划分,一般有出境签证、入

境签证、出入境签证或人出境签

证及过境签证;从签证的使用效

力看。

三、签证的签发与管理

签证的签发有一套法定程序。’

一是申请。普通签证由个人直接

向前往国签证机关申请。公务或

外交签证则由外交部门以照会

形式向签证机关提出申请人名

单和护照号码,同时提供相应的

材料。二是审查。由签证机关按

照本国法律规定进行审查或者

报回国内主管机关审批。三是通

知。对批准的,通知领取签证;

不批准的也注明拒发原因。

(一)签证延期

签证和护照相同,也有它的有效

期限,在规定的期限内必须入境

或出境,没有按规定时限入境或

出境,签证就会自动失效。此时

签证就需要申请延期。签证的有

效期限有两层意思:一是签证本

身使用期限,二是许可持证人人

境后停留的期限。外国人人境

后,居留期限需要延长的,可以

向主管机关提出延期申请。批准

后主管机关用加注的形式在护

照上表示允许延期居留。延期有

次数和时间的限制。

(二)签证变更

外国人人境后,如果要从事原身

份以外的活动,如临时居留的改

为长期居留,必须向主管机关提

出身份变更申请。取得批准后,

由主管机关在其护照上加盖一

个变更签章或发给相应证件。

(三)签证分离

外国人随同旅游团体入境后,因

故需要单独活动的,经申请一般

发给分离签证,准许单独活动。

(四)签证吊销

在一般情况下,签诳是持照人获

准进入一国国境的许可证明,但

最终能否入境,要取决于口岸检

查机关的查检与认定。前往国口

岸检查机关有权拒绝已持签证

的外国人人境。同时,对已发出

的签证也有权予以吊销、宣布作

废,取消入境资格。

四、签证的作用与特点

签证是各国为维护国家利益所

采取的重要措施之一,是对外国

人人出境实施管辖的主要手段。

其作用有如下几点:一是体现国

家主权。国家主权的重要内容之

一是领土管辖权,又称为属地管

辖权。在国际交往中,签证是外

国人进入另一国国境的许可证

明。如果一个外国人不持有签证

而私自进入另一国国境,即构成

对该国领土主权的侵害,也是对

该国主权、尊严的蔑视。按照属

地管辖权的理论,一国政府对申

请入境的外国人签发签证,体现

了行使国家主权。基于国家主权

原则,一国政府有权对某些外国

人拒发签证,不准其入境或者对

已经签发的签证宣布吊销,取消

其入境资格任不违反国家有关

规定。④来华留学者必须先办理

退学手续。就业申请手续。就业

申请手续是外国人在就业申请

被批准后,必须履行的手续。

就业申请被批准后,聘雇单位应

与受聘雇者签订聘雇合同。聘雇

合同的内容应符合中国政府有

关法规的规定,聘雇合同的副本

须交原批准机关备案。外国人被

批准就业后,应在十日内持就业

许可证和聘雇单位公函以及健

康证明书到公安机关申请改变

来华身份,签发和领取外国人居

留证或临时居留证。外国人居留

证有效期不超过就业许可证有

效期和护照有效期。

五、签证制度的原则

我国的签证制度是对来华外国

人实施全面有效管理的法律措

施,它体现了以下原则:

(一)国别原则

申请来华的外国人国家各异,我

国按照一贯的外交政策,予以区

别对待:对建交国家和友好国家

的从宽对待;对非建交国家的从

严掌握;对某些持用非建交国家

护照申请入境的人,在不承认其

所持护照的情况下,采取变通措

施,在专用签证纸上加盖入境许

可印章,实行签证与护照相分离

的做法。

(二)类别原则

通常情况下,根据签证与护照种

类相对应的原则,对申请人发给

与护照种类或与持照人身份相

对应的签证。如持用外交护照的

签发外交签证,持用普通护照的

签发普通签证。特殊情况下,也

按持照人的身份和入境事由,签

发不同于护照种类的签证。如对

持用公务或普通护照的外国前

任的政府首脑、知名人士等,发

给与外交签证类同的礼遇签证。

为了促进旅游事业的发展,便利

来华旅游的外国人,还对9个人

以上的旅游团体发给团体签证,

改变一人一签证的繁杂手续。

(三)互惠原则

在平等互惠的基础上,我国先后

与20多个国家签订了互免签证

协议,在协议规定的范围内,允

许有关国家的某些人员只凭其

政府颁发的护照或其他有效证

件进入或通过我国国境。

(四)促进交往原则

按照国际惯例,对航行于各国之

间的国际海员和边境居民间的

六、签证签发的对象

(一)外交签证的签发对象

一是外国驻中国大使馆、领事馆

的外交官和领事官,以及联合国

各种专门机构驻中国代表机构

持红色通行证的人员,包括他们

的配偶和随行的未成年子女。二

是持有外交护照、联合国红色通

行证临时因公来中国的人员和

他们的配偶及未成年子女。三是

因公来中国访问的建交国家副

部长以上的官员、国会议长、副

议长以及他们的配偶和未成年

子女。四是联合国专门机构驻中

国代表机构人员,虽然持有蓝色

通行证,但同时又持有中国颁发

的外交官证者,以及他们的配偶

和未成年子女。五是外交部或外

交部领事司通知发给外交签证

的其他人员。

(二)礼遇签证的签发对象

一是卸任的外国元首、政府首脑、国会议长、最高法院院长、外交部长、前驻中国大使和其他高级官员、知名人士,以及他们的随行配偶和未成年子女。二是未持有外交护照的有影响的外国在野党领袖。三是签证机关认为应发给礼遇签证的其他人员。(三)公务签证的签发对象

一是外国驻中国大使馆、领事馆的工作人员,包括持用外交护照的非外交官或非领事官;联合国专门机构驻中国代表机构的持用联合国蓝色通行证的人员,以及随行配偶相未成年子女,不包括持有中国颁发的外交官证者。二是持用公务护照、官员护照和特别护照、联合国蓝色通行证,临时来中国访问或者过境的外国人员.r'及他们的随行配偶和未成年子女。三是应邀来中国访问的外国党、政代表团中未持有外交护照的成员。

(四)普通签证的签发对象

主要是持用普通护照或替代护照证件的人员,外国来中国学习的留学生,进修人员和应发给普通签证的人员。签发普通签证时,根据外国人申请来中国的事由,在签证上标明相应的汉语拼音字母。分别是:D 字签证,即定居签证。发给被批准来中国定居的外国人。E字签字,即职业签证。发给来中国任职或就业的外国人以及随行家属。X字签证,即学习签证。发给来中国留学、进修、实习6个月以上的外国人。F字签证,即访问签证。发给应邀来中国访问、考察、讲学、经商、进行科技文化交流及短期进修、实习等

活动不超过6个月的外国人。L 字签证,即旅游签证。发给来中国旅游、探亲或因其他私人事务入境的外国人,其中9人以上组团来中国旅游的,还可以发给团体签证。G字签证,即过境签证。发给途经中国国境的外国人。C 字签证,即乘务签证。发给执行乘务、航空、航运任务的国际列车乘务员、国际航班机组人员以及国际诲员及其随行家属。

七、签证的申请与签发条件

《出境入境管理法》对外国人申请普通签证、口岸签证的条件以及拒发签证的对象、免办签证的条件等作出了详尽规定。

(一)申请签证的手续

外国人申请中国入境签证须回答签证官员的询问并履行必要的手续。一是交验有效护照或替代护照的有效证件,填写《签证申请表》,交付近期二寸半身正面免冠照片,交验与申请入境、过境事由有关的证明。二是持用外交、公务护照的外国人除了须交验有效护照外。(二)向我口岸申请签证的条件

申请口岸签证的条件是:持有与

中国有外交关系或官方贸易往

来国家的普通护照,持有中国国

内被授权单位的函电,因下列十

项事由确需紧急来华而来不及

在我国驻外机构申请签证的。

(三)免办签证的条件

根据中国法律的规定,具备如下

条件的外国人可以免办签证:一

是与中国签订有互免签证协议

的国家中属于协议范围内的人

员。按照中国与各国签订的协

议,免办签证的范围,一般是适

用于持用外交、公务护照的外国

人,不包括持有普通护照者。二

是持联程客票并已订妥联程机

座搭乘国际航班从中国直接过

境,在过境城市停留不超过24

小时,不出机场的外国人。三是

国际航行船舳在中国港口停泊

期间,要求登陆但不出港口城市

的外国船员及其家属。四是经中

国政府同意来华的专机、包机的

机组人员和乘客,在华停留不超

过24小时,不出机场的人员。

五是居住在同中国毗邻国家边

境地区的边境居民,临时进入中

国国境的,可以按两国政府协议

凭边境通行证件进入中国边境

地区。六是经中国政府同意可以

免办签证的其他人员。

第六章涉外行政案件处置

第一节涉外行政案件处置概述

一、涉外行政案件概念

涉外行政案件,是指公安机关依

法查处的具有涉外因素的违反

公安行政管理的案件。发生在中

国境内的涉外行政案件主要有

以下三种形态:

一是违法主体为外国人的行政

案件。这是较为常见的涉外行政

案件,随着入境来华外国人的大

量增加,以外国人为违法主体的

涉外行政案件不断发生。

二是侵害对象为外国人的行政

案件。外国人在我国居留、旅行、

经商、留学、就业,其合法权益

受到我国的法律保护,发生侵犯

外国人合法权益的案件时,要依

法追究有关人员的责任。

三是违法行为地或违法结果地

在中国境内的行政案件。违法行

为地和违法结果地涉及案件的

管辖问题,凡是在我国境内发生

的具有涉外因素的案件,都应当

置于我国的法律管辖之下。上述

三种形态,有一种与外国人发生

关系即构成涉外行政案件。在涉

外行政案件处置中,正确判定属

于哪一种涉外因素引起的涉外

案件是十分重要的,它将使我们

针对不同类型的涉外案件而采

取不同的处理程序和方法,并且

为正确行使管辖权提供基本保

障。

二、涉外行政案件类别

从公安机关管辖的角度划分,涉

外行政案件主要有下几种,涉外

行政案件有以下几类:

1.违反出入境管理案件;

2.违反治安管理案件;

3.违反枪支管理案件;

4.违反交通管理案件:

5.外国人死亡案件:

6.其他由公安机关主管的案件。

(二)共同管辖案件

共同管辖案件,是指某类涉外行

政案件,由公安机关和其他行政

机关共同主管的案件。和其他行

政机关共同负责处置的涉外行

政案件,主要有以下几类:

1.违反外国记者管理的案件:

2.违反外国人宗教管理的案件:

3.违反文物管理的案件:

4.违反野生动物管理的案件:

5.违反外国人劳动管理的案件。

(三)协助管辖案件

从我国目前的法律规定来看,关

于涉外行政案件的处置程序主

要有两种,即一般处置程序和特

殊处置程序。一般处置程序,主

要是完成案件调查和听证工作,

进而作出最后裁决。而特殊程

序,主要是为了维护当事人自身

权益而设立的同其所属国家领

事代表及时联系并会面的一项

保障制度。也可以说,是一种国

际法上的程序。

(一)一般处置程序

一般处置程序,又称普通处置程

序,是指公安机关对涉外案件的

处理采取法律规定确立的通常

运用的处置方法。涉外案件的一

般处置程序分为立案受理、现场

处置、调查取证、案件定性、裁

决并执行。

1.案件受理。案件受理,标志

着公安机关对报案或在业务工

作中发现的违反公安管理行为

的线索依法表示接受,并且开始

处理,它是确定违反公安管理行

为时限的依据,是保护中外公民

合法权益的必要措施。公安机关

接到涉外案件报案,应当认真受

理,需要采取紧急措施的,应当

立即采取相应措施。受理案件首

先应当查明国籍身份、入境时间

等自然情况,如果难以确认身

份,应当报告上级公安机关,由

上级公安机关通过查询的方式,

通告有关国家的驻华使、领馆,

尽快查明身份。受理报案时,应

了解以下情况:

(1)接报案仵的时间、地点、接

报人等情况。

(2)报案人的基本情况、联系方

法及其与案件的关系。

(3)所涉及外国人的基本情况,

如姓名、性别、年龄、国籍、身

份、在华地址、所持证件种类及

号码、来华时间等。

(4)案件的主要情节和造成的后

果。

(5)受害人、见证人、当事人的

愿望或要求,或求助的主要事

项。受理时要做详细的访问笔

录。报案人在场的,还要请报案

人在笔录上签字。对受理的案

件,要按照警务公开规定的要

求,明确

2.现场处置二现场处置,是为

制止违法行为,控制现场,获取

证据以及对危重伤病人员紧急

救助而采取的措施。既涉及对中

外公民人身财产的保护,又有对

违法行为的处置。

(1)现场控制。到达现场后,民

警应尽快了解当事人的基本情

况和基本案情。如违法犯罪行为

正在进行,应采取有效措施予以

制止或约束,阻止具有违法犯罪

行为的嫌疑人逃离现场;对现场

的危重伤病人员要迅速采取紧

急救助措施;留住举报人、当事

人和见证人;对混在围观群众中

乘机作案和起哄闹事的不法分

子,要及时抓获并审查。对主要

涉案人员要采取相应的处置措

施,必要时可将其带离现场,在

安全、便于询问的地方及时进行

调查取证,要有效防止事态扩大

或发生围攻、伤害外国人的情

形,避免因工作不当副起对外交

涉。

(2)确认外国人的国籍和来华身

份。在询问涉及案件的外国人

时,应首先查验其出入境有效证

件(护照或国际旅行证件,下

同),其国籍身份以其所持人出

境证件上标明的国籍为准,然后

将详细内容记录在案。对于未随

身携带人出境有效证件的外国

人,要派民警随同前往证件所在

地查验。对于没有入出境有效证

件的外国人,可暂以其自称的国

籍和身份办理相应手续,对涉案

人的国籍身一时难以认定的,由

分局出入境管理处报市局出入

境管理处进行初步认定。

3.调查取证。应及时疏散围观

群众,注意收集相关物证。

4.案件定性。涉外案件调查取

证终结,应根据涉外案件的客观

事实情况是否清楚、违法行为人

或犯罪嫌疑人的口供是否真实、

有关证人证言及其他证据材料

是否确定充分、法律法规是否有

处罚的明文规定等多方面情况

进行系统分析后,对涉外案件进

行定性。根据不同情况,做出处

理决定。

(1)涉嫌构成行政违法的,包括

违反《治安管理处罚法》、《出境

入境管理法》等行政法律法规

的,依据有关行政法律法规确定

处罚的种类和幅度。

(2)虽有违法行为,但情节轻微

的,依法免除行政处罚。

(3)对轻微的、因民事或治安纠

纷引起的涉外案件,可以采取调

解、劝阻方法解决。

(4)对长住外国人轻微违法行为或一般过错,依法不够处罚条件的,建议外国人所在单位做行政处理。

(5)不具有违法犯罪性质,但需要公安机关进行处理的事件,如外国人正常死亡、走失、精神病、醉酒等,视具体情况,按照相关处置程序处理。

5.裁决并执行。在办理涉外行政案件时,要严格遵守《治安管理处罚法》的有关舰定,严格履行宣裁手续,将制作的法律文盘向越处罚人宣布.f鱼时制作宣裁笔录。对外国人的行政处罚,只

(二)特殊处置程序

特殊程序,是指国际法和国内法针对涉外案件处置而设定的,对外国籍当事人合法权利实施保障的一项重要措施。即对外国人采取限制人身自由的法律手段后,即时告知该人享有与本国使、领馆联系会面的权利,并即时通知所属国家的使、领馆,尽快安排其双方会面的人权保障机能。特殊程序,是国际法和国内法在涉外案件处置中维护外国人人身权利的法律保障制度,是我国公安机关及其他司法机关处理各种涉外案件所必须遵循的法定程序。首先,外国人在涉外诉讼中人身权的确定和法律保障问题,已成为我国面临的重要司法实践问题之一,它既是国内法问题,又是国际法问题。其次,特殊程序的内涵,不仅涉及外国人的人身权和诉讼权,而且还涉及外国国家的外交保护权。一国政府对其在外国的公民提供外交保护,是各国公认的国际法准则,是国家主权的重要体现,也是属人管辖权的一种个体表现形式。再次,特殊程序设定的实质,在于尊重有关国家的外交领事人员对其本国公民提供外交保护的权利,并且为他们能够顺利行使这一权利提供必要的便利,使他们能及时丁解案件当事人的违法情况,尽快提供法律协助。

第二节专属管辖案件处置

一、中国公民违反出入境管理案件处置

(一)中国公民违法行为表现形式

中国公民在出入境活动中的违法行为主要表现为:

1.伪造、涂改或者转让、倒卖护照等出入境证件的;

2.持用伪造、涂改的或者冒用他人护照等无效出入境证件的;3.申请人编造情况、提供假证明或者以行贿手段获取护照等

出境证件的:

4.偷越国(边)境及组织、运送他人偷越国(边)境的。(二)中国公民违法处罚措施的

适用

按照出入境法律的规定,出入境

管理机关对违法的中国公民具

一体适用的制裁措施主要有警

告、罚款、拘留、遣送出境、限

期离境五种。有些措施可以单独

适用,也可以合并适用,如拘留、

罚款等。有些措施可以作为附带

措施适用,如不受理出入境申

请、遣送出境等。

1.持用无效证件行为的处罚。

中国公民持用伪造、涂改等无效

证件或者冒用他人证件出入境

的,出入境管理机关除可以没收

证件外,还可以处以警告或者拘

留.

二、外国人违反出入境管理案件

处置

(一)外国人违法行为表现形式

外国人在人出境活动中的违法

行为主要表现为:非法入出中国

国境;非法居留;违反居留管理;

违反证件管理;非法旅行:违夏

住宿登记制度;私自谋职;伪造

证件、签证;偷越国(边)境及

织、运送他人偷越国(边)境。

(二)“三非”外国人的概念

“三非”外国人是公安机关对违

反出入境管理法规相关规定的

在华外国人的一种简称。主要包

括三种人员:一是非法入境外国

人。即未持有效护照或旅行证件

人境、未持中国主管机关签发的

有效入境签证或其他合法证件

入境、未从签证机关指定的口岸

入境、未经边防检查机关检查入

境等情形的外国人。

二是非法居留外国人。

三是非法就业外国人。即未持有

《外国人居留证》、《外国人临时

居留证》和z签证(互免签证人

员除外)、《外国人就业证》、《外

国人专家证》或《临时营业演出

许可证》,在中国就业、任职等

情形的外国人。

(三)外国人违法处罚的适用

依据出入境法律法规的规定,适

用的制裁措施有警告、罚款、拘

留、限期出境和驱逐出境竺蕃:

羔有些措施可以单独适用。1

1.非法入境行为的处罚。外国

人非法入境,出入境管理可以处

以罚款,或者拘留处罚,也可以

并处限期出境或者驱篡翟耄荔

的处罚,情节严重构成犯罪的,

依法追究刑事责任。外国人非法

入境行为主要包括:未持有中国

主管机关签发的e‘.效入境签证

或者冒用他人入境证件而入境

的;未经许可从地方口岸二或者

特殊口岸入境的;未从签证机关

指定的口岸入境的;逃避边防检

查机关的检查而入境的。

2.非法居留行为的处罚。外国

人在中国境内非法居留,出入境

管理机关可以处以警告或者处

以罚款。也可以处以拘留,其中

情一节严重的并处限期出境。外

国人非法居留的行为主要包括:

持有访问、旅游签证在中国运停

留时间超过其签证有效期的;持

有过境签证,在中国停留时间超

盐一过签证上规定的停留期隈

的;持有定居、就业、学习签证

的,未取得居留证件而在中国居

留的,在中国居留时间超过其居

留证件有效期的。

3.违反居留管理行为的处罚。

外国人在中国境内,如若发生违

反居留管理的行为,出入境管理

机关可以处以警告或者罚款。

4.非法旅行行为的处罚。外国人

在中国境内非法旅行,出入境管

理机关可以处以警告,也可以处

以罚款。情节严重的还可以并处

限期出境。

三、违反枪支管理案件处置

(一)违法行为处罚

我国《枪支管理法》规定,除国

家主管机关批准的以外,一律不

准携带枪支、弹药入境。经批准

的应当办理海关申报和公安机

关登记手续。凡是违反上述规定

的,对主管负责人或直接委任人

视其情节轻重,分别给予纪律处

分、治安管理处罚。

四、外国人死亡案件处置

近年来,来华外国八每年死亡几

百人,其中属正常死亡的占了

2/3.属非正常死亡的不到1/3,

而非正常死亡中因意外情况和

自身原因造成的占多数(如煤气

中毒、自杀),因凶杀案件造成

的非正常死亡占极少数。公安机

关在处理外国人死亡事件时要

按照国际公约履行照会使领馆

的义务,需要回答领馆及死者家

属提出的各种问题,因而由此引

起的外交交涉所占比例是较高

的。对外交涉主要集中在因意外

情况造成的非正常死亡事件上,

而交涉的焦点是死因问题,由此

引起的来信来访也经常发生,主

要有两种情况:一是领馆和死者

家属对公安机关认定的死因不

满;二是为了有利于在国外取得

更高的保险赔偿。

(一)死亡原因鉴定与通知

《维也纳领事关系公约》第37

条第1款规定:“遇有派遣国国

死亡时,迅即通知所管辖区所及

领馆。”《中国和波兰领事条约》

(二)尸体处理

外国人在中国死亡后,无论是正

常死亡还是非正常死亡,其尸体

处理一般有两种方式:一是火

葬。按照规定,尸体火化,应当

由死者家属或歹E者昕霭国的驻

华使领馆提交书面请求材料。火

化后’《中华人民共和国国境卫

生检疫法》第14条规定__k爵-

面一境的尸体、骸骨的托运人或

其代理人,必须向国境卫生检疫

机关申报,经卫生检查合格后,

方准运出或运进。”依照规定,

尸体运送出境必须具备以下几

种证明:

1.死亡证明书或死亡鉴定书;

2.由殡仪部门出具的防腐证明

书,尸体须事先进行防腐处理;

3.由卫生检疫机关出具的尸体

棺柩出境许可证明书。

死者家属或友人携运骨灰出境

的,亦须具备死亡证明书或死亡

鉴定书,及殡葬部门出具的“火

化证明书”。

(三)遗产处理

遗产是指外国人死亡时遗留的

个人合法财产,依据中国法律规

定,遗产的范围主要包括:个人

的收入、个人的房屋、储蓄和生

活用品及其他私有财产,包括文

物、图书资料、著作权、专利权

中的财产权利等。遗产除了包拮

财产权利、所有权、债权外,还

包括财产义务,如税务、债务等。

外国人死亡后的遗产处理存在

各种情况,既有永久居留的侨民

的遗产,又有常住或临时入境来

华外国人的遗产(或者遗物)。

在中国境内既有合法继承或遗

嘱执行人财产,又有不存在法定

继承人或遗嘱继承人的财产。总

之,应当区别不同情况,采取不

同的处理措施,但无论何种情

况,遗产的处理都必须将所采取

的措施通知有关国家的使领馆。

五、涉外道路交通事故处理

涉外道路交通事故处理,因其涉

及的道路交通事故主体较为特

殊,因此与非涉外道路交通事故

处理有一定的区别。如果涉外的

主体是临时境外来华人员的,其

一旦离开中国,涉及其的道路交

通事故处理以及道路交通事故

损害赔偿就难以实现;如果涉外

道路交通事故主体是享有外交

特权和豁免权的外国人,根据国

际公约,其享有豁免权。

(一)处置原则

1.民事权利义务一律平等。

临时来华外国人发生交通事故

并承担全部责任或者主要责任

的,公安机关交通管理部门应当

告知交通事故损害赔偿权利人

可以向人民法院提出采取诉前

保全措施的请求。

1.限制出境措施。

我国《道路交通事故处理程序规

定》明确规定,外国人发生道路

交通事故,在未处理完毕前,公

安机关可以依法不准其出境。由

于在道路交通事故处理过程中,

当事人可能因为其自身行为或

者其在道路交通事故中所起的

作用,要承担民事、行政甚至刑

事责任。而外国人如果在道路交

通事故处理完毕前离开我国,就

有可能导致道路交通事故的事

实无法查清,或者导致道路交通

事故损害赔偿无法实现,应当追究的法律责任无法实现。

2.诉前财产保全措施。

所谓诉前财产保全,也就是诉前保全,是指利害关系人因惰况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请,由人民法院所采取的一种财产保全措施。根据我国法律规定,外国人有未结民事诉讼的,人民法院有权通知边检部门阻止其出境。而民事案件属于“不告不理”,必须由当事人向人民法院提起诉讼才行。由于发生交通事故的外国人在我国的居留具有临时性(境外临时来华人员),很可能在短时间内离开我国,如果该外国人一旦离境,其涉及有关民事责任的追究就失去了保障。当遇到此种情形,在确定了外国人承担全部责任或者主要责任时,公安机关交通管理部门就负有告知义务,即告知道路交通事故损害赔偿权利人有向人民法院提出采取诉前保全措施的请求权。若外国当事人在道路交通事故处理过程中要求离境的,应根据案情分别对待:

(1)道路交通事故案情事实未查清之前,请外交部或有关外事管理部门转告外国当事人,公安机关交通管理部门还要继续核实案情,暂不要离境。

(2)外国当事人要承担赔偿责任的案件,请外国当事人在事故发生地寻找担保人,南担保人出具担保书后方准离境。如找不到担保人,缴纳一定数额的保证金后,准予离开。对于拟离境逃避赔偿责任的外国当事人,可通过地市公安机关提请外事管理部门控制其出境。

(3)要赔偿外国当事人的案件,可让其到使馆或我国公证机关办理委托书后离境,使馆方面也可以提供委托书:

(4)如涉及外交人员离职或调动,可以由其预付赔偿费,如拒绝交付,可通过外交途径解决。也可经外交部门批准,根据豁免条例中有关部分限制外交人贯民事管辖豁免权的规定,阻止其离境。

(三)普通外国人因道路交通事故死亡的善后处理

对于外国人,若因道路交通事故死亡,应由公安机关或司法机关的法医出具“死亡鉴定书”。(四)享有外交特权外国人道路交通事故处硝

在《公安机关办理行政案件程序规定》中就规定,违法行为人为享有外交特权和豁免权的外国人的,办案公安机关应当将其身份、证件及违法行为等基本情况记录在案,保存有关证据,并尽快将有关情况层报省级公安机

关,由省级公安机关商同级人民

政府外事部门处理。对享有外交

特权和豁免权的外国人,不得采

取限制人身自由和查封、扣押财

物的强制措施。

(五)享有外交特权外国人因道

路交通事故死亡的善后处理如

果道路交通事故导致享有外交

特权和豁免权的外国人死亡,公

安机关交通管理部门负责查明

死亡人员身份、事故发生的过

程、事故发生的原因以及事故造

成的损失,记录在案,并将有关

情况逐级上报至省级人民政府

的外事部门和国务院公安部、外

交部。事故的善后事宜应由有关

部门处理。

我国《道路交通事故处理程序规

定》第74条规定:“外国驻华领

事机构、国际组织、国际组织驻

华代表机构享有特权与豁免的

人员发生道路交通事故的,公安

机关交通管理部门参照本规定

第七十三条、七十四条规定办

理,但《中华人民共和国领事特

权与豁免条例》、中国已参加的

国际公约以及我国与有关国家

或者国际组织缔结的协议有不

同规定的除外。”

正是由于外国驻华领事机构、国

际组织、国际组织驻华代表机构

等所享有特权与豁免的情况较

外交特权与豁免要复杂得多,因

此,在处理此类道路交通事故

时,要求执法人员严格依法办

事,敢于坚持原则,勇于维护我

国法律的尊严。但同时要考虑各

种因素的影响,并从国家的利益

出发,在法律允许的范围内,灵

活运用法律作出恰当的处理,避

免影响我国与其他国家的关系。

(六)涉外道路交通事故处理语

言文字使用金安机关交通管理

部门在处理道路交通事故过程

中,使用中华人民共和国通用的

语言文字。对不通晓我国语言文

字的,应当为其提供翻译;当事

人通晓我国语言文字而不需要

他人翻译的,应当出具书面声

明。

第三节共同管辖案件处置

一、违反宗教管理案件处理

(一)宗教事务管理制度

1994年1月31日国务院颁发的

《中华人民共和国境内外国人

宗教活动管理规定》和《宗教场

所管理条例》。我国政府依法保

障中国境内外国人的宗教信仰

自由权利和正常的宗教活动。随

着我国改革开放的不断深入和

国际交往的日益扩大,我国宗教

界同国外宗教界交往活动日益

增多,而且还有大量的信仰各种

宗教的外国人来华同我国进行

经济、科技、文化教育、卫生、

体育等各方面的交流合作,也有

许多外国人来华探亲、旅游、访

问、经商。宗教生活是在华外国

人精神生活的一部分,信仰宗教

是他们的个人私事,中国政府尊

重他们的宗教信仰,保护他们正

常的宗教活动。同时,也保障宗

教方面的国际交往和文化艺术

交流活动:

(二)违法行为处罚

发现外国人从事非法宗教活动,

要及时制止,将当事人带至附近

派出所或合适场所进行审查,并

没收、追缴全部宣传品。情节轻

微的,进行警告;情节比较严重

的,可按我国《出境入境管理法》

第16条的规定作缩短停留期限

或取消居留资格处理。有扰乱公

共场所秩序行为的,可以按我国

《治安管理处罚法》处理。随着

对外开放的不断发展,境外的宗

教势力正在加紧进行对中国的

渗透活动。渗透的形式主要有:

利用旅游、商业往来、文化交流

等机会进行宗教渗透活动;输入

散发宗教宣传品,通过邮寄输入

国内的宗教书刊和宗教宣传品

在逐年增加;通过空中厂播进行

传播;以所谓出国留学名义,招

收宗教院校学生;此外,境外通

过书信往来进行渗透活动的现

象也日趋严重。根据宗教管理法

规的规定宗教事务管理机关和

公安机关是宗教行政处罚的主

体。根据我国《外国人宗教活动

管理规定》的具体规定,外国人

在中国境内发生违反宗教事务

管理行为的主要有以下几种:

1.携带有危害中国社会公共利

益内容的宗教印刷品、宗教音像

制品入境,或在中国公民之间传

播这种有危害内容的宗教印刷

品或音像制品;

2.外国宗教组织、国际宗教组

织、驻华机构或个人在中国私自

招收宗教留学生;

3.非法成立宗教组织,或设立

宗教办事机构;

4.非法设立宗教活动场所或者

开办宗教院校;

5.非法在中国公民中发展教徒,

或者委任宗教教职人员;

6.进行其他传教活动。

依照我国《外国人宗教活动管理

规定》中的规定,对于违反我国

《外国人宗教活动管理规定》的

外国人,公安机关可以依照我国

《出境入境管理法》、《治安管理

处罚法》及《刑法》有关规定处

理。

二、违反野生动物管理案件处置

(一)野生动物保护制度

野生动物是我国宝贵的自然资

源,我国政府对野生动物,特别

是对珍贵、濒危野生动物的保护

极为重视。珍贵、濒危野生动物

分为陆生和水生两大类?我国

对珍贵、濒危的野生动物实行重

点保护。我国的《野生动物保护

法》于1989年3月1日正式施

行以后,为了加强打击非法捕

杀、收购、倒卖、走私野生动物

活劫,我国政府连续发布十多种

有关法律、法规,进一步完善保

护珍贵、濒危野生动物的法律制

度。规定了对珍贵、濒危野生动

物给予重点保护的具体措施,建

立实施了凭证狩猎制度、野生动

物产品定点经营制度、野生动物

驯养繁殖许可制度、猎枪计划分

配经销制度、野生动物保护检查

制度等。

(二)违法行为处罚

依照野生动物保护法律、法规的

规定,野生动物行政管理机关和

公安机关是野生动物行政处罚

的主管机关。公安机关有责任与

野生动物行政管理机关共同维

护野生动物保护区的治安管理

秩序,处罚有关的违法行为。我

国《野生动物保护法》第33条

规定:“违反本法规定,未取得

狩猎证或者未按狩猎证规定猎

捕野生动物的,由野生动物行政

主管部门没收猎获物和违法所

得,处以罚款,并可以没收猎捕

工具,吊销狩猎证。违反本法规

定,未取得持枪证而持枪猎捕野

生动物的,由公安机关比照治安

管理处罚法的规定处罚。”对非

法携带、存放枪支弹药或者有其

他违反枪支管理规定行为的,处

15日以下拘留,200元以下罚款

或警告。我国《陆生野生动物保

护法实施条例》第40条规定:

“外

国人未经批准在中国境内对国

家重点保护野生动物进行野外

考察、标本采集或者在野外拍摄

电影、录像的,由野生动物行政

主管部门没收考察、拍摄的资料

以及所获标本,可以并处五万元

以下罚款。”我国《陆生野生动

物保护法实施条例》第41条对

由公安机关实施处罚的违法情

形作出具体规定,主要有四种情

形:

1.拒绝、阻碍野生动物行政管

理人员依法执行公务的;

2.偷窃、哄抢或者故意掼坏野

生动物保护仪器设备或者设施

的;

3.偷窃、哄抢、抢夺非国家重

点保护野生动物或者其产品的;

4.未经批准猎捕少量非国家重

点保护野生动物的。

三、外国记者非法采访案件处置

(一)外国记者管理制度

近几年来,随着我国改革开放和

国际交往的深入发展,申请来华

的外国记者和常驻新闻机构不

断增多。据外交部新闻司统计,

截至2006年2月,共有来自46

个国家的291家机构、516名记

者在

(二)外国记者违法行为处罚

执法是公安机关的首要职责,处

理案件必须做到事实清楚、证据

充分、依法有据。常驻新闻机构

和外国记者采访条例》,是公安机关处理外国记者在华非法采访的主要法律依据。同时,我们还可以根据不同的违法事实,分别按照《出境入境管理法》、《治安管理处罚法》、《刑法》等有关规定进行处理。由于我国逐步对外国媒体采访实施了开放的政策,在华记者逐年增多,非法采访情况也时有发生,特别是别有用心的一些国家记者,有的直接参与挑动是非,制造事端;有的在我国出现突发性或

群发性事件时,借题发挥,借机向我国政府施加舆论压力。随着形势的发展变化,外国记者非法采访的内容、方式和手段也在发生变化,这就要求我们必须根据现有经验进一步细化这类事件的现场处理方法。为适应实际工作需要,公安机关更应积极搜集情报信息,掌握外国记者动向,大力增强预警机制,以q陕速反应、及时出动、及时处理”为基本原则,提升对非法采访处置的准确性。按照《外国常驻新闻机构和外国记者采访条例》第20条的规定,外国人未取得或者未持有有效的外国常驻记者证或者短期采访记者签证,在中国境内从事新闻采访报道活动的,由公安机关责令其停止新闻采访报道活动,并依照有关法律予以处理。公安机关对非法采访案件的处置包括现场调查处置和处罚等程序。

1.调奁与处理。

近年来,外国在华记者逐年增多,违反规定的采访频繁发生,现场处置日益显得重要。公安机关发现外国记者进行非法采访活动,要立即赶往现场查处,制止其采访活动。查验外国人身份证件,并向接待单位进行查询。然后区别不同对象,分别进行处理。对于持有“外国记者证”的或有接待单位的,一般可交由外事部门处理;对于没具有记者身份的,由公安机关直接处理。2.外国记者违法行为处罚。

对进行非法采访报道活动的外国人,应当区别身份,做出相应处理。对违反《外国常驻新闻机构和外国记者采访条例》,进行非法采访报道活动的外国常驻记者,除外交部新闻司视情节给予警告、责令暂停或者终止其业务活动;情节严重的,吊销其外国常驻新闻机构证、外国常驻记者证或者记者签证等处罚外,也可由公安机关缩短其在中国的停留期限或者取消其在华居留资格,列入不准入境人员名单。第四节协助管辖案件处置

一、违反军事设施管理案件处置(一)军事设施管理制度

军事设施,是指国家直接用于军事目的的有关建筑、场地和设备,包括指挥机关、地面和地下

的指挥工程、作战工程、军用机

场、港口、码头,以及营区、训

练场、试验场、军用洞库、仓库、

军用通信、侦察、导航、观测台

场标志等。

(二)违法行为处罚

依据我国《军事设施保护法》的

规定,公安机关是行政处罚的法

定授权机关,公安机关有责任协

助军事禁区和军事管理区维护

治安管理秩序,惩治各种违法行

为。任何人不经许可,私自进入

军事禁区或军事管理区的,都是

违法行为,都要承担相应的法律

责任。《军事设施保护法》第32、

33、34条规定,有下列行为之一

的,依照治安管理处罚法的规定

处罚:

1.非法进入军事禁区,不听制

止的;

2.在军事禁区外围安全控制范

围内,或者在没有划入军事禁

区、军事管理区的军事设施一定

距离内,进行危害军事设施安全

和使用效能的活动,不听制止

的;

3.毁坏军事禁区、军事管理区的

围墙、铁丝网或者界线标志的;

4.扰乱军事禁区、军事管理区

的管理秩序,情节严重的,对首

要分子和直接责任人员,依照

《刑法》第158条的规定追究刑

事责任,情节轻微,尚不够刑事

处罚的,依服治安管理处罚法的

规定处罚;

5.在军事禁区非法进行摄影、

摄像、录音、勘察、测量、描绘

和记述,不听制止的,依照规定

处罚或者没收所使用的器材、工

具,情节严重的,依照《刑法》

第158条的规定追究刑事责任。

二、测绘违法案件处置

(一)测绘违法案件趋势

随着对外开放深入,外国人来华

从事测绘活动日益增多,有的国

外情报部门、非政府组织、公司、

企业、公民个人打着各种旗号在

中国境内非法采集重要地理信

息数据。

第七章涉外刑事管辖

第一节涉外刑事管辖概述管辖

的概念

从司法机关管辖职能来看,管辖

的含义可以从狭义、广义及最广

义三个方面来理解。从狭义上来

说,管辖是指公安机关内部在立

案范围上的权限划分;从广义上

来说,管辖是指公安机关、检察

机关、人民法院之间在刑事案件

受理范围上的职权划分;从最广

义上来说,管辖是指一国政府对

涉外犯罪所拥有的起诉和处罚

的权力。从国内法的意义上来

说,管辖权是根据管辖范围、案

件性质、机构级别来划分的。在

国际法的意义上,管辖则意味着

是一国政府对于具有涉外因素

的刑事案件享有侦查、审判权力

的依据。也就是说,在理论上管

辖可以分为国内法管辖和国际

法管辖,或称为域内管辖和域外

管辖两种。其中国内法管辖又具

体分为立案管辖和审判管辖;立

案管辖又分为普通管辖和专门

管辖;普通管辖又进一步分为级

别管辖、地域管辖和移送管辖

等。涉外刑事管辖,既是一个重

大的理论问题,又是—个重要的

实践问题。它所要解决的问题有

两个:一是要解决公、检、法机

关,特别是公安机关直接受理涉

外刑事案件的权限问题。二是要

解决我政府在处理涉外刑事案

件中所享有的起诉和审判权力

问题。.

二、涉外刑事管辖权的概念

三、涉外刑事管辖权的作用

刑事管辖权是国家主权的重要

组成部分,在惩治国际犯罪或跨

国犯罪活动中,是一国与别国划

分刑事案件处置权力的法律依

同时,也是各国警察等司法机关

开展国际合作的前提条件。因此

在涉外刑事案件处置中,管辖权

具有十分重要的作用。

(一)国家主权的重要组成部

分,

作为一个主权国家,应当对危害

各国利益,包括本国利益的犯罪

行使管辖的权力,以维护国家主

权的尊严。在涉外刑事案件处置

中,通过管辖权的确立和实现,

国家主权主要体现在以下几个

方面:亘刑法追究刑事责

1.在我国境内的外国人犯罪,

应当依据我巨任;属于我国管辖

的涉外刑事案件,应当按照刑法

关于管辖的决定,由我国公安等

司法机关处理,外国司法机关无

权管辖。

2.根据我国刑法规定,外国人

在我国境外侵犯我国国家或公

民利益的犯罪行为应当追究刑

事责任的,虽然经过外国处罚,

仍然可以按照我国法律处置,当

然在外国已经受过刑罚的,可以

免除或减轻处罚。

3。在我国领域外的中国船舶或

中国航空器内发生自由我国主

管机关行使管辖权。

(二)有利于打击国际犯罪和跨

国犯罪

随若现代化交通工具和信息网

络的广泛使用,跨国犯罪、国际

犯罪日益增多,特别是我国与世

界各国经济文化交流活动的增

多,也随之产生了越来越多的跨

国犯罪和国际犯罪活动。

(三)有利于履行国际义务

自1980年以来,我国先后缔结

和加入了一些关于惩治国际犯

罪的国际公约。对于我国缔结或

加入的国际公约,我国均承担公

约规定的义务,包括对犯有条约

规定的特定罪行的犯罪行使刑

事管辖的义务。也就是说,我国

政府应当在所承担公约义务的

范围内,行使涉外刑事管辖权,

提高我国在国际司法活动中的

地位,维护我国在国际社会中的

良好声誉。

(四)有利于推进国际合作

面对不断上升的跨国犯罪和国

际犯罪活动,仅仅依靠各个国家

的司法机关独立实施管辖,已远

远不能适应同这类犯罪作斗争

的需要。如果各国仅仅依靠自己

独立地行使犯罪管辖,就可能在

管辖空间上出现空隙和漏洞,导

致某些犯罪分子不能得到应有

的惩罚。因此,为了更有效地同

跨国犯罪和国际犯罪作斗争,各

国司法机关必须尽可能实行国

际合作,即管辖合作,建立侦查

协作机制,无诊具

第二节国内法中的涉外刑事管

一、立案管辖

(一)立案管辖的概念

刑事诉讼法中的管辖,是指公、

检、法机关受理刑事案件的职责

范围,即规定哪一类刑事案件应

当由哪一个司法机关立案侦查

或者审判。依照法律规定在刑事

诉讼中,有职能管辖与审判管辖

之分,审判管辖又称立案管辖,

立案管辖,又称部门管辖,是指

公安机关、人民检察院和人民法

院之间按照职能受理刑事案件

权限的划分。按照公安机关办理

刑事案件程序规定,所谓立案管

辖,是指公安机关在处理涉外刑

事案件范围上的分工,是分工负

责、互相配合、互相制约原则在

办理刑事案件程序中的具体体

现。立案管辖,亦即立案侦查。

涉外刑事案件中的立案侦查,不

同于非涉外刑事案件的立案侦

查,其办理程序不尽相同。也就

是说,涉外刑事案件侦查,不仅

仅是对有关的外国籍犯罪嫌疑

人查清情况后移送起诉。在执法

实践中,更多的是对其采取强制

措施,进行域外调查,开展国际

警务合作,遣返逃犯,或者进行

诉讼转移,将案犯移交给更适宜

对其进行审判的国家,使其得到

应有的惩罚。只有在不适宜引

渡、遣返或者诉讼转移的情况

下,我国司法机关才对案犯进行

起诉,适用我国刑法对其进行法

律制裁。如前所述,根据公安部

颁布的办理刑事案件程序规定,

立案管辖又分为普通管辖和专

门管辖。

(二)立案管辖的划分标准

1.以地域为标准划分管辖范围。

刑事案件由犯罪地的公安机关

立案侦查,是划分管辖范围的一

般原则,涉外刑事案件也是如

此。

2。以级别为标准划分管辖范围。处置涉外刑事案件,特别是处置犯罪嫌疑人为外国籍人的犯罪案件,是一项原则性、政治性、专业性都很强的工作,不仅涉及维护国家主权和利益,而且还涉及我国的国际关系。一个具体涉外案件,往往影响十分广泛。因此,处置这类涉外刑事案件,需要慎重对待,确保办案质量。所以,根据我国《刑事诉讼法》第20条关于刑事案件管辖的规定,这类案件应当由县级以上公安机关立案侦查。公安部修订后的《公安关办理刑事案件程序规定》第351条规定,外国人犯罪案件,由犯罪地的县级以上公安机关立案侦查.

3。以职能为标准划分管辖范围。我国幅员辽阔,情况复杂,在坚持以地域为主划分管辖范围的同时,也按照职能来划分管辖的范围:即除了地方公安机关以外,铁路、交通、民航、森林公安机关也分别按照各自的职能,处置不同地区发生的涉外刑事案件。例如,依照我国《森林法》的规定,森林公安机关负责其辖区内盗陵滥伐森林、龟害陆生野生动物和珍稀植物等刑事案件的管辖=

二、级别管辖

级别管辖,是指公安机关上下级之间,受理和侦查涉外刑事案件的分工和权限。我国公安机关组织机构的设置分力四个层级,即县级、市级、省级和公安部机关以及铁路、交通、民航、森林公安机关等,构成了我国公安机关内部系统的运作机构。级别管辖就是划分和确定各级公安机关之间和专门公安机关之间处理涉外刑事案件的管辖权,亦即纵向划分不同级别公安机关之间办理涉外刑事案

三、地域管辖

地域管辖,又称区域管辖或者地区管辖。地域管辖,是指以犯罪地为标准来划分同级公安机关之间对刑事案件的管辖权,即在本辖区内办理刑事案件的分工和权限。如果说级别管辖是纵向划分不同层级公安机关之间处置刑事案件的权限,那么地域管辖则是横向划分同级公安机关之间处置刑事案件的权限。鉴于涉外刑事案件发生的复杂状况,为了便于分清职责,顺利结案,我国法律规定将地域管辖分为普通地域管辖和特殊地域管辖两种管辖模式。

(一)普通地域管辖

普通地域管辖,又称一般地域管辖,是以犯罪地为标准确定案件的管辖机关,适用于我国域内发生的各种涉外案件的立案侦查。《公安机关办理刑事案件程序规定》第351条规定,外国人犯

罪件,由犯罪地的县级以上公安

机关立案侦查,是地域管辖的一

般原则。以犯罪地公安机关管辖

为主,犯罪嫌疑人居住地公安机

关管辖为辅。刑事案件一般应当

由犯罪地的公安机关管辂,这是

确立地域管辖的首要原则。所谓

犯罪地,不仅包括犯罪行为发生

地,还包括犯罪行为预备地、犯

罪行为实箍地、犯罪结果发生地

和销赃地等与犯罪活动有关的

一切场所。鉴于涉外刑事案件本

身所具有的发案范围的广泛性

和犯罪主体的复杂性,有些案件

如果由犯罪嫌疑人居住地的公

安机关管辖更为合适的,可以由

犯罪嫌疑人居住地的公安机关

立案侦查。这里的居住地,是指

犯罪嫌疑人的户籍所在地和住

处所在地。根据司法实践,居住

地不仅包括犯罪嫌疑人的户籍

所在地,还可以包括犯罪嫌疑人

工作和学习的场所。这一原则精

神在涉外刑事案件的管辖中表

现得更为具体。

(二)特殊地域管辖

特殊地域管辖,是普通地域管辖

的对称,是指以犯罪嫌疑人被抓

获地或者入境地为标准确定涉

外刑事案件的管辖机关。

四、

专属管辖,是指某类特定类型的

案件,由专门的公安机关负责立

案侦查。所谓特定类型,主要是

指犯罪嫌疑人在中国领域外的

特定场所实施犯罪的情形。根据

公安机关办理刑事案件的规定,

专属管辖的案件包括下述三种

类型:

(一)领域外的中国船舶或者航

空器内犯罪案件管辖

外国人在中华人民共和国领域

外的中国船舶或者航空器内犯

罪的,由犯罪发生后该船舶或者

航空器最初停泊或者降落地、目

的地的中国港口的县级以上交

通或民航公安机关或者该外国

人居住地的县级以公安机关立

案侦查;未设交通或者民航公安

机关的,由地方公安机关管辖。

这里的中国船舶,是指依照我国

法律规定在我国登记注册并悬

挂中国国旗的船舶。我国《船舶

登记条例》第3条规定:。船舶

经依法登记,取得中华人民共和

国国籍,方可悬挂中华人民共和

国国旗。”这些船舶具有中国国

籍,中国是这些船舶的旗籍国。

在我国领域外的中国船舶内犯

罪的适用我国法律,这是我国国

籍管辖权的延伸,也是国际惯

例,归属于国际法上的专属管辖

权。

(三)森林内犯罪案件管辖

这里的森林内犯罪,是指我国缔

结或者参加的国际公约和我国

刑法规定的某些特定犯罪。

第三节国际法中的刑事管辖

国际法中的刑事管辖权,就其性

质来说,可以分为两种类型:一

种是国际法中承认并且转化为

国内法的刑事管辖权,另一种是

国际条约中规定的刑事管辖权。

本节重点阐述的是第一种类型。

一、领土管辖权

领土管辖权,又称领域原则或属

地管辖权。所谓领土管辖权,是

指以地域为标准确定管辖权。凡

是发生在本国领土的犯罪行为,

不管犯罪行为人是本国公民还

是外国公民,都适合本国刑法;

凡是在本国主仅所辖及自:领域

内,包拒领陆、领求和领空以及

控制领土内所实施的犯罪行为

或犯罪结果发生在本国领域内

的,都必须依照

本国的法律予以处置。

一、国籍管辖权

国籍管辖权,又称属人原则或称

属人管辖权。所谓国籍管辖权,

即一个主权国家有权对具有本

国国籍的公民实施管辖,无论他

是处在本国领域内还是处在本

国领域外。根据这一原则,国家

可以对居留在本国领域以外的

本国公民提供外交保护,也可以

对其犯罪行为实施管辖。根据这

一原则,凡是具有中国国籍的

人,如果实施了犯罪行为,无论

是在中国领域内,还是在外国领

域内,我国司法机关(1享有管辖

权。对此,我国法律从以下两个

方面进行了规定:

(1)以犯罪行为为标准。我国《刑

法》第7条规定:“中华人民共

和国公民在中华人民共和国领

域外犯本法规定之罪的,适用本

法。”也就是说,中国公民在我

国领域外实施我国刑法规定上

的犯罪,适用我国刑法追诉,这

一刑事管辖权又称为主动的属

人原则或被害人国籍原则。

(2)以船舶和航空器国籍为标

准。我国《刑法》第6条第2款

规定:“凡在中华人民共和国船

舶或者航空器内犯罪的,也适用

本法。”依照国际惯例和我国的

法律规定,船舶和飞机也是有国

籍的。

三、保护管辖权

保护管辖权,又称安全原则。所

谓保护管辖权,是指为了保护受

侵害的国家利益和公民利益而

行使管辖权,是以国家利益和本

国公民利益为标准确定管辖权。

而无论犯罪人的国籍和犯罪地

如何,外国人如果在一国的领域

外侵害本国的国家或公民的利

益,国家就有权利对犯罪人行使

刑事管辖,依法追究其法律责

任。

四、普遍管辖权

普遍管辖权,又称为世界性原

则,是指只要犯罪人的行为构成

国际条约规定的罪行,任何一个

主权国家都有权对其实施刑事

管辖,而不论犯罪行为和犯罪结

果是否发生在本国领土内,不论

犯罪人是否属于本国公民,也不

论是否侵害其国家或公民的利

益。

第四节涉外刑事管辖权扩展与

冲突

一、涉外刑事管辖权的扩展

涉外刑事管辖权的确立,是有效

实施跨国犯罪和国际犯罪管辖

的重要依据。管辖权的确立和行

使,是随着犯罪形势的变化而不

断发展的,国际社会犯罪活动的

跨国化、国际化趋向,促使各国

的刑事管辖权由传统的域内管

辖演变成域外管辖,亦即由本国

境内延伸到外国境内二近年来,

随着国际间警务合作的深人开

展,管辖权在管辖空间、管辖方

式和管辖对象等方面都出现了

重大的扩展.

(一)管辖权冲突表现形态

在国际司法实践中,国家之间管

辖权冲突的表现形态主要有以

下四种:

1.本国公民在域外犯罪案件管

辖的冲突,即属人管辖权与属地

管辖权的冲突。按照属人管辖原

则,犯罪分子的国籍国拥有管辖

权,而按照属地原则,犯罪地国

家有权管辖。在这种管辖冲突的

情况下,应通过协商解决,最有

效的方式是引渡,如不能引渡则

由所在国依法处理。

2.外国人在域外犯罪案件管辖

的冲突,即保护管辖权与属人管

辖权的冲突。各国都采取保护管

辖的原则,以便更大范围地保护

本国国家和公民的利益。由于保

护管辖是对在外国犯罪的外国

人实施管辖权,如果处理不当,

容易与犯罪人国籍国的属人管

辖权发生冲突。因此,对于这种

犯罪人不具有中国国籍,犯罪地

又在我国域外的刑事案件,真正

要想行使管辖权是十分不易的。

3.国际犯罪案件管辖的冲突,

即普遍管辖与属人管辖、属地管

辖及保护管辖的冲突。普遍管辖

原则的确立,强化了国际社会对

国际犯罪的打击力度,严密了对

各种国际犯罪进行惩罚的法网,

这是它所固有的积极意义。不容

忽视的是,它也存在一定程度的

消极因素,即如果一个国家主张

普遍管辖原则而对某个国际犯

罪案件行使管辖权,与此相抵触

的是该国际犯罪案件的犯罪地

国、犯菲人国籍国和受危害国

等,也会依法行使各自的管辖权

而引起涉外刑事管辖冲突。

4。双重国籍与管辖冲突,即属

人管辖权与双重国籍的冲突。国

际社会、各国都将属人管辖原则

列为优先原则,所以产生了属人

优越权。但是由于各国间政治、

经济和文化的各种交往的增多,不仅增加了一国公民出入国境的频率,也增加了各种形态的国籍变更;不仅造成了国籍管辖的冲突,也相应地产生了对犯罪人管辖权的冲突。

(二)管辖权冲突的解决

解决管辖权的冲突,主要是依靠协调与合作。在长期的司法实践中,各国为了避免管辖冲突,创设了一套协调与合作的办法,有效地解决了管辖权的冲突问题。1.法律协调。协调主要有法律协调和外交协调两种方式,其中法律协调又包括国内法律协调和国际法律协调。

(1)国内法协调。如前所述,我国刑法在确立涉外刑事管辖权的同时,规定了权力行使的限制条件,有罪行限制、刑期限制、行使地域限制等。

(三)我国对双重国籍管辖冲突的处理刑事管辖冲突的形态表现为四种,第四种形态,即双重国籍所造成的管辖冲突,与前三种比较有所不同。处理前三种管辖权的冲突,主要依靠双边关系的调整,而处理后一种管辖权的冲突,则主要依靠本国法律规定予以调整。

1.中围公民产生双重国籍的因素。

(1)中国公民除了自动丧失国籍外,必须依法退出中国国籍后,才能取得外国国籍。

(2)犯罪人或犯罪嫌疑人在追究其法律责任之前,不得退出中国国籍。

(3)犯罪人或犯罪嫌疑人非法出走后取得的外国国籍是无效的。为维护我国法律的尊严,对犯罪人或犯罪嫌疑人适用承认其中国国籍的政策,不承认其外国国籍,因而也不承认有关国家对其提供的外交保护。

3.扩大国籍管辖原则。

明确犯罪人国籍管辖原则。针对经济犯罪案件,特别是特大经济犯罪案件犯罪嫌疑人在实施犯罪活动的同时,企图利用虚假的外国籍身份掩护向己逃脱中国法律的制裁的情况

第八章涉外刑事案件处置

第一节涉外刑事案件概述

一、涉外刑事案件概念和形态(一)涉外刑事案件概念

涉外刑事案件,是指由我国司法机关处置的具有涉外因素的案件。,所谓涉外因素,一般是指我国司法机关立案处置在境内涉及外国的或者是在境外涉及我国的刑事案件,以及涉及国际法、国际合作等因素的案件。由此可见,涉外因素,在这里包括四个层面的含义:一是涉及外国,二是涉及中国域外,三是涉及国际法,四是涉及国际合作。首先,外国的含义十分丰富;除

了国家以外,还包括人、组织以

及物等。也就是说,外国既包括

外国国家、外国人、外国组织与

外国机构,同时还包括外国籍船

舶和航空器。其中外国人,不仅

包括自然人和法人,还包括无国

籍人。因为依据国际惯例和我国

法律规定,无国籍人按照外国人

对待。其次,中国域外是指发生

在中国领土以外的与中国有关

的案件。以违法犯罪行为地和结

果地来说,中国域外,既包括在

外国发生的侵害中国国家或公

民利益的案件,也包括犯罪后行

为人潜逃外国的案件。再次,国

际法在这里指我国认可的各种

惩治犯罪的国际刑法。最后,国

际合作既包括中国警察与外国

警察之间的合作,也包括中国司

法机关和外国司法机关之间的

刑事司法协助。许多跨国犯罪案

件,需要各国司法机关协同侦

查,才能顺利破案。在《刑事诉

讼法》若干问题的解释中对涉外

刑事案件作出了进一步明确的

阐述。本解释所称的涉外刑事案

件是指:

(一)在中华人民共和国领域

内,外国人犯罪的或者我国公民

侵犯外国人合法权利的刑事案

件;

(二)在中华人民共和国领域

外,符合刑法第8条至第10条

规定情形的外国人对中华人民

共和国国家和公民犯罪和中国

公民犯罪的条件。这一司法解释

将涉外案件发生的空间范围,从

中国域内扩展到外国域内。综合

一些法律规定,关于涉外刑事案

件的概念,主要存在狭义和广义

的区别。狭义的概念,是指在我

国境内发生的涉及外国或外国

人的刑事犯罪案件,包括自然人

和法人以及无国籍人。广义的概

念,是指在我国境内发生的与外

国或外国人有关的和在我国境

外发生的与中国或中国公民有

关的刑事犯罪案件,以及国际条

约和国际合作的刑事犯罪案件。

(二)涉外刑事案件形态

涉外刑事案件的表现形态主要

是两类,即发生在中国领域内和

中国领域外。

发坐在中国领域内的涉外刑事

案件主要有以下五种形态:

1.违法主体为外国人的刑事案

件。这是较为常见的涉外刑事案

件,随着入境来华外国人的大量

增加,外国人犯罪的各种刑事案

件不断发生。

2.侵害对象为外国人的刑事案

件。外国人在我国居留、旅行、

经商、留学、就业,其合法权益

受到我国法律的保护。

3。犯罪行为地或犯罪结果地在

中国境内的案件。犯罪行为地和

犯罪结果地涉及案件的管辖权

问题,依照我国法律的规定,凡

是在我国领域内发生的具有涉

外因素的案件,都应当置于我国

法律管辖之下。

4.外国人在本国犯罪后潜逃到

我国的案件。一般是外国警方请

求我国公安机关予以协助进行

引渡的案件。

5.中国公民在外国犯罪后逃回

我国的案件。即通过国际刑警组

织渠道,外国警方请求我国公安

机关协助缉捕的案件。发生在中

国领域外的涉外刑事案件,其表

现形态主要有以下四种:

1.外国人犯罪案件。即我国《刑

法》第6条规定的侵害中国国家

或中国公民合法权益的刑事案

件。

2.中国公民触犯我国法律的案

件。即我国《刑法》第4条和第

5条以及《关于禁毒的决定》第

13条第1款规定的中国公民走

私、贩卖、运输、制造毒品的犯

罪。

3.中国公民触犯刑律后逃往国

外的案件。即需要外国警方协助

予以引渡或者遣返的案件。

4.中国公民在外国触犯所在国

法律的案件。这类案件原则上由

所在国家的警察机关依法处理,

但遇右特定条件,也需要中国警

方与外国警方协同办理。

二、涉外刑事案件类别

涉外刑事案件包括多种类型,从

不同角度可以划分不同的种类。

从公民身份来说,既包括涉及中

国公民的案件,也包括涉及外国

人的案件,既包括涉及一般外国

人的案件,也包括涉及享有外交

特权与豁免权的外国人的案件,

既包括涉及中外双方自然人的

案件,也包括涉及中外双方法人

的案件;从犯罪行为地来说,既

有发生在中国领域内的案件,也

有发生在中国领域外的案件;从

案件内容划分,既有违反中国法

律的案件,也有中国公民侵犯外

国人合法权益的案件,也包括不

同国籍的外国人之间相互侵害

的案件。根据涉外刑事案件管辖

的对象范围划分,可以把涉外刑

事案件分为以下六种类型:

(一)域内犯罪型

域内犯罪型,即中国领域内的涉

外刑事案件,包括外国人含无国

籍人)犯罪或者中国公民侵犯外

国人合法权益的刑事案件。

(二)域外犯罪型

域外犯罪型,即在中国领域外的

涉外刑事犯罪,包括外国人对中

华人民共和国国家或者公民犯

罪,且按照我国刑法规定的最低

刑为三年以上有期徒刑的。但

是,按照犯罪地的法律不受处罚

的除外。同时,也包括中国公民

在中华人民共和国领域外犯危

害国家安全罪、伪造国家货币

罪、伪造有价证券罪、贪污霏、

受贿罪、泄露国家机密罪、冒充

国家工作人员招摇撞骗罪,伪造

公文、证件、印章等类犯罪,以

及触犯外国法律的有关罪行,如

按条约规定应当诉讼转移的犯

罪案件。

(三)跨国犯罪型

跨国犯罪型,即涉及中国和外国

两个国家以上的涉外刑事犯罪'

兵犯罪的行为或犯乖有一项发

生在中国和外国两个以上国家。

跨国犯罪是刑事曩器薯盏最上

的扩大和延伸。随着中外公民之

间交往与日俱增,进行走私、诈

骗、盗窃、抢劫、凶杀等跨国犯

—__罪的案件也将不断增多。

(四)国际犯罪型

国际犯罪型,即国际条约规定的

特定罪行。主要是指全国人民代

表大会于1987年6月23日通过

的《关于对中华人民共和国缔结

或者参加的国际条约所规定的

罪行行使管辖权的决定》所规定

的罪行,包括毒品犯罪、盗窃、

走私文物犯罪、劫持航空器犯罪

等。

(五)有组织犯罪型

有组织犯罪型,即国际有组织犯

罪。这是一种新型的犯罪活动,

其活动方式和犯罪手段十分复

杂,具有较强的逃避刑事追究的

能力。有组织犯罪的触角已经伸

至全球各地,且在不断向中国开

展渗透活动,对中国造成的危害

也日益严重。

(六)特殊犯罪型

特殊犯罪型,即享有外交特权及

豁免权的外国人犯罪。这类人员

的犯罪行为,无论是国际法还是

国内法,都采取了特殊处理的方

式。由于这类犯罪行为人的特殊

身份和特殊待遇,驻在国司法机

关不能利用司法途径追究他们

的刑事责任,而只能通过外交途

径,以特定的方式追究他们的法

律责任。

第二节涉外刑事案件处置程序

涉外刑事案件处理,涉及外国籍

当事入的人身权、财产权以及其

他合法权益。因此,处理涉外刑

事案件应当严格遵守法定程序,

以保证我国司法机关实施涉外

刑事处罚的公正性和公开性,保

护外国公民的合法权益二从我

国目前的法律规定来看,关于涉

外刑多案

一、一般处置程序~~

一般处置程序,又称普通处置程

序,是指公安机关对涉外刑事案

件的处理采取法律规定确立的

通常运用的处置方法。

(一)案件受理

1.受理案件。各级公安机关接

到涉外刑事案件报案:应当认真

受理,需要采取紧急措施的,应

当立即采取相应措施。受理案件

首先应当查明国籍身份、入境时

间等自然情况,如果难以确认身份,应当报告上级公安机关,由上级公安机关通过查询的方式,通告有关国家的驻华使、领馆,尽快查明身份。

2.立案。涉外刑事案件,按照属地管辖原则,1因作案人的不同身份,分别由不同级别的公安机关负责立案。根据《刑事诉讼法》第20条第3款规定,外国人犯罪的,由市级以上公安机关立案侦查。中国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件,一般由县级以上公安机关立案侦查,重大涉外刑事案件则由省级公安机关立案侦查。

3.重大案件报告。发生重大或者可能引起外交交涉的外国人犯罪案件的,有关省、自治区、直辖市公安机关应当及时将案件办埋的情况报告公安部。必须报告的涉外案件包括两种类型:一是外国人犯罪的重大案件,二是可能或者已经引起外交交涉的案件。如上所述,重大的外国人犯罪案件,主要是指案件性质恶劣、情节严重的。比如,致人死亡或者造成多人伤害的,以及财产损失数额较大的等。所谓引起外交交涉案件,主要是指由于案件的复杂性,政治影响较大或者涉及外国的政治、经济利益,因而引起他国进行询问、联系、催促的案件。

(二)现场勘查

涉外刑事案件的现场勘查,应当坚持及时、全面、细致、客观、合法的原则和实事求是的科学态度,按照收集证据的有关规定,认真勘查取证。涉外刑事案件现场勘查,一律实行双人制。勘查外国人死亡现场或者其他特别重大案件现场,还应当商请检察机关和外事机关派人参加,并且应当及时通知有关国家的使、领馆派人到场。需要进入外国驻华使、领馆馆舍或者其他享有外交特权与豁免权的驻华机构勘查现场时,必须有驻华使、领馆或者驻华机构请求、委托的正式照会或书面材料。需要进入我国境内停泊的外国船舶或者降落的外国航空器进行现场勘查时,必须在收到船长或者机长签名的委托书或者有关使、领馆的照会后,才能开展工作。(三)强制措施

按照我国《刑事诉讼法》的规定,强制措施的种类包括拘传、监视居住、取保候审、拘留和逮捕。从总的原则来说,这些强制措施同样可以适用于涉外刑事案件中的外国人,但在具体适用上需要遵守一些特殊的规定

二、特殊处置程序

(一)特殊程序的概念

特殊程序,是指国际法和国内法针对涉外案件处置而设定的,对

外国籍当事人合法权利实施保

障的一项重要措施。即对外国人

采取限制人身自由的法律手段

后,即时告知该人享有与本国

使、领馆联系会面的权利,并即

时通知所属国家的使、领馆,尽

快安排其双方会面的人权保障

机能。

(二)特殊程序的特征

上述可见,涉外案件处置的特殊

程序具有以下几个特征:

1.属地管辖与属人管辖的双重

性。属地管辖和属人管辖是国家

管辖主权的两个方面,也正是国

家行使主权的主要内容。根据国

际法,一国政府对其领域内的一

切人和物享有行使法律管辖的

权力,无论何国人发生何种性质

的案件,都必须无条件地置于中

国政府主管机关的管辖之下,完

全依照中国法律处理。但是,依

照国惯例,国籍国根据其属人管

辖权,负有提供保护的义务。也

就是说,中国在行使属地管辖权

时,亦应当尊重外国人国籍所属

国家的属人管辖权。

2。国际法和国内法规定的同一

性。一国政府调整外国公民在涉

外案件处置中人权保障的法律

规范,属于一国的国内法范畴

但是,由于涉外案件具有的特殊

性,常常涉及国际法的基本原

则、规则和制度。因而,一国政

府在制定法律的同时,通常都要

参照国际法的原则、规则和制

度,充分考虑到应承担的国际义

务,使国际法原则、规则和制度,

通过国内法的一般规定加以具

体化并得以执行,从而与国际社

会相协调,使本国法律的实施产

生实际的法律效力。涉外案件处

理的特殊性,决定有关涉外案件

处理的法律制度具有国内法和

国际法的双重性特点。

3.司法程序和外交程序的交叉

性。这一特殊程序,不同于一般

的行政和刑事救济程序,是一种

涉外保护程序,是一国政府通过

外交渠道监督另一国政府严格

按照司法程序处理案件,确保当

事人合法权利得到保护的一种

外交救济措施。因此,它具有司

法程序和外交程序的双重性特

征。换个角度说,作为涉外案件

中的外国籍当事人,可以利用的

救济手段有两个:一是法律救

济,包括行政诉讼和刑事诉讼;

二是外交救济,即外交保护和领

事服务。

(三)特殊程序适用原则

根据外交部、最高人民法院等六

部门颁布的《关于处理涉外案件

若干问题的规定》,公安机关及

其他司法机关茌适用特殊程序

的过程中应当遵守这样三项原

则:一

一是以条约规定为准。适用特殊

程序的基本原则之一,是根据中

国政府和外国政府签订的双边

领事条约的有关规定办理。如前

面提到的中国和有关国家签订

的领事条约,特别是条约中有关

领事职务方面的具体规定。

二是以国际公约为准。这里的国

际公约是指前面提到的《维也纳

领事关系公约》,具体来说,那

些尚未与我国签订双边领事条

约的国家,大都参加了《维也纳

领事关系公约萝,对于这些国

家,应当按照《维也纳领事关系

公约》的规定办理。

三是以国际惯例为准。无条约可

循的,以国际惯例为准。无条及

通知时间等。通知形式,有口头

通知和书面通知两种。一般来

说,应当以书面通知为要式,即

利用统一格式的照会形式,正式

通知有关国家的领事馆或大使

馆。在紧急情况下,也可以电话

或传真形式通知,但是,事后必

须补寄正式的照会,以示证明。

_第三节涉外刑事案件处置方法

一、外国人身份确认

(一)外国人身份确认的意义

身份表明一个人在社会生活中

的法律地位,在国际交流活动

中,由于个人的身份不同,在涉

外案件处理中所享有的待遇标

准自然也就会有所差别。在涉外

案件处理过程中,正确认定外国

人的身份,是一个十分重要的前

提条件。首先,确认外国人的身

份,有利于公安机关正确认定案

件的性质。一个案件,是属于涉

外案件,还是非涉外案件,是否

应当适用涉外诉讼程序,发案地

区的公安机关必须首先明确。这

是正确处理案件的关键步骤。,

其次,确认外国人的身份,有利

于公安机关正确履行执法职责。

根据我国的法律规定,案件性质

不同,管辖机关也不同。涉外案

件的管辖权高于非涉外案件,属

于外国人犯罪的案件,由市级公

安机关立案侦查。如果属于外交

人员违法犯罪案件,则需要层报

公安部移交外交机关处理。

(二)国籍确认

案件发生后,首先应当判明案件

的性质。判断的标准是要确认案

件的当事人是何国人。在一国境

内区分本国人或者是外国人的

法律依据是国籍。所谓国籍,是

指一个人作为一个国家的公民

而隶属于这个国家的法律身份。

也可以说,是一个人同某一个国

家的法律联系。一个人具有了某

一个国家的国籍,就是具有了成

为该国家公民的法律资格。

(三)身份确认

这里的身份确认和上述的国籍

确认,既有一定的联系又有一定

的区别。在涉外案件处理过程

中,不仅要首先区别案件当事人

的国籍属性,而且还要区别案件

当事人的身份。即案件当事人,

是具有普通身份的外国人,还是

具有特殊身份的外国人。因为案

件当事人的身份不同,公安机关

所享有的管辖权力也不尽相同。

对于前者,公安机关依法享有完

全的管辖权。而对于后者,依据

司法管辖豁免原则,公安机关则

不享有完全的管辖权。依据我国

颁布的外国人人出境管理法规

定,外国人的身份,可以根据其

所持有的护照和签证的种类加

以确认。根据护照和签证的种类

确认外国人的身份.这是国际上

的通常做法。一般而言,签证的

种类和护照的种类是相对应的。

护照,世界各国大都颁发三种,

即外交护照、公务护照、普通护

照。外交护照,是指具有外交身

份的人员使用的护照,主要是发

给政府首脑和外交、领事官员,

以及他们的配偶和随行的未成

年子女。

二、入出境控制措施

(一)入出境控制概念

人出境控制是指主权国家对外

国人人出境活动的进入、居留及

其就业、确定公民身份或遣返等

一系列行为的控制。这里所指的

控制是在法律架构下的控制,入

出境法律作为国家对人出境管

理行为的体现,集中体现了国家

作用的政治、经济、外交、社会

等诸多方面的意识。以外国人为

对象,围绕“入境、居留、就业”

三个层面进行的人出境控制设

计是入出境控制架构的主要内

容。入境控制包括批准外国人人

境、发给入境签证和不批准外国

人人境、不发签证;出境控制包

括外国人正常出境、限制出境和

强制出境。

1.实行居留身份证管理,掌握

入境外国人的身份变化;

2.加强入境外国人的就业许可

控制;

3.处罚雇佣非法入境外国人的

雇主;

4.加强各种入境中介组织的管

理;

5.对非法入境,不具有合法身

份者遣返出境;

6.禁止不符合入境条件的外国

人人境;

7.把违反入境条件的外围人驱

逐出埔.

(二)入境茬专

1.入境许可。

外国人的入出境管理,与入境国

的外交政策及国内公共卫生、社

会秩序维护、公民生活保障等事

项密切相关,因此有关外国人人

境的许可与否、许可入境昀条

件,以及非法入境外国人强制出

境等事项,是维护本国安全利益

和规范外国人人境秩序重要的

法律手段。,’签证是一种行政许

可行为,是对外国人入境表示允许,对外国人来说是一种义务,,必须得到一国的签证才能入境,而对于当事国来说则是一种权利,可以同意也可以不同意发给签证,并且无须任何理由。各国都相继制定了专门的法律法规,设立专职机构主管签证工作。围绕签证的签发、复核、查验,形成外国人人出境管理的网络。签证种类划分日趋细密是国际通行做法,在一级类别下,划分

二级、三级类别。

公安机关日常管理的外国人,主要是持有普通护照和普通签证的外国人。根据外国人的入境事由,将普通签证划分为若干种类,是国际社会的普遍做法。目前,我国的法律规定将来华的外国人划分为两种和九个类别。即常住外国人和临时来华外国人,其中包括定居侨民、谋职就业、短期访问、旅游人员、常驻记者、临时记者、过境旅客、乘务人员等。这九种普通外国人的身份和入境事由,分别用汉语拼音字母的D、Z、X、F、L、J-I、J-2、G、C等加以标识。身份不同,允许在中国居留的时间也不相同。2.拒绝入境对象。

拒绝入境对象,俗称黑名单。从各国的法律实践看,尽管许多国家都巳经放宽了对外国人人境的限制条件,但是出于维护本国安全利益的考虑,基本上都保留着拒绝任何外国人人境的权利。1.限制出境措施。

限制出境,也称为暂缓出境,或不准出境,是指司法机关依照法律规定在涉外刑事案件处置过程中,对犯罪嫌疑人的出境行为实施限制的~种强制手段。;限制出境,是~种特定性强制措施。为了保障侦查活动的顺利进行,防止犯罪嫌疑人企图离境,逃避司法机关的惩处,办案机关可以采取限制出境的措施,对犯罪嫌疑人开展进一步审查。限制出境,是一种准刑事强制措施,它具有较强的针对性和有效性。限制出境作为~种侦查破案的辅助手段,十分有利于

侦破。涉外刑事案件的

2.限制出境适用对象。

外国人在我国应当遵守各项法律规定,并接受我国的司法管辖,违反我国法律就应当承担相应的法律责任。为了防止某些外国人借出境之机逃避我国司法机关追究法律责任,给国家带来不利影响,我国法律确立了对外国人限制出境的强制措施。根据《出境入境管理法》的规定,有下列三种情形之一的外国人,

出境:不准许

一是刑事案件的被告人和公安机关或检察机关、人民法院认定的犯罪嫌疑人,或者中止诉讼,或被宣告无罪后,才能出境,被

判处刑罚的外国人,也必须在刑

罚执行完毕后才能出境。

二是人艮法院通知有未了民事

案件不能离境的。如有债务纠

纷,合同执行纠纷或其他未了结

的民事案件,具有这种情形的外

国人只有在依法履行义务结束

相应的民事法德关系后。才能赫

备;缸山蛾

三是有其他违反中国法律的行

为尚未经有关主管机关认定需

要追究的,也属于不准出境的限

制对象。如违反治安管理处罚条

例或出入境法规,应当受到处罚

的。

3.限制出境实施方法。

不准出境对象的确定,一般由省

级公安机关批准。根据公安部和

最高人民法院等有关机关的规

定,公安机关或其他司法机关在

限制外国人和中国公民出境时,

可以分别采取以下办法:

(l)向当事人口头通知或书面通

知,在案件了结之前,不准离境。

(2)根据案件性质和当事人的具

体情况,分别采取监视居住或者

取保候审的方法,或责令其提交

财产担保,或者交付一定数额的

保证金后准予出境。

(3)扣留当事人的护照或其他有

效证件,但应当注意在护照或其

他出入境证件的有效期内处理,

同时发给扣留证件的证明子续。

(4)通过口岸边防检查机关进行

控制,阻止其出境。《出境入境

边防检查条例》第8条对不准出

入境的8种对象作出阻止其出入

境的规定,其中第7种和第8种

对象主要是国务院公安部门,国

家安全部门通知不准出境、入境

的和法律、行政法规规定不准出

境入境的。自2009年1月1日

起施行《道路交通事故处理程序

规定》。该规定明确,外国人发

生道路交通事故,在未处理完毕

前,公安机关可以依法不准其出

境。

三、口岸控制措施

(一)口岸控制措施的概念

口岸控制措施,是国家实施出入

境管理的法定形式。中国公民出

入境管理法和外国人人出境管

理法以及出入境边防检查条例

都对口岸控制的对象、实施方

式、处理措施等作出明确规定。

口岸控制措施,是惩罚刑事犯罪

的有效措施。设置在各个口岸的

出入境边防检查机关,依照法律

规定行使出入境检查权和控制

权,对国家公安机关、安全机关

以及其他司法机关通知的不准

出入境对象,可以通过边防检查

及时发现控制对象,现场作出处

置或者移交给有关单位进一步

作出处理。口岸控制措施,是维

护国家利益的重要形式。公安机

关通过口岸控制,可以及时堵

截、查获企图潜逃的犯罪人员,

严厉打击各种事犯罪分子,为保

障国家改革开放和经济建设的

良好秩序发挥重要作用。

(二)口岸控制的对象

口岸控制的对象,主要是公安机

关、国家安全机关及其他司法机

关,依据法律规定和法定程序提

出的限制出入境人员。对此,中

国公民《出入境管理法》第8条

和《外国人人出境管理法》第23

条以及《出入境边防检查条例》

第8条等都明确作出了规定。主

要有以下几种人员:未持有合

法、有效出人境证件的;企图偷

越国(边)境的;刑事案件的被

告人和公安机关、人民检察院或

者人民法院认定的犯罪嫌疑入;

有其他违反法律的行为尚未处

理,经有关主管机关认定需要追

究的。

(三)口岸控制程序

1.交控程序。各地公安、国家

安全等司法机关如果要求实施

口岸控制,必须按照规定办理交

控手续。因具体案件情况不同,

可以分为事前办理和事后补办

两种。

一般情况下,必须通过省级机关

提前办理交控手续;紧急情况

下,可以先向边防检查机关直接

办理临时控制手续,事后再行补

办手续。根据最高人民法院关于

执行刑事诉讼法若干问题的解

释的有关规定,对需要通过口岸

边防检查阻止外国人和中国公

民出境的,各地公安、安全等司

法机关应当填写《口岸阻止人员

出境通知书》,详细提供控制对

象的姓名(外国人的英文全名)、

国籍、出生日期、证件种类及证

件号码等基本情况,证件种类和

证件号码是口岸控制工作中的

唯一有效依据,是口岸控制实施

的关键环节。因此,必须准确无

误。同时,还要明确提出控制要

求、控制期限、法律依据以及说

辞等。

2。查控程序。

第四节涉外刑事案件处置强制

性措施

一、强制性措施的概念和类型

(一)强制性措施的概念

涉外案件处置中的强制性措施,

又称为准刑事强制措施,是指我

国公安机关与其他司法机关在

涉外案件处置过程中,为保障侦

查和处置活动的顺利进行,依法

对犯罪嫌疑人或违法行为人采

取暂资格、责令提前离境。这类

强制性措施,不同于刑事诉讼法

中规定的各种强制措施,主要是

出入境管理范围内适用的强制

手段。由于涉外案件的特殊性,

这种强制措施具有较强的针对

性和有效性。我国刑事诉讼法规

定的五种强制措施,完全适用于

包括涉外案件在内的一切刑事

诉讼。但是;由于涉外案件的犯

罪嫌疑人,尤其是外国籍犯罪嫌

疑人基本上都存在出入我国国

境和在我国境内居留的问题,因

此在某些案件处理中,采取我国

出入境管理法中所规定的几种

强制性措施,会更加有利于案件

的处理。强制性措施既可独立适

用,也可以作为辅助性强制手段

配合使用。因此,我们可以将涉

外案件处置的强制措施界定为

两种类型,即刑事诉讼中的强制

措施和行政处罚中的强制性措

施。

涉外强制陛措施.其强制性主要

表现为三个方面:

1.人身自由的限制。如拘留审

查和监视居住。在一定日寸间内

或者在一定区域内剥夺犯罪嫌

疑人或违法行为人的人身自由。

2.出入境自由的限制。如扣留

犯罪嫌疑人的护照或其他出入

境有效证件。在案件未处理前或

者犯罪嫌疑未排除之前,暂时不

允许其出境。

3.居留资格的限制。如缩短停留

期限或遣送出境。对某些外国籍

的涉案人员,犯罪情节较轻,不

处以刑罚的,可以采取此种强制

牲措施,将其押出中国国境。

(二)强籼巨措施的类型

从现行法律规定来看,公安机关

在涉外案件处置过程中所采取

的强制性措施,有以下四种类

型:

1.人身性强制措施。人身性强

制措施,是指依据法律规定,在

涉外案件处理过程中对违法犯

罪行为人所采取的拘禁其人身

自由的强制手段。人身性强制措

施,主要有以下四项:

(1)继续盘问。区分为当场盘问

和继续盘问两种。

(三)有危害国家安全和利益,

破坏社会公共秩序或者从事其

他违法犯罪活动嫌疑的。当场盘

问和继续盘问应当依据《警察

法》规定的程序进行。

(2)拘留审查。拘留审查是公安

机关对非法入境或非法居留的

外国人进行拘禁审查的一种强

制方法,适用于有非法入境、非

法居留重大嫌疑因身份不明或

主要违法事实尚未查清的外国

人。

(3)限制活动范围。限制活动范

围是公安机关在处理涉外案件

中,依法限制被告人不得离开指

定的区域,并加以监视的一种强

制方法=监视居住与拘留审查的

适用对象和条件相同,根据相关

法律规定,外国人有下列情形之

一的,不适用拘留审查,可以限

制其活动范围:

(一)患有严重疾病的;

(二)怀孕或者哺乳自己不满一

周岁婴儿的;

(三)末满十六周岁或者已满七f‘周岁的;

(四)不宜适用拘留审查的其他情形。

对非法入境、非法居留的外国人,县级以上公安机关可以限制活动范围。限制活动范围一般是在没有必要进行拘留审查或不具备拘留条件的情况下采用的强制方法。在外国人的暂居地或者住所实施限制其活动场所。(4)扣留出入境证件。扣留出入境证件是公安机关对有违法行为需要追究法律责任或者违法犯罪事实尚未查清酌违法行为人实行的一种强制手段,以达到限制或者阻止其出入境的目的。2.财产性强制措施二财产性强制措施,是指公安机关依据法律规定在涉外案件处置过程中,对违法行为人所采取的拘束其财物的强制手段。财产性强制措施,主要有以下两项:

(1)交纳保证金。交纳保证金是指公安机关对有违法行为需要追究法律责任的违法行为人,令其提供一定数额的资金作为抵押的一种强制方法,一般适用于不准出境盼对象。公安机关收取足够数量的保证金后,可以准予其出境,也可限制其在案件处理之前在一定区域内进行活动。(2)提供财产担保。提供财产担保是指公安机关强制违法行为人提供一定的财产作为抵押,以担保其承担法律责任的强制手段。公安机关认定的犯罪嫌疑人或有其他违法行为尚未处理并需追究法律责任的,在采取限制出境措施时,可以根据案件性质和当事人的具体情节,令其提供财产担保后准予出境。

3.资格性强制措施。资格性强制措施,是指公安机关依照法律规定在涉外案件处理过程中,对违法行为人所采取的剥夺或限制其居留资格的强制手段。资格性强制措施,主要有以下几种:(1)缩短停留期限或取消居留资格。是指公安机关对有违法行为,尚不需追究法律责任,但又不宜继续在中圉停留或居留的外国人,责令其在指定时间内离开中国的一种强制方法。

(2)遣送出境。是指公安机关对有违法行为的外国人采用强制手段将其押送出境的一种强制方法。依据相关法律规定,外国人有下列情形之一的,可以遣送出境:

(一)被处限期出境,未在规定期限内离境的;

(二)有不准入境情形的;(三)非法居留、非法就业的;(四)违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。4.行为性强制措施。行为性强

制措施,是指公安机关依照法律

规定在涉外案件处置过程中,对

违法行为人的出入境行为进行

限制或剥夺的一种强制手段。行

为性强制措施,主要有以下几

项:不准入境:不准入境是指公

安机关对发生或可能发生违法

行为的人,禁止其入境的一种强

制措施。依据《出境入境管理法》

的规定,外国人有下列情形之一

的,不准入境:

(一)未持有效出境入境证件或

者拒绝、逃避接受边防检查的;

(二)具有本法第二十一条第一

款第一项至第四项规定情形的:

(三)入境后可能从事与签证种

类不符的活动的:

(四)法律、行政法规规定不准

入境的其他情形。

不准出境。不准出境是公安机关

依照法律规定在涉外案辱适量

过程中对有违法或犯罪行为尚

未追究法律责任的当事人,在一

定时间内禁止其出境的强制手

段:外国人在我国应当遵守各项

法律规定,并接受我国的司法管

辖,违反我国法律就应当承担相

应的法律责任。

(二)有未了结的民事案件,人

民法院决定不准出境的:

(三)拖欠劳动者的劳动报酬,

经国务院有关部门或者省、自治

区、直辖市人民政府决定不准出

境的:

要l鎏望、行政法趣趣定下蓬'

±嘉三,:芸譬眚彩不准出境,

是一种强制措施,它具有较强的

针对性和有效性。作为一种侦查

破案的辅助手段,十分有利于涉

外案件的侦破。(31限期出境。

限期出境是指对有某种违法行j

韵外国人,责令其在指定的时间

内,通过指定的口岸离开中国。

出入境管理法中规定的可以处

限期出境的情形主要有三类:①

一类是外国人从事与停留居留

事由不相符的活动;②二类是有

其他违反中国法律、法规规定;

③三类是不适宜在中国境内继

续停留居留情形的,可以处限期

出境。一些入境居留的外国人,

因为不遵守中国法律,其继续居

留不利于维护中国的国家利益

或社会秩序。因此,需要对他们

在中国的居留活动加以约束,加

以一定的限制措施,让其尽快离

开中国。对于某些非法入境、非

法居留或者非法就业的外国人,

还可以令其限期出境,并且是作

力一种处罚方式。

第九章领事保护

第一节领事保护概述

领事保护的概念

领事保护,是指一国的领事机

构、领事官员或领事代表,根据

本国的国家利益和对外政策,于

国际法许可的限度内,在接受国

同意的范围内,保护派遣国及其

国民的权利和利益的行为。在国

际领事实践中,领事保护分为狭

义领事保护和广义领事保护两

种:狭义的领事保护,是指当派

遣国或其国民的权利和利益在

领区内受到违反国际法的不法

侵害或损害时,领馆或领事官员

同领区内有关当局交涉,以制止

该不法行为,恢复派遣国或其国

民应有的权利和利益,要求对已

受到的损害予以赔偿:这是真正

意义上的领事保护。

广义的领事保护,还包括领馆和

领事官员向派遣国国民提供必

要的帮助和协助。《维也纳领事

关系公约》和中国同外国签订的

边领事条约都确认领事官员有

权帮助和协助派遣国国民(包括

法人)。

二、领事保护的内容

国际条约中规定了领事官员保

护本国国民正当权益的具体内

容,根据国际法和国际惯例,公

民在国外的正当权益主要包括

有:人身安全、居留权、财产权

益、劳动就业、社会福利、赡家

汇款、遗产继承、行动自由、通

信自由、人道主义待遇、同本国

驻外使领馆保持正常联系等权

利。

第二节国际法上的领事保扩制

度保护的有效途径《维也纳领事

关系公约》是一个多边的有关领

事制度的公约,公约内容反映了

国际习惯法的实践,全面规定了

国家之间领事关系的原则、规则

和制度,是整个领事关系制度的

基石。

5.外国人死亡事件。

近年来,来华外国人每年死亡几

百人,其中属正常死亡的占了

2/3,属非正常死亡的不到1/3,

而非正常死亡中因意外情况和

自身原因造成的占多数(如煤气

中毒、自杀),因凶杀案件造成

的非正常死亡占极少数。由于公

安机关在处理外国人死亡事件

时要按照国际公约履行照会使

领馆的义务,需要回答领馆及死

者家属提出的各种问题,因而由

此引起的外交交涉所占比例是

较高的。对外交涉主要集中在因

意外情况造成的非正常死亡事

件上,而交涉的焦点是死因问

题,由此引起的来信、来访也经

常发生,主要有两种情况:一是

领馆和死者家属对公安机关认

定的死因不满;二是为了有利于

在国外取得更高的保险赔偿。鉴

于处理外国人非正常死亡事件

的复杂性,因此很有必要建立一

套严谨科学的工作程序,确保在

对外交涉中体现公安机关的工

作水平。

(二)外交途径协调警务合作

外交机关的职责之一就是保持

与驻在国的联系,促进本国与驻

在国的合作。警务合作是国家合

作的一种具体形式。公安机关根

据现实性和可行性,利用外交途

径来促成和协调警务合作,是有

积极意义的

(三)通过外交途径进行刑事司

法协助

几乎在所有找国已与外国缔结

的双边司法协助条约中都规定,

我国与该国进行司法协助的联

系,除了由“中央机关”联系外

也可以通过外交途径联系。由于

刑事司法协助问题绝大多数都

涉及违法犯罪的处理问题,如上

所述,对涉外违法犯罪的处置是

完全可以通过外交途径解决若

干相关问题的。

(四)外交途径发展对外交流

在外交政策的指导下,。我国警

察对外交流多层次多方位开展,

不断有所突破。在20世纪80年

代初期,我国警察对外交流的思

想刚刚形成。到80年代中期,

以加入国际刑警组织为标志,逐

步开展警察对外交流。80年代晚

期,我国与外国警察交流已渐成

规模。210但如受监禁、羁押或

拘禁之公民明示反对为其采取

行动时,领事官员应避免采取此

种行动。《维也纳领事关系公约》

确认了保证领事与派遣国国民

通信与联络是实现领事保护的

一种有效途径,为此公约在第

36条规定:

一、为便于领馆执行其对派遣国

国民之职务计:

(一)领事官员得自由与派遣国

国民通讯及会见。派遣国国民与

派遣国领事官员通讯及会见应

有同样自由。

(二)遇有领馆辖区内有派遣国

国民受逮捕或监禁或羁押候

审,或受任何其他方式之拘禁之

情事,经其本人请求时,接受国

主管当局应迅即通知派遣国领

馆。受逮捕、监禁、羁押或拘禁

之人致领馆之信件亦应由该当

局迅予递交。该当局应将本款规

定之权利迅即告知当事人。

(三)领事官员有权探访受监

禁、羁押或拘禁之派遣国国民,

与之交谈或通讯,并代聘其法律

代表。领事官员并有权探访其辖

区内依判决而受监禁、羁押或拘

禁之派遣国国民。但如受监禁、

羁押或拘禁之国民明示反对为

其采取行动时,领事官员应避免

采取此种行动。

二、本条第一项所称各项权利应

遵照接受国法律规章行使之,但

此项法律规章务须使本条所规

定之权利之目的得以充分实

现。”

一、领事保护权

《维也纳领事关系公约》第36条被认为是确立了领事保护权。所谓的领事保护权,是指祓逮捕或者被拘禁的国民有权被立即告知有权得到领事协助,接受国有义务迅速通知国民国籍国,领事可以在法定范围内为本国国民提供协助。领事官员享有如下权利:领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之本国公民,与之交谈或通讯,并可以代为聘请律师。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国公民。

三、外国公民权利

就被逮捕或拘禁的外国公民而言,其具有以下权利:

1.被逮捕或者拘禁时有权获得主管部门告知其享有通知本国领事的权利。

2。被逮捕或者拘禁的公民有权选择是否要通知领事。

3.经其本人请求时,接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。4.受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。

5.有权接受或者拒绝任何领事协助。

《维也纳领事关系公约》第36条第1款第3项规定:“……领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时,领事官员应避免采取此种行动。”这说明个人有权拒绝或放弃领事保护,从而证明领事保护是一项个人权利。

四、领事知情权

当本国公民在所在国受到羁押、拘禁或进入刑事诉讼程序后应当告知其有权获得本国驻该围的领事机关的领事帮助,即所在国应告知其具有获得领事帮助的权利并应通知当事人所属国驻本国领事机关,此为国际法上的领事知情权一__—

五、所在国的双重性义务’

就所在国而言,主要具有以下义务:

1.在逮捕或拘禁外国公民时有通知其事有通知其本国领事的权利的义务。

2。在被逮捕或拘禁的外国人请求时,有通知其所属国驻本国领事机构的义务。

3.有将被逮捕或拘禁的外国人致领馆的信件予以递交的义务。4.在受逮捕或拘禁的外国人拒绝接受通知其本国领事时,有尊重其选择,不予通知的义务。在跨国人员流动日益加快及外国人犯罪增多的当代,在对本国犯罪的外国人执行刑事强制措施和刑事诉讼的过程中,缔约国必须告知其获得领事保护权利,并在获得当事人同意后及时通知其国籍国的领事机构,这是

《维也纳领事关系公约》赋予缔

约国的义务’同时也可以防止因

此产生争端和外交摩擦。若驻在

国尽到了有关通知和告知义务,

将免予承担国际责任。

我国的法律法规中已经确定了

及时通知义务,并针对外国人被

拘留、逮捕的通知问题,1995

年6月20日,外交部、最高人

民法院、最高人民检察院、公安

部、安全部、司法部在《关于处

理涉外案件若干问题的规定》

中,对通知外国驻华使馆、领馆

问题,对通知机关、通知对象、

内容、时限等都作了明确规定。

六、领事保护的国际实践

1998年至2008年间,国际法院

先后审理了四个与违背《维也纳

领事关系公约》有关的案件,即

1998年巴拉圭诉美国的维也纳

第三节中国领事保护协助机制

一、中外领事关系概述

领事保护协助机制,是指协助外

国驻华领馆做好领区内的该国

国民(法人)合法权益的保护工

作。近年来,为妥善解决双边领

事关系中出现的困难和问题,规

范和促进中外人员顺利往来,中

国政府积极发挥领事磋商机制

作用先后与俄罗斯等17个国家

或国际组织举行了领事磋商或

会晤。面对众多的磋商对手、繁

重的谈判事务,领事工作者以双

赢为思路,通过平等对话、务实

交流和深入商谈,找到双方共同

点,照顾彼此关切,重点解决双

方在人员往来中存在的突出问

题,从而为两国外交和领事关系

的发展扫除障碍,为中外在经

贸、文化、科技等领域的合作提

供便利。

二、警务协助

(一)警务协助实施方式

按照国际法属人管辖原则,一国

政府对旅居国外的本国公民实

施管辖,主要是通过本国驻外国

的外交或领事机构来实现的,通

常表现为外交和领事保护两种

形式。

(二)外国领事保护实施重点

领事保护事件情况处理难度加

大。体现在引发领事保护事件的

原因越来越复杂,主要有因违法

受处理、经济纠纷、不公平待遇、

人身权利侵害及其他事件等。综

观发生的因涉外案件引发的领

事保护事件,主要表现为:

1.对外国人采取强制措施引发

的领事保护。对外国人采取强制

揩施及时通知该国驻华使领馆,

及时安排领事官员探视,是各国

关注的首要问题,也是中外领事

保护涉及最多的问题。相当一部

分是由于有关部门或我方当事

人对外国人领事保护意识不强

引起的,如为追讨欠款发生限

制、约束外国人行动自由的行

为。公安机关在查处一些恶意或

较长时间的非法居留案件中,按

法律规定会对当事人采取拘留

审查措施,从而引来相关领馆的

领事保护要求。2.非正常死亡

事件引发的领事保护。公安机关

在处理外国人死亡事件时要按

照国际公约履行照会使领馆的

义务,需要回答领馆及死者家属

提出的各种问题,由此引起的外

交交涉所占比例是较高的。引发

的领事保护主要集中在因意外

情况造成的非正常死亡事件上,

而领事保护的焦点是死因问题,

主要有两种情况:一是领馆和死

者家属对公安机关认定的死因

不满;二是为了有利于在国外取

得更高的保险赔偿。

3.经济贸易纠纷引发的领事保

护。由于目前很多经营户的贸易

方式不够规范,加上市场竞争激

烈,使许多贸易行为存在潜在危

险。

第四节领事保护争议

一、领事保护的一般原则

一是国籍归属原则。有权行使外

交保护的国家是国籍国。就对自

然人的外交保护而言,国籍国是

指寻求保护的个人因出生、血

缘、国家继承、归化或以不违反

国际法的任何其他方式获得了

其国婴籍的国家。姜国家行使领

事保护权的根据是属人管辖权,

而属人管辖权的标志是国籍。因

此,受害人的国籍是其国籍国行

使领事保护权必不可娶Ⅸ

少的条件。

二是有效国籍原则。该原则使国

籍的形式与内涵统一起来,在蓼

缓解国籍冲突、端正外交保护等

方面发挥着积极的作用。有效国

籍唑原则的确立,事实上又给国

籍的国际合法性附加了一个条

件,即不仅要符合国籍国的程序

性要求——具备形式要件,而且

要确实与该国国有实际的密切

联系——具备实质要件。但是这

种实际性联系具体

二、领事保护争议因素

(一)领事通知

西方国家关注的重点是我公安

机关对该国公民采取强制措施

是否及时通知该国驻华使、领

馆,是否及时安排领事官员探

视,办案程序是否合法。其中,

领事通知更是各国关注的首要

问题,也是涉外案件处置中交涉

最多的问题。涉外案件处置中交

涉最多的问题主要是公安机关

拘留、逮捕外国人或外国人死亡

未报公安部备案,未按有关国际

金约或双边领事条约的规定及

时通知有关国家驻华使领馆,或

长时间扣留外国人的护照不作

处理,引起外交交涉,对外造成

不良影响。

(二)领事探视

《维也纳领事关系公约》及双边

领事条约(协定)均对探视做出

了明确规定。外国领事官员对本

国公民的探视是履行其政府赋

2.探视次数和间隔,按双边条

约规定办理,条约无规定的要按

对等互惠原则尽快安排。

3.如当事人拒绝其所属国家驻

华外交、领事官员探视,可不予

安排,但应由其本人提供书面声

明。

4.我国与有关国家领事条约中

明确规定,探视方可使用其官方

语言。各有关部门要尽量组织翻

译力量,保证探视顺利进行,不

得强行要求探视官员使用中文。

外国领事探视时应向其宣读我

有关探视规定,如有违反,可终

止探视。外国驻华使领馆官员与

本国在押人员电话联系、通信问

题。《维也纳领事关系公约》第

36条规定:“领事官员有权探访

受监禁,或拘禁之派遣国国民,

与之交谈或通讯。”通讯包括电

话联系。如外国使领馆官员提出

与其本国在押人员进行电话联

系,应予安排,但要办理手续。

遇有重大、敏感案件,判决前可

不安排电话联系,但判决后可以

按特殊情况报省级主管机关决

定。

三、领事保护的限度

第一,中国将国籍归属作为实施

领事保护的条件,主张国际社会

成员应根据国际法、双边条约和

在有关国家法律许可的范围内

保护本国国家和公民在他国的

合法权益。

第二,强调有关国家应确定外国

公民,包括违反当地法律的外国

公民享有法律规定应当享有的

权利,特别是人道主义待遇,而

不应因国籍、种族、宗教或其他

政治、经济等原因受到歧视或不

公正待遇。

第十章涉外警务与外交关系

第一节外交的概念与关联形态

一、外交的概念

“外交”一词的含义极其广泛。

所谓外交,我国学者认为:外交

是以主权国家为主体,通过正式

代表国家的机构与人员的官方

行为,使用交涉、谈判和其他和

平方式对外行使主权,、以处理

国家关系和参与国际事务,是一

国维护本国利益及实施其对外

政策的重要手段。

“外交”一词有广狭二义,前者

为实施对外政策的代名词;而该

词更窄、更专业性的意义是指国

家对外关系得以保持的途径,具

体说来,就是国际法主体之间

“通过其代表机关以和平方式

所保持的对外关系行为”。通过

其代表机关表明这些机关的性

质和特征,即其行为是代表着国

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