论行政垄断的法律规制
摘要：社会主义市场经济需要一个有序、竞争、开放的环境，以保证市场上每个经营者都能够公平竞争，最终实现优胜略汰。随着改革开放我国经济取得了快速发展，但是经济和政治领域的改革致使出现了很多行政垄断的现象，它垄断市场，致使国内市场主体不平等竞争，严重影响了社会主义市场经济环境，由此还获得了很多垄断利益，引起了社会大众的不满，这不利于社会的安定和团结。市场经济的灵魂是竞争。行政垄断严重破坏了市场经济竞争秩序，必须对其严格控制，规制行政垄断的重要方法是法律，必须建立一个科学的、行之有效的行政垄断法律规制体系。本文从行政垄断之界定入手，分析了行政垄断的现状和成因以及我国行政垄断的规制存在的问题，最后提出了完善我国行政垄断法律规制的建议。
关键词：行政垄断法律规制竞争秩序发垄断法
行政垄断严重危害着市场竞争的公平性，从经济、政治、思想文化等方面都有着极大的危害性，已经成为影响市场经济发展的主要障碍，从根本上对其进行清除迫在眉急。行政垄断具有双重违法性，既损害着政府的威信，也破坏者社会秩序，造成贫富和不公，其本质特征是行政权的过度膨胀以及严重的私权利。行政垄断的法律规制应该纳入反垄断法中，但是我们也要注意到，单纯依靠反垄断法规制行政垄断是不行的，相关法律尤其是行政诉讼法的修改要考虑对行政垄断进行规制的相关构建。建立保护竞争和反对垄断的法律制度，为企业发展创造一个自由和公平的竞争环境。
一、行政垄断之界定
（一）行政垄断的概念
行政垄断的概念应界定为：行政机关及享有行政特权的企事业组织滥用该权利实施的破坏市场竞争秩序、损害人民群众利益，谋取不正利益的行为。我们可以从行政垄断的主体要件、主观要件、客体要件和客观要件四方面来理解。第一，主体要件，即行政垄断的实施者，它区别于经济垄断就在于其主体是行政机关及享有行政特权的企事业组织。第二，主观要件就是行政垄断主体在实施行政垄断行为时所具有的主观心理态度。对行政垄断来说其主观态度只有故意，而没有过失。行政垄断就是其对行政权力没有依据法律运用，造成的行政权力的滥用。第三，客体要件就是行政垄断所侵犯的社会关系。市场经济的灵魂是竞争，通过竞争才能使得价值规律得到体现，生产效率提高，推动和促进社会的发展和进步。行政垄断则破坏了市场的自由竞争，造成经济主体地位的不平等，违背了市场经济的基本要求，不利于市场各种主体公平竞争，也阻碍了我国经济发展。第四，客观要件，行政垄断的外在表现就是其离不开行政权力的滥用。行政主体通过行政权力来实现其利益目的。
（二）行政垄断的特征
行政垄断的特征主要体现在以下四个方面，第一，行政垄断实施主体的特殊性，其主体，即国家行政机关和授权行使行政管理全的其他社会组织，也就是享有行政权力的特殊主体。第二，行政垄断的动机与目的呈现多样性。除获取经济利益外，还有就是政治利益、私人目的、权钱交易等。第三，行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。它是以国家公权力为后盾，使其具有不可对抗的权威性和强制性，而其通过相应的法律、法规、命令、决议等方式来实施，则具有极大的隐蔽性。不宜人们所辨别。第四，行政垄断比经济垄断具有更严重的社会危害性，首先它极大的侵害了经济自由。其次它对社会产生更大的负面影响，会加剧政治
危害性，损害政府的形象，破坏其所具有的权威性。让政府的信誉扫地，政令得不到有效的落实。
二、行政垄断的现状和成因
（一）行政垄断的现状
1、市场经济国家行政垄断法律规制概括
受早期国家保护主义的影响，国家的行政垄断行为比较严重。当时随着自由主义思潮的兴起，国家干预主义逐渐被抛弃，因国家积极干预而导致的行政垄断也逐渐瓦解。在此后虽然行政权力也会在一定程度上介入市场以便解决市场失灵，但是作为一个基本经济制度和模式，自由主义市场经济一直岿然不动。直到现在，西方主要市场经济国家一般很少出现行政垄断，法律也鲜有规制行政垄断的专门性条款，只是在一些国家对行政垄断进行了相应的法律条文规制设计。
2、转轨国家对行政垄断的法律规制
转轨国家是指多计划经济体制向市场经济体制专制的国家，多集中在俄罗斯及东欧等国。在这些国家的转轨过程中主要矛盾就是行政垄断。在这些转型国家中，各国国情不同，有关行政垄断的法律规制也存在很大区别。行政垄断本身固有的客观存在的热点，在各国规制中还是很明确的，这就是各国都采取了列举的表现形式来规制行政垄断行为。这种变现形式的好处在于能够让反垄断执法机构迅速做出判断，有利提高办案效率，节约办案时间，并且能够让政府及其所属部门对自己行为的后果有预见性。设立了专门的反垄断机构，这有利于将立法规定落到实处。但由于转型国家刚进行转制，行政垄断规则不易操作。要随着工作的推动，有针对性的明确这些规定。
3、外国行政垄断规制可借鉴的经验
从国外的相关规定来看，我国值得借鉴的经验就是，第一，要想根除行政垄断，必须建立完美的市场经济体制，以创造一个自由的竞争氛围。第二，在转轨过程中一定要加强对行政垄断的立法，要因地制宜，既要控制行政垄断，不能削弱政府的积极主动性，要在立法上体现中国特色。第三，在转轨时期，行政垄断是不可避免的，但是我们的法律法规必须跟上，这是我们必然的选择，要上法规跟上实际的现实。
（二）行政垄断的成因
1、行政垄断形成的历史原因：强势政府的历史传统和官本位的行政文化
在中国几千年的文化史里，人治传统、行政本位、官本位思想深入人心，一切经济活动都要受到权力体制的牵制，形成了官商不分的传统。再加上新中国成立后，长期的计划经济体制，使的整个社会都习惯了政府的管理，虽在改革开放后，政府职能在不断转变，但是市场的机制作用还没有全面发挥，行政干预还是起着很大的作用。这是历史传统，也是我国官本位的行政文化的后遗症。
2、行政垄断产生的现实基础：体制改革中行政分利集团的产生
分利集团会阻碍和危害经济增长，这些特殊利益集团具有排他性，阻碍了技术进步、资源的流动与合理分配，但是却提高了利用法律、政治与官僚主义进行讨价还价等活动的报酬，这种降低社会经济效益却提高了社会交易成本的现象，极大的推动了行政垄断的产生和发展，但正是有行政性分离集团的存在，极大的推动了社会的整体福利。
3、行政垄断存在的经济根源：不合理的利益激励机制
首先，财政分权改革中利益分配制度的不合理，刺激了地方政府以行政手段来保护和谋求地方利益。不合理分配规则降低了它本身的效力，加剧了行政性分
利集团无序的逐利行为。其次，畸形政企利益关系的激励，地方政府为了增加很多财政收入，必然通过行政手段来谋求其地方利益。这就需要不断加强政府职能的转变，提高政府对市场的培育能力。
三、我国行政垄断的规制存在的问题
（一）行政垄断法律规制的内容不全面
在有关行政垄断的立法上，多采用列举式来罗列行政垄断的形式，无论是《国务院关于禁止在市场经济活动实行地区封锁的规定》第四条规定，还是新出台的《反垄断法》中，对于行政垄断的规定都是列举方式，例如《反垄断法》中列举了六种行政垄断行为，一条是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施仍然采取列举的方式的罗列几种妨碍商品在地区之间自由流通的行为。二是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用期制定的经营者提供的商品。罗列的第三条是，行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。第四条是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排次或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。第五条是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。罗列的最后一条是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。社会实践中行政垄断的形式多样化，这种罗列的方式不能全部包括进去，这就为法律留下了漏洞，因此要
对行政垄断法及时完善，尽可能不遗漏。
（二）法律责任设置不科学
在现行的行政垄断立法上，对于行政垄断法律责任的设置不科学、不健全。法律责任是一部法律的结尾，对于法律能否落到实处，发挥其应有的作用，起着至关重要的作用。没有了法律责任就会使法律规定成了空文，对社会的制约、惩治、威慑的作用也没有了。这也会使我们的法律没有威严性，法律责任设置科学与否影响重大。如国务院下发的相关反垄断文件中，只有禁止实施行政垄断行为的规定，却缺少相应的法律责任的规定。这就导致有规定却实施没效果，地方上行政垄断行为屡禁不止。一方面是由于法律责任条款的不完善，另一方面是法律责任不到位。对于《反不正当竞争法》第30条中的规定，可看出法律责任的不科学、不健全。在该条款中，对于受害企业和消费者就没有赋予其民事起诉的权利，只是规定对行政责任人的内部处分。同样在新出台的《反垄断法》第51条第1款规定中也是这样的规定，即一是由上级机关责令其改正，一是同级或者上级机关对直接责任人员予以行政处分。后者对法律责任的规定也无实质性突破，这种行政机关不需负责，只是改正了事，使得法律的惩治性大大降低，也不利于市场的正常运行。
（三）行政垄断执法机构设置不合理
受到反垄断法的特殊性影响，反垄断法执法机构必须保持其独立性。要想在和行政机关滥用行政权力抗争，反垄断执法机构的独立性和权威性起着重要的作用，只有这样才能做到执法有力、有效。但实际上我国的反垄断执法机构只是行政系统内部的，要想一个行政机关制裁另外一个行政机关，这是很有难度的，行政机关之间的关联性严重削弱了执法的严格性。欣喜的是我国新出台的《反垄断
法》中设定了专门的反垄断执法机构，这个机构具有反垄断委员会和国务院的反垄断执法机构的双层结构，其附属于商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会，反行政垄断执法机构附属于国务院部委下面，这就导致我国反垄断执法机构仍不独立。距离权威性、专业性独立的甚至是准司法性质的机构相差甚远。而且隶属于多头管理，不利于反垄断执法行为的开展，更会增加执法成本。
四、完善我国行政垄断法律规制的建议
（一）进一步明确反行政垄断执行机关的设置及权限
要想反垄断法得以有效的实施，非常必要的就是建立一个独立、权威的反垄断执法机构。当然，如果只是建立一个没有权威、也不高效的反垄断执法机构就没有任何意义了，这样的机构只能作为市场经济的装饰品。从这个比喻上我们可以看到反垄断执法机构的独立理性是多么的重要。为了保证这个机构的独立性和权威性，在其设置上，根据发达国家的经验，其一把手应有最高权力机构任命。在机构隶属上，其不附属于任何政府部门。就是其划到政府部门，也应保持其在业务上的完全独立。根据我国相关的法律法规规定，我国的反垄断机构属于商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会，仍然是一个行政机关管理另一个行政管理机关的执法模式。这种模式下就会导致执法严格性被削弱，另外还存在政府多头执法现象，这不利于各部门之间的协调。鉴于以上问题，我们应该进行如下设置：
1，机构的形式上，可以模拟保险业和银行业这样的监管模式。让其归属于国务院，对总理负责，保持其独立性和权威性。这种委员会有5-7人组成，根据我国选举法产生相应的委员会人员。该委员会要由法学家，实践经验专家和经济学家组成，以保证该委员会的公正执法，避免受到政府的干预和影响。并且改委
员会委员不得任职和兼职于政府和企业等单位中。做好该机构的垂直管理，保持其独立性，以便执法的公正性。
2，权限设置上。反垄断执法机构，要有调查、检查、处罚、审核批准、做出裁决以及制定规章等方面的权力。给予其发挥应有作用的权力。在对案件的裁决上，可组成合议庭，比照诉讼，实行两裁终局制。权威的反垄断执法机构的有效设置能使反垄断法落到实处，对行政垄断现象进行有效抑制。
（二）完善反垄断的司法审查制度
司法审查是为了通过司法裁定对错误的不合适的审判活动进行纠正，能更好的维护法律、法规的实施、保护法人和公民的合法权益，同时由于其主要是审查行政机关和立法机关所制定的法律法规是否违宪和违反相关的法律，因此对于有效的遏制行政垄断起着很重要的作用。这种源于美国的司法审查制度要求一切以宪法为基准，并且把政府行政部门也纳入审查范围。因此，对于构建我国的司法审查制度不只是填补，更重要的是这种制度源于三权分立的体制，受我国现有体制的束缚，法院的独立性很差，其财政受到政府的的限制。不可能做到真正的独立。因此在我国法院的经费上的独立划拨，对于有效的实施司法审查，保持法院的公正性和独立性发挥着重要的作用。在法院真正的独立下，我国的司法审查才能对行政人员产生一种心理压力，有效促使其公正严谨的使用行政权力，也有利于避免行政垄断行为的发生。
（三）完善基层民主制度，扩大公众在公共管理中的话语权
群众性自治组织作为基层民主组织，它与其它基层组织直接行使着管理国家基层的权力。作为最重要的社会主义民主制度的组成部分之一，同时它也是我国法制建设和社会主义政治体制改革的一项重要内容。作为社会主义国家，实现人