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民法笔记详尽版.txt23让我们挥起沉重的铁锤吧!每一下都砸在最稚嫩的部位,当青春逝去,那些部位将生出厚晒太阳的茧,最终成为坚实的石,支撑起我们不再年轻但一定美丽的生命。民法总论详尽笔记

1-1 民法概论――民法的概念

? 民法:即市民法,是市民社会的法律表现,是运用事前提供行为模式、事后进行同质救济的方法调整平等主体的市民社会成员之间的财产关系和人身关系的法律部门。

? 民事:主要表现为平等主体所从事的一般社会活动及其形成的一般社会关系。私人事务尊崇权利本位,并以主体平等和自治为特征。

? 民法的语源:经日本作为中介的作为独立法律部门的西方(德国和瑞士)的市民法(调整市民生活的法律,表现为一种形式完备的市民法典)。

而我国古代虽然各朝代都存在关于调整田、债、土、户、婚等民事关系的法律规范,但是都是以严峻的刑罚作为强制手段,从客观上不具备市民法的特征,因此我国古代实际上不存在真正意义上的民法,更不存在民法的语源。

? 民法即市民法。民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。西方市民法是最具典型意义和制度价值的立法例。中国民法继受和移植西方市民法,第一个途径是通过日本创造了“六法全书”时期的民法立法成就,二是通过苏联创造了开创了社会主义的民事立法。中国民法在制度结构和立法体系上属于市民法。

? 实质民法和形式民法。

⒈实质民法:所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称,即凡具有民法性质的法规、判例乃至习惯。不论名称,只要是规制市民社会关系的即为实质民法。

广义的民法:是指所有具有民法性质的法典法、判例法和习惯法。

狭义的民法:是指除去商法、婚姻法等民事特别法的民事普通法,即一般私法。

我国民法就实质意义而言,已形成以《民法通则》为核心、以民事单行法系列为主干、以关于民事生活的行政法规和关于民事生活的司法意见为两翼的民法立法格局。

⒉形式民法:按照一定的体系编纂,并以法典方式命名的民法典。

民法法典的编制体系对于民法法典化和体系化具有重要意义,分为罗马式(人、财产及对所有权的限制、财产的取得方法)和德国式(规定各种民事关系共同适用通则并包括人格及能力的总则、债权、物权、亲属、继承)。德国式更优于罗马式,因为它体现了市民法制度体系化的要求。

我国的民法分为总则、所有权、债、继承,将亲属编独立,但仍属于德国式。

? 民法的调整对象:即民法规范所调整的所有的社会关系。包括平等主体之间(公民之间、法人之间、公民和法人之间)的财产关系和人身关系。【CL?2】

? 关于平等主体的理解:不应狭义理解为形式上的平等,而应看作是“当主体平等之时”。即当具有不同身份的同一主体是否应属于民法调整时,应遵循以下依据。

⒈是市民社会关系而不是政治国家关系。

⒉主体具有完全平等的法律地位,具有独立的法律人格,互不从属,互不听命。

⒊能自由表达意思。

? 财产:是指能给人带来一定经济利益的事物,是构成财产关系的联系纽带

财产必须满足有用性(体现其经济价值)和能为人所控制即具有支配性(体现其法律形态),即人们享有财产带来的利益,方式归结于对其的支配。

? 财产关系:在法律意义上指人们基于一定财产而形成的社会关系。这一关系不受财产所处的经济环节(生产、分配、交换、消费)或经济活动领域的影响。

? 财产关系的类型。

按照主体的性质分为纵向财产关系(主体具有行政隶属性质)和横向财产关系(平等主体,受民法调整)。

按照支配方式的不同,可分为财产所有关系和财产流转关系。

财产所有关系(静态财产关系)财产流转关系(动态财产关系)

在财产处于静止状态,财产所有者与非所有者、财产占有者和非占有者、以及所有者和占有者之间的因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。为了更有效享有财产的经济利益,财产转让者与受让者之间(由一个所有者向另一个所有者转移、或由一个占有者向另一个占有者转移)因财产交换而发生的社会关系。

经民法调整表现为物权关系经民法调整表现为债权关系

财产所有关系是发生财产流转关系的前提和基础,而财产流转关系则通常是实现财产所有关系的方法,并且最终归属为新的财产所有关系。

? 民法调整的财产关系的特点:平等主体之间的财产关系(即排除纵向的财产关系)。

⒈主体平等:参与的主体在法律上具有独立的人格,地位平等,不存在任何隶属关系。

⒉意志自由:参与的主体均有较为充分的意志自由,其财产关系的发生、变更、消灭须基于当事人的自愿,不得违背其意志。

主体平等和意志自由是区别财产关系是否由民法调整的决定因素(即无论是公民之间、法人之间、公民和法人之间,还是公民、法人和与其没有隶属关系的国家机关之间,都是平等的主体,其财产关系都由民法调整)。

? 人身关系:人们基于彼此的人格和身份而形成的社会关系,是人格关系和身份关系的总称。

? 人格关系:人们基于彼此人格而形成的以人格利益为内容的社会关系。包含了人生存发展的必要条件。人格是自然人(由生命、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉等精神性要素组成)和法人(也由名称、名誉等人格要素组成)与生俱来的,是人人可得享有并受法律保护的主体性要素的概括。具有独立性和尊严性。

? 身份关系:人们基于彼此身份而形成的社会关系,具有相对稳定性和依存性(一个人的身份必须相对于另一个人的身份而存在)。

基于依存的特定身份而产生的身份关系,或者与特定的权利义务相联系,或者与特定的权力和职责相联系:联系于特定的权利义务关系属于平等主体之间的身份关系,主要发生在婚姻家庭领域,由民法调整;联系于特定的权力职责关系主要发生在具有命令服从或等级差别的主体之间,不由民法调整。

? 民法调整的人身关系的特点:调整平等主体间的人身关系,包括人格关系和联系于特定权利义务(不包括权力职责)的平等主体之间的身份关系。

⒈人格尊重:人格的相互承认和尊重使民事主体地位平等,因此人格关系是财产关系和身份关系的基础。

⒉身份平等。

? 民法的调整方法:是指民法借以作用于平等主体之间的财产关系和人身关系的方式、手段、办法的总称。包括事前调整(塑造法权模式)和事后调整(通过民事责任制度恢复被破坏的法权模式)。

⒈事前调整:通过民法规范使一定的社会关系(平等主体之间的财产和人身关系)转化为民事权利义务关系,以形成一种理想秩序。即通过行为模式的建立引导人们实施合法的民事行为。特点在于任意性规范和强制性规范并存。

⒉事后调整:在理想秩序中的法律关系被破坏时,通过民事责任制度,使被破坏的民事权利义务关系恢复到圆满状态,使权利受到侵害,被侵害的权利获得直接的、同质的救济。

? 民法的基本观念(基本特征):主体平等、意思自治、权利本位。

⒈主体平等:民事主体在法律上处于同等的地位,即民事权利能力平等。这是制定和适用民法的基础。

⒉意思自治:民事主体基于独立人格和平等地位,享有充分的意志自由,在民法上体现为任意性规范的大量使用。意思自治是民法调整的灵魂。

⒊权利本位:民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益,使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心,而民法也正是体现为权利的庞大体系。

1-2 民法概论――民法的性质

? 民法的性质:民法是市民法;民法是私法;民法是权利法。

? 市民社会。

⒈社会利益体系有私人利益和公共利益,市民社会则是与政治国家相对应的私人生活领域,主要涉及人们追求个人利益而进行的物质交往关系。

⒉市民社会以商品交换和市场经济为基础,源于商品生产和交换中自生自律的集合,因此市民法必须建立在市场经济的基本原则之上,且带有很多市场经济的特征。市民社会的三个部分组成:市场经济、自愿组织、一定的安全保障制度(即自由的环境、自愿的选择、规范的秩序),体现出市民社会的根本价值:平等、自由、效益、安全。

⒊市民社会是为限制国家不当干预,在社会生活中划出的一块私域。市民社会自我调节是第一位,国家适度干涉是第二位,因此,市民社会的自我调节体现为民法调整,而国家对市民社会的干预却要受到行政法的限制。

? 民法是市民社会的法律表现,民法即市民法。

民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。民法的调整范围涉及市民社会的全部领域,并在主体平等和意思自治原则的基础上,用主体制度赋予市民社会所有成员以平等的地位和相应的权利能力、行为能力;用权利制度尽可能充分的肯定每位成员与生俱来的人身权和财产权;用行为制度确保每位成员实现自己权利的客观可能性;用以过错原则和同质救济为基础的责任制度确保每位成员追求财产和自身幸福的自由及其安全。

? 民法是私法。

⒈法学中关于公私法的划分以法律调整的关系为标准。公法是调整国家之间或国家和私人之间权力与服从关系的法律;私法是调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律。

⒉民法是私法,这是继受罗马法的大陆法系国家对民法性质的基本认同。具体表现在:

a主体是私人:客观上排除了国家作为第二人利用权力的恣意干预和介入,使其规制的社会领域成为相对独立且有较大自由的私域。

b本质是权利:市民法必须确立作为市民社会基础的商品交换或者说市场主体的权利能力并建立财产权利体系。这是市场经济的基础,也构成民法的核心内容。

c形式上表现为一系列授权性规范:民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益,使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心,而民法也正是体现为权利的庞大体系。

⒊强调民法私法性质的意义:确定不同的法律调整机制,更好的保护了私人利益;确立“私法优先”,体现了对个人自由的尊重和保护。我国曾经一度存在民法是公法的认识误区,是因为限制商品经济(使私法产生的基础缺乏)并且否认个人的市民性而扩大个人的公民性。

? 民法是权利法。

民法调整以平等为特征的市民社会关系,其立法目的在于通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积极性,由此决定了民法的权利性质。

⒈从理念上看,民法宣扬的“权利神圣、私权神圣”、“意志自由”、“地位平等、身份平等”

是民法最重要的价值理念,并以私法神圣为民法的重要原则。

⒉从立法技术上看,民法规范绝大多数是授权性规范、任意性规范,与义务性、禁止性规范相对。

⒊从内容上看,一切民法制度都以权利为中心构造,围绕权利运转。

⒋在我国目前强调民法是私法的意义。

⒌强调民法是权利法与现阶段由个人本位向社会本位变迁的关系。二者在本质上并不矛盾,因为不能对权利作孤立的理解。此处的权利不是一个人的权利。民法的权利是对所有人权利的保护,而社会本位不是否定权利,是协调权利。过分强调个人本位实际上是对权利的伤害。

1-3 民法概论――民法与相邻的法律部门的区别

? 民法和经济法:都调整经济关系或财产关系,但范围不一样,经济法是从行政法中分离的“经济行政法”。

二者的结合即国家适度干预和市民社会自由发展的结合在法律上的体现。

民法经济法

调整对象上调整横向经济关系,即平等主体之间的财产关系。调整纵向经济关系,即命令者和服从者之间具有行政隶属性质的经济关系。

调整方法上以意思自治为核心,具有任意性,事前调整以任意性规范为主,事后调整以同质救济为特征。具有强制性,贯彻国家意志先定原则,即采取以行政指令为主的方式,包括适用带有行政性的经济制裁手段。

法律性质上是市民社会自由发展的产物,涉及私人利益,是私法。是国家干预市场经济生活的结果,涉及公共利益,是公法。

? 民法与商法。

? 民法与婚姻家庭法(亲属法)。婚姻家庭关系在本质上属于市民社会平等主体之间的身份关系以及与此相联系而派生的财产关系,因此婚姻家庭法也是民法的特别法,应是民法典的一部分。

1-4 民法概论――民法的渊源

? 我国的民法渊源:制定法、政策、习惯。

? 制定法。

⒈宪法:首先其中确定的民事制度是调整我国民事关系的最高准则,其次它也是民事法律法规制定的基础。

⒉民法通则:它是在还不具备制定民法典的成熟条件之前的民事法律的基本法,是主要渊源。

⒊民事单行法:又称民事特别法,是民法典以外的民事法律,专门规定和调整一种或几种民事关系,构成了民法的基本内容,是重要渊源,如合同法、担保法、公司法、继承法、著作权法、商标法、专利法等。

⒋国务院颁布的民事法规、决议和命令。

⒌地方性民事法规:只在本行政区域内有效,与全国性法规相冲突时适用全国性法规。

⒍最高人民法院的指导性文件:司法解释是民法的补充渊源。

? 国家政策:政策缺乏可操作性且不公示,削弱了其普遍效力,因此只有公布后才可能作为民法渊源,且有法律规定的必须遵守法律,而只有在法律无明文规定时,民事活动才应遵守国家政策。

? 民事习惯:在不违反法律和政策精神且法律对相关民事活动未作规定的情况下可作为补充渊源。

作为民法渊源的民事习惯必须具备如下条件:

⒈须有习惯事实:在一定时期或地区就一事项反复的同一行为。

⒉须有为法的意思,即社会一般人确信其具有法律效力而自觉遵守。

⒊须无法律明文规定:有相关的法律规定则习惯无法律效力。

⒋须不违反法律或社会公共利益。

1-5 民法概论――民法的适用

? 民法的适用范围:又称民法的效力,指民法规范在何时、何地、对何人发生法律拘束力。【CL?8】

? 民法在时间上的适用范围:即时间效力,指民法从生效到失效的时间段。

⒈生效时间:公布之日或法律明定的生效时间。

⒉失效时间:自然失效(特定的社会关系已不存在,或既定的目标已经完成);新法取代;修改并重新公布实施的民事法规,废除被修改的原民事法规的效力。

⒊溯及力:原则上没有溯及力,有明文规定的可以溯及既往的除外。

? 在空间上的适用范围:即民法的地域效力,指民法在什么地域内适用。

⒈中央机关制定颁布的民事法规,适用于我国的一切领域。

⒉地方机关制定颁布的民事法规只在该制定机关管辖范围内有效,跨地区处理的案件需适用地方法规时,应以民事法律关系的发生地而不是处理地的地方性法规为依据。

? 对人的适用范围:即民法对人的效力,采用属人属地结合的原则,例外的情况有:

⒈居住在外国的中国公民在外国从事民事活动,其行为适用所住国的民法,但依照相关规定应适用我国民法的适用我国民法。

⒉享有司法豁免权的外国公民除了自愿适用我国民法之外,我国民法对他们没有法律效力。? 民法的涉外效力,是指我国民法和外国民法在处理同一项含有涉外因素的民事关系时法律规范发生冲突,应该适用哪一国法律规定的问题。

? 民法的适用原则。民法的适用主要是指法院或仲裁机关按照法律规范解决民事争议案件的活动。

⒈特别法优于普通法:普通法在法律效力上高于特别法,但是由于普通法较抽象,因此在特别法不与普通法相抵触的条件下,对同一事项,有特别法则不适用普通法。

⒉强行法优于任意法:凡对同一事项有强制法规定,即不应适用于任意法。

⒊类推适用:是指就法律未规定的事项,适用关于类似事项的法律规定。其中法律明文规定可以类推适用类似法律规定,称为准用。

⒋例外规定排斥一般规定:关于特别情形适用的规定为例外规定,通常表现为“但”书或除外规定。有例外规则不适用一般规定。

? 适用法律规范的方法:通过解释确定该规范的意义内容――区分构成要件和法律后果――将构成要件分为具体要素,审查具体案件是否符合该规范的全部构成要件。

? 民法的解释:对民法规范的意义、内容及民法规范使用的概念、术语等所做的阐释和说明。

民法规范必须经由解释方能适用,民法解释是民法适用的前提。

⒈立法解释:有权制定或批准实施民法规范的机关对其制定或批准实施的民法规范所作的解释,包括:

⒉司法解释:由人民法院在审理民事案件过程中对如何适用民法规范所做的解释,由最高人民法院统一行使,以意见、批复形式出现。

⒊学理解释:这种解释是不具有法律效力的。

1-6 民法概论――民法的基本原则

? 民法的基本原则:是市民社会根本价值的反映,是民事立法的目的和宗旨的体现,具有抽象性和价值至上性,是贯穿民法规则和民法制度的精神和理念。

? 民法基本原则的作用。在民法的活动层次上,它反映了民事主体的根本要求和一致准则;在民法的规范层次上,一方面可以用来理解具体民事法规和制度,另一方面可作为克服法律规范有限性的工具,因为其本身就是构成最完全的规则,可弥补民法规则和制度的空缺。

⒈立法准则。民法的基本原则蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标和所欲达致的理想,是民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,集中体现了民法区别于其他法律,尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法,确定了民事立法的基本价值取向,是制定具体民法制度和规范的基础。

⒉行为准则和审判准则。民事主体所进行的各项民事活动,不仅要遵循具体的民法规范,还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时,民事主体应依照民法基本原则的要求进行民事活动。

⒊授权法官进行能动性造法行为的功能,引导其能动立法而不逾越民法的范围。

这主要是基于成文法的必然缺陷。法院在审理民事案件时,须对所应适用的法律条文进行解释,以阐明法律规范的含义,确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时,如有两种相反的含义,应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法,其解释结果均不能违反民法基本原则。若法院在审理案件时,在现行法上未能获得据以作出裁判的依据,这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时,法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。

? 民法基本原则的特征。

⒈内容上的根本性:民法基本原则体现了民法的本质特征,负载了市民社会的根本价值:平等、自由、效益、安全。平等价值是市民社会成员寻求共同发展的要求,是人格上的独立和机会上的平等,反映为民法上的平等原则;自由价值是市民社会成员尊崇自主选择的反映,自主参与、自己负责,在民法上表现为意思自治原则;效益价值是市民社会成员追求自身价值最大化的反映,并将这种行为用法律肯定为权利,且基于利益多元化而各种利益同样重要、不得抛弃,因此确定权利神圣原则;安全价值是市民社会的最高价值,一方面协调市民社会成员之间的关系,确立诚实信用原则,另一方面协调市民社会成员与整个社会的关系,因而确立了公序良俗原则。(四大价值决定了五大原则)。

⒉效力上的贯彻始终性:民法基本原则始终对全部民法规范具有法律效力(效力始终贯彻是民法基本原则的基本特征,若仅限于某一民事领域内则只是具体原则),是各项民事制度、法律规范和民法具体原则基础的来源和指导,是规范一切民事活动和一切民事关系的价值导向。

⒊形式上的非规范性:一般体现为民法精神和理念,因此不直接作为处理民事关系的依据。但具体民事的建立和具体民法规范的适用都须遵循民法基本原则。它通过司法解释或与具体的民法规范结合间接的发挥法律调整的作用。

⒋功能上的补救性:由抽象的民法基本原则推导出来的民法规则不能穷尽一切民事活动和民事法律关系,因此民法基本原则成为克服民法规范有限性的工具,并通过法官的自由裁量权得到体现。行使自由裁量权是法官在法无明文规定或适用规范会与立法宗旨和市民社会根本价值相反时遵循民法基本原则创造具体规范以调整民事活动和民事关系。须报请最高人民法院核准。

? 传统民法基本原则的确立:18世纪的身份到契约运动(打破封建社会、建立市民社会,将封建的身份束缚关系转变为平等主体之间的契约关系)确立了近代法三原则(即私法三原则):权利能力平等原则、私有财产神圣原则、契约自由原则,这构成了近代民法的三大组成部分:人(主体)、物(所有权)、债(契约)的核心内容。

私法的三原则是18世纪个人主义法学思想的产物,使个人财产得到保障,刺激自由竞争,促

成资本主义商品经济的发达和市民社会的建立。

⒈权利能力平等原则:即法律资格平等,强调人格独立和身份平等,即每个人都是独立的民事主体,都享有平等的民事权利。

⒉私有财产神圣原则(所有权神圣原则):所有权神圣是一切民事权利神圣的基础,因此承认所有权神圣不可侵犯并受到法律绝对严格的保护,从财产关系上稳定和巩固资本主义生产关系,确立了以商品价值为基础的市民社会的正常秩序。

⒊契约自由原则:在私法关系中民事主体无论是设定权利还是设定义务都完全取决于民事主体的自由意志,契约的订立和订立的契约内容都由民事主体自主决定,一方面保障了自由竞争并否定了外来干预,一方面使一切民事关系都归于契约关系,扩大了意思自治和私法自治的原则。

? 传统民法基本原则的发展:19世纪末民法思想由极端个人自由变为重视社会公共福利,从社会本位出发。

⒈在权利能力平等原则上:为限制因法人的团队性过分被强调而导致的垄断和对自然人人格独立的束缚以维护市民社会的正常秩序,因此扩大法人对其成员个人行为的责任,加强了对法人活动的国家干预。

⒉在私有财产神圣原则上:否定了所有权的绝对化,在确定所有权神圣的同时对所有权的行使予以限制,强调保护所有权的目的在于充分发挥物的效用,以有利于整个市民社会的公共利益。因此所有权的行使应该尊重公共利益,增进社会福利,禁止权利滥用。

⒊在契约自由原则上:在确认契约自由的同时,加强了缔约契约的公法监督,对双方当事人实力不均衡的情况,由国家颁布强制性规范制约经济强者,使之不得滥用契约自由而妨害弱势群体的利益,以平衡普遍存在的不平等契约双方的利益冲突,以稳定资本主义经济秩序。

⒋诚实信用原则和公序良俗原则的确立。

权利能力平等、私有财产神圣、契约自由的私法三原则在现代民法上发展为平等原则、权利神圣原则和意志自治原则。这是直接以市民社会的根本价值及自由发展引申而来的,是公理性原则;但是出现的弊病使得民法须在此基础上平衡民事主体相互之间以及它们与整个社会之间的利益关系,使整个社会始终处于安全的秩序中,于是从市民社会的安全价值以及市民社会自由发展与国家适度干预相结合的要求出发,确立了现代民法诚实信用原则和公序良俗原则,分别从内部和外部加以协调、限制。这两大原则为市民社会成员活动设定了必要的障碍,被称作边际性原则。

私法三原则和诚实信用、公序良俗原则结合成为现代民法健康发展的根基。

? 权利神圣原则:基于利益的永恒性和终极性,须将其上升为法律上的人身权和财产权,才能获得法律恒定的保障。因此这是我国民法的首要基本原则,并成为我国民事立法的宗旨之一。

所谓民事权利神圣是指民事权利受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯,非经公正的法律程序,(国家)不得限制或剥夺,包括人格权神圣和所有权神圣。

⒈人格权神圣。包括自然人人格权神圣和法人人格权神圣,其中前者更具有终极性,因此在法人团体力量极度膨胀对自然人乃至整个市民社会的秩序遭到损害时,应捍卫更具终极性的自然人人格权。

⒉所有权神圣。所有权是一切财产权的基础,在遵守法律、不危机他人和公共利益时所有权具有神圣不可侵犯的性质,并为其他财产权的保障奠定了逻辑基础。表现在:个人所有权的客体范围的广泛性上,即通常不受限制;个人所有权的内容上,所有人对其所有物具有绝对的、排他的、自由处分的权利,任何人不得干涉;受保护的绝对性上,神圣不可侵犯,除非经过正当程序和合理充分补偿,否则国家不得征收。

? 平等原则。【CL?3】这是民法核心的基本原则,要求当事人法律地位平等、机会平等。

? 内容。

⒈当事人法律地位平等。

a主体资格平等。任何人因出生而当然平等享有权利能力,不因身份、性别、地位和其它原因而差别。

b主体地位平等。任何人不享有特权,意志自由,不得强加于人。

c民事主体平等的受法律保护:平等原则强调主体在资格和具体法律地位上的平等性,排斥以不合理原因为根据的特权,但是不排斥合理差别。

⒉当事人权利义务对等。

a民事主体在民事领域内享有的权利和依法承担的义务应对等。这不是某一具体法律关系中权利义务的绝对相等,而是强调民事主体在民事领域中既可是权利主体也是义务主体,不允许有任何特权和歧视现象存在。

b民事主体从其他民事主体处得到利益,除法律规定可以无偿外,均应支付一定代价,双方取得利益和义务应大致相当,民事主体的利益受到损害时,应遵循同质救济原则获得救济和保护。

? 地位。

⒈平等原则是对市民社会关系本质和规律的最为集中的反映。

⒉平等原则是民法区分于其它部门法,特别是经济法的根本标志。

⒊平等原则是法律面前人人平等的宪法原则在民法原则中的具体体现。

? 意思自治原则。这构成了民法的灵魂,揭示了民法不同于其他部门法的调节机制。

? 含义:是指民事主体按照自己的理性判断,自主的参与市民活动,管理自己的私人事务,不受国家权力和其他民事主体的非法干预。其真谛在于尊重选择,其基本点在于自主参与和自己责任。

⒈自主参与:自己判断并选择,除受法律限制之外不受他人非法干预。

⒉自己负责:自主参与者对参与所导致的结果负担责任。意思自治推崇意见向意思推求责任,有过失必负责任,无过失则无责任,这就是过失责任原则。

? 强调意思自治的原因:意思自治是对公权的抵御,是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为,除受法律约束外,不受任何人、任何权力的干涉,私法才形成了与公法完全不同的性格,并成为公法与私法划分界限的重要依据。因此,意思自治是构造私法体系的灵魂之所在,是私法之所以成为权利法的最重要的原因。? 意思自治原则适用的限制。意思自治不能反叛社会的基本公德,受到城市信用原则和公序良俗原则的限制。

? 诚实信用原则。诚实信用原则是民法的帝王法制。对应的民法具体原则即权利不得滥用原则。

诚实信用原则要求人们在进行民事活动时具有公平、诚实、信用的主观善意,并将这一道德规范上升为法律规范,对民事关系以正义衡平的理念加以调整,反对不正当行为,实现市民社会安全价值的目的。

? 含义。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意,行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。

? 内容:诚实信用;利益平衡;授权法官自由裁量。

? 作用。

⒈对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲

突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。

⒉具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。

? 诚实信用原则适用的限制:必须对诚实信用原则的适用作程序上的严格限制,即诚实信用原则作为一般条款,不应随意适用,而应当合理处理一般条款与法律具体规范的关系。

? 公序良俗原则。【CL?7】公序良俗=公共秩序+善良风俗。

? 含义。公共秩序就是为国家社会之存在及其发展所必须的一般秩序。善良风俗,是指为国家社会之存在及其发展所必要之一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

? 作用:限制私法自治原则、填补法律漏洞,维护国家社会一般利益及一般道德观念、平衡市民社会成员私人利益与国家和社会公共利益、实现市民社会的安全价值。

因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

? 违背公序良俗原则的事项:违反伦理要求(断绝亲属关系)、违反正义观念(委托杀人)、剥夺或极端限制个人自由(人口买卖合同)、侥幸行为(以他人之损而偶然获利如赌博)、违反现代社会制度或妨害国家公共团体的政治作用(倒卖黄金、外汇)。

? 诚实信用原则和公序良俗原则在性质上均属一般条款。所谓的一般条款是鉴于立法者不能罗列一切违反此原则且做出详尽的禁止性规定而出现新问题时,通过此以弥补不足,作为具体案件的价值补充,即是法院填补法律漏洞的依据和指导原则。

2-1 民事法律关系――民事法律关系概述

? 民事法律关系:是指平等主体于民法规范形成的以民事权利义务为内容的社会关系。

它是市民社会成员之间相互关系在法律上的反映,是法律调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果,是具有一定规范基础的思想意志型社会关系。

民事法律关系以民法规范为基础,以民事权利和民事义务为内容,以权利本位、主体平等、意思自治为本质特征。

? 民事法律关系的两层含义:首先要通过民事法律规范表现为模型化的一般权利义务关系(法权模型),其次表现为依据所确定的模型化法权关系创设的具体事实关系。

⒈规范意义上的民事法律关系:即法权模型,是从市民社会交往关系中提炼出来的、通过民法规范的形式表现出来的模型化的一般权利义务关系,具有抽象性和规范性。

民法正是通过大量的行为规范,将社会生活中存在的众多利益形态上升为法律上的权利,建立一系列权利义务模型体系,以规范社会生活。

规范意义上的民事法律关系是建立具体的事实意义上的民事法律关系的规范基础。

⒉事实意义上的民事法律关系:即依据作为规范意义上的民事法律关系的法权模型所创设的具体事实关系,是民法规范作用于社会生活的实际结果。也只有依据规范意义上的民事法律关系而形成的事实意义上的民事法律关系才能获得法律的保护,才能实现民事主体从事民事活动的预期目的。

由于规范意义上的民事法律关系作为法权模型只是观念上的民事法律关系,因此通常说的民事法律关系仅指事实意义上的民事法律关系。

? 民事法律关系的认识意义。

⒈市民社会成员从事民事活动形成大量实际的具体社会关系,这些平等主体之间的财产关系和人身关系经抽象为法律概念、整合为法律规范,实际的具体社会关系即被上升为规范意义上的抽象的民事法律关系,形成法权模型体系,最后由国家立法机关制定为民法典。

⒉民法是通过以大量民法规范形式表现出来的法权模型体系来规范社会生活的。个人的民事活动,须在规范意义上的民事法律关系的指导下(使其民事活动符合规范意义上的民事法律关系的要求)、基于具体事实而形成的具体的事实意义上的民事法律关系,方能满足当事人从事民事活动的目的。也就是说,只有当事人按照规范意义上的民事法律关系的规范要求进行具体的民事活动而形成的事实意义上民事法律关系才能获得法律的保护。

? 民事法律关系的静态结构:由表现为法律概念的诸要素构成,即主体、客体、内容。主体是权利义务之所属,客体为权利义务之所附,主体之间凭客体彼此联系,联系的内容即权利义务。

? 主体要素:民事法律关系的主体,即民事主体,指参加民事法律关系,享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。主体资格必须由法律赋予。在我国民事主体有自然人、法人、非法人组织,有时还包括国家(在其直接参与民事活动时国家是民事主体)。

? 客体要素:民事法律关系的客体,又称标的,是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物,是民事主体追求的利益的反映,是民事主体活动的目标。也就是说,民事主体的合理的利益一旦受到法律的确认和保护则取得了民事法律关系客体的地位。

就规范意义上的民事法律关系而言,其客体大致是固定的,物权的客体是物,债权的客体是给付行为,知识产权的客体是智力成果,人身权的客体是一定的人身利益。

⒈物。这是民事法律关系最主要最普遍的客体。(详见本章第五节)

⒉行为:是指能满足权利主体某种利益的活动。行为主要构成债权关系的客体。

为民事法律关系客体的行为主要有两类:

a完成一定工作并交付工作成果的行为。特点在于行为结果体现为一定的物质成果或智力成果。

b提供劳务或服务:特点是行为不产生物质或智力成果,但权利主体的利益可以从行为本身得到满足。

⒊智力成果:是指人的脑力劳动创造出来的精神财富,可以被感知并能满足权利主体的一定需求。智力成果构成知识产权关系的客体。

⒋人身利益:包括人格利益(指独立、自由、尊严等人的价值,构成人格权关系的客体)和身份利益(构成身份权关系的客体。它表示具有一定身份的人的相互关系,也指在此基础上取得一定财产利益的可能)。

? 内容要素:即民事权利和民事义务。民事法律关系的内容是指具备民事主体资格的人实现其参与民事生活的目标(实现其受法律保护的利益)的方法和过程,即民法通过建立的法权模型(民事法律关系模型)允许民事主体为实现自己的利益而实施一定的行为(表现为民事权利)或要求民事主体为实现他人利益而实施的一定行为(表现为民事义务)。民事权利和民事义务是从积极、消极的方面实现民事主体的受法律保护的利益的方法。

? 民事法律关系的动态结构:由变动的原因(民法规范是引起变动的法律依据,法律事实是引起变动的事实依据,即从动态来说,民事法律关系的发生、变更、消灭都应以事实为依据,以法律为准绳)和变动的结果(即法律效果,是其效力之所在,或发生,或变更,或消灭)构成。

? 民事法律关系变动:是指民事法律关系发生、变更和消灭。民事法律关系变动的结果即法律效果。

? 民事法律关系的发生:在民事主体之间形成民事权利义务关系――权利主体取得权利和义务主体承担义务。

⒈绝对的发生:民事主体的权利义务是原始发生,而不是依附于既存的其他权利义务关系而发生的。权利取得的方式是原始取得。

⒉相对的发生:民事主体基于他人既存的权利义务的继受形成权利义务关系。权利取得的方式是继受取得。

? 民事法律关系的消灭:民事主体之间原有的权利义务关系的终结――权利主体的权利行使完毕或权利被让渡,义务主体的义务履行完毕或义务解除。

⒈绝对的消灭:民事主体的权利义务不复存在。如债权关系因清债而消灭。

⒉相对的消灭:民事权利义务因发生转移而自其民事主体脱离(非权利义务消灭,而是脱离原主体、改属新主体,表现为同一民事法律关系从不同角度考查的相对消灭和相对发生)。? 民事法律关系的变更:民事法律关系的主体、客体、内容三要素发生变化。

⒈主体变更:民事权利义务在不同主体之间转移而发生变更,也包括主体人数的增减。

⒉客体变更:民事主体权利义务共同指向的标的发生变化(标的数量增减、标的物的更换)。

⒊内容变更:民事主体权利义务在范围和性质上发生变化。

? 民事法律关系变动的原因――民法规范。

民事主体之间的民事法律关系的发生、变更、消灭必须以法律规范为依据,即依照民法规范确认的法权模型进行。民法规范是引起民事法律关系变动的规范原因和法律依据。

? 民事法律关系变动的原因――法律事实。

法律事实:是指符合民法规范的,能引起民事法律关系变动的客观情况。由于法律规范所确认的法权模型是规范意义上的民事法律关系,因此不能在民事主体之间引起事实意义上的民事法律关系的变动。而法律事实才是民事法律关系的事实原因和事实依据。

? 法律事实的分类。以是否与人的意志有关为标准分为事件和行为。

⒈事件(自然现象):与人的意志无关,能够引起民事法律关系变动的客观情况。

⒉行为(不包括无意识的活动):与人的意志有关,能够引起民事法律关系变动的人的有意识的活动。

由民法规定的行为是民法上的行为,其他法律上的行为只要能引起民事法律关系的变动同样可以成为民法上的法律事实。

? 行为的分类:表意行为和事实行为。

⒈表意行为:民事主体基于意思表示,旨在引起民事法律关系变动的行为。

⒉事实行为:民事主体主观上不存在变动民事法律关系的意思,但客观上依照民法的规定能够引起这种法律效果的行为。如先占无主物。

? 行为的分类:合法行为和违法行为。

⒈合法行为:符合或不违反民法规范而能引起民事法律关系变动的行为。

⒉违法行为:违反民事法律规定,侵犯他人合法权益,依法应承担民事责任的行为,包括违约行为和侵权行为。违约行为指合同当事人不履行合同义务,侵犯合同债权的行为,表现为不能履约、拒绝履约、不适当履约、迟延履约。侵权行为一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应承担民事责任的行为,而若行为人无过错,但法律规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为也属于侵权行为。

? 通常情况一个法律事实构成一个民事法律关系变动的原因,但是有的情况下,两个或两个以上的法律事实结合才能引起某种民事法律关系变动。这两个或两个以上的引起民事法律关系的法律事实的总和称为事实构成。凡是要求事实构成的民事法律关系,事实构成不完全则无效。

2-2 民事法律关系――民事能力

? 民事主体:是指依法享有民事主体资格的人。民事主体的民事主体资格根据其民事能力

由法律赋予,它决定了它们在民事法律关系中所处的地位。民事主体资格是成为民事主体的依据。

? 民事能力的构成。包括民事权利能力和民事行为能力,二者构成民事主体资格及其民事法律地位的完整内容。也就是说,民事能力决定了民事主体资格和其在民事法律关系中所处的地位。

? 民事权利能力――持有权利的可能性。

民事权利能力是确定民事主体资格的依据,是充当民事法律关系主体、享受权利、承担义务的法律资格。而享有民事权利能力并不是实质取得了民事权利,而是取得民事权利的前提。民法关于民事权利能力的规定是强制性的规定,不允许当事人自行抛弃,也不允许被限制、被剥夺。

? 民事行为能力:能够自己取得并独立行使权利的可能性(具备民事行为能力即可独立实施民事法律行为)。

民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系、以自己的行为取得和行使民事权利、承担和履行民事义务的现实条件,是民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。规定民事行为能力是对意思自治适用的限制,即适用于有意识能力的人而不适用于没有意思能力或意思能力欠缺的人。

? 民事权利能力与民事行为能力的关系。

二者共同构成民事主体资格的完整内容,民事主体不能超出民事权利能力的范围去取得民事行为能力,没有民事权利能力即没有民事行为能力,但是有民事权利能力不一定有民事行为能力。。二者的区别在于:

⒈民事行为能力和民事权利能力是民事主体的两种不同的主体资格,内涵不同。

⒉民事行为能力的享有与主体的意思能力有关,意思能力的缺失会导致民事行为能力的缺失;民事权利能力与意思能力无关。

⒊民事权利能力人人皆有且平等,民事行为能力非人人都由且因人而异。

⒋民事行为能力与民事权利能力的存在期限不同。自然人的民事行为能力是从达到一定的标准而取得,终止也不仅仅是因死亡而终止;而自然人的民事权利能力一定是始于出生、终于死亡,终身享有,非依法律规定(如判处死刑并执行)不得限制和剥夺。

? 民事行为能力的分解:意思能力、取得能力、处分能力和责任能力。

以意思能力为基础(确定有没有民事行为能力首先确定有没有意思能力,但是二者不能等同,因为意思能力是完全的自然能力,是一个事实判断问题;而民事行为能力是来自法律的赋予,是一个价值判断的问题),以取得能力和处分能力为核心内容,以责任能力为归属和终极体现。

⒈意思能力:民事主体能够理解自己的行为并预见其结果的心理能力,即有识别能力(能认识行为的动机和性质)和预见能力(合理判断自己行为的目的和结果)。主要体现为自然人的心理能力(法人的意思能力也是最终体现为自然人的心理能力)。对自然人有无意思能力的这一事实问题的审查,采用年龄主义和有条件的个案审查相结合的方式,即对心志正常者则严格硬性的按照年龄划分且无须审查;对于不正常者采取个案申请并宣告。

⒉取得能力和处分能力:民事主体以自己的行为独立取得 / 行使民事权利和设定 / 履行民事义务的能力,是民事主体在意思能力的基础上,在从事民事活动中通过一系列选择行为体现的,反映了民事主体的生活能力或经营能力 / 生活质量或经营效果。

⒊责任能力:是指民事主体能够理解自己行为的违法性质,预见自己行为的违法后果,并据以独立承担民事责任的能力。它是意思能力在民事主体理解自己违法行为和预见违法结果上的表现,因此判断责任能力以行为时有无意思能力为标准,即年龄主义和有条件个案审查结合。

2-3 民事法律关系――民事权利

? 权利本质上是对行为自由的法律界定,是一种免受干扰的条件(界限之内的意思自治),是有组织的社会对人们的利益或行为的认可和保障。

? 民事权利:是指民法规范赋予民事主体为实现受法律保护的利益而实施一定行为的意思自由。

? 民事权利的特征。

⒈民事权利意味着权利主体在法律规定的或合同约定范围内的意思自由。法律充分保护权利主体的意思自由,但为了保证权利主体在行使意思自由的同时不至于相互妨害,因此法律对权利主体的自由设定了必要的范围。

⒉民事权利意味着权利主体实现一定利益的可能性。一切民事法律关系都归结为利益关系,利益是民事主体的追求目的,民事权利只是实现这一目的的工具。权利主体享有意思自治并不是目的,目的在于基于这个工具实现利益。

⒊民事权利具有法律保障性。只有被法律确认并取得国家强制力保护的利益才是权利。民事权利的法律保障性反映在法律对各种民事权利提供了相应的救济措施。

? 权利的目的――权益:是指民事主体享有受民法确认和保护的生活利益。包括财产利益和人身利益。利益是民事主体追求的目的,权利则是经过法律确认并保护的利益。

? 权利的范围――权限:是指法律所确认的民事主体以独立的意思实施行为的范围。权限本质上属于权利的范畴,它一则强调权限人实施行为的意思自由(权利的本质所在),二则旨在实现特定的个人(自己或他人)的利益(这也符合权利的目的)。

? 权利的作用――权能:是指法律赋予民事主体实现、保有个人利益的具体措施,是权利的具体运用形式。权能的总和即构成了权利的内容。

依照权能实现利益的方式不同可分为支配权能(权利主体在法律许可即法律直接规定的范围内直接支配权利客体,对权利客体实施一定行为的权能)、请求权能(权利主体依据法律规定或合同约定请求义务主体为一定行为或不为一定行为的权能)和诉讼权能(权利主体的合法权益受到侵害时,可以根据法律规定诉请国家司法机关给予公力保护的权能)。

? 民事权利和民事权利能力。

民事权利能力是取得民事权利的前提,而民事权利是民事权利能力实现的具体表现。区别在于:

⒈民事权利能力作为法律直接规定的主体资格,是民事主体取得民事权利的前提,是取得权利的可能性。而民事权利是依据这种资格而获得的后果,具有现实性。

⒉民事权利能力不仅指享有民事权利的资格,而且还指承担民事义务的能力,它既可以称为权利能力,也可称为义务能力。民事权利和民事义务则是两个对立的概念。

⒊民事权利能力是法律赋予的,反映的是国家与民事主体之间的关系,其内容和范围都是由法律直接规定的,而民事权利是在具体的民事法律关系当中产生的,反映的是民事主体之间的关系,其内容和范围一般(除物权、人身权)取决于民事主体自己的意志。

⒋自然人的民事权利能力且具有平等性,不因民事主体参与的具体的民事法律关系的不同而不同,并且终身享有。而民事权利会因参与不同的民事法律关系而不同,并且通常(某些民事权利是终身享有的如财产所有权、人身权)只在一定的时间之内存在,多具有期限性。

⒌民事权利能力与自然人的人身不能分离,不能移转、抛弃;民事权利除人身权利之外通常是可以转让和抛弃的。

? 民事权利的分类――以权利体现的利益为标准,分为财产权和人身权。

财产权人身权

概念以财产利益为客体的权利。基于主体人身而发生的以主体的人身利益为客体的权利。

特点⒈所体现的利益具有经济价值。

⒉此权利本身可以转移。⒈权利体现的利益与主体的人格和身份相关而无法进行经济评价。

⒉权利与主体人身不可分离,不具转移性。

分类物权和债权。继承权就其性质也视为财产权。人格权和身份权。

知识产权是以智力成果为客体的权利,不单纯属于财产权或人身权,而是以上两者二位一体的权利。

? 民事权利的分类――以效力所及的范围为标准,分为绝对权和相对权。

绝对权(对世权)相对权(对人权)

概念可以对一切人主张的权利。只能对特定人主张的权利。

特点⒈义务主体是不特定的一般人。

⒉其义务内容是对他人权利的容忍、尊重和不侵扰。⒈义务主体是特定的人。

⒉其权利义务内容相对应,可能是作为,也不能是不作为。

包括物权、人身权、知识产权。债权。

任何人都是民事义务的主体,特别是对他人绝对权的尊重义务。

? 民事权利的分类――以权利的作用为标准可分为支配权、请求权、变动权。

支配权(管领权)请求权变动权

概念权利主体可以直接支配权利客体而具有排他性的权利。权利主体可以要求他人为特定行为的权利。权利主体依自己的行为使民事法律关系发生变动的权利。

其作用表现在从积极的方面看,权利主体可以直接支配权利客体,无须他人介入或配合;从消极的方面看,权利主体可以禁止他人妨碍其支配,而具有排他性。权利主体不能对权利客体直接进行支配,只能请求义务主体以作为或不作为以实现其权利。变动权的行使能使一定民事法律关系发生、变更、或消灭。

包括物权(最典型的)、人身权、知识产权。债权是典型的请求权。形成权和抗辩权。

请求权是一种派生权利,以其必须依赖的基础权利不同可以分为债权上的请求权(给付请求权)、物权上的请求权(物上请求权)、人格权上的请求权、身份权上的请求权、知识产权上的请求权等。因此处于权利体系枢纽地位的请求权是任何权利发挥作用必须借助的。因此,请求权和债权是不同的,债权是请求权的基础权利,请求权是债权所具有的作用之一。

? 形成权:是指权利主体凭借单方意思表示、依据其单方行为就能使自己与他人的既存的民事法律关系发生变动的权利,如撤销权、免除权、追认权。形成权赋予一方当事人以单方意思干预他人的法律关系,因此要注重保护相对人利益。

抗辩权:是指能够阻止相对人行使其权利的对抗性权利,通常情况下特指权利主体用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于阻止请求权的效力,而不在将其消灭。当抗辩事由终止、抗辩权消灭、请求权的效力恢复。

? 民事权利的分类――以权利之间的依存关系为标准可以分为主权利和从权利。仅当同一主体同时享有两个或以上相互有关联的民事权利时这种划分才有必要。从权利随主权利的转移而转移,随主权利的消灭而消灭。

主权利:相互关联的两个或两个以上民事权利中,凡能独立存在的民事权利。

从权利:相互关联的两个或两个以上民事权利中,凡必须以其它民事权利的存在为其存在前提的民事权利为。

? 民事权利的分类――以权利与权利主体之间的结合程度为标准,分为专属权和非专属权。专属权:是指专属于特定主体的权利,与权利主体密不可分,不可转让,如人身权。

非专属权:是指专属权之外的民事权利,不属于特定民事主体,可与权利主体分离,可转让、

继承或代为行使。

? 民事权利的分类――以权利成立要件是否全部具备为标准分为既得权和期待权。

既得权:是指成立要件全部具备,权利主体已实际取得的权利。

期待权:是指仅具备部分要件,必须待其余要件具备时才能实际发生的民事权利,即“生成过程中的权利”。法律确认期待权的目的在于对形成之中的权利给予提前保护。

? 民事权利的分类――以权利之间的救济与被救济的关系分为原权和救济权。

救济权是对受到侵害或者有侵害之虞的基础权利(原权)产生救助(对原权的救济包括恢复原权或赔偿原权人损失)的权利。这其中收到援助的基础权利就是原权。因为权利受法律确认并保障,因此在赋予当事人原权的同时,必然配套的赋予救济权。

? 民事权利行使:是指权利主体为实现民事权利的内容而实施的一定行为。它是实现民事合法利益的手段。

? 民事权利行使的方式。

⒈事实方式:即权利主体通过实施事实行为(不以意思表示为要素的行为)来行使民事权利。事实行为实施的结果直接能使权利主体的利益得到满足。

⒉法律方式:即权利主体通过实施法律行为(以意思表示为要素的行为)来行使民事权利。权利主体需要通过其意思表示依法产生法律效果的途径来实现其利益。

? 滥用权利:是指民事主体行使民事权利,违反法律和社会公共利益,而给他人和社会造成损害的行为。

? 禁止权利滥用和诚实信用原则。

作为诚实信用原则的延伸,在大陆法系各个国家和地区的民法上,又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使,不能超过其正当界限,一旦超过,即构成滥用。这个正当界限,就是诚实信用原则。换言之,诚实信用是原则,权利不得滥用是违反诚实信用原则的结果。

? 禁止滥用权利原因:法律的终极目的不全在于保护个人的自由和权利,而同时要兼顾整个社会的发展。因此,民事主体必须在法律规定的范围之内正确行使自己的民事权利,使权利主体与义务主体的利益获得平衡,民事主体的利益和整个社会的利益得到平衡,禁止滥用权利。

? 认定权利是否被滥用的标准。

⒈须有权利的存在:即构成滥用权利的行为须属于权利行使或与权利行使相关的行为。因为若不存在权利而实施一定的行为并且造成对他人和社会的损害,则属于侵权行为,不是滥用权利。

⒉须行使权利损失损害他人或社会利益:权利滥用须结果上损及他人利益,有碍社会正义。

⒊须行为人有过错:权利人行使权利超越了法律的界限就构成过错。不管行为人主观上是否故意,只要违反法律规定的义务来行使权利都构成权利滥用。

? 权利滥用的效果。承认权利的存在而否认其行使的效力,甚至引起权利的丧失。

⒈若采用法律方式行使权利,则其实施的法律行为应属无效。

⒉若采用事实方式行使权利,损害他人利益的,应承担损害赔偿责任;若权利滥用的状态持续存在,受害人有权请求停止侵害。

? 民事权利的保护:也称权利救济。依法成立的民事权利受法律的当然保护。

⒈自力救济:是指权利遭到侵害时,权利人直接依靠自己的力量排除侵害,从而实现其权利的自我保护方法。现代社会原则上不允许自力救济,但是在权利有被侵害的危险而来不及采取公力救济措施时,权利人可以采用法律许可的方式,在法律允许的范围内有限制的采用。a正当防卫:是指对于现时的不法侵害,为保护自己或他人的权利或公共利益,不得已而实施的加害他人的必要防卫行为。只要未超出必要的限度,行为人不承担民事责任。【CL?128】

b紧急避险:是指为了避免自己或他人的生命、身体、自由以及财产上的紧迫危险,不得已而实施的加害他人的必要防卫行为。【CL?129】

c自助行为:是指为了保护自己的权利,而对于他人的自由或财产施以约束或毁损的行为。自助行为的实施须以时间紧迫、来不及向国家机关申请公力救济为前提。实施自助行为之后,行为人须及时申请国家机关依法处理。

⒉公力救济:是指权利遭到侵害时,权利人可以请求国家机关以公权力排除侵害而实现其权利的国家保护的方式。现代社会的文明性就在于以公力救济取代了自力救济。公力救济以诉讼救济为主,权利人可以通过以下的民事诉讼来救济被损害的权利。

a确认之诉:请求人民法院确认某种权利或者某种民事法律关系是否存在的诉讼。这是某项民事权利的存在或归属在当事人之间发生争议时适用的一种诉讼救济措施。

b给付之诉:请求人民法院强制对方履行某种行为,以实现自己权利的诉讼。这是侵害民事权利的行为已造成一定损害后果时对民事权利采用的一种诉讼救济措施,旨在恢复被侵害的民事权利并通过补偿消除损害后果。

c变更之诉:请求人民法院通过裁判使现有权利变更而形成某种新的权利的诉讼。这是当客观情况的变化导致当事人原有的民事权利义务关系不能继续存在或如若继续存在会对一方显然不合理时,为平衡双方的利益而采用的一种诉讼救济措施。

2-4 民事法律关系――民事义务和民事责任

? 民事权利对民事义务的决定性。义务主体实施的行为都一定是为了满足权利主体的利益。义务主体实施行为的种类(作为或不作为)及范围由权利主体享有的民事权利决定,民事义务的内容也是取决于权利主体为实现其利益而对义务主体的要求。民事义务的履行过程就是民事权利的实现过程。义务主体必须依民事权利的要求正确适当的履行自己的义务。

? 民事义务:是指民法规范课以民事义务主体为实现权利主体的利益而实施的一定行为的法律约束。

任何人都是民事义务的主体,特别是对他人绝对权的尊重。

? 民事义务的特征。

⒈利他性:义务主体实施的作为或不作为都一定是为了满足权利主体的利益。

⒉限定性:义务主体实施行为的种类(作为或不作为)及范围由权利主体享有的民事权利决定,义务主体无须负担权利主体权限范围以外的行为。

⒊法律的拘束性:民事义务本质上是法律对义务主体的拘束使其必须实施一定行为以满足权利主体的利益。义务主体若违反其义务(不当的作为或不作为)则应依法承担民事责任;同时权利主体还可以诉请人民法院强制义务主体履行其义务,以实现义务的拘束力。

? 民事义务的内容:是指义务主体实施行为的具体方式。包括作为和不作为。民事义务的内容取决于权利主体为实现其利益而对义务主体的要求。

作为的义务:是指义务主体为实现权利主体的利益,依法应当积极的为一定行为的义务。

不作为的义务:是指义务主体为实现权利主体的利益,依法应当消极的不为一定行为的义务。? 民事义务的分类:分类标准和方法与民事权利的分类相对应。除此之外,民事义务还可以依照义务的内容分为积极义务和消极义务,分别是指要求义务主体作为 / 不作为的义务。大部分民事义务都是积极义务。消极义务还可以分为尊重义务(尊重他人权利,不为干涉、妨碍和侵害行为的义务)和容忍义务(本可禁止他人实施一定的行为,而基于法律上的原因只得予以容忍的义务),还有对于请求权的特定的不作为义务。

? 对应义务与附随义务。

对应义务(普通义务):一般而言,义务是与权利对应的,有权利必有义务。因此是被动的,是为权利而存在。

附随义务:义务还包括不与权利相对应的义务,这类义务直接产生于法律规定。

? 民事义务的履行:义务主体依其义务内容具体实施一定的行为,或者作为,或者不作为。民事义务的履行过程就是民事权利的实现过程。义务主体必须依民事权利的要求正确适当的履行自己的义务。

? 民事责任:是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务,侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果。【CL?106】

责任是义务不履行的不利性法律后果,具有强制性,单向性,补偿性和惩罚性。

? 民事责任承担的方式。【CL?134】【解释?162】【解释?163】【解释?164】

? 关于我国立法中对于民事责任和民事义务的规定。传统民法并未将民事责任单独分离,而在我国民法通则中则严格区分了民事责任和民事义务,将责任规范从债法中区分出来以专章进行规定,首创了统一的民事责任法。这对完善民法体系,加强对民事权利的保护,在民事生活中划清合法和违法的界限,发挥民法的教育功能,都具有进步意义。

? 民事责任和救济权――民事权利义务关系向民事责任关系的转化。通常情况下,由合法的表意行为或适法的事实状态而生的民事法律关系是一种以民事权利义务为内容的一般民事法律关系。在此种民事法律关系当中,若民事义务主体履行其义务,权利主体的合法利益完全实现,该关系即正常消灭;若义务主体不履行其义务而侵害了权利主体的合法利益,原来的民事权利义务关系即发生性质上和内容上的变化,即转化为以救济权和民事责任为内容的民事责任关系。民事责任和救济权构成了一种特殊的民事法律关系,即民事责任关系。原权利人因其权利收到侵害而取得救济权,成为救济权主体,原义务人因其义务的违反而依法承担民事责任,成为责任主体。

? 民事义务和民事责任的联系。

⒈责任是履行义务的法律保证。责任作为法律对违反义务者的制裁手段,尽管是潜在的制裁,仍具有震慑力,具有保证义务得到遵守的功能。

⒉民事责任与民事义务中的给付义务形式相同。民事责任表现为违法者对受害者的某种给付,而且法院在判决违法者对受害者为一定给付时,须超过履行期才能强制执行,这在形式上与基于合法表意行为或适法事实状态引起的债务相同。形式相同是传统民法将民事责任作为一种债务而在债法中予以规定的原因。

? 民事义务和民事责任的区别。

民事义务民事责任

法律性质基于法律的直接规定或当事人的合法意思表示而发生,当民事主体负担某种民事义务时,他并未处于民事违法者的法律地位。作为民事违法行为的法律效果,当民事主体承担某种民事责任时,即意味着他已经处于民事违法者的法律地位。

发生条件发生条件是民事合法行为和某种适法的事实状态。发生条件是民事主体实施了违反其依法担负的民事义务的民事违法行为。

法律约束力表现为若民事主体不履行义务即将受到法律的强制和制裁。对义务的承担者说,这种强制或制裁是潜在的,可以避免的。民事责任作为违法行为的法律后果,表现为由承担者承担的现实的强制和制裁。

承担者所受的“不利益”程度虽然二者都是为实现他人利益而负担,但对负担者而言是否有不利益或不利益程度不同。

除债权外,此负担对负担者而言并非不利益。而债权就广义之债来说,这种不利益作为从对方获得利益之对价,也并非真正的不利益。民事责任是对民事违法者的法律制裁,则必然使承担者遭受不利益。违反债的责任是超越了原债务范围的新的不利益。

承担者的范围任何民事主体都是义务主体(即使不负担债务,也要负担不作为的义务)。

不是任何民事主体都要承担民事责任,只要履行其义务,不侵害他人权利则可不承担民

事责任。

2-5 民事法律关系――民事法律关系的客体:物

? 物:民法上的物是指自然人身体之外能满足人们的需要并能被支配的物质实体和自然力。? 物的特征。

⒈物理属性:民法上的物一定是一种客观存在(排除无体物),一定能为人的器官或借助一定的手段感知。

⒉财产属性:即民法上的物必须同时满足有用性和支配性。具有有用性,才能进入流转;具有支配性,才能在其上设立权利,从而成为权利客体。

⒊非人身性:人体虽是实体,但是人体和人格一起构成民事主体的组成部分,因此人体不能纳入物的范畴。而与人体分离的器官和与人格相分离的尸体可以成为民法上的物,进而作为一定民事法律关系的客体。

? 物的分类――以物的位置是否可以移动为标准可分为动产与不动产。

其区分的法律意义在于,以动产或不动产为客体的民事法律关系其法律调整是不同的。

动产:是指能在空间上移动而不会损害其经济价值的物。

不动产:是指在空间上占有固定的位置,按其性质不能移动或者移动之后会损害其经济价值的物。

? 物的分类――以法律是否限制其流通范围为标准可分为流通物、限制流通物和禁止流通物。

其区分的法律意义在于确定民事主体实施的民事行为的效力。

⒈流通物:又称融通物,是法律允许在民事主体之间自由流通的物。可以在其上设立民事权利,从而发生各种民事法律关系。

⒉限制流通物:法律对流通范围和程度有一定限制的物,即只能在法律规定的特定主体之间流转,其流转方式必须依法进行。我国民法规定的限制流通物有:

按照指令性计划购销的物资。必须按照计划进行购销。

黄金、白银。只能由国家规定的专营单位经营。

外汇。只能在特定的商店或部门使用。

公民收藏的文物。只能出售给国家规定的文物收购单位。

麻醉物品、毒品、运动枪支。只能由国家允许的单位购销。

法律规定的其他限制流通物。

⒊禁止流通物:又称不融通物,是法律明令禁止流通的物。它不能进入市场,成为交易对象。包括国家专有物资(e.g.国有铁路);违禁物品(e.g.淫秽书刊);国家所有的矿藏、水流、国家所有和集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂。

? 物的分类――以物是否具有独特的性质、是否可以相互替代为标准可分为特定物和种类物。

其区分的法律意义在于确定物发生意外失灭时的法律后果。

特定物:是指具有独特的性质,不能以其他物相替代的、独一无二的物。

种类物:是指具有共同的属性,可以用度量衡加以计量并可以相互替代的物。种类物在特定条件下可以特定化,即当种类物从同种类物中分离出来作为另一主体的权利客体时就具有了特定化的性质,但是特定化的种类物并不等于特定物,因为种类物的特定化只是表明种类物中部分物发生了新的归属问题,而没有改变同种类物之间的共同性质和可相互替代的特点。? 物的分类――以是否可以进行实物分割为标准可分为可分物和不可分物。

其区分的法律意义在于当共有财产需要分割时是进行实物分割还是进行变价分割(或作价补偿)。

可分物:是指可以进行实物分割而不改变各部分的性质、用途和经济价值的物。

不可分物:是指不能进行分割,或者实物分割将改变其性质、用途和经济价值的物。

? 物的分类――以两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系为标准可分为主物和从物。

其区分的法律意义在于在法律或合同没有相反规定时,从物的所有权须随主物所有权的转移而转移,已使主物尽其功用。

从物:是指为同一民事主体所有但须相互配合使用的两个独立存在的物,其中在使用中发挥主要作用的物。

从物:配合主物使用起辅助作用的物是。前提必须是同为一个民事主体所有,能够独立存在并相互依存。

? 物的分类――以两物之间存在的相生关系为标准可分为原物与孳息。

其区分的法律意义在于确定物所生利益的归属。除法律另有规定或当事人另有约定外,孳息归原物所有人所有。

原物:是指依其自然属性或法律规定能够产生新物的物。

孳息:是指由原物产生的新物,是原物所生的收益。孳息按照取得收益方式的不同可分为自然孳息(原物依自然规律产生的新物)和法定孳息(原物依法律规定产生的新物)。

? 特殊意义的物――货币:是指以票面金额来表现其价值的一种特殊的种类物。它可以是民事法律关系的客体,也是很多民事法律关系对价的支付手段。

? 特殊意义的物――有价证券:设定并证明某种财产权利的书面凭证。它是一种以券面所载价值为内容的特殊类型的物。

3-1 自然人――概述

? 自然人:是指基于自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。具有自然属性、社会属性和法律属性。

? 自然人和公民。民法通则中的自然人包括中国公民和中国领域内的外国公民和无国籍人。自然人是一个私法概念而公民是一个公法概念。而在我国,习惯用公民(自然人)来表达与法人相对的概念,即因出生而取得民事主体资格的人。

3-2 自然人――自然人的民事权利能力

? 自然人民事权利能力的意义。自然人的民事权利能力是法律赋予自然人依法从事民事活动、取得民事权利、承担民事义务的资格和一般前提。它为自然人追求自己的利益而实施的一切民事行为提供社会的承认和法律的保障。自然人的民事权利能力不存在任何差异,效力贯穿自然人终身,在其生存期间不能抛弃,非经法律程序不得剥夺。【CL?10】

? 自然人民事权利能力的开始。自然人民事权利能力始于出生。出生是自然人取得民事权利能力的唯一法律事实。【CL?9】

? 出生:自然人脱离母体且保有生命而成为民事主体的法律事实。

构成要素:须完全脱离母体;须在胎儿完全脱离母体之后保有生命。

? 出生时间的确定。以胎儿完全脱离母体的时间(医学上公认的时间)为标准。出生时间是自然人民事权利能力开始的时间,在法律上具有重要的意义。

? 出生证明。【解释?1】

⒈户籍证明:虽然户籍登记不是民事权利能力取得的要件,但是户籍登记簿上记载的出生时间是自然人出生时间的法定证据。

⒉医院证明:医院证明起到补充户籍证明的效力,即没有户籍证明的,以医院出具的出生证

明为准。

⒊其他证明:没有户籍证明,也没有医院证明的,参照其他有关证明认定。

? 对胎儿利益的保护。胎儿不是民事主体,但是为了保护胎儿将来出生后的生存利益,民法均对胎儿的利益进行了保护,但是一般都以胎儿活着产出为条件。在我国,进行遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额;未保留的应从继承人所继承的遗产中扣回;为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡,由胎儿的继承人继承;若胎儿出生前已死,则由被继承人的继承人继承。

? 自然人民事权利能力的终止:自然人民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力终止的唯一原因。因为自然人一旦死亡,就失去了参加民事法律关系的可能性,法律上也不将保留其民事权利能力。

? 死亡方式的分类。

⒈自然死亡:即生理死亡,是指自然人自然生命的绝对消灭。

⒉宣告死亡:即法律死亡,是指依法定程序对自然人生命消灭的宣告或推定,不是自然事件,而是一种审判行为。宣告人若生活在其他地方,其民事权利能力不因在原住所地被宣告死亡而受影响,宣告死亡的效力仅限于被宣告人在其原住所地为中心参加的民事法律关系,并可依法撤销。

? 自然死亡时间的确定。一般以医学上公认的死亡标准和时间为依据,其中脑死亡被认为是比较精确的依据。在我国,一般以呼吸停止且心脏停跳并经医院临床诊断死亡为依据。

? 自然死亡时间的证明:以户籍登记簿记载的时间作为证明。

? 关于二人以上同时遇难,其死亡的先后顺序无法证明时,对死亡顺序的确定。

采取推定制度,即相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人(或者没有第一顺序继承人)的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。

3-3 自然人――自然人的民事行为能力

? 自然人的民事行为能力:是指自然人能够以自己的独立行为取得和行使民事权利、承担和履行民事义务的资格和现实条件。

自然人的民事行为能力以民事权利能力为前提,以意思能力为基础,以取得能力和处分能力为核心,以责任能力为归属。

? 自然人民事行为能力的意义。民事行为能力制度的建立,意味着一个自然人只能从事与其年龄、智力、精神状态相适应的民事活动,没有相应民事行为能力的自然人可以通过监护制度获得法律救济;可以在他人的协助或代理下从事民事活动。一般的自然人也可以通过代理制度或宣告失踪制度设立财产代管人加以救济。这样能使自然人的人身关系和财产关系尽量处于有序状态。

? 完全民事行为能力。【CL?11】【解释?2】

? 无民事行为能力。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。【CL?12-2】

不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。【CL?13-1】精神病人作为无民事行为能力人,应由法院在具备精神病人不能辨认自己的行为和经精神病人的利害关系人申请的条件之下,经鉴定或医院诊断【解释?7】做出宣告。

? 无民事行为能力人不具有独立参加民事法律关系的资格(即无民事行为能力人实施的民事行为无效,但是无民事行为能力人接受赠与、奖励和报酬的行为是有效的),其民事活动应由其法定代理人代理进行。

民法学自考笔记(整理出来仅供参考)

第一编:民法总论 第一章:民法概述 第一节:民法的含义 一、民法的概念: 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分。 广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部。 狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一,是广义民法,我国民法通则就是形式意义的民法。 二、民法的历史沿革: 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代民法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。 1923年列宁主持制定的《苏俄民法典》是第一部社会主义性质的民法典。 我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。 我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典。 1986年颁布《民法通则》,我国民事立法进入新阶段。 第二节:民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。 一、平等主体间的财产关系: 财产关系指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系特点: 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 3、受价值规律支配。等价有偿 二、平等主体之间的人身关系 人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系的特点: 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离,并不具有经济内容。 第三节:民法的性质和任务 一、我国民法的性质: 1、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。 2、民法为行为规范兼裁判规范。 3、民法为实体法。 4、民法为私法。也有私法公法化 二、民法的任务 1、保护民事主体的合法权益。

傅鼎生民法总论笔记

学习民法的方法: 一、从概念着手,把握含义。 1.不望文生义 2.了解定义的源头:法律不会为每一个现象都作规定,以定义可以推出。 3.辨析疑似,分清异同:每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。 例: 出生:产妇生下死胎,不为出生。为何? 母亲生下活婴,入暖室三月,死,单位以其未有户口而不予报销费用,公安局以其已死而不予上户口。 母亲难产而死,婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡,则母亲之遗产由其父母继承。 “意思表示”:内心追求某种法律后果的表示,而非单纯的内心表露。 代位继承与转继承;代理与代表。 二、把握每一项制度,掌握制度为何产生。既要把握“然”,又要把握“所以然”。 例:继承关系中,死亡顺序。一家三口,丈夫甲,妻子乙,子丙。甲有父,乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为:甲、乙、丙,则遗产由甲之父继承,若死亡顺序为甲、丙、乙,则由乙之姐继承。 若无法证实死亡顺序或确系同时死亡,则认定没有继承人者先死。 为何如此规定? 答曰,若不如此规定,则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定,财产无人继承,则作为国家财产。如此规定,表明国家不要私人遗产。 三、善于融会贯通,把握体系。 第一章 民法的地位:基本法,效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。 民法的语源:源于古罗马“市民法”,但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前,市民法调整罗马公民间关系,万民法调整涉外关系(被征服者亦为外人,即使生活在罗马土地之上)。万民法更客观的从商品交易的特征出发,从客观经济规律出发,摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。 汉语语源:日本之《民法》,清朝之《民律》,民国之《民法》,新中国尚未制定。 民法的概念: (1)民法的调整对象:平等主体间人身关系,财产关系。 平等主体:自然人、法人、非法人组织、国家(在某些法律关系中) (2)定义:调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。 解:财产的条件: 一、具有效用(使用价值) 二、具备稀缺性 三、能为人所支配、控制 四、具有合法性 (3)民法的特征: 1. 调整平等主体间社会关系:甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。 2. 调整人身关系财产关系:涵盖了一切关系。 3. 凡调整如上关系者皆为民法:即调整以上一切制度。 民法调整的对象之种类:

民法笔记(注释)整理(背诵版)

民法笔记整理(背诵版) 第一编民法概述 一、概述 (一)沿革 1.罗马皇帝查士丁尼时期编纂的《国法大全》(又称《民法大全》或 《罗马法大全》)是历史上最完备的一部奴隶制成文法典。 2.《法国民法典》是在拿破仑亲自领导下完成的,确认了人人具有 平等地位,贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则; 3.德国民法典是潘德克顿法学的产物。《德国民法典》的编纂深受罗 马法《学说汇纂》的影响,编纂技术比《法国民法典》有显著进 步。(2012.单23) 4.20世纪初叶,具有划时代意义的是《瑞士民法典》,由欧根·胡贝 尔主导编纂,是世界上第一部采取民商合一的民法典;(2009单 16) 5.我国古代私法不发达的原因在于商品经济发展迟缓和古代王朝法 律侧重巩固政权; (二)调整对象 1.财产关系 (1)狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。 (2)广义的财产是指财产权利和财产义务的总和,可称为总财 产;

(3)没有形成财产权利但是具有金钱价值的利益,如信息财产和网络虚拟财产,也属于财产的范围; (4)具有精神、文化或纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等,可用保护财产权的方式予以保护; (5)民法调整以平等自愿为基础的财产关系; (6)民法调整财产归属关系(所有和支配)与财产流转关系(商品交换); 2.人身关系 (1)包括人格关系和身份关系; (2)特征 A.主体地位平等; B.与人身不可分离; C.不直接体现财产利益; (三)性质 1.私法 2.是调整市场经济关系的基本法; 3.是调整市民社会关系的基本法; (四)本位 1.义务本位 2.权利本位 3.社会本位 4.我国:以人为本

国开(中央电大)法学专科《民法学2》期末考试案例分析题库

国开(中央电大)法学专科《民法学2》期末考试案例分析题库 说明:内部绝密考试资料,涵盖电大期末纸质考试试卷中95%以上的原题及答案。 [案情介绍] 甲、乙、丙于2001年9月共同出资购得古董一件,约定由甲保管。同年10月,甲将古董作价18万元卖给不知情的丁。事后,甲告诉乙、丙。乙、丙要求分得卖古董所得款项,甲即分给乙、丙各6万元。丁购得此古董后,于同年11月将该古董以20万元的价格卖给戊,戊先支付了15万元价款,双方约定,只有戊支付剩下的5万元后,该古董所有权才能发生转移。戊友巳也非常喜爱此古董,戊就将该古董以同样价格出卖给巳并交于巳。鉴于该古董的部分地方没有清理,而且个别地方需要修补,巳遂将该古董送去庚古玩店进行清理与修补。因巳未按期支付庚古玩店相关费用,该古董被庚古玩店留下。庚古玩店通知巳应在30日内支付其应支付的费用,但巳未能按期支付。庚古玩店即将该古董折价受偿,扣除费用,将差额补偿给巳,但巳不同意庚古玩店的这种做法。 问题:(1)若合同没有约定三人对于古董是按份共有还是共同共有,甲乙二人主张该三人对古董是共同共有而丙主张是按份共有,则该共有应当属于何种?为什么? 答:按份共有;没有证据证明是何种共有的,除非是家庭关系的,均为按份共有。 (2)甲和丁之间的买卖合同是否有效?为什么? 答:有效;构成善意取得或者乙、丙事后经过追认变成有权处分。 (3)庚古玩店的做法是否合法?为什么? 答:不合法;其至少应该留出2个月的债务履行期限。 [案情介绍] 甲服装厂l996年6月31日接受外商棉睡衣5000件的订货合同,约定交货日期为8月15日,并约定,一方违约应向对方支付货款30%的违约金。为紧急完成任务,7月1日,服装厂与市乙棉纺厂签订一份棉布供货合同,合同约定在7月8日,棉纺厂向服装厂送交1.8万米棉布,并约定一方不履行时,向对方支付总货款l0%的违约金。7月6日,棉纺厂向服装厂表示,由于机器检修等原因,原定8日交货有困难,请求20日交货。服装厂表示不能推迟交货。7月8日棉纺厂未按时交货,7月8日服装厂四处联系棉布供应。当El,服装厂得知某纺织品商店存有棉布,立即前去购买l.8万米棉布,且比棉纺厂定价相比多支付1.8万元,服装厂通知棉纺厂解除合同,棉纺厂不同意解除。于7月20日将l:8万米棉布送到服装厂,服装厂拒收,并要求棉纺厂支付违约金5000元和赔偿差价损失l.8万元,棉纺厂要求服装厂支付违约金5000元,收货付款并赔偿损失1万元。 问:l.服装厂解除合同是否应予以支持?为什么? 2.本案应如何处理? 答:1.服装厂解除合同应予以支持,因合同债务人应依法全面、适当履行合同,按约定的期限供货。 2.债务人迟延履行属于违约,将直接影响服装厂履行与外商签订的合同。 3.7月20日棉纺厂将1.8万米棉布送到服装厂对服装厂而言已成为不必要,因此服装厂可以依法解除合同。 4.解除服装厂与棉纺厂的合同关系,应由棉纺厂支付违约金和赔偿因其违约而给服装厂造成的差价损失。 5.棉纺厂要求服装厂支付违约金、赔偿损失是于法无据,不予支持。 [案情介绍] 甲向乙购买西瓜一万斤,双方约定当年7月5日验瓜。但甲晚去一周,瓜在地里提高了成熟度。原合同约定乙用棚车装瓜以免太阳晒,但乙为省钱装了敞篷车,途中十天,西瓜经晒又提高了成熟度。当瓜运到甲地,甲未及时运走销售。10天后西瓜全部腐烂。乙索瓜款,甲拒付,乙起诉。 试分析法院应如何判决?为什么? 答:(1)法院应判双方共同承担责任,甲负主要责任,乙负次要责任。 (2)甲未按照合同约定按期验货违约,乙未按照合同约定使用棚车也违约,甲先违约又未采取有效措施防止损失的扩大,所以应承担主要责任,支付给乙大多数货款。 (3)我国《民法通则》第113条规定,当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任;第114条规定,一方没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大部分损失要求对方赔偿。 1

朱庆育民法总论笔记

第一章民法基础 第一节民法的概念 一、民法的起源 自然法适用于包括人在内的一切生物,万民法是人类一体适用的法律,市民法则是专属罗马市民的法律。 有学者主张,翻译为市民法,以此传达市民社会与政治国家分野的观念,同时表达对于私权神圣的尊崇。但可能会将原意中的身份立法含义带入啊,这是不应该的。 二、调整对象的学说 苏联民法认为民法是调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系的法律,两个一定理论。 佟柔认为是调整社会主义商品关系。 三、公法与私法 利益说隶属说主体说 利益说:乌尔比安提出公法事关罗马国家秩序,私法则涉及个人利益,但是社会保障法等公法实际上是关于个人利益的。而一些亲属法则关乎伦理,与公共利益密切相关。另外以利益为判断标准,可能会导致一切法律皆公法。比如说德国纳粹的法律理论宣称,所有法律均是实现人民共同利益的工具,因此私法亦是关乎公共利益之法,与公法别无二致。 隶属说:认为公法法法律关系中,主体地位具有隶属性,但是它有不足,因为像一些看似平等的,其实它是公法,比如说国际法,像一些看似部平等的,它却是私法,比如说父母与未成年子女之间存在的隶属关系,它并不平等,但却属于私法主体。

旧主体说认为主体只要一方当事人是公权力人,那就会形成公法关系。 新主体说融合了融合了隶属说和旧主体说,当公权力者以公权力担当人的面目出现时,形成公法关系,否则即为私法关系。随着时代的进步,提出了第三法域的主张,即将劳动法经济法婚姻法等一些经济上具有重要意义的社团法以及一般交易条件法归入第三法域,其共同特点在于当事人对于法律关系的建立受到约束,但自由度较之公法领域为大。 卡尔森则主张公法私法一元论,也就是说公法和私法的区别仅仅只在于创制方式不同,但本质上它作为一般规范都是国家意志的产物。因此公法和私法具有一元性。 *民商合一还是民商分立? 作者认为民商合一虽然是立法趋势,但并不一定适用于本土,因为我国的市场准入条件是很苛刻的,所以不应该说商人地位已经不再特殊,把理想当做现实,民商合一会导致将民法人与商法人等量齐观,从而提高民法人的注意义务的结果。一方面成为商人,需要克服层层的法律与行政障碍,另一方面又以商人的行为标准加入民法人,这样的民商合一并不可行,同时也会影响具体规范的设置,比如合同法196条和合同法211条一个规定了借款合同需要付息,另一个规定了自然人之间的借款合同是如果没有明约定利息或者约定不明确的,那就不支付利息。前者其实是一个商事规则,后者则是一个民事规则,其实是将民法规则变成了一种特别法。 第二节民法总则编 *总则公因式的提取 法律规范虽然事关生活关系,但并非意在描述生活关系,而是为生活和关系提供特定的规范评价,它的逻辑结构包括构成要件与法律效果两部分,那么公因式的提取标准或者是法律效力或者是构成构成。如果采用法律效果标准,那么会导致关于法律效力的规定汇集成总则。分则则规定各项具体的构成事实的结果。德国民法典的总则编,则采用了双重标准。

民法概述笔记整理

第一章民法概述 1.1民法的概念 一、形式意义上的民法 1.形式意义上的民法就是指民法典。 2.民法典:指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范文件。 3.罗马式、德国式。 (1)罗马式:人法、财产法、财产取得法(2)德国式:总则、债权、物权、亲属、继承二、实质意义上的民法 即广义上的民法:是指所有调整民事关系的成文法和不成文法。指调整所有的财产关系,人身关系和婚姻关系的法律。 1.3民法的调整对象。 一、民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。 1.平等主体:指主题以平等的身价接入到具体的社会关系当中,而不是一般意义上判断主体间的平等性。 2.平等性:(1)当事人参与法律关系的地位是平等的,任何一方都不具有另加优越于另一方的法律地位。 (2)适用规则平等(3)权利保护的平等 二、民法调整平等主体之间的人身关系 1.人身关系:指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。 2.特点:(1)非财产性(2)专属性(3)人格关系还具有固有性 3.人身关系包括: (1)基于公民和法人的人格产生的人身关系。 (2)基于公民和法人的一定的身份产生的人身关系 三、民法调整平等主体之间的财产关系 1.财产关系:指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中,形成的具有经济内容的关系。 2.特点:(1)民事主体在民法上的地位是平等。 (2)当事人意思表示自由(3)等价有偿 3.平等主体间的财产关系:财产所有关系、财产流转关系 1.5 民法的基本原则 一、民法的基本原则,是贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。 二、意思自治原则:其内涵主要表现在赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。首先体现在当事人的意思形成过程的自由。 其次表现在意思的表达自由。 三、平等原则:1.《民法通则》第3条:当事人在民事活动中地位平等。 2.民法的平等原则的具体表现: (1)公民的民事权利能力一律平等。 (2)不同的民事主体参与民事关系,适用同一法律,具有平等的地位。 (3)民事主体在民事法律关系中必须平等协商。 (4)对权力予以平等的保护。 三、公平原则

2011金可可民法总论课堂笔记

2011金可可民法总论课堂笔记 2011金可可民法总论课堂笔记(第一周)绪论 案例一:同学想在四期的蛋饼摊上买一个蛋饼(注意:这是一场同学与老板,蛋饼与饭团之间的混战~~~) ” 1、同学:“老板,买一个蛋饼。”老板:“好嘞。 Q:同学与老板就蛋饼的买卖合同是否有效成立, 法条援引:《合同法》13、21、25、130条 合同法第13条当事人订立合同,采取要约、承诺的方式。 第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第25条承诺生效时合同成立。 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的第130条合同。 本案中,同学:“老板,买一个蛋饼。”是要约,老板:“好嘞。”则是承诺(其内容与同学的要约内容一致),并且该意思表示到达了对方,承诺生效,因此,同学与老板就蛋饼的买卖合同有效成立。 2、老板将蛋饼做好之时,谁对该蛋饼拥有所有权, 法条援引:《物权法》第30条, 物权法30条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。 本案中,做蛋饼的原料都属于老板,老板做蛋饼的行为属于事实行为,当蛋饼做好时,该事实行为成就,因此,此时老板对该蛋饼拥有所有权。 3、(1)老板将做好的蛋饼放在手中,对同学说:“同学,你的蛋饼。”此时,蛋饼的所有权归谁,

法条援引:《合同法》第133条 合同法133条标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 本案中,老板此时占有蛋饼,对其拥有完全的控制,且此时还没有将它交付给同学,所以,此时老板对该蛋饼拥有所有权。 (2)同学伸手去接蛋饼,此时老板与同学各执蛋饼的一端,问此时蛋饼的所有权归谁,(有必要吗。。。) 此时,老板与同学对该蛋饼共同共有。 (3)老板放手,同学一人抓着蛋饼,此时蛋饼的所有权归谁, 此时,老板已将蛋饼交付给了同学,蛋饼脱离老板的控制,同学占有该蛋饼,所以此时同学对该蛋饼拥有所有权。 4、老板问同学要4元,同学说:“不对,去年我来这里买只要3元。”老板说最近物价涨了,同学说:“不对,现在这附近其他的蛋饼摊上一个蛋饼也只卖3元,怎么就你的涨了,”老板说我就是涨了,你能怎么样~老板与同学争执不下。请问此时同学应付3元还是4元, 法条援引:《合同法》61、62-2条 合同法61条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。 合同法62条就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定: (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

民法学笔记

《民法学笔记汇总整理(精华版) 第一篇:民法总论 第一章:民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一,是广义民法,我国 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典,该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除,仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节:民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点: 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点: 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。 第三节:民法的性质和任务

2007年1月国开(中央电大)法学专科《民法学2》期末考试试题及答案

2007年1月国开(中央电大)法学专科《民法学2》期末考试试题及答案(马全力整理的电大期末纸质考试必备资料、盗传必究!) 说明:试卷号码:2098。 资料整理于2020年7月31日。 一、名词解释 1.提存:指债务人在债务巳到履行期限时,因债权人无正当理由拒绝接受履行或者因债权人方面的客观情况无法履行,经一定程序将应给付的标的物交有关机关保存。 2.后履行抗辩权:是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行,到履行期限的对方当事人享有不履行或部分履行的权利。 3.隐私权:公民就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉,禁止他人干涉的权利。 4.法定继承:是由法律直接规定继承人的范围、继承的先后顺序以及遗产分配原则的—种继承方式。 5.紧急避险:是为使他人和本人权利或社会公共利益免受损害,不得已而采取的致人损害的行为。 二、填空题 1.在定金担保中,给付定金的一方不履行约定债务的,____返还定金;接受定金的一方不履行约定的债务,应当____返还定金。 无权要求;双倍 2.担保法规定,质押分为____和____。 动产质押;权利质押 3.委托合同的受托人以____的名义和费用办理委托事务。 委托人 4.生命健康权包括____、____、____。 生命权;身体权;健康权 5.创作是指直接产生____、____、____作品的智力活动。 文学;艺术;科学 6.专利权的内容主要包括两个方面,即____和____。 自己实施专利;许可或禁止他人实施专利 7.在我国,商标注册必须按照商标法的规定进行,主要是遵循____的原则、____的原则、____的原则。自愿注册与强制注册相结合;中央统一注册;一件商标一份申请 8.遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以____所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以____所立遗嘱为准。 最后;最后 9.一般侵权行为的民事责任适用____原则;高度危险作业致人损害的民事责任适用____原则。 过错责任;无过错责任 10.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、坠落造成他人损害的,它的____或者____应当承担民事责任,但____除外。 所有人;管理人;能够证明白己没有过错的 三、选择题 1.根据合同当事人双方权利义务的分担方式,合同可分为(B)。 A.主合同与从合同 B.双务合同与单务合同 C.有偿合同与无偿合同 D.要式合同与不要式合同 2.信托人依信托合同从事信托业务时可能与第三人订立合同,信托人是该合同的(C)。 A.中介人 B.代理人 C.当事人 D.利害关系人

2017年民法学笔记汇总整理(精华打印版)

《2017年民法学笔记汇总整理 (精华打印版) 第一篇:民法总论 第一章:民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法:指作为部门法的民法。有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法:指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一,是广义民法,我国 还没有形式意义的民法。 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的,形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化,又称民法法系,英美法以判例为法律的主要渊源,又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末,1907年清政府开始制定的《大清民律草案》,1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典,该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除,仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节:民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点: 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点: 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。

司法考试笔记民法总则

第一部分民法总则 第一讲民事法律关系 一、民事法律关系的要素 1.民事法律关系的主体。包括四类:①自然人(包括中国公民、外国人、无国籍人)。 ②法人(包括中国法人、外国法人)。③其它组织。指依法成立,但不具有法人资格的其它组织。例如,个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。 2.民事法律关系的内容。指民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。 3.民事法律关系的客体。 ①物。物是物权法律关系的客体。物是指存在于人身之外、人力所能支配并且能够满足人类需要的有体物及自然力。 ②给付。给付是债权债务关系的客体。给付是按照债的本旨应当履行的行为,包括作为和不作为。 ③创造性智力成果和工商业标记。作品、计算机软件、专利、商业秘密、植物新品种等创造性智力成果和商标等工商业标记是知识产权法律关系的客体。 ④人身利益。生命、健康、名誉、姓名、肖像、隐私等人格利益以及亲属间的身份利益是人身法律关系的客体。 ⑤权利。权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权。 【真题回顾】(2008-3-1)关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的? A.民事法律关系只能由当事人自主设立B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为D.民事法律关系的内容均由法律规定 二、民事法律事实 民事法律事实,是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。 (一)民事法律事实的分类 1.自然事实 自然事实,指人的行为以外的,能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况。 (1)状态。指某种客观情况的持续。例如,善意、恶意、人的下落不明、精神失常、对物继续占有、权利持续不行使、战争状态、封锁禁运等。 (2)事件。事件,是指与人的意志无关,能够引起一定民事法律后果的客观现象。例如,人的出生、死亡、不当得利、时间的经过、自然灾害、无民事行为能力人的“行为”均属事件。事件分为:①绝对事件(不是由人的行为而是由某种自然原因引起的事件);②相对事件(由人的行为引起,但它的出现在该法律关系中并不以权利主体的意志为转移),例如:继承人杀害被继承人这一法律事实,对其导致继承人丧失继承权的法律后果而言属于行为;对其导致继承开始的法律后果来说则属于相对事件。 2.行为 (1)合法行为 合法行为,指符合民法规定,至少不违反民法规定,能引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为。合法行为包括三种: ①法律行为。 法律行为是以意思表示为要素,能直接基于当事人的意思引起民事法律关系变动的民事行为。 ②准法律行为。 准法律行为虽包含着意思表示,但该项意思表示并不直接追求也不能直接落实所产

电大考试专科民法学2期末复习资料附答案

电大民法学复习资料 民法学(2)复习资料-- 1 一、名词解释(每小题3分,共18分) 1.动产质押,指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。 2.同时屉行抗辩权,是指在双方合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或 者不能适当履行,到履行期时其享有不履行或者部分屉行的权利。 3.隐私权,是指公民就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。 4.名誉权,是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。 5.著作权,指作者和其他著作权人对文学、艺术和科学工程作品所享有的各项专有权利。 6.遗赠,指公民通过遗嘱方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织,并于遗嘱人死亡时发生 法律效力的行为。 7.质押,指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有,以该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以 该财产卖得价款优先受偿。 8.后履行抗辩权,指在双务合同中,应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行,到履行期限的对方当事人享有不履行,部分履行的权利。 9.不当得利,指没有合法根据,取得不当利益并造成他人损失的法律现象。 10.知识产权,是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利。 11.遗嘱继承,是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承方式。 12.侵权行为,指行为人侵害他人财产和其他合法权益,依法应承担民事责任的行为。 13.质押:指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有,以该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该财产卖得价款优先受偿。 14.合同,是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 15.名誉权,是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。 16.注册商标,是指经商标主管机关核准注册,授予商标专用权的商标。 17.遗嘱继承,是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承方式。 18.紧急避险,是为使他人和本人权利或社会公共利益免受损害,不得已而采取的致人损害的行为。 二、填空(每空1分,共18分) 1.定金的特征主要有从属性、预先给付性、担保性。 2.债的转移有协议转移和法定转移两种方式。 3.招标方式订立合同一般要经过招标投标、开标和决标三个阶段。 4.信托合同是委托人与行纪人之间关于行纪人以自己的名义为委托人办理购、销和寄售等业务并收取报酬的协议。 5.人身关系包括人格关系和身份关系两类。 6.我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则无过错责任原则公平责任原则所构成的。 7.发明和实用新型专利必须符合新颖性、创造性和实用性的条件。 8。我国商标法规定,经核准公告的注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。 9.无因管理一旦成立,在管理人与本人之间发生无因管理之债· 10.债权是一种请求权,债务具有特定性。 12.债的履行应当贯彻实际履行原则、正确履行原则和诚实信用原则。 13.招标方式订立合同一般要经过招标、投标开标和决标二三个阶段。 14.当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。15.定金一般为货币,不能为特定物。 16.人身权分为两类,即人格权和身份权。 17.中国专利法规定,专利可分为发明专利,实用新型专利和外观设计专利 .

民法知识点总结

民法知识点总结 绪论 一、一个理念:“信用”理念 什么是“信用”? 第一层次:守诺 第二层次:内心诚实、怀有良好目的 第三层次:使别人相信自己 二、两个技能 1、熟悉法条、基本理论 2、法学语言的运用技能 三、一种能力:法学思维能力 1、运用法学思维模式分析、解决问题的能力 2、给定一个命题,进行法学论证的能力 第一编民法总论 第一章民法概述 第一节民法的概念 一、民法的语源 汉语中的“民法”一词来源于日本,而日本民法典所用的“民法”一词则是由法国droitcivil 翻译过来的。droitcivil一词源于罗马法的iuscivil,对此常译为市民法。 日本学者在明治维新时翻译欧州国家的法律术语时把“市民法”并未直接译为“市民法”,而是考虑东方古代以乡村为中心的乡村社会与欧州以城市为中心的城邦社会的差异,把“市民法”翻译成“民法”。 二、民法的概念 (一)实质上的民法与形式上的民法 (二)广义的民法与狭义的民法 (三)普通民法与特别民法 (四)民法学 民法学是以研究调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民事法律规范为对象的科学,它是法学中的一个分支学科。 (五)民法的本质

1、市场经济的根本法(公平、公正、自由、平等的交易规则); 2、明晰产权、确保流通,保障自由之法; 3、市场经济之自由、平等、诚实信用理念在法律中的体现。 第二节民法的调整对象 一、民法调整平等主体之间的财产关系 (一)民法所调整的财产关系是以财产为客体的关系。(是谁的?如何流动) *注:排除不平等之外的都是直接管理 (二)民法调整的的财产关系是民事主体在平等基础上产生的财产关系。 (三)民法所调整的财产关系是具体的经济关系。 (四)民法调整财产归属关系和财产流转关系。 *注:父母之间属于平等关系,国家权力机关的行政管理属于不平等关系。 二、民法调整的平等主体的人身关系 所谓人身关系是指人与人之间形成的没有直接财产内容而以主体的人身利益为内容的社会关系。(书:没有财产内容但有人身属性的社会关系)包括人格关系和身份关系。(例:亲子关系) (一)人身关系是与人的身体不能分离的社会关系。 (二)人身关系的内容是人身利益而非民事主体的经济利益。 第五节民法的体系与渊源 一、民法的体系 民法的体系是指民法内部的组织结构,即人们如何将民法的全部内容及一些基本元素通过一定的立法技术组织成一个有机的整体。 (一)民法总则 民法总则是关于普偏适用于民法分则的一般法律规定及有关理论,其主要内容包括:民法的概念、民法的调整对象、民事法律关系、民事主体制度、民事法律行为制度、代理制度和诉讼时效制度等。 (二)物权制度 物权制度是规范财产所有和使用关系的基本法律制度。 其内容包括:所有权制度及其他物权制度。所有权是所有人对自己财产的占有、使用、收益和处分的权利。 其他物权包括用益物权和担保物权两类,用益物权又包括地上权、地役权、永佃权、典权等,而担保物权则包括抵押权、质押权和留置权等。 (三)债权制度 债权是规范交易行为、交易过程、维护交易安全的规则,同时也是规范民事侵权行为的民事责任的基本法律制度。其主要内容包括:债法总论、合同法律制度、侵权法律制度、无因管理、不当得利等。债权制度是民法中比重最重的部分。

民法学期末考试试题及答案

2010-2011学年第一学期民法学学位考试(A)卷 (适用专业:09法学考试方式:闭卷考试时间:120分) 一、单项选择题(共5题,每小题2分,共10分) ( ) 1、根据《物权法》的规定,下列哪一类权利不能设定权利质权? A.专利权 B.应收账款债权 C.可以转让的股权 D.房屋所有权 ( )2、甲公司开发写字楼一幢,于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司, 约定半年后交房,乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008 年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼 向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。 下列哪一判断是正确的? A.抵押合同有效,抵押权设立 B.抵押合同无效,但抵押权设立

C.抵押合同有效,但抵押权不设立 D.抵押合同无效,抵押权不设立 ( )3、甲对乙说:如果你在三年内考上公务员,我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后,乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定,下列哪一说法是正确的?() A.属于种类之债 B.属于选择之债 C.属于连带之债 D.属于劳务之债 ( )4、张某外出,台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒,祸及自家,就雇人用几根木料支撑住张某的房子,但张某的房子仍然不敌台风,倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?() A.李某初衷是为自己,故不构成无因管理 B.房屋最终倒塌,未达管理效果,故无因管理不成立 C.李某的行为构成无因管理 D.张某不需支付李某固房费用,但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失 共 4 页第 1 页 ( )5、.一日清晨,甲发现一头牛趴在自家门前,便将其拴在自家院内,打探失主未果。时值春耕,甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病,甲花费300元将其治好。两年后,牛的主人乙寻牛来到甲处,要求甲返还,甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的?()

2020学习民法典心得体会笔记_民法典心得体会500字5篇

2020学习民法典心得体会笔记_民法典心得体会500字5篇 ——WORD文档,下载后可编辑修改—— 学习民法典心得体会笔记1 5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典(草案)》。这部自2021年1月1日起施行的法律和我们所有人的生活息息相关,标志着我国进入全新的“民法典”时代。 民法典,坚持以人民为中心。在民法典的编纂过程中,先后10次通过中国人大网公开征求意见,累计收到42.5万人提出的102万条意见和建议。从中我们看到,立法,是民智的汇聚,也是对民意的回应。可以说,民有所呼,法有所应,正是民法典草案最大的亮点之一。除此之外,民法典突出保护人民的概念,保护个人隐私权、建立反性骚扰制度防线、明确住宅70年产权自动续期……民法典草案就像一部百科全书,为护佑我们的生活提供更完善的法律遵循,谋求人民利益最大化。 民法典,立足实践符合国情。民法典不仅是一个国家经济社会发展的真实写照,也是一个民族精神文化的集中体现。民法典开宗明义指出“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观。根据宪法,制定本法。”事实上,无论诚实信用、公序良俗和绿色原则,还是契约精神、自愿原则、诚信观念,都是中华民族的价值取向和社会主义核心价值观在民法层面的转化和表达,彰显了浓厚的中国特色。

民法典,构建法治社会的利器。《民法典》是新中国成立以来的第一部以“典”命名的法律,也是第一部以“民”法律的法典。新中国成立后,党和国家曾于1954年、1962年、1979年和年先后四次启动民法制定工作,但均因社会经济发展程度和理论准备不足等原因而搁置。一个国家要想长治久安,保障社会基础稳定是前提,而保障社会稳定的必要条件则是人民安居乐业,国家善治善为。在这样的背景下,通过不断地探索,历经千辛万苦,民法典终于横空出世,这无疑为治国理政增添了信心和底气,成为治国安邦的又一利器。民法本质上为“人”法,只有以人民为中心,充分保障人民基本的民事权利,才能够调动人民参与社会发展和国家建设的积极性,国家才能不断地发展壮大、繁荣富强。所以说,民法典不仅秉承着“大同”的执政精神,还将成为实现社会主义现代化的“兴奋剂”和“催进剂”。 为民立法,强国图志。民法典不仅是强国之法,也是富民之法。随着民法典的出台,必将会把制度优势转化为经济社会发展的强大势能,更好地为实现中华民族伟大复兴的中国梦保驾护航,在新时代迎来新曙光。 学习民法典心得体会笔记2 2020年5月28日下午,十三届全国人大三次会议以高票通过《中华人民共和国民法典》,从此,我们迈入民法典时代。新编纂的民法典包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编七编。民法典是对过去民事单行法以及司法解释的传承继受和创新发展,一些与时俱进的新理念也体现在民法典中。民法典的变

《民法总则》笔记

民 法 总 论 _____________ _____________

目录 第一章、民法概述 概念、特征、调整对象、效力适用范围 第二章、民法基本原则 概述、特征、功能、内容、适用原则 第三章、民事法律关系 概念、特征、要素、民事法律事实与民事法律关系、民事权利、民事义务、民事责任第四章、自然人 民事权利能力、民事行为能力、监护、住所、宣告失踪、宣告死亡 第五章、法人 概念、特征、法人分类、法定代表人、法人分立、法人合并 第六章、其他组织 概念、种类、特征、成立条件、合伙、普通合伙、特殊合伙、有限合伙

第七章、民事法律关系客体 概念、特征、种类 第八章、民事法律行为 概念、特征、分类、构成要件、意思表示、附条件的民事法律行为、附期限的民事法律行为、效力第九章、代理 特征、代理的适用范围、代理分类、代理权、滥用代理权的构成、无权代理、表见代理 第十章、时效与期限 时效因素、诉讼时效、除斥期间、期限、期日、期间 第一章民法概述 民法:指调整平等民事主体之间人身财产关系的法律。 民法特征:1、主体平等性 2、客体广泛性 3、民事内容对等性 4、民事行为任意性 民事主体平等表现:1、表示意志的平等性 2、权利义务的平等性 3、法律后果的平等性 民法对财产关系的调整 财产关系:指具有归属、利用和流转内容的财产关系,而非指生产、分配调控等内容的财产关系。

民法调整的财产关系:1、房屋等有形财产 2、知识产权 3、承包权等权利性财产 民法对人身关系的调整 人身关系:指没有直接财产内容的,有人身属性,以人身利益上的权利义务为内容,与人身不可分离的属性的人格权与身份权的总称。 人身关系特征:1、主体地位平等 2、与人身不可分离 3、不直接体现财产利益 4、以民事方法得到保护。 人身关系包括人格权和身份权 人格权:指具有民事权利义务资格者所享有的人格利益应受民法保护的权利。 人格权包括:生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、名誉权 肖像权、隐私权、人身自由权、贞操权、信用权、 人格权特征: 产生自然性,自然人人格随其诞生而自然产生。 需要绝对性,若无民事人格权,民事主体就无法生存。 存在平等性,只要有民事人格权,皆为平等。 存续无限性,存续于其生存的始终。 生命权、身体权、健康权属于物质性人格权 姓名权、肖像权、名誉权、隐私权属于精神性人格权 身份权:指民事主体在民事法律关系中的地位和资格所依法享有的身份利益之权利。 身份权包括:荣誉权、配偶权、亲权、监护权、亲属权、知识产权法上的各种身份权。

国家开放大学2019.01民法学2试题与答案

民法学(2)2019年1月试题及答案 试卷代号:2098 国家开放大学(国家开放大学)2018年秋季学期“开放专科”期末考试 民法学(2) 试题 一、单项选择题(每小题4分,共20分) 1.根据合同当事人双方权利义务的分担方式,合同可分为( )。 A.主合同与从合同 B.双务合同与单务合同 C.有偿合同与无偿合同 D.要式合同与不要式合同 2.以下关于赠与合同的特点表述不正确的是( )。 A.赠与合同发生所有权的转移 B.赠与合同为单务、无偿合同 C.赠与合同为诺成合同、 D.赠与合同为双务、有偿合同 3.著作权受著作权法保护自( )。 A.作品发表之日起产生 B.作品完成创作之日超产生 C.作品完成构思之日起产生 D.作品经国家著作权登记之日起产生

4.注册商标有效期满,需要继续使用的,应在期满前申请续展注册,时间为期满前( )。 A.1个月内 B.2个月内 C.3个月内 D.6个月内。 5.甲在木桶里养了一条毒蛇,一日外出,便将木桶盖紧,委托给乙看管,丙和丁到乙家里玩,当丙得知木桶里装着蛇时,好奇心起,趁乙不在时,不顾下的劝告,将木桶的盖子打开看蛇,结果丙被蛇咬伤。丙的受伤应由( )。 A.蛇的所有人甲负责 B.蛇的看管人乙负责 C.第三人丁负责 D.受害人丙自己负责 二、多项选择题(每小题4分,共20分。在每小题备选答案中,有2个或2个以上的正确答案,请将正确答案的序号填在括号内。多选、少选或错选均不给分) 6.债的发生根据有( )。 A.买卖合同 B.侵权行为 C.不当得利 D.无因管理 7.下列权利只能由公民享有的是( )。一 A.荣誉权 B.肖像权。 C.名誉权 D.生命健康权 8.依照我国专利法,下列领域中不能授予专利的是(。 )。

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