民法学探索集之六——论民法的精神

民法学探索集之六——论民法的精神
李锡鹤
【学科分类】民法总则
【摘要】笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》(复旦大学出版社2000年10月版),发表了一些民法学论文,字数不多,问题不少,有观点上的,表述上的,也有排校上的,心中一直不安。笔者所在的华东政法学院,准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会,笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节,另选了若干篇论文,作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容,但目的是澄清民法学的概念,也收入了。凑成一册,是为本书。书成后,因经费不足,未能出版。故在北大法律信息网上发表,以期与大家交流。
【关键词】民法 哲学 体系
【写作年份】2004年
【正文】
论民法的精神<zhu1>

18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠最早提出了“法的精神”的问题。在他的名著《论法的精神》一书中,孟氏指出:法的精神是人类生活中一些重要关系的总和。19世纪德国著名法学家耶林在他的名著《罗马法的精神》一书中指出:罗马法的精神是从罗马法中抽象出来的,相对于“变化的纯粹是罗马的要素”的“不变并且普遍的要素”。<zhu2>

两人的观点都很深刻,但都不够明确。法的精神就是法的宗旨。法的宗旨包括直接宗旨和间接宗旨。法的直接宗旨是调整社会关系,它所体现的法的精神表现为法的基本原则,法通过其基本原则调整社会关系。法国大律师兰盖曾提出“法律的精神是所有权”的命题,马克思评价说,兰盖的命题“表明了他见解的深刻”。<zhu3> 法律无非是关于财产权和人身权的规定。财产是人的生存质量的物质基础。法律确认了人身权,权利主体就可以依法自由支配自己的人身,参加财产关系,取得和支配财产。人身权越完全,权利主体可参加的财产关系就越广泛。人身权实际上以财产权为宗旨,人身关系实际上服从于财产关系。所有权是最基本的财产权。所谓法律的精神是所有权,应理解为法律的直接宗旨是确认所有权,通过确认所有权,确认权利人的人格,以调整社会关系。这一命题揭示了所有权在全部权利中的核心地位。法的间接宗旨是确认和提倡法所蕴含的价值观念。法的价值观念使法和道德相联系。法的间接宗旨常为人们所忽视,却是法的精神的重要组成部分。

本来,法的直接宗旨和间接宗旨都应该体现立法意图,因此必须完全一致,法的基本原则蕴含法的价值观念,法的价值观念派生法的基本原则,法的基本原则和价值观念互

相包容,互相生发,共同反映法的宗旨。但法的价值观念常常突破法的基本原则的适用范围,形成法的价值观念包容法的基本原则,而法的基本原则不包容法的价值观念的情况。这时,法的间接宗旨和直接宗旨不完全一致,法所蕴含的价值观念也未必为立法者所赞同。在这种情况下,法的精神由法的价值观念单独反映。这种情况就是民法。

民法本质上调整平等主体之间的财产关系和人身关系。民法自身发展的规律,要求生命人人格平等。传统民法的实际调整范围,包括不平等自然人之间的财产关系和人身关系,但那是虚假民事关系。调整此类关系的“民法”是虚假民法。在民法的调整范围中,平等主体之间的财产关系和人身关系历来占主要部分,不平等主体之间的财产关系和人身关系只占很小的部分。随着生命人人格的逐渐解放,前者的比重不断增加。这一比重是民法自身发展程度的一个重要标志。今天,一些国家的公民的民事人格乃至政治人格已经平等,这些国家的民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。民法最终将完全成为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规定。

民法所谓平等主体之间的平等,仅指当事人各方在本法律关系中地位平等,不涉及本法律关系外的法律地位问题。如我国《民法通则》规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”然而,我国现行法律并未规定我国公民法律地位平等;公民和法人之间如发生法律关系,各方地位平等,属民法调整,而公民和法人的民事权利能力并不平等。

所谓当事人各方在本法律关系中地位平等,就是法律在调整本财产关系或人身关系时,对各方实施同等保护。如果当事人各方都是自然人,无论人格是否平等,在本法律关系中,各方表示各自意志的资格平等,任何一方都无权把自己的意志强加于相对方。自然人在民事法律关系内,就像基督徒在上帝面前,地位平等。换句话说,在民事法律关系内,当事人各方的人格差别已不起作用。

笔者曾经指出:所谓人的资格,本质上是实践或形成自己的意志的资格,享有人的资格的标志是和同类享有实践或形成自己的意志的平等资格。<zhu4>这是由于平等资格意味着他人不得把意志强加于自己,自己可以实践或形成自己的意志。在这一意义上,可以说平等创造了人,或者说,人是平等的产物。在各具体的民事法律关系这种“小社会”内,“社会成员”只有当事人各方。虽然当事人所实践或形成的意志限于本法律关系范围,却是自己的

意志。因此,在具体的民事法律关系中,一方当事人只要和相对方享有实践或形成意志的平等资格,就确实地享有了人的资格。

如果根据法律,某生命人享有人的资格――尽管是在具体的法律关系内,意味着法律承认该生命人有意志,也就是有意识、思维、精神,因此意味着承认该生命人是人。既然是人,天经地义应该在他的全部社会生活中享有人的资格。

可见,蕴含生命人民事人格平等的要求的法律,蕴含生命人一般人格平等的价值观念。这部分法律就是民法。前文指出,民法所谓平等主体的平等仅指当事人各方在本法律关系内地位平等,不涉及本法律关系外的地位问题。因此,生命人人格平等的价值观念突破了民法的调整范围。对实行人格限制的法律体系来说,民法对其中的民事法律关系的肯定(确认),包含着对这一法律关系的否定(突破)。

除民事主体外,自然人还可以成为刑事法律关系和行政法律关系的主体。自然人无论作为民事主体、刑事被告,还是行政管理相对人,都是社会允许存在即享有存在资格的意志的载体。然而,三种主体的主体性有很大的区别。

民事意志和民事权利,具有实体上的意义。自然人作为民事主体,享有人身自由。在理论上,民事主体和相对方地位平等,从而在民事关系中享有人的资格。

自然人作为刑事被告,其权利归结起来,是可以为自己辩护(包括请他人为自己辩护)。但刑事被告只能在丧失人身自由的情况下行使此权利。自然人作为行政管理相对人,其权利归结起来,是不服行政决定可请求行政复议或提起行政诉讼。但行政管理相对人必须在执行行政决定的前提下行使此权利,复议和诉讼期间也无权变更行政决定。刑事被告、行政管理相对人和相对方地位不平等。刑事被告和行政管理相对人在各自的法律关系中,不能通过与相对方的平等地位,实现自己的人的资格。如果法律没有规定刑事被告充分的辩护权利,没有规定行政管理相对人充分的行政复议和行政诉讼权利,刑事被告和行政管理相对人事实上不享有人的资格。

更重要的是,法律确认的只是刑事被告的辩护资格和行政管理相对人的复议、诉讼资格,不是辩护和复议、诉讼的具体内容。因此,这两种资格只有程序上的意义,没有实体上的意义。如果辩护和复议、诉讼的内容为法律所禁止,辩护和复议、诉讼事实上无法实现。如果被禁止的是刑事被告对完全人格的要求和行政管理相对人对人格限制的不服,刑事被告和行政管理相对人当然无法享有人的资格。所以,作为部门法,刑法和行政

法,以及它们的程序法,不能体现生命人人格平等的观念。

耶林有一句名言:“罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失,宗教随着人民思想觉悟的提高,科学的发展而缩小了影响,唯有法律征服世界是最为持久的征服。”这里所说的法律,就是罗马法中的私法。罗马用武力征服世界,当然是强加于人。罗马用宗教征服世界,不仅通过说教,也借助武力,仅十字军东征就达八次,因此第二次征服也有很大的强加于人的成分。第三次征服凭藉罗马私法,而罗马私法的真谛,或者说精神,其实就是民法精神:生命人人格平等,也就是禁止任何人把自己的意志强加于人。因此,就“征服”一词的本义而言,第三次“征服”的目的,恰恰就是反对任何征服。第三次“征服”的过程,其实是其他地区通过引入罗马私法,吸收罗马私法的精神,实现生命人人格平等的过程。耶林所谓的从罗马法中抽象出来的,相对于“变化的纯粹是罗马的要素”的“不变并且普遍的要素”,就是生命人人格平等。生命人人格平等是人性的体现。正因为蕴含人性,罗马法才能最为持久地“征服”世界。

梅因曾对历史的进步过程作过经典的概括:“从身份到契约。”可以推论:一、历史的发展阶段,从根本上说,应以生命人人格的解放程度为标志。二、 所谓的传统社会和现代社会,其区分标志是生命人人格的平等与否:生命人人格不平等的社会,属于传统社会;生命人人格平等的社会,属于现代社会。历史上一些实行某种程度的民主制的社会,虽然年代久远,却有现代的气息;而限制人格的社会,即使在时间上已进入了现代,仍属于传统阶段。其他因素如人均产值、综合国力等,都不足以区分传统和现代。这就是说,传统之所以为传统,不在于已成过去,而在于制造等级;现代之所以为现代,不在于正在发生,而在于人格平等。整幢现代大厦的基石,就是平等的人格。这正是民法精神所在。由于在传统社会里,绝大多数人被限制了人格,人类的历史实际上是一个“人——非人——人”的过程。民法使成为民事主体的“非人”在民事关系中享有人的资格,从而享有实体意义的权利,并蕴含生命人人格平等的价值观念,可称为天然的人法。被视为人类正义的最终根据的自然法精神,在违背立法者意志的时候,正是以民法精神的形式,在现实法律中顽强地表现了自己,从而使此类法律在法理上陷入了深刻的不可克服的矛盾之中。

<bodyzhu>
<eum1> 原文载《法学》1996年第7期。

<eum2> 转

引自何勤华:《耶林法哲学理论述评》,载《法学》1995年第8期。

<eum3> 《马克思恩格斯全集》第26卷,第368页。

<eum4> 参见拙作:《人为什么生而平等――论法律人格与自然人格》,载《法学》1996年第4期。

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