论正当防卫
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但正当防卫必须在必要的限度内实施，超过必要限度就构成违法。同时，正当防卫中必须注意几种特殊犯罪的分析，只有这样，才能正确实施该制度，才能更好地实现其社会作用。
一、正当防卫的历史渊源
正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑，以维护统治阶级的根本利益。
现代意义上的正当防卫制度，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称
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为正当防卫。”但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，即要求个人在正当防卫时不能过当，以至正当防卫从最初的无限防卫思想开始向有限防卫思想转变，主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益为限，正当防卫权应实行一定的控制。而到当前在社会不法侵害增多而公力救济不足的情况下，突出个体利益、强化个体防卫权的无限扩大又开始突显。
二、正当防卫的概念及构成条件
（一）正当防卫的概念
刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
（二）正当防卫的构成条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件.在刑法理论上, 必
须同时具备五个条件:
1、正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。（1）必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。（2）不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。（3）不法侵害行为通常应是人的不法行为。
2、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。
3、正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括
其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能造成新的不法侵害。
4、正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。
5、正当防卫的限度条件。我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。
三、正当防卫的目的和意义
（一）正当防卫的目的
从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。
（二）正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
四、对正当防卫必要限度的理解和把握
我国现行刑法第20条第1条款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止侵害的行为，对不法侵害人
造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
与1979年刑法典第17条第1款规定相比，该规定有了以下明显的变化：（一）扩大了正当防卫的范围，增加规定对侵害国家利益的行为可以实行正当防卫，并从法条上进一步明确了对侵害国家利益的行为可以实行正当防卫，不但突出了国家利益及公民私有财产权利的刑法保护，满足了国家及社会的客观需求，而且扩大了正当防卫的范围，丰富了正当防卫的内涵。（二）明确规定正当防卫的目的，是“制止不法侵害”，采用的方法是“对不法侵害人造成侵害”，使正当防卫的含义更明确具体，避免了原则刑法关于正当防卫的规定违法定义规则的弊病。该条第2款同时规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”由以上规定可看出，正当防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和程度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，则是防卫过当，应负刑事责任。所谓“必要限度”应以制止不法侵害，保护合法权益所必需为标准，是否“必要”应全面分析案情。一方面要分析双方的手段，强度，人员的多少与强弱，在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往往只能在现场获得顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。对于防卫强度应根据各种客观情况判断防卫人在当时的情况下，是否应当控制防卫强度。另一方面要一定权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即不能为了保护小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡.
所谓明显超过必要限度的“明显”，应从以下几方面进行理解：第一、轻微超过必要限度的，不能视为“明显”。第二、造成一般损害的，不成立“明显”，只能造成不法侵害人受重伤、死亡时，才可能是“明显”超过必要限度。第三，不存在所超过必要限度，但又没有造成重大损害的情况。第四，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于明显要限度。如果防卫人的防卫行为明显超过了必要限度被防卫人能否反过来对防卫人进行防卫呢，这
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里就有一个逆防卫权的问题，值得探讨。那么什么是逆防卫呢？逆防卫是指犯罪人为免受来自防卫人的正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内实施的防卫行为。
有这样一个案例：甲因乙长期欠债不还，怀恨在心，一日夜，乘乙家无人，甲携工具
撬开乙家铁门，入室盗窃，并将乙家彩电偷出，装入预备的麻袋中，当甲再次潜入乙家继续行窃时，乙夫妇二人正巧回家，并发现家中有异常，乙便让其妻速去叫人，自己悄悄摸进院子，捡起废弃的杀猪刀，守候在家门外，当甲提着一袋财物从乙家出来时，乙挥刀砍甲，甲情急中捡起门边木棍将乙打昏后逃逸。在对本案处理，甲构成盗窃罪无疑，但法院又将甲打昏乙的行为认定为故意伤害罪。在本案中，乙进行正当防卫本无可厚非，但手持致命武器砍杀甲，便有了超过必要限度之嫌，倘若真是因此造成罪不致死的甲死亡，即造成了严重后果，乙之行为便构成防卫过当，应负刑事责任。但即便是如此，甲再也不能起死回生了，所以防患于未然在此应具有其立法，司法上的意义。因而本案中甲将乙打昏使自己生命权得以维护的行为，应视为对防卫过当行为的逆防卫，不应负刑事责任。
我们应该承认并在立法上赋予犯罪人的逆防卫权，从而形成国家和犯罪人对防卫过当行为的双重规制，使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约，使防卫人把握必要限度正确行使正当防卫权，只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防卫制度真正发挥保障作用。因此克服现行正当防卫的制度的痼疾，建立一个完备的逆防卫理论体系，势在必行。
我们在执行正当防卫制度时必须注意，对于有些犯罪正当防卫则没有必要限度的限制。这里就有一个无限防卫权的问题。该防卫权又被称为无过当防卫权或特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为。没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
我国现行刑法典第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该款开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。由以上规定可看出，无限防卫应具备的条件：一是防卫的范围，仅针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为；二是防卫的时间上，暴力行为正在进行，有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化，无限防卫只能在相应的暴力正在进行时；三是对象上只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无限防卫。
在司法实践中，对无限防卫权应从严把握。一般来说，正当防卫，主要发生在严重危及人身安全暴力犯罪场合，一旦在这些场合取消了防卫过当的限制，而适用无限防卫权，等于告诉人们，只要认为对方严重危及自己及他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击，这就会导致公民滥施暴力进行报复。因此，在认定无限防卫时既要有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，又不得对无限防卫权滥用。
五、正当防卫应注意的几个问题
（一）对过失犯罪能否进行正当防卫
关于对过失犯罪能否进行正当防卫，我国刑法理论中存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。肯定说认为，对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪可以实行正当防卫，而对其他过失犯罪则不能实行正当防卫。否定说认为，对过失犯罪不能实行正当防卫，其理由是：过失犯罪行为人虽然往往造成危害社会的结果，但并不希望结果的发生，所以，在过失行为人实施可能引起危害社会结果的行为时，可以通过很多方法，提醒帮助他避免危害结果的发生，而不宜对他实行正当防卫。如果过失行为人已经造成危害结果，对其进行正当防卫已无意义。折衷说认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，对此要作具体分析。对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，如过失杀人行为，过失伤人行为。对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。
笔者赞同否定说的观点，这是因为，过失犯罪是结果犯，只有当危害结果已经出现时，过失犯罪才能成立，而在危害结果已经出现的情况下，自然不存在实施正当防卫来阻止危害结果发生的可能，因而对过失犯罪，实际上是不可能实施正当防卫的，肯定说的弊端显而易见。而折衷说则犯了将一部分过失违法侵害与过失犯罪侵害混为一谈的错误。折衷说的主张者所举的对过失犯罪进行正当防卫的例子中的不法侵害人的行为实际上并非过失
犯罪行为，而是一般的过失违法侵害。折衷说混淆了过失犯罪侵害与过失违法侵害的界限，其观点的不合理之处也就可避免。否定说坚决否定将过失犯罪纳入不法侵害的范畴，是正确的，但应当指出的是，否定说也不是无懈可击，而是仍有需要进一步完善的地方。具体说来，作为正当防卫前提条件的不法侵害固然不包括过失犯罪，但对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，则无疑仍可以进行正当防卫。否定说没有明确指出这一点，
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这是其不足之处。
（二）对无责任能力人能否实行正当防卫
无责任能力人，是指没有达到刑事责任年龄的未成年人和精神病人。对于无责任能力人行为能否实行正当防卫，我国刑法学界目前存在两种不同主张：一是否定说。此说认为，对无责任能力人的行为不能实行防卫。其理由主要是：正当防卫是针对不法侵害的。“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为。仅仅客观上造成损害而主观上没有罪过或过错的，不能称之为不法侵害，没有达到刑事责任年龄的人或者精神病人的行为是没有罪过和过错的行为，因而对其不能进行正当防卫。所以，无责任能力人不能成为正当防卫的对象。二是肯定说，此说认为，对于无责任能力人的行为可以实行正当防卫。其主要理由是：不法侵害不以行为人主观上有责为必要，只要行为客观上造成对公共利益和其他合法利益的严重损害；就属于不法侵害，无责任能力行为人的侵害行为同样具有不法性质，因而可以对之实行正当防卫。
笔者认为，从一般意义上讲，不法侵害应是主客观相统一的行为，但对正当防卫中的不法侵害，则应从法律追求的价值和法律设立正当防卫制度的宗旨出发进行探询。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎么样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一，其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防卫在紧迫情况下，合法权益不能有效地受到法律保护的缺撼。如果强调不法侵害必须出于侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前先弄清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。而这在合法权益正在遭受不法侵害侵袭的危机时刻，显然是不可能的，也是不现实的。故我主张，不法侵害的认定标准应以客观说为宜。不过，从人道主义出发，考虑到无责任能力人是社会的弱者，因而对他们实行防卫时，不能像对一般的违法犯罪人那样，在可以采取其他方式避免不法侵害时却不采用，而是仍可进行正当防卫。相反，对无责任能力人的侵害要尽可能地采用其他方法避免，只有在不得己的即用其他方法，但不能避免不法侵害的情况下，才对无责任能力人的不法侵害进行正当防卫。
（三）对动物能否实行正当防卫
关于这个问题，我国刑法理论界有肯定说，否定说，和折衷说三种主张。肯定说主张，在一般情况下，动物不能成为正常防卫的对象，但在特殊情况下，即在犯罪分子有意纵使动物进行侵害的情况下，动物也可以成为正当防卫的对象。其理由是：在这种情况下，与
其把侵害视为动物之所为，不如把它视为主人之所为。动物不过是其主人进行不法侵害的工具而己。否定说则认为，动物不能成为正当防卫的对象，即使在人纵使动物侵害他人的情况下，动物也不是防卫对象。因为动物只是人实施不法侵害的工具，防卫的对象仍然是人，而不是动物。折衷说认为，对于来自动物的侵袭能否实行正当防卫的问题，不能简单地一概而论，而应当具体问题具体分析。首先，对于来自无主动物的自发侵害，如野狗撕咬，对人进行伤害。这种情况属于自然现象而不是不法侵害，所以不发生正当防卫的问题。其次，对于来自国家保护的珍贵野生动物或有主动物的自发侵害进行反击的情况。这种反击行为，无疑是违反国家保护珍贵野生动物的法律规定或侵害了物主的所有权的。但这种反击行为又是保护人身安全或其他合法权益不得己损害国家保护珍贵野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为，而非正当防卫。最后，如果动物是出于被人唆使或由于主人的过失而进行侵害，如饲养者唆使自己的狗去咬他人，或者是饲养员由于不注意忘了用锁链把狗拴好而咬了他人，这种来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害，对该动物实施的反击行为，由于这种情况下的动物不过是犯罪人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。
笔者赞成否定说的主张，因为法律约束的是人的行为，纯粹动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不可能成为法律评价的对象，无所谓“不法”，自然也就不是不法侵害。由此决定，对于无主动物的侵袭也就无所谓正当防卫的问题。而犯罪人纵使动物实施不法侵害与行为人利用水果刀进行不法侵害，究其实质而言，是完全相同的，侵害行为的主体都是人，而非动物或水果刀。动物和水果刀都不过是行为人利用来实施不法侵害行为的工具而己。因之，对动物造成伤亡实际上是通过对纵使动物的人的财产损害来进行正当防卫，保护合法权益，所以，归根结底，防卫的对象还是人，而不是动物本身。
六、结论
关于正当防卫，我国刑法第20条第1款明确规定为，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。它是法律赋予公民的一项重要权利，体现了对合法利益的保护精神。但正当防卫制度必须在一定的限度内实施，并且，只有对该制度作出正确的理解
和分析，才能更好地发挥其作用，实现其社会价值。
参考文献
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[11]陈兴良．刑法疏议．中国人民公安大学出版社．1997年版
目录
一、正当防卫的历史渊源 (1)
二、正当防卫的概念及构成条件 (2)
（一）正当防卫的概念 (2)
（二）正当防卫的构成条件 (2)
三、正当防卫的目的和意义 (3)
（一）正当防卫的目的 (3)
（二）正当防卫的意义 (3)
四、对正当防卫必要限度的理解和把握 (4)
五、正当防卫应注意的几个问题 (6)
（一）对过失犯罪能否进行正当防卫 (6)
（二）对无责任能力人能否实行正当防卫 (7)
（三）对动物能否实行正当防卫 (7)
六、结论 (8)
参考文献 (10)
内容摘要
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但正当防卫必须在必要的限度内实施，超过必要限度就构成违法。同时，正当防卫中必须注意几种特殊犯罪的分析，只有这样，才能正确实施该制度，才能更好地实现其社会作用。
关键词：1正当防卫 2、目的 3、意义 4、内涵 5、必要限度 6、结论
刑法基本原则习题 ID(1399): 关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？ A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释 B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释 C．罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法 D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素 正确答案:C 评析：考察知识点：罪刑法定原则解析：依辅导用书的观点，罪刑法定原则的具体要求如下：（1）规定犯罪及法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。（2）禁止不利于行为的人的事后法（禁止溯及既往）。（3）禁止不利于行为的类推解释。（4）禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。（5）刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当做犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。（6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确。（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。据上引，选C正确。 ID(1488): 某日，王某和李某共同串通抢劫路人周某的钱财(价值1万元)，二人共同实施抢劫，情节相同。但法院审理此案时，考虑到王某是县政府副县长的儿子，因此判王某抢劫罪，执行3年有期徒刑，而判李某抢劫罪，执行5年有期徒刑。该法院的做法违背了下列哪项原则? A. 罪刑法定原则 B．罪责刑相适应原则 C．惩办与教育相结合原则 D．刑法面前人人平等原则 正确答案:D 评析：[测试点] 我国的刑法的基本原则。[解析] 《刑法》第4条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。本题中王某和李某共同故意抢劫，具有相同的犯罪情节，法院应当同罪同罚。该法院在定罪时遵循了平等原则，而在量刑上依身份地位不同实施了不平等原则。这一做法是明显违背刑法面前人人平等原则的。 ID(1491): 我国刑法规定了_____法定原则，_____法定原则的经典表述是，"法无明文规定不为罪"、"法无明文规定不处罚"；刑法同时规定了_____相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯_____和承担的_____相适应；死刑只适用于_____极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中： A．2处填写"罪刑"，4处填写"罪行" B．3处填写"罪刑"，3处填写"罪行" C．4处填写"罪刑"，2处填写"罪行" D．3处填写"罪刑"，2处填写"罪行" 正确答案:D 评析：本题目是对我国刑法基本原则的理解，罪行指的是犯罪行为，而罪刑则是犯罪和犯罪的法律后果。第一处为罪刑，第二处为罪刑，第三处为罪刑，第四处为罪行，第五处为刑罚，第六处为罪行 ID(1493): 下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？ A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应
内容摘要 关键词 引言书写内容和格式 (1)说明论文的主题、范围和目的。 (2)说明本研究的起因、背景及相关领域简要历史回顾(前人做了哪些工作?哪些尚未解决?目前进展到何种程度?)。 (3)预期结果或本研究意义。 (4)引言一般不分段,长短视论文内容而定,涉及基础研究的论文引言较长,临床病例分析宜短。国外大多论文引言较长,一般在千字左右,这可能与国外内数期刊严格限制论文字数有关。 法律解释：为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。 正当防卫的本质与特征 正当防卫的目的与意义（分开写） 构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将
财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 运用正当防卫的条件 根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下五个条件： 第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；
案例分析复习题： 1.被告人杨某，男，1994年5月1日生，中学生。2009年8月29日杨某到同学家玩，因同学出去了，感到无聊，想找本书看，无意中发现抽屉里的小口径步枪及子弹数发。由于好奇，随即拿起枪并装上子弹，恰好这时候他看到楼下街道上有一青年，便想吓唬他一下。杨某用枪瞄准他前面的水泥地击发，结果打中前面的一位老人，经抢救无效而死亡。杨某后来在父母的陪同下到当地派出所投案自首。 试问：(1）杨某应否对自己的行为承担刑事责任？我国刑法上有关已满14岁未满16岁的未成年人的过失犯罪规定应如何进行处理？ （2）杨某行为时的主观罪过是什么？ 1．答：(1）杨某不应当承担刑事责任。因为根据我国刑法17条规定，已满14周岁不满16周岁的人，对于过失犯罪，不负刑事责任；但应当责令其家长或监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 （2）杨某的行为的主观罪过是疏忽大意的过失。 2.被告人赵某，女，30岁，系被害人孙某的妻子。因新婚,决定考验妻子是否忠贞，故谎称要出差十天。第二天晚上，孙某潜回家中，于是上床睡觉，其妻以为是歹徒，忙拿起枕边的铁锤朝孙某头上猛击，孙某当场死亡。事后查明被告人枕边的锤子是为防备歹徒而准备的。 试问：（1）被告人赵某的行为是否构成犯罪。 （2）被告人的行为是否是正当防卫？ 2．答：（1）被告人赵某的行为不构成犯罪。赵某对于危害结果的发生主观上没有罪过，因而危害结果的发生属于意外事件。即主观上既不是故意，也不是过失。 （2）被告人的行为不是正当防卫。被告人赵某对自己行为的性质存在错误认识。因为实际上并不存在不法侵害，而被告人误认为是不法侵害，所以赵某的行为不是正当防卫。在这种情况下，赵某并没有认识到自己的行为会造成危害社会的结果，因而主观上没有故意，而且赵某的认识错误在那种情况下不可避免，她对于危害结果的发生主观上也没有过失。
离线考核 《刑法总论（高起专）》 满分100分 一、名词解释（每小题5分，共10分。） 1、罪刑法定原则 罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，基本含义就是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚 2、正当防卫 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。 二、简答题（每小题15分，共30分。） 1、简述犯罪的基本特征。 简述犯罪的基本特征。 犯罪有三个基本特征： （1）犯罪是具有严重社会危害的行为，即具有一定的社会危害性； （2）犯罪是触犯刑事法律的行为，即具有刑事违法性； （3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。 犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。 2、什么是量刑？量刑的原则是什么？ (1)刑罚裁量，又称量刑，是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。（2）量刑时，必须遵循以下两个原则：第一，必须以犯罪事实为依据；第二，必须以刑事法律为准绳。 三、论述题（每小题20分，共40分。） 1、试论犯罪目的与犯罪动机的关系。 1.试论犯罪目的与犯罪动机的关系。 犯罪目的与犯罪动机既密切联系，又互相区别。 二者的密切联系表现在： (1)二者与犯罪人实施犯罪行为过程中并存，都不同程度地反映行为人的主观恶性及行为的社会危害性。 (2) 犯罪动机是犯罪目的前提和基础，犯罪动机是犯罪目的的来源并促使犯罪目的的形成。 (3)二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的需要是一致的，如出于贪利动机实施以非法占有为目的的侵犯财产犯罪即是如此。
【专题研究】涉正当防卫案例研究十个典型涉正当防卫案件 评析（一） 一、李洪钧故意伤害案 【案情简要】 1999年12月初，因他人与王长钱存在经济纠纷，被告人李洪钧、王朴（已判刑）帮他人找王长钱要钱时与王长钱产生矛盾。同月17日18时许，李洪钧、王朴等人到济南市经二路120号原康南大酒店参加朋友王全的生日宴会，期间，王长钱与弟弟王长鲁（男，殁年34岁）、哥哥王长树、外甥杜振及韩强等7人来此找到李洪钧，王长鲁等人将李洪钧拉出酒店外对李洪钧实施殴打，王朴赶到酒店外欲上前拉仗时亦遭到王长鲁等人殴打。李洪钧打手势向王朴要刀子，王朴便将随身携带的折叠刀交给李洪钧，李洪钧持刀朝对方人员捅划，王长钱、杜振被划伤后逃离现场，李洪钧又持刀朝王长鲁面部及胸部连续捅划5刀，后与王朴乘出租车逃离现场。途中，李洪钧将水果刀扔掉。王长鲁经抢救无效死亡，经鉴定系被单刃锐器刺破心脏致心包填塞合并失血性休克死亡。一审法院认为，被告人李洪钧因琐事持刀故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为构成故意杀人罪，判处被告人李洪钧有期徒刑十三年。二审法院认为，上诉人李洪钧行为属于防卫过当，系又聋又哑人犯罪，依法应当减轻处罚，判处有
期徒刑九年。 【案件点评】（陈璇，中国人民大学法学院副教授） 本案主要涉及到正当防卫的两个问题，一是防卫与相互斗殴之间的区别，二是对防卫限度的认定标准。 1. 从我国审判实践的情况来看，对于双方先前存在某种纠纷的案件，一些法院之所以不承认行为人具有实施正当防卫的可能，是因为认定双方都是抱着加害对方的目的，故属于相互斗殴，任何一方均不享有防卫权。但是，事前的纠纷与正当防卫前提要件的存在与否并无直接关联。即便案件是由双方的争端、纠纷所引起，但任何一方都不具有非法侵害另一方的权利，任何一方对于对方所实施的不法侵害也不负有忍受的义务。因此，不能因为双方先前存在争端就否定防卫权的存在，更不能因为一方对另一方的侵害有所预见和准备就一概排除行为成立正当防卫的可能，而应当准确地分析究竟谁是率先发起不法侵害者。在本案中，王长钱、王长鲁等7人主动找到李洪钧对其实施围殴，面对这一不法侵害行为，李洪钧当然有权实施防卫。因此，一审判决仅将王长钱等人的殴打看作是纯粹“被害人有过错”的情节，而没有认定被告人李洪钧等人的行为具有防卫性质，明显存在错误；二审判决对此进行的改判是正确的。 2. 《刑法》第20条对防卫限度的判断设置了两个规定。一是第2款关于防卫过当的一般性规定，二是第3款关于特殊
法律基础练习题1 刑法（一） 一、填空 1.我国刑法的基本原则有：（）、（）、（）。 2.凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，均适用（）。 4.刑法的溯及力采用（）。 5.我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系称为（）。 6.犯罪客观方面是指犯罪行为引起的犯罪结果，以及犯罪行为与结果之间的（）。 7.犯罪行为包括（）和（）。 8.负完全刑事责任的年龄是（）。 9.犯罪的主观要件包括犯罪的（）与（）。 10.紧急避险保全的利益应（）损害的利益。 11.行为人在客观上造成了损害结果的发生，但既非故意又非过失，而是无法预见和不能抗拒的原因引起的，属于（）。 二、判断题 1.在我国的船舶或航空器内犯罪的，适用我国刑法。法律另有规定的除外。（） 2.凡具有社会危害性的行为，均是犯罪行为。（） 3.刑事责任年龄从生日的第二天起计算。（） 4.犯罪主体只有自然人。（） 5.未满14周岁的人即使实施了危害社会的重大行为也不构成犯罪。（） 6.精神病人均为无刑事责任能力的人。（） 7.已满14周岁而未满16周岁的人，只有从事了刑法所规定的危害行为，才承担刑事责任。（） 8.已满14周岁而未满16周岁的人，因过失给他人造成伤亡的，必须负刑事责任。（） 9.只要已满18周岁的人从事了刑法规定的危害行为，都要负刑事责任。（） 12.明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生，是间接故意。（） 13.聋、哑、盲人从事了刑法所规定的危害行为，可以不负刑事责任。（） 14.犯罪时，犯罪对象一定会受到损害。（） 15.犯罪目的是一切犯罪的必备条件。（） 16.对正在进行的杀人等暴力犯罪，可以实施无限防卫。（） 17.在任何时候都可以实施正当防卫和紧急避险。（） 18.正当防卫只能本人实施。（） 刑法（二） 一、填空 1.甲扬言杀掉乙全家，乙报案后，公安机关在通往乙家的路上抓到了携带凶器的甲。甲的行为属于。 2.甲持刀向乙刺去，乙迅速躲过而未刺中，甲的行为是。 3.甲向熟睡的乙连刺数刀后逃走。后法医鉴定，在甲行凶之前，乙已因心脏病发作而死亡，甲的行为是。 4.甲欲杀乙，将老鼠药放入乙的茶杯中，乙饮茶后十分痛苦，甲见状急将乙送入医院抢救使乙脱险。甲的行为是。 5.甲溜进会计室撕下两张盖有公章的空白发票，因担心受到法律制裁又自动放回原处。其实，他若想拿走也无法得逞，因为他的行为早已被站在门口的会计发现。甲的行为属于。 6.甲将乙的电视机盗走后，怕事情暴露受到法律制裁，又将电视机送回乙家。乙的行为是。
法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月
摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法
《刑法学》 行为的违法性的原因到底是因为行为本身的“恶”，还是因为行为所引发的结果的“恶”？行为无价值认为行为的违法性在于行为自身的违法性，即法律排斥行为的发生；而结果无价值认为行为的违法性在于行为引发了法律所排斥的结果。结合所学知识和自身的感悟，写一篇1000字左右的小论文，展示自己对这两种理论的理解和疑惑。 浅析结果无价值论和行为无价值论 摘要：围绕着违法性的本质，存在着行为无价值与结果无价值的争论，而且逐渐成为了违法论的主题。 关键词：结果无价值；行为无价值；二元论 结果无价值论，是以法益侵害说即认为违法性的本质在于对法益的侵害或者威胁的观念为基础，以“结果”为中心，考虑违法性问题的理论。这种见解的思考方式是：首先考虑行为对被害人造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的，由此来判断行为是否具有社会危害性。就好像是将一部记录片倒过来看，从结尾来回忆所发生的事件的全过程。所谓“无价值”，就是“从刑法的立场来看，没有价值”，“违反刑法所意图保护的价值”。所谓结果无价值论，就是说“该行为引起了结果(侵害法益)，所以，被评价为没有价值”。它是从被害人的角度来分析行为的违法性的见解。 相反地，行为无价值论，是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性问题的见解。这种见解的思考方式是：首先考虑行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果，也就是按照时间的发展顺序来考察行为的进程。仍以上述看记录片的情形打比方的话，就是按照片子的正常顺序，从头开始观看事件发生、发展以及最终结果的全过程。因此，行为无价值，就是“因为该行为违反了社会一般人的观念即伦理规范，因而被评价为无价值”，即它是从加害人即行为人(而不是被害人)的角度来分析行为的违法性的见解。 但是，完全抛开结果无价值不管的行为无价值论，和认为行为是行为人的主观恶性的外在表现，只要有体现行为人主观恶性的危害行为，就能考虑行为人的
公共基础知识：法律常识精选试题附答案 一、单项选择题 公共基础知识：法律常识（物权法）练习题 单项选择题，每题所给选项中只有一个正确答案。 1、甲购买乙的一辆二手车，但双方没有办理过户手续。甲付款购车后，驾驶该车到某汽车 空调配件经销部丙处，购买汽车空调配件并安装。安装好并付清款项后，甲驾车离开。途中，因空调泵线圈短路引起电源线起火造成火灾，该车被全部烧毁。经有关部门认定丙作为汽车空调提供者对火灾负有间接责任。下列说法中正确的是： A．甲和乙之间的买卖合同未生效，因为双方没有办理车辆过户手续 B．甲取得该车的所有权，因为动产所有权转让自交付时发生效力 C．甲不能向丙请求损害赔偿，因为其不是该车的所有权人 D．甲不可以向丙请求损害赔偿，因为该车转让没有登记，不得对抗第三人 2、甲、乙、丙、丁共有一轮船，甲占该船70%份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500 万元。已知各共有人事先对此未作约定，则下列说法中正确的是： A．甲将共有轮船抵押应经过乙、丙的同意 B．甲将共有轮船抵押须乙或丙两者中的一个同意 C．甲将共有轮船抵押无须经任何人同意 D．甲将共有轮船抵押属于无权处分 3、赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急 之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000 元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。 下列说法中正确的是： A．钱某与孙某之间的古董买卖合同无效 B．孙某取得该古董的所有权 C．李某对该古董的占有属于无权占有 D．赵某可以直接请求李某归还该古董 4、甲、乙、丙合伙开一家小餐厅，甲出资1 万元加上自己的一间房屋，乙出资两万元，丙 出资1 万元。餐馆营业后1 年，甲因要出国定居照顾自己唯一的亲人舅舅，未来得及处理合伙事宜就出国了。此后其从国外来信称：自己在合伙中的财产不要了，但没有指定财产归
目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8
论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对
来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
《刑法学》第一次作业 校外学习中心： 专业： 姓名： 学号： 作业要求： 1、离线作业主要用于引导学生自主学习，学生可根据自己的学习情况与需求自愿 完成。 2、不参加在线测查的，学习中心应将学生的离线作业邮寄到东北师大网络教学管 理部批阅，具体时间见本学期院历（日期以当地交邮时间为准）。 3、离线作业必须由本人手写完成，如发现作业非本人手写，一律无效。 第一次离线作业题 一．单项选择题 1．不论犯罪人属于哪国，也不论犯罪地是在国内还是国外，只要侵害了本国国家和公民的利益，都适用本国刑法。这种原则是( ) A．属地原则 B．属人原则 C．保护原则 D. 普通原则 2．下列刑法基本原则中，不是刑法明文规定的有( ) A．罪刑法定原则 B．罪责自负原则 C．罪刑相适原则 D．刑法面前人人平等原则 3．犯罪客体体现的是一种( ) A．社会关系 B．人际关系 C．物质关系 D．思想关系 4．某甲想杀害乙，于夜晚持刀潜入乙家，对睡在乙床上的人实施杀害行为。不料，当夜乙不在家，睡在乙床上的是乙的弟弟。甲的行为属于( ) A．认识对象的错误 B．具体目标的错误 C．行为实际性质的错误 D. 客体的错误 5．刑罚与其他法律制裁方法的区别是( )
A．适用方法不同 B．适用主体不同 C．严厉程度不同 D．创设机关不同 6．对于附加适用驱逐出境的外国人( ) A．判决生效后立即驱逐出境 B．主刑执行过程中随时驱逐出境 C．主刑执行完毕后驱逐出境 D．根据外国政府的要求决定何时驱逐出境 7．对于从犯的处罚原则是( ) A．应当从轻 B．可以从轻或减轻 C．应当减轻 D.应当从轻、减轻或免除处罚 8.我国刑法关于溯及力问题采取（） A．从旧原则 B．从新原则 C．从旧兼从轻原则 D．从新兼从轻原则 9.醉酒的人犯罪（） A．不负刑事责任 B．可以负刑事责任 C．减轻刑事责任 D．应当负刑事责任 10.紧急避险针对（） A．客观实际存在的危险 B．可能发生的危险 C．自己感觉存在的危险 D．潜在的危险 11.区分犯罪预备和犯罪未遂的基本标志是（） A．犯罪分子是否已经完成犯罪预备行为 B．犯罪分子是否已经接近作案目标 C．犯罪分子是否已经着手实行犯罪 D．犯罪分子是否已经进入作案现场 12.被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在二年死刑缓期执行期满以后减为15年以上20年以下有期徒刑的条件是（） A．没有故意犯罪 B．没有悔改表现 C．确有立功表现 D．确有重大立功表现 13.凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受刑罚处罚的（） A．应当免除处罚 B．只能减轻处罚
论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任 摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。 关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事责任。 根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。 一、可能出现正当防卫的前提条件 所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。 （一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑
正当防卫不捕不诉典型案例 案例一、甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案 ——准确理解和把握“正在进行”“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪 (一)法律要旨 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定,使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的行为,应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始;对于不法侵害虽然被暂时制止,但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的,应当认定为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束,要立足防卫人在防卫时所处情景,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。
对于因婚姻家庭矛盾引发的不法侵害,首先,要正确判断不法侵害是一般侵害还是严重暴力侵害;其次,要正确判断严重暴力侵害是否正在进行。据此来确定是否适用刑法关于特殊防卫的规定。 (二)基本案情 2008年,王某民之女王某霞与潘某结婚,婚后生育儿子潘甲(11岁)、女儿潘乙(9岁)。因感情不睦,潘某多次对王某霞实施家暴,2016年1月12日二人协议离婚,约定潘某抚养儿子潘甲,王某霞抚养女儿潘乙。一年后,经他人撮合二人共同生活,但未办理复婚手续。2019年7月,二人先后独自外出打工。2020年春节前夕,王某霞打工返回王某民家中居住,潘乙跟随王某霞在姥爷王某民家中上网课,不愿意跟随潘某回去,潘某以领回潘乙为由两次来到王某民家中滋事。 2020年3月21日16时许,潘某驾驶摩托车载潘甲来到王某民家中,要求领回潘乙,因潘乙不愿回家,王某霞和潘某发生争吵,王某霞电话报警,派出所民警出警后将潘某劝离。3月22日16时许,潘某再次驾驶摩托车来到王某民家中,进入王某民儿媳薛某某的西房,欲抱炕上薛某某刚满月的婴儿时,被随后赶来的王某霞劝离该房间。潘某又到正房,拉起床上熟睡的潘乙欲离开,王某霞阻拦时,二人发生争吵。潘某右手持随
1.人民检察院是我国的法律监督机关，从性质上属于司法行政机关。（×） 2.全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。（√） 3.全国性的法律亦适用于特别行政区。（√） 4.公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家获得物质帮助的权利。（√） 5.公民通过言论自由表达的内容受法律的保护，不受非法干预，所以公民享有的言论自由是绝对的。（×） 6.全国人大常委会有权改变同宪法和法律相抵触的行政法规。（√） 7.作出行政复议决定的行政机关不可成为行政诉讼的被告。（×） 8.对于被诉具体行政行为，行政机关也可以在诉讼过程中向人民法院提出申请执行。（√） 9.对于申请执行的具体行政行为，人民法院应当进行合法性审查。（√） 10.赔偿义务机关赔偿损失后可行使追偿权。（√） 11.国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。（√） 12.行政立法行为实质上属于抽象行政行为。（√） 13.行政机关以书面决定的方式拒绝发许可证的行为是一种不作为的行为（×） 14.行政诉讼费用由原、被告双方分担。（×） 15.如果证人与当事人有利害关系，该证人就应该回避。（×） 16.根据民事诉讼法的规定，法人和其他组织作为民事诉讼当事人的，由其法定代表人进行诉讼。（×） 17.按简易程序审理的案件，不得适用普通程序的有关规定。（×） 18.人民法院对原告的起诉立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。（√） 19.罪刑法定原则基本要求包括法定化、实定化、谦抑化、明确化。（×） 20.享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，也应适用我国刑法，这是刑法面前人人平等原则的必然要求。（×） 21.刑法施行前的行为按当时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪的，且未经审判或判决
浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。
【奥鹏】[东北大学]18秋学期《刑法总论》在线作业1 试卷总分:100 得分:100 第1题,刑法第29条规定:"教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。"这属于() A、法定量刑情节 B、酌定量刑情节 C、加重情节 D、弹性量刑情节 第2题,4. 我国刑法第13条规定的犯罪概念是() A、实质概念 B、形式概念 C、法律特征概念 D、形式和实质相统一的概念 第3题,对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当() A、酌量发给报酬 B、不发给报酬 C、同工同酬 D、发给部分工资 第4题,在紧急避险的情况下,行为人所造成的损害() A、可以大于危险可能造成的损害 B、可以等于危险可能造成的损害 C、只能小于危险可能造成的损害 D、特殊情况下可以没有限制 第5题,我国刑法第28条规定:"对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。"这一规定体现了刑法的() A、罪刑法定原则 B、罪刑相适应原则 C、适用刑法平等原则 D、惩罚与教育相结合原则 第6题,甲误以失效的农药投毒杀乙,未发生死亡的结果。甲的认识错误属于()
A、法律的认识错误 B、对象的认识错误 C、犯罪手段的认识错误 D、因果关系的认识错误 第7题,甲乙相互斗殴,乙见自己势单力薄而逃跑。甲穷追不舍,乙无奈捡起一棍棒趁甲站立不稳时将其打伤。乙的行为属于() A、正当防卫 B、防卫过当 C、故意伤害罪 D、紧急避险 第8题,为某一个具体犯罪行为所直接侵害的客体称为() A、犯罪的同类客体 B、犯罪的一般客体 C、犯罪的直接客体 D、犯罪的间接客体 第9题,误以人为兽加以杀伤的,属于( ) A、目标的认识错误 B、手段的认识错误 C、因果关系的认识错误 D、法律的认识错误 第10题,铁路扳道工甲因和恋人分手而饮酒自醉,未能及时扳道,致使火车相撞,构成犯罪。甲的义务来源于() A、法律规定的义务 B、由于法律行为而产生的义务 C、由于先行行为而产生的义务 D、职务上或者业务上要求的义务 第11题,甲为了杀乙,连续两天跟踪乙,了解乙上下班的时间和经过路线。甲的行为属于() A、犯罪未遂 B、已经着手实行犯罪
案例:一位取保候审的刑事案件被告人，因为琐事和邻居吵起来，对方用铁锹打他，他掏出匕首反击，问构成正当防卫吗？ 要根据具体情况来判断，一般不是正当防卫（如防卫挑拨，相互斗殴）。 斗殴不是严格意义上的法律词汇，不是所有人口中的“斗殴”都一律定为非正当防卫的。得严格根据正当防卫的法律定义，具体情况具体分析。比如本例，被告因为琐事和邻居吵起来，若被告一直是一般性在陈述自己的理由，没有挑衅词语及情节。在此情况下，若对方这位理屈辞穷，恼羞成怒，顺手拿起铁锹向被告砍去，而被告若此时置身于墙角，无躲避回旋的余地，只能正面制止对方的疯狂举动，不得以掏出匕首反击，那这时的被告就是正当防卫；若被告此时置身开阔之地，有空间有时间可以转身逃跑躲避，但他却不躲避，而是勇敢地持匕首迎面而上，给予对方一有力地回击，那此时的被告就不是正当防卫了，双方之间若有轻伤以下的伤害，双方之间就是一种治安处罚法上的斗殴了；或者，若被告与邻居因琐事吵嘴时，故意用些挑衅性的语言与行为，引起对方的挥锹之举，他再趁机用匕首加以痛击，那被告也不是正当防卫，而是防卫挑拨，根据对对方造成的伤害轻重来定夺法律责任（刑事责任、行政法上的责任以及相随的民事责任）。这其实是个很复杂的问题。关键是如何完整地、准确地还原整个争吵到演变成打架过程以及在这个过程中双方的言语、行为及不同重要转折点各自的主观意思的外在表现，最好有目击证人。实务操作中，双方先是争吵到最后演变成互相动
手，后到现场看到两人在动手的老百姓，都会说两人打起来了，而后到的警察也会当即说，这两人在斗殴，因为他们是后来者，无法判断事情起因及演变过程，看到的是两人在打架的结果。此时，需要找证人证明，分析、判断。实际操作起来比较难，一般都会按斗殴根据治安处罚法来处理，轻伤以上的，就要按刑事案件来处理了。这大体就是我的粗浅理解。主要要抓住正当防卫是为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的“防卫”行为。能通过逃跑躲避方式免受自己正在进行的不法侵害而你偏要勇敢地予以有力地回击，就不是正当防卫了。不是说，后动手的一律是正当防卫。理解这点，可以从【现代公权力主导的社会是不允许公民之间以武力作为可选方式之一进行个人恩怨的了结的----】这个原理推论得出。
刑法案例 ·刑法基本原则 1．2003年，李某为营利，张贴广告招聘男公关，并在经营的南京金麒麟、廊桥及正麒酒吧将多名男公关介绍给男性顾客，从事同性卖淫活动。辩护人认为刑法对同性间性交易是否构成卖淫未作明文规定，辞典解释卖淫是指妇女出卖肉体的行为。因此李某行为不属于组织“卖淫”。 ·刑法的管辖原则 1．【属人管辖】2001年10月，中国银行广东开平支行三忍行长许超凡、余振东、徐国俊潜逃加拿大，美国。4.82亿美元洗钱转移到国外，公安部通过国际刑警组织发出红色通缉令。4月2日，与正当在美国拉斯维加斯联邦法院受审，因非法入境、非法移民及洗钱三项罪名被判处144个月监禁。根据余振东与美方达成辩诉交易协议，美国把余振东遣送回中国之前，应从中国政府得到关于余振东在中国起诉和监禁的香影保证，即：余振东在中国杯起诉，应当被判处不超过12年的有期徒刑，并不得进行刑讯逼供和判处死刑。04年4月16日，美方讲余振东驱逐出境并押送至中国，这是第一个由美方正式押送移交中方的外逃经济犯罪人，江门中院以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，决定执行余振东有期徒刑12年，并处没收财产100万元。 2．【属地管辖】2005年11月钟万亿向在泰国的廖正雄联系购买毒品海洛因，由钟万亿的同伙钟溪州、刘文嵩到泰国支付部分毒资，由王俊鹏在泰国负责检验毒品，她自己则在昆明与钟溪州、王俊鹏电话联系货物发运事宜，将毒品藏匿于家具夹层中，通过国际海运的方式从泰国走私进入台湾贩卖，后再台中港被台湾警方查货，总计缴获毒品海洛因约57.4公斤，市值2亿多元，2006年2月，民警在昆明将钟万亿、王俊鹏、刘文嵩、钟溪州抓获，法院一审以非法走私、贩卖、运输毒品罪判决该案主犯钟万亿死刑。钟溪州死缓；王俊鹏、廖正雄有期15年。钟万亿对一审判决持不同意见，认为公诉机关所指控的犯罪行为发生地、结果地都不在中国大陆境内，用中国大陆的刑法来判决是不合适的。 虽然案件实施地在泰国，犯罪结果地在台湾地区，一案三地，但是指挥、策划地均在中国大陆，在昆明遥控指挥团伙成员进行贩毒，云南高院二审作出了“驳回上诉维持原判”的终审判决。 ·犯罪构成 1．高伟峰是北医大附属医院眼科唯一施行角膜移植的专家。13日晚在为手术作准备时发现冰箱存放的角膜已坏死，病人如不及时手术可能完全失明，他想到可以从尸体上获取角膜，于是去太平间对看门老人说“进去看看有无有用的角膜”，于是老人说“你进去吧”。进太平间后看到一具女尸合适，就用随身携带器具取出了眼球。第二天他用角膜为两位患者恢复了光明，19日亲属为死者整容时发现问题当即报案，公安机关立案。由于我国器官移植立法属空白，本案引起医学、法学界广泛关注，有的认为是刑事犯罪，有的认为是民事侵权。问：高伟峰的行为是否构成犯罪？ 2．甲看到一辆自行车没有上锁，趁人不注意酱该车骑回家送给弟弟使用，该车价值300元，甲的行为： A.情节显著轻微，危害不大，不是犯罪 B.构成偷窃行为，应当给予治安处罚 C.情节轻微，免于刑事处罚单 D.构成盗窃罪，可单处罚金 美国公民甲与我国女留学生乙在美国某大学系同学，双方于1999年间建立恋爱关系，后乙