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论商法的国际性

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论商法的国际性

摘要:商法作为一个古老的法律部门,在世界经济史上发挥了巨大的作用并且经历了曲折的发展过程。在世界经济全球化趋势日益明显的今天,商法与生俱来的国际性特征尤为明显。商法的国际性不仅在其发展历程中得到验证,更是由商法本身的特点所决定。面对入世的挑战,充分认识商法的国际性,无疑具有积极的现实意义。

关键词:国际性;历史进程;商法性质;入世

一、充分认识商法国际性的必要性

商法,就是市场交易的行为规则,是规范现代市场主体(商人)和现代市场行为(商行为)法律规范的总称。1商法包括国内商法和国际商法。国际商法是调整跨越国界的商事关系以及与此相关的其它关系的法律规范的总和。“国际商法的国际性是显而易见的,那么主要用来调整国内商事关系的国内商法是否还具有国际性呢?答案同样是肯定的,因为商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国的市场经济的发展离不开他国经济的发展,国内商法不仅要积极借鉴别国商事立法的先进经验,同样也不能再局限于本国的领域内,而要顾及有关的国际惯例。特别是全球经济一体化趋势日益明显的今天,现代市场经济必然冲破国家和地区的界限成为世界性的。

随着世界市场的形成和发展,国际经济日趋一体化,这种一体化,既表现为国家间商品的自由流通,也表现为国家间人员、资本、劳务的自由流通,因此,人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求,迫切需要商事法的国际化和统一2。

我国在漫长的历史时期关起了国门,与世界经济几乎断绝了关系,为此我们付出了沉重代价。今天我们面临着难得的机遇,市场经济不同于以往商品经济的市场特别是区别于简单商品生产的市场。现代市场具有统一性和开放性的特征。统一性表现为各类市场在国内地域间是一个整体,不存在行政分割与封闭状态。分割一是缩小市场的规模,二是限制资源的自由流动,从而降低市场的效率。开放性表现为既要对国内开放也要对国外开放,把国内市场与国际市场起来,参与国际分工和国际竞争。4

作为市场交易基本法的商法就要跟上时代和经济的发展。我们必须充分认识商法的国际性,商法的国际性可能带来根本的变革,对此我们应有所准

备。5只有充分认识到商法的国际性,才能充分借鉴世界商事立法的精髓,真正融入世界经济之中,加快我国经济建设的步伐。只有充分认识商法的国际性,才能使商法彻底摆脱简单商品经济完善法的理念,彻底摆脱“商法是民法特别法”思想的束缚,真正克服民法“民族性”、“地域性”的限制,走上自主发展的道路。

二、商法的发展历程证明了国际性是与商法形影不离的

(一)中世纪商法产生时,国际性就是其天然属性

11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期。正是那时,近代西方商法——Lex mercaloria (即商人法“The Law merchanl)——的基本观念和制度才得以形成,更为重要的是,也正是那时,商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的法律体系。

当时,商法是以商人习惯法的形式出现的,即事实上支配那些往返于商业交易所的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。6也可以说是商人按自己商业生活习惯形成的行业行为规范。7商人习惯法的出现不是偶然的。11世纪后,欧洲的农本经济进入发展时期,十字军东征的胜利使得通向东方的商路相继开通,从而使东西方的交流空前加强,商品交易成为社会经济的主要内容8东西方贸易的发展,首先促进了地中海海上贸易的发展,同时也促进了地中海沿岸一些新兴城市的繁荣并造就了一个特殊的阶层——商人。商人以营利为目的,他们需要交易自由,需要交易公平,需要交易安全,这些都亟待法律保障。然而,中世纪的欧洲实际上仍稳定处于封建法和寺院法的支配之下。商人在商事活动中遇到的法律障碍很大。

正是在商贸发展与封建势力尖锐冲突的背景下,自11世纪起,一种叫“商人基尔特”(Merchanl Guid)的团体先是在意大利的佛罗伦萨、佛兰德诸港,继而于西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现了。“商人基尔特”就是商人们为了摆脱封建法制的束缚,争取自由,维护自身利益而组成的一种行会组织。“商人基尔特”这一组织形式的最初意义在于它凭借自己的经济实力,争取到一定范围的自治权和裁判权,并根据其商事习惯,订立自治规约,从而处理商人间的纠纷。随着商品经济的迅速发展,意大利的许多城市相互独立,建立了自治的商业共和国。尤其是其北部地中海沿岸城市为了适应各商贸国家商贸往来的需要,各种商业惯例、商人行会制定的规章制度如商人执政官与商人们共同制定的法律即商人法应运而生。9

这个时期商法的主要特征就是其国际性。这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。“商法的适用早已冲破了国家的界限,可以说:“每一个国家,甚至还可以说每一个城镇,都有它自己的一种商

法,但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方,商法的主要原则和最重要的规则都是一样的,或者说是趋于同一的。”10

这种国际性的商人习惯法反映了商人冲破封建地方割据、发展商品贸易的迫切愿望,对经济的推动无疑是巨大的。

(二)18和19世纪,商人习惯法被纳入各国国内法时期

该时期,随着商品经济的进一步发展,欧洲一些国家封建割据势力逐步衰落,中世纪占统治地位的寺院开始被废弃,统一的民族国家逐渐形成。早期的自治城邦也不复存在,各国民族意识觉醒。各国把商人习惯法纳入国内法并非按统一的方法进行,而是出于不同的政治和社会原因采取了不同的做法。最早的商法典是1561年丹麦王弗里德利克二世颁布的海商法典。

纳入国内法的商法相对于中世纪的商习惯法更多的注入了国家意志,随着社会和政治的发展,这一现象是不可避免的,而且商法的编纂,在开始的阶段都使实施此项编纂的国家明显的从中受益。但是,当我们用公正和批判的眼光看待此项发展时,我们开始怀疑,从长远来看,不利因素是否超过有利因素。童克教授在考察英国和大陆商法时提到,“把民族主义纳入法学领域是法国的法典编纂和德国历史法学中令人遗憾的产物。”施莱辛格教授也注意到了“源于法典所造成的各国法律制度在理解力方面的相互孤立的状况。”11

但即便是这个时期,商法的国际性并没有被彻底扼杀。国与国之间的商事活动不会停止,那么调整这种国际商事活动的规则也同样应该是超出国界的。虽然,在欧洲大陆把商人习惯法纳入国内法要比普通法国家严格、彻底的多,但仍有许多法学家承认商法这一特征。如德国学者基尔克(Juliusvon Gierke)教授把德国商法“是商人的法律,亦即大商人法律”视为德国商法的一大特征。他还谈到,鉴于国际商品交换是商法的核心内容,因而它的特征之一是国际性。

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(三)二战至今,新的商人习惯法时期

这一时期,各国间的经济空前紧密,全球经济一体化浪潮风起云涌。正是在这种历史背景下,商法的国际性复归了。该时期的商法,是国际制法机构制定的普遍接受的,符合跨国市场交易的规则以及各种商事惯例。

重新发现商法的国际概念的特征和价值,代表了东西方法学家的共同呼声。多数人认为,特别是东方的法学家们认为,思想上、政治上和经济上的分歧不能构成在全球范围内统一国际贸易法的障碍。彼得罗夫斯基写道:“正如苏联的布莱特斯(Bralus)教授和奥维罗维天诺夫(Oslrovilianov)教授……大不列颠的施米托夫教授以及世界各地的其他学者们所指出的那样,商法对于开展所有资本主义与社会主义国家间的合作,具有重要意义。”捷克斯洛伐克的拜

斯特里斯库(Byslricky)教授同样也表明了他的观点。他认为,尽管各国在政治、经济制度上的目标不同,13该时期商法的国际性,一方面表现在一系列有重要影响的国际性条约不断出现,如1946 年的《国际货物买卖统一法公约》、1980年的《联合国国际货物多式联运公约》、1974年的《国际销售货物实效期限公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等等;另一方面则表现在,自19世纪起国际间相继出现了一系列旨在推动商法一体化的国际组织。如19世纪下半叶成立的国际海事委员会、国际法协会、国际海事组织。20世纪以来国际间相继成立的国际海洋法庭、国际商会、国际商会仲裁院、国际货币基金组织、联合国国际贸易法委员会、关税与贸易总协定成员国组织、世界贸易组织等等。

国际性是现代商法的最鲜明的标志。“现代商法不完全是从时间上界定的,它还有其作为现代商法的诸多标志,诸如总的趋势是朝着具有普遍性和国际性的方向发展,正在实现着商法的全球性的统一。”14

三、商法自身的性质决定了其国际性特征

(一)规范的技术性

从社会学角度来看,法律条款主要包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言+ 民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点,民法条款绝大多数属于伦理性条款,即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质,并不需要当事人必须具有丰富的法律知识和专业判断能力,如欠债还钱,损坏物品要赔偿等等,都是人们认为天经地义的事情。而且民法规范带有很强的地区性、传统性和民族性,因为民法作为市民社会的法,在其产生、发展过程中,是离不开市民日常生活的。民法是与一个国家、一个地区人们的生活方式、生活习惯、文化传统甚至是基本国情密切相关的。所以可以说,民法是简单商品生产完善法,小生产方式为其特征……其特点都是自我封闭、自给自足。15于是,民法在不同的国家在具体制度上往往差别很大,如在结婚最低年龄的规定上我国《婚姻法》是男22 周岁、女20周岁,日本则规定:“男不满18岁,女不满16岁者,不得结婚。”16其它国家亦有不同。

商法则不然,商法规范偏重于技术性,反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求,带有很强的通用性和创新性。17商法最早起源于“商人法”,它产生时就具有较强的专门性及职业性。它是由商人阶层自己组成的专门法院处理具体商事案例中自发形成的,实际上是商人阶层普遍适用的习惯性做法,它凝结了商人阶层在商事活动实践中对商事活动规律的宝贵认识和经验总

结。而后虽经多次演化,“商人法”发展成为“商行为法”,但商法的基本特质并没有变化,商法始终是对市场活动的直接调整。可以说市场活动的基本内容、基本规则及基本运做方式翻译成法律语言就成了商法规则,而这些具体规则又是对市场活动及其实践方式的直接体现。有什么样的市场交易方式和内容就相应有什么样的商法规范进行调整,由此决定了商法规范必然具有很强的操作性和技术性,即商法规范中必然包含大量的技术性规范。这些规范不能简单的凭伦理道德意识就能判断其行为效果,如公司法中关于股东会的召集程序与决议方法、董事和监事的选举方法、商业帐簿的要求;票据法和海商法中更是明显,如票据的独立性、持票人的追索权、参加承兑、背书转让等,海商法中关于船舶碰撞、理算规则、海事赔偿限制等。商法的这些技术性规范与民法的诸多伦理性规范形成了鲜明的对比。

商法的技术性特点,使其能够冲破地域、文化传统等等的限制,而为世界各国所普遍接受。

(二)内容的同源性

11世纪晚期和12世纪是商法发展的关键时期,该时期的商法是商人按自己商业习惯形成的行业行为规范,具有自律性的特征。这些规范的形成来源于商人们在进行跨地区、跨国商事活动的实践总结,并且随着社会和经济的发展而不断丰富、修正这些规范。尽管各国在一些具体的规定上不尽相同,但是从遥远的中世纪到商品经济高度发达的今天,商事活动中的一些规律以及规范仍然保留着中世纪商人法的影子。如海商法中古老的海难救助法律制度,近现代各海运国家都无例外的把海难救助作为海商法的主要内容加以规定。尽管该制度渊远流长,经历了漫长的岁月,但其以“无效果,无报酬”为救助激励手段和实现救助报酬条件的特点,却始终得以沿袭和保存并使之成为海难救助这一特有法律制度的主要原则和重要标志。18 我国《海商法》也毫无例外的对这些制度进行了规定。

商法的主要内容,如关于商号、公司、票据、保险等方面的规定,都源于中世纪的商人自治法。这些自治法主要来源于商人在商事活动中所形成的各种商事惯例,而这些商事惯例是商人们长期进行商事活动的经验结晶,具有相当的科学性和合理性,并且在各国制定成文商法时得到了广泛的借鉴。所以虽然各国成文商法的具体规定有所差异,但在具体制度以及主要问题的规定上总有很大的统一性,即国际趋同性。

(三)适用的有效性

众所周知,解决具有涉外因素的商事争议可以借助于统一实体商事规范和冲突规范。冲突规范是指由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商

事法律关系应适用何种法律规范的规范。19冲突规范调整的是存在法律冲突的国际民商事关系,它可以通过指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律来解决各国、各地区由于法律规定不同所带来的不便,以达到确定当事人权利义务的目的。

但是冲突规范有自己致命的缺陷。(1)冲突法要求一国的法官除了熟悉本国的法律外,还必须熟悉外国的法律。这是因为之所以会适用冲突法,前提就是各国实体法存在差异。一国法官无法预知会产生什么样的国际民商事关系,这就对法官提出了极高的要求。现实却常常是由于法官不熟悉外国法律而在适用外国法时发生错误,导致不公平、不合理的判决结果。(2)冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性,再加上各国冲突法存在差别,这就给当事人提供了选择法院的机会。当事人自然是选择有利于自己的实体法,这也为不公平、不合理的判决结果提供了可能。(3)冲突法在调整存在法律冲突的国际商事关系时,作为一种间接规范,要最终确定商事关系中当事人的实体权利、义务关系,比起实体规范无疑多了一道选法的程序,而这道程序往往因为法官专业知识欠缺等等因素而耗时太长。很显然,这又与商事活动所追求的快速、便捷、效率等观念背道而驰。

所以,避免冲突要比解决冲突重要的多19 ,人们更愿意普遍接受能直接确定权利,义务的国际统一实体商事规范,国际贸易术语,《联合国国际货物销售合同公约》等在各国的广泛应用,都充分说明了这一点。

四、要充分认识商法国际性,应对入世挑战

加入WTO,不但是对我国经济的巨大机遇和挑战,也同时对我国商事立法提出了更高的要求。要充分认识到经济的全球性,更要认识到商法的国际性。

入世前,我国的商事立法已经开始注意借鉴国际商事条约和商事惯例并且取得了很好的效果。如我国《合同法》的制定充分借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的一些原则,《海商法》更是广泛吸收了包括《维斯比规则》、《1976年海事索赔责任限制》等在内的大量国际条约和国际惯例。因为做到了与国际接轨,这两部法律被认为是具有现代性、先进性、技术性的立法典范。同时,在我国很多民商事法律规范中也有不少关于适用甚至是优先适用国际条约或国际商事惯例的规定。如《中华人民共和国民法通则》第142 条第2 款和第3款:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。《中华人民共和国票据法》第96条第2款:本法和中华人民共和

国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。《中华人民共和国海商法》第268条第2款:中华人民共和国和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。入世以后我国已经把商事立法尽快与国际接轨、与WTO规则接轨提上了日程。入世至今短短的一年来,我国已对包括《商标法》、《著作权法》等多部法律进行了修改,这也向世界表明我国加快商法国际化的决心。但是,我国的商事立法从总体上来说与国际先进水平还有相当的差距,特别是与WTO规则有很大的出入。我国商法国际化的进程既不能患得患失、裹足不前,又不能急功近利、一蹴而就。笔者借此提出自己的几点想法:(一)要注意贯彻国际商事惯例优先的原则

国际商事惯例,也可称之为国际贸易惯例,是指国际商事交易中的国际习惯和惯例,它大致包括在国际合同、运输、保险、支付与仲裁等方面存在的国际惯例,是现代商人法的主要渊源和表现形式。这些惯例是长期商事交往的经验结晶,体现了人类商事法律实践的普遍性的历史定则。22 我国在入世后,国际商事活动将更加频繁,在这些商事活动中必然会涉及到国际商事惯例的适用问题。如前所述,国际商事惯例是在漫长的商事实践中逐渐形成的,其合理性显而易见。所以在我国法律或国际商事条约没有规定的情况下,应该优先适用国际商事惯例。而在我国的商事立法中与国际商事惯例不符甚至矛盾的,要着手进行修改,因为国际商事惯例的技术性、普遍性决定了与之相背必然导致对外商事活动的不便。

(二)对于加入或者缔结国际商事条约的问题,要根据我国国情,量力而行。由于一部分国际商事条约是在特定的历史条件下缔结的,或者说是适应不同利益集团的产物。而我国有自己特殊的国情,经济也处于特定的发展阶段,一些商事条约未必会对我国的经济产生积极的影响,是否加入或缔结这样的条约要慎重。

当然,我国既然已经加入WTO,必然要承担相应的义务,加入这些必要的义务性条约,也是不能回避的。对于那些自愿加入的国际商事条约,以及在自愿缔结的多边或双边国际商事条约时一定要实事求是,立足国情。

注释:

1.徐学鹿主编:《商法学》,中国财经出版社97年版,第3页。

2.郭建华:《国际商法》,中国金融出版社95年版,第7页。

3.王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社96年版,第33页。

4.徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社99年版,第14页。

施米托夫(英国)著,赵秀文等译《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社93年版,第12页,第10页,第4页,第124页。

6.施米托夫(英国)著,赵秀文等译《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社93年版,第 4页。

7.徐学鹿主编:《商法学》,中国财政经济出版社99年版,第4页。

8.赵万一主编:《商法学》,法律出版社20XX年版,第43页。

9.覃有土主编:《商法学》,中国政法大学出版社99年版,第35页。

伯尔曼(美国):《法律与革命》,中国大百科全书出版社93年版,第416

页。

15.徐学鹿:《论商法的概念》,徐学鹿主编《商法研究》第二辑,人民法院出版社,第23页。

16.徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社99年版,第页。

17.王书江译:《日本民法典》,中国法制出版社20XX年版,第731条。

18.顾耕耘:《关于商法基础理论的几个问题》,载徐学鹿主编《商法研究》第三辑,人民法院出版社。

19.崔明霞主编:《海商法概论》,中国财经出版社98年版,第202页。

20.韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社97年版,第136页。

21.施米托夫(英国)主编:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社19年版,第19页。

22.郑远民:《现代商人法理论的提出及对我国的影响》,载《法学评论》20XX年第3期。

李军

论商法的独立性

一、商法是一个独立的法律部门 1.商法有独立的调整对象——商事关系 2.商法的独特调节机制——营利调节机制 (一)商法与民法 (1)立法基本价值取向不同 (2)产生的经济基础不同 (3)适用主体不同 (二)商法与经济法 (1)调整的社会经济关系性质不同 (2)调整对象的内容不同 (3)作用内容和基点不同 (4)法律性质不同 (5)法律理念不同 (三)商法与行政法 (1)调整对象特性不同:平等性——隶属性 (2)法律归属不同:私法——公法 (3)法律规范表现形式不同:任意性——强制性;(4)调整方法不同:经济手段——行政手段 (5)作用内容和基点不同:商事主体利益——国家利益

25.植根农业是北方省份一家从事农产品加工的公司。为拓宽市场,该公司在南方某省分别设立甲分公司与乙分公司。关于分公司的法律地位与责任,下列哪一选项是错误的? A.甲分公司的负责人在分公司经营范围内,当然享有以植根公司名义对外签订合同的权利 B.植根公司的债权人在植根公司直接管理的财产不能清偿债务时,可主张强制执行各分公司的财产 C.甲分公司的债权人在甲分公司直接管理的财产不能清偿债务时,可主张强制执行植根公司的财产 D.乙分公司的债权人在乙分公司直接管理的财产不能清偿债务时,不得主张强制执行甲分公司直接管理的财产 【考点】总公司与分公司 【答案】D 【解析】A项考查分公司负责人能否以总公司名义对外签订合同。分公司是总公司的分支机构,分公司的经营行为是总公司的一种代表行为。其负责人在经营范围内,可代表总公司对外签订合同。A项说法正确,不选。 B、C、D项考查总公司与分公司的债务承担问题。依据公司法第14条规定,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。因此,总、分公司是一个法律主体,对外以其总、分公司的全部财产承担法律责任。因此,B、C说法正确,不选,D项说法错误,应选。(本题答案:D)26.彭兵是一家(非上市)股份有限公司的董事长,依公司章程规定,其任期于2017年3月届满。由于股东间的矛盾,公司未能按期改选出新一届董事会。此后对于公司内部管理,董事间彼此推诿,彭兵也无心公司事务,使得公司随后的一项投资失败,损失100万元。对此,下列哪一选项是正确的? A.因已届期,彭兵已不再是公司的董事长 B.虽已届期,董事会成员仍须履行董事职务 C.就公司100万元损失,彭兵应承担全部赔偿责任 D.对彭兵的行为,公司股东有权提起股东代表诉讼 【考点】董事任期、董、监、高责任、股东代表诉讼 【答案】B 【解析】A、B考查董事任期。依据公司法第四十五条规定,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。A项彭兵虽然任期届满,仍是公司董事长,A项错误;B项董事会成员仍应履职,正确。 C项考查董、监、高的法律责任。公司法第149条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。本题董事之间相互推诿,造成100万损失,应共同承担赔偿责任。题中彭兵承担全部责任说法错误,不选。 D项考查股东代表诉讼。公司法151条规定,董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第149条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者

商法复习之“商法概论”

商法 第一章商法概述 第1节商法的概念和特征 一、商法的概念 (一)商法的概念:调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总和。 (二)“商”的涵义: 1、词义学上的“商” “商”最早是计时单位一商即一刻。后来又被发展出估量推测之意进而与量合用引申出协商的意思。 以营利为目的、从事媒介交易之行为。 2、经济学上的“商”:以营利为目的、直接媒介财货交易的行为。(偶然的交换行为-一般等价物交换-各种类型的以营利为目的的直接交易) 3、商法学上的意义:营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。 包括商事交易活动(商人、商行为),也包括与实现商事交易有关的事宜(商业申请、登记等)。 固有商:买卖商 辅助商:连接货物交易经营的中转、中介性经营活动(中介或者交易平台) 第三种商:与交易密切相关的生产制造、承揽加工,以及便利交易资金的融通和周转的经营活动 第四种商:与固有商,或与第二、第三种商有某种关联的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 二、商法所调整的商事关系 第一,由直接生产经营活动所引起的经济关系; 第二,由商品交易营业活动所引起的经济关系; 第三,媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系; 第四,服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。 三、商法的多种含义 1、广义的商法和狭义的商法 2、形式意义的商法和实质意义的商法 (1)形式意义上的商法——以商法为名称制定的法典,着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构,最终表现于一个法律文件(商法典)。(2)实质意义上的商法——一切调整商事关系的法律规范的总和。

试论我国商法的基本原则 论文

试论我国商法的基本原则论文 [摘要]经济基础决定上层建筑,西方实行市场经济已经有数百年历史,商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后,我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来,不管是“民商合一”还是“民商分立”,商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则,观点不一,本人赞成四原则的分法,即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。 [关键词] 商法、商事关系、商人、商行为、原则 商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称,这里的商事关系包括商事组织关系和商事交易关系,具体体现为商人和商行为,商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人,商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求,对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映,市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则,带有强烈的反封建色彩。到了现代,社会分工越来越细,生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化,知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。法学界关于商法的原则,有二分法、三分法、四分法和五分法。本人赞成四分法的观点,也就是说现代商法有强化企业组织、讲究经济效益、维护

买卖公平和保障交易安全四大原则。 一、强化企业组织 计划经济年代,国营企业是最重要的经济主体,国有企业法是龙头法,改革开放后,尤其是1993年《公司法》颁布以来,公司逐渐成为我国市场经济最重要的主体,是最有实力、最有活力和最有影响力的市场要素。因此,健全企业组织,完善企业功能,是发展社会主义市场经济的首要任务。企业是法律上的人格者,能够享受权利、承担义务的民事主体。《民法通则》规定:“法人是具有民事权利能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。现代企业的典型形态是公司法人。组建集团公司,建立现代企业制度是经济发展的必然要求,现代企业制度的核心内容是“产权清析、权责分明、政企分开、管理科学。”强化企业组织,就是要提高企业素质和完善企业结构。提高企业素质要求企业具备较强的经济实力和交易能力,有吸收社会闲散资金和确保企业财产保值增值的法律制度。例如,公司法实行有限责任公司制度,股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任,大大降低投资风险。实行公司资本三原则制度,可以使公司资本在公司成立或者公司设立时拥有充足的财产和可靠的信用,从而具备必要的经营能力、竞争能力和抗风险能力,在激烈的市场竞争中立于不败之地。要维护社会公平正当竞争,形成良好的优胜劣汰机制,该破产的要破产,不破不立,每天都有新的公司注册成立,也应该有亏损企业倒闭破产。当然,对于国有企业改革,情况比较特殊,可以实行承包租赁、联营兼并、和解重整或者组建集团公司、实现资产优化组合等。完善

商法与民法关系

民法与商法的关系 ——浅析商法的独立性 [内容摘要]近年来,我国法学界学者对我国商法进行了比较激烈的争论。然而对商法的调整范围、体系和法律地位等问题众说纷纭。较为主要的观点有两种:一种观点主张民商分立,认为商法是一个独立的法律部门;第二种观点主张民商合一,认为商法属于民法,是民法的特别法。研究商法的法律地位,尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位对我国法学及立法体系的研究与发展具有现实意义。 [关键词]民法商法商事行为民事行为 一、商法的产生 商法最初的形式是商人习惯法,产生于中世纪的欧洲。这一制度形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路。促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而,与此形成鲜明对比的是,中世纪欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下。许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下,在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的是联合和保护商人自身利益。反抗封建法制的束缚,后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规约或规则的多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后,资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落,使商人习惯法兴成文法转变具备了条件,欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的成文法加以确认,早期的商法采取的是属人主义立场,即其规则只适用于商人之间,因此又称商人法。 现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志,该法抛弃了商人主义立场,而以商行为观念为立法基础。开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后,几乎所有的欧洲大陆国家采取了形式商法的体例。1900年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上建立了商主体为本位的新商人法立法主义,提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合,客观地说,无论在内容、结构及立法技术上,德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。 二、民法与商法的关系

试论商法的法律地位(一)

试论商法的法律地位(一) 论文关键词]历程比较组成部分 论文摘要]近些年来,关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈,在这些讨论中,学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可,与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大,故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。 中国民法典制定的理念和实务准备,使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实,商法能否独立于民法而存在,并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立,而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。 一、商法在我国的发展历程 (一)商法在我国的产生的历史背景 中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策,以农为本,工商为末,商业极不发达,在法律上诸法合体,民刑不分,更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来,海禁大开,洋商蜂拥而入,民族工商业也得到了一定的发展,同时华洋商人诉讼事件也日益增多,由于领事审判权的存在,每有纠纷,洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判,而华商则因无法可依,即使权利受到侵害,只能听凭地方官吏任意裁断,其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际,满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法,以保护国权商利。 (二)商法在我国的曲折发展 1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》,开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律,实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容,其他各商事法规均付阙如。此外,清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。 北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外,由于内乱频频,政府更迭频繁,无瑕顾及立法建制,因此,商事立法少有建树,正式颁布的法规也多具有暂行性质。 南京国民政府时期立法成果丰富,只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上,南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法,改而建立了民商合一的立法体例,同时实行单性行的商事法。 新中国成立到改革开放前期,由于废除了国民党的六法全书,新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济,消灭商品经济,最后消灭商法本身,因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。1] (三)改革开放后商法的新发展 (92年11月7),随着社会主义市场经济改革取向的确立,我国立法机关相续颁布了《海商法》 《公司法》(93年12月29),《票据法》(95年5月10号),《保险法》(95年6月30),《合伙企业法》(97年2月23),《证券法》(98年12月29),《个人独资企业法》(99年8月30),在此之后,《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台,为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。 二、关于商法的几种立法模式 (一)国外商法在法律体系中的地位 1.民商分立模式以法国德国为代表:即既制定民法典,又制定商法典,商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式,商人法模式和折衷商法模式三种。2.民商合一模式以瑞士为代表:即只制定民法典而不制定商法典,把商法的有关内容看作是民法的重

商法的独立性

所谓商法的独立性,至少涉及对三个问题的认识:一是是否存在形式上的商法或商法典;二是商法能否作为独立的部门法存在;三是商法与经济法的关系,是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识,不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识,对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。 一、民商合一与民商分立:形式商法的独立性问题 考察大陆法系国家民商法的历史进程,可以发现:自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中,大陆法系多数国家均仿法国立法模式,分别制定了自己的民法典与商法典,如德国、日本、西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、荷兰、阿根廷、墨西哥等。但进入20世纪后,以瑞士民法典的制定为开端,大陆法系国家均采民商合一的立法模式,如瑞典、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古、老挝等。造成这种立法模式的变化,究竟是历史的巧合还是有其深刻的社会经济根源?对于民商合一与民商分立的立法模式,早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。由立法院院长胡汉民提交的《…民商划一?提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由,这个议案议最终被民国议会通过。其主要理由有:因我国历史关系,商人本非特殊阶级;因社会发展进步,认为民商合一有相当理由;民商合一为世界之最新发展趋势;人民在法律上应一律平等,不宜因职业而分别立法;什么是商行为,难以区分;商法仅系民法之特别法,分别立法重复之处甚多,如一方为商人,一方非商人,发生适用困难。1日本学者我妻荣先生是民商分立的积极支持者,针对上述报告书曾作过精辟的论述。他认为:民商分立是基于历史的沿革,是商法的特殊性沿革的结果;商法的进步性与立法修改难易没有关系;商法具有国际化趋势,为适应国际的发展仍有把商法作为特别法的必要;基本平等的理由而主张民商合一,实际上只是表面的观察;民商两法虽难于区别,但商法仍有其独立的范围;商法虽不如民法那样系统,但不能说商法不能有系统的法典;商法作为民法的特别法,如硬将商事原理纳入民法之中,则会发生适用上的困难。2以后民法学者主张民商合一或民商分立,概莫以之为基础展开论证。 西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的商人习惯法。在欧洲中世纪漫长的封建社会,一直以农业种植和庄园经济为主导,封建法和教会法占据统治地位。封建统治者采取的是重农抑商的统治政策,教会法更是严格限制商人的活动,认为商事买卖有背于基督伦理,禁止借本经商,反对高利贷。进入11世纪以后,地中海沿岸的航海贸易逐渐繁荣,形成了商人较为集中的几大商业城市。为了摆脱封建法和教会法对商事活动的限制,争取自由,商人们纷纷成立了自己的行会,即“商人基尔特”。商人基尔特为了维护商人的利益,解决商人之间的纠纷,制定了仅适用于商人的行会规章,有自己的商事习惯和裁判规则,甚至成立了自己的商事法院。这种商人习惯法历经11世纪至14世纪几百年的发展,对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响中世纪末,特别是16世纪后,随着商品经济的进一步发展,欧洲一些国家封建割据势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的教会法开始被废弃,统一的民族国家逐步形成,早期的自治城邦也已不复存在。随着国家政权的日益强大,商事习惯法逐渐被国家的商事立法所取代。最早进行商事立法的是法国。1563 年法国即已设立商事法院,并任命商人为法官负责处理商事案件。1673年路易十四统治时期颁布《陆上商事条例》,1681 年又颁布《海事条例》。至法国大革命胜利后,拿破仑为了巩固胜利成果,继1804年制定民法典后,又于1807年制定商法典。实际上,法国之所以实行民商分立,并非出于理性的认识与选择,主要是考虑到法国已有商事单行法100多年,既不将其废除,也不并入民法中,而是将其合并成商法典。自《法国商法典》颁布后,欧洲大陆各国纷纷仿效,分别制定了各自的商法典。这种民商分立体制的形成,主要是由于欧洲大陆各国在资本主义早期发展中所形成的商人特殊阶层及其特殊利益,以及源于中世纪的商人习惯法的影响。 进入20世纪以后,民商分立体制受到了第一次挑战。最早提出民商合一理论的是1847年意大利学者摩坦尼利(Mitanelli),从立法上得到承认的是1907年瑞士民法典。受其影响,以后大陆法系各家大多采取这一立法体制,意大利原属民商分立,有1865年民法典和1882年商法典,后在1942年合并为新的民法典。

浅析商法中的强行性规范与任意性规范

致力于打造高品质文档浅析商法中的强行性规范与任意性规范 一、商事规范的理论分类 就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范,国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例,美国学者爱森伯格根据规则的表现形式,将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础,将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则,前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则,后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。此外,国内学界还存在赵旭东的内部关系说,普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙,实际是从不同角度看待一个问题,本质上是殊途同归。对商事规范的分类,基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范,亦或是推定性规范,它们都尊重商事主体的意思自治,而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。就何为强行性规范、任意性规范,我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范,主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内,还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条:依照本法设立的有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条:公司成立后,股东不得抽逃出资。不得二字更加明确了当事人的消极义务。 二、强行性与任意性规范的内在价值 强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分,因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上,还体现于两者的价值取向以及法律效果。德国学者潘恩指出:商法是一切法律中最为自由,同时又是最为严格的法律。现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值,这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵,任意性规范是意思自治在商法中的集中体现,而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。从商法的形成与发展的历程上看,维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象,无论是商主体还是商行为,在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使,当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下,可以以意思表示的形式创设商事法律关系,从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法,在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷,这一点__是传统民法所不具有的,而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此,维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态:默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例,前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。 后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。随着时代的发展,尤其是进入二十世纪后,资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为,政府和其他个

商法的基本原则探析

商法的基本原则探析 摘要:本文在对国内学者关于商法基本原则有代表性的观点进行分析与反思的基础上,指出了其存在的理论缺陷,并尝试性地提出了作者关于商法基本原则的见解,即商法的基本原则应为规范、保障、促进营利。 关键词:商法;基本原则;规范营利;保障营利;促进营利 商法的基本原则是商法的一个基本理论问题,其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。民商法学界的学者们对此进行了许多有益的探索,但至今仍众说纷纭,莫衷一是,故而有进一步研究之必要。 一、商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示,目前有代表性的大致有以下几种观点: 1.二原则说。该学说认为,商法是民法的特别法,体现其特色的基本原则有两个:(1)保障交易简捷原则;(2)维护交易安全原则1。 2.三原则说。该学说认为,商法的基本原则有三个:(1)尊重私有权和服从国家权力原则;(2)人格平等与自己责任原则;(3)生产商品化与契约自由原则2。 3.四原则说。该学说认为,商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则。现代商法则有四大基本原则:(1)强化组织原则;(2)提高经济效益原则;(3)维护交易公平原则;(4)保障交易安全原则3。 4.五原则说。该学说认为,商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型,具体来讲,商法有以下五个基本原则:(1)商事主体严格法定原则;(2)维护交易公平原则;(3)保障交易迅捷原则;(4)保障交易确定性原则;(5)维护交易安全原则4。 综观上述诸观点对商法基本原则的表述,笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷,这主要反映在: 1.将非法律的原则表述为一种法律原则,如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行,它并未反映出权利义务运作之要求或特点,严格地说,将其作为法律原则纳入商法范畴,有失妥当。 2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则,如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的

关于目前中国商法研究的几个问题

关于目前中国商法研究的几个问题

关于目前中国商法研究的几个问题 商法作为调整市场经济的基本法律制度,在整个法律体系中占有非常重要的地位。但由于中国没有单独的商法典,对商法学的研究长期依附于民法而进行,因此不但使中国商法学的研究长期徘徊不前,而且对商法学的一些基本理论问题也一直没有取得共识。20XX年9月,中国法学会商法学研究会宣告成立,从而标志着商法作为一个独立法律部门开始获得社会的认同。对商法学的研究也开始步入一个新的研究阶段。20XX年9月10日至22日,笔者应邀到广岛修道大学进行学术交流,。在校期间,受到儿玉正宪校长、川内刕副校长、法学部丰田博昭部长、大贺祥充教授、藤井隆助教授、王伟彬副教授、国际交流中心课长大津章先生、国际交流中心主任熊谷次紘先生等诸君的热情接待,在此深表感谢。根据安排,笔者为广岛修道大学的部分学生作了“中国的民商法律制度”的演讲,取得了预期的效果。尤其值得一提的是,法学部助教授铃木正彦先生自始至终参加了整个演讲活动,并与我多有交流,使我获益匪浅,对此表示感谢。演讲结束后,铃木君嘱我将演讲内容整理一下,以作交流之用。回国后根据铃木君的建议,我对演讲内容进行了整理,并对部分内容进行了增减,由我校民商法专业博士研究生周超先生翻译成日文,不足之处谨请各位指正。 一、关于商法的若干基本理论问题 最近几年中国学者对商法学的研究比较活跃,新观点较多,择其要者简述如下。(一)关于商法的独立性问题。商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。商法是否具有独立性是决定商法是否能够独立发挥作用和是否具有持久生命力的基础。而商法的独立性主要取决于商法商法能否在内容上能否区别于民法而独立存在。关于民法与商法的区别,我认为主要体现在以下几个方面: 1.立法价值取向不同。所谓立法价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。任何法律的制定都应当有明确的目的性,都应当有自己的价值目标和价值取向。民商法作为两个不同的法律部门,之所以为绝大多数大陆法国家确认,除了二者在调整对象和调整内容上有明显的差异性外,二者在价值向上也具有显著不同。调整对象的差异固然可以直接界定

论商法的营利性

论商法的营利性 营利性是商法的本质特征,也是商法的基本原则之一,市场主体从事市场行为,其实质在于营利,这一事实已被各国商法所确认并予以保护,保障营利是商法的核心任务,从这一角度而言,商法也可称为“营利法”。崇尚营利既是我国商法最重要的理念,也是商法区别于民法的重要特点之一,研究商法的营利性有助于我们更好地把握商法的本质和价值,以利于社会主义市场经济的发展。 一、营利性——商法的本质、特性 作为商法调整对象的商,就其本质而言是资本的营利活动。营利之所以成为商法的本质,是因为商法的主要调整对象就是商事主体的商活动,而一切商活动的根本目的就在于追求营利。离开对营利的追求,任何行为都不能被称之为商行为。所以,追求营利是一切商活动的起点,同时也是其终点,任何限制商事主体合法营利的举措都是与市场经济规律相悖的。 商法作为一个历史悠久的法律,它是以规定商事主体和商事行为为己任,而这些规定的本质集中的表现为规范营利性的行为。因此,商法从它诞生那天起就打上了谋利、求赢、趣事的特性,反映了“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”的经济现象。商事主体从事商事活动,其直接的和主要目的就在于营利,这是为各国商法所确认的一项基本原则。商法是保护正当营利性活动的法律,营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。 营利性是指经济主体通过经营活动而获得经济的特征,在商法中是商法对商品经济的客观反映,商事的营利性就是商事主体在进行商行为时具有营利性的特征。商法从产生发展至今,一直是以营利性为本质特征,以营利为追求目标。近代商法起源于中世纪,这是学者们的普遍观点,近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和商业贸易。11世纪之后,伴随着农业的发展,商品贸易逐渐在欧洲逐渐发展起来,它一方面推动了商业城市的建立,另一方面推动了海上贸易的发达。于此同时调整商业活动的成文法和习惯法相继出现,商法随之产生。我们可以看出,商法之所以产生,就是因为随着商品交易的繁荣发展,商人们为了规范商品贸易市场而制定出一系列具有约束力的行为规则,归根结底就是为了更好地营利。商法的沿革就是随着时代的发展和条件的变化,为了更好地保障商人的营利,社会经济生活对商法的进一步调整。 另外,营利性是商法区别于民法的最重要的特征,民法的制定目的主要是为了保护社会公众的一般利益,它更多地注重一种伦理和情感。而商法主要是为了保护商事主体的营利,并以营利为目的的。更进一步说,商法上有关维护社会交易安全之宗旨,商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定,实质上均是商法营利性特征的反映;而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反映了商法强调营利目的,强调经济效益的价值取向,正如台湾地区学者张国键先生所言:“商事法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同。盖商事法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利,民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。 二、商法对营利的保障 给商事主体最大化的营利保障是商法的核心任务。但是,商法对营利性的追求是有限制的。平等,自由也是商法的理念,商法并不是单纯地只讲营利,商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益。商法所确认和保障的营利必须是通过合法交易和正当手段,在遵守相关法律规定的基础上所获得的收益和利润。对于采取非法交易和不正

浅析商法之独立性

试析商法之独立性 学院:法学院 专业:民商法学 姓名:李丹 学号:2007222303

引言 随着现代社会商业的迅猛发展,商法发挥着越来越重要的作用,其地位也日益提高。但是,商法究竟是附属于民法的,还是独立于民法而存在的?商法的独立性问题一直是法学界争论不休的话题。本文结合商法形成发展的历史过程及其与民法之间存在的关系,从商法形式和实质两方面论述其独立性。 一、商法形式上的独立性 所谓商法形式上的独立性,即商法以何种存在表达自己的独立。从大陆法系国家民商法的历史进程来看,目前有民商合一与民商分立两种立法模式。自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中,大陆法系多数国家均仿法国立法模式,分别制定了自己的民法典与商法典,如德国、日本、西班牙、卢森堡等。但进入21世纪后,以瑞士民法典的制定为开端,大陆法系国家普遍采用民商合一的立法模式,如意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古等。是不是只有民商分立的模式才能说明商法具有独立性,而民商合一的立法模式就否定商法的独立性呢?答案是否定的。从商法形式的发展过程,可以得出上述结论。其大体上经历了中世纪商人法时期、近代商业法时期以及现代商法时期这样三个历史发展阶段。 资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大的中世纪末期是欧洲商法的起源之时。11世纪的欧洲,尤其是地中海岸沿岸诸城市的发展和地中海海上贸易的日益繁荣,商人逐渐成为众多阶层中的一个独立阶层。但由于商业的营利精神与教会的道德标准有冲突,商业被教会法规列入禁止之列,不受保护。为了脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配,他们迫切需要对其利益给予法律上的保护,以实现商业发展和商业交易的自由,所以这些商人逐渐地结合起来组成了商人自治组织(称为商人基尔特)。商人基尔特的作用不仅在于协调他们之间的利益关系,更主要体现在可以独立于当时的教会法及其他的世俗法,并且自制的自治规则竟然得到当时占主导地位的教会法的默许,产生对商人纠纷作出裁决的作用。这样,商人集团订立的这些适用商人内部的规约,日积月累,渐成大观,最终形成了仅适用商人阶层的商人习惯法。与此同时,在一些城镇和商业集市出现了商事法庭,处理商人之间的纠纷。应该说,商人阶级的商人习惯法从这一时期

法律-商法-小论文

商法之我见 摘要:商法在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用, 我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路,进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展,陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。 关键字:法律体系商事法 商法是现代发达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化。 总的来说,商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 现代商法是现代市场交易行为的基本准则,是规范现代市场主体(商人)和现代市场行为(商行为)的法律规范的总称。

近代商法定义繁多,关于一定商行为的特别法(法国);适用于商人的特别私法(德国);关于商事的特别法规(日本);又分为民商分立与民商合一。 我们所理解的法律意义上的“商”或商事,是指一切营利性营业活动和事业的总称。按照商法学者的观点,现代商法商事的范围大致可以分为以下四种:第一,直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”,如交易所交易,买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。学说中又将其称之为“第一种商”。第二,间接以媒介货物交易为目的的营业活动,它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”,如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。亦称“第二种商”。第三,虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的,但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为提供商业条件的商业活动,如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影、营业。亦称“第三种商。”第四,仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业,如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等,此为第四种商。 商法有四个基本原则:一是强化企业组织。包括提高企业素质。主要依靠两套法律机制,一是,企业融资和确保企业财产基础的法律机制,如公司法上的有限责任、资本三原则。二是,实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制,如破产、重整、兼并制度;完善企业结构。包括完善企业内部的治理结构(主要是合理分配投资者和

简述商法的基本原则资料

学习资料 简述商法的基本原则 商法的基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨,对于各类商事关系具有普遍性适用的意义或司法指导意义,对于与统一的商事规则体系具有统领作用的原则。 一,营业自由原则。 作为现代市场经济下,公民的一项重要的基本权利,是指不违反法律的强制性规定和社会公序良俗的前提下,任何人都享有组织营业的自由和从事营业活动的自由。在具体中包括:1、商事结社自由。即设立自由、形式自由、目的自由、退出自由等2、投资自由。商事主体可以在不违反法律与规定的情况下,进行投资,其投资自由权不受任何人的限制。3、商事组织内部经营管理自由。商事组织内部可以在不违法的情况下实现章程自治、机构自治、人事自治,经营管理自由,不受任何人限制。4、开业歇业自由,即商事主体享有独立的权利,在不违反法律与规定的情况下,可以按照自己的想法,开业歇业,不受他人限制。一,商事主体维持原则。 商事主体维持原则,又称商主体永续原则或支持原则,指商法基于商主体的使命和社会责任而积极救济、强化商主体(特别是商法人)成为健全商事组织体并实现其必要存续和发展的原则,它是贯穿整个商法始终的一项基本原则。 二,商事交易迅捷原则 只有在交易迅捷,商事主体才能多次反复达到营利之目的,对交易迅捷的追求,体现了商事交易迅捷的原则。具体体现在:在商事交易之时效期间方面,采取短期消灭时效主义;在交易形态和客体方面,采取交易定型化规则,在交易方式上,采取权利证券化,以促进和达成交易之迅捷。 四,商事交易安全原则 交易是商行为的基本形式,因此交易是否安全直接涉及到当事人的切身利益,维护交易安全有利于商主体的进一步发展。其具体体现在: 1、强制主义,是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制,它是商法公法化的体现和结果。2、公示主义,指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实,负有公示告知义务。这一规定的目的,在于保护交易相对人或不特定第三人。3、外观主义,指以交易当事人行为的外观为准,而认定其行为所产生的法律效果。4、严格责任主义,即在商事交易中,债务人无论是否有过错,均应对债权人负责。三,诚实信用原则。 此原则为民商法的“帝王条款”,对于商事活动的公平进行具有普遍的控制作用,该原则要求当事人应遵循交易习惯,其交易主体更多的体现在陌生人之间,要求商事主体可以诚实守信,依法经营。 仅供学习与参考

浅论商法的营利性

浅论商法的营利性 摘要:营利性是商法的根本特征和基本理念,确认和保护营利是商法的基本原则之一。商法营利性的特征在商法中内涵丰富,与商法的效益价值互为呼应,是商法交易效率、交易安全和秩序等价值的最终归宿。“私法公法化”的一个具体表现为强制性规范的增多,但并不意味着商法的营利性被公益性所取代,营利性仍然是商法最本质的特征。 关键词:营利性效益价值私法公法化 一、商法营利性的内涵 我国古代《汉书》中记载“通财鬻货曰商”,这里将“商”视为买卖,是对“商”最朴素的认识。近现代经济的发展,营利被人们视为“商”的本质。商主要包含两个方面:营利性和营业性。前者在于利润的获取,后者在于开展经营并以其为业,体现在持续性和同一性,即行为于时空上的延续和多次重复以及行为类型或方式上的同一或类似。营利性乃商内在之蕴涵,营业性为商外在之表现。正如有的学者指出的那样:“经营商业的目的在于营利,商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素,营业是商业的客观要素,这两者的有机结合,才是商业的全貌。” 二、商法的营利性与商法的价值 (一)商法的营利性决定了商法以效益价值优先,兼顾公平等其他价值 关于商法的价值具体有哪些内容,学者有不同的观点。有人主张,商法最基本的价值是交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值。有的主张,商法价值的基本形态包括自由、公平、安全、效益等几种主要形态。也有的主张,作为私法,商法与民法有许多相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值、合法性价值等。无论何种观点,都包含了效益价值,可见效益价值在商法的价值中的地位。商法的效益价值,是指商法在制度上提供给人们以较少的成本获取较大收益的内在追求和理念。商法最基本的特点是营利性,商法存在的一切目的就是促进和保障营利,以实现利益最大化,因此商法的最高价值取向是效益。当商法的效益价值和其他的价值发生冲突时,应优先考量效益价值,同时兼顾其他价值,但是必要的时候甚至会牺牲其他价值。例如,有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等均是以牺牲公平价值作为代价的,其目的也在于鼓励交易和促进财富增值,即提高效率。当然,并不是说坚持效益价值优先原则,就完全漠视和不顾其他价值。毕竟社会事务和社会生活不仅仅只是如何积累财富、提高发展的速度和效率这些问题,还要兼顾一般人的利益,维护市场的秩序,保障交易的安全,保护社会公众的利益。所以商法不是绝对地强调效益价值,而只是相对地重视,商法在不断完善过程中也不断地协调和平衡效率价值与自由价值、秩序价值、正义价值、平等价值、安全价值等之间的关系,以促进市场交易秩序的优化和交易安全的实现,进而更加方便、快捷地达到其营利的目标。

论商法的国际性特征

第23卷第8期河北法学 Vol .23,No.82005年8月 H ebei Law Science Aug .,2005 论商法的国际性特征 王 瑞 收稿日期:2005203207 作者简介:王 瑞,北方工业大学经济法研究所法学博士。 (北方工业大学经济法研究所,北京100041) 摘 要:商法与其他的国内法律部门相比,其国际性特征最为突出:商法在形成之初就带有国际性特征,后来发展为具有 国际性的国内商法,现代商法又明显地表现出国际统一性的趋势,从而使商法的发展呈现出一个国际性的回归。 关键词:商法;商人法;国际性 中图分类号:DF59 文献标识码:A 文章编号:100223933(2005)0820069205 The I nternational Characteristic of Commercial La w WANG Rui (Institute of Econom ic Law ,N orth China P olytechnic University ,Beijing 100041China ) Abstract :C ommercial law itself has the internationalized characteristic.It is derived from the international law merchant at M iddle Ages. It became the internationalized internal law after 1640,and at present ,it tends to internationalized unification again. K ey w ords :commercial law ;merchant law ;international 商法是调整商品经济关系的基本法律规范,商品经济 不可能仅仅局限于国内,当其发展到一定程度后必然从国内扩展到国外,从而使世界成为一个统一的国际大市场,商品经济的健康发展不仅需要一系列的商事规则,而且更需要这些商事规则具有统一性和普遍适用性,否则就会使商事交易产生不必要的冲突,并为解决这些冲突增加不必要的成本。为了满足商品经济的这种内在的需要,商事规则就应该具有在世界范围内的普遍适用性。这就从根本上决定了商法的国际性特征。 商法的国际性特征应该从以下三个方面来加以理解:一、商法起源于国际化的商人习惯法 通过对商事规则发展的历史资料的分析,我们认为,商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法,中世纪商法(约公元5世纪—1640年)的特点是:国际化的商人习惯法。 伴随西欧诸国自治城市的兴起与商业的发展,在内陆城市中出现众多的定期集市,其中最著名的是香槟伯爵领地的四大集市,这些定期集市,独立于封闭的领主庄园之外,逐渐发展为不同地区之间进行贸易往来的国际性市场,并形成和发展起一系列有关集市贸易的商事惯例和商事规则,涉及集市贸易的交易日期、交易程序、集市管理组织与章程、关税征纳、货币流通制度、度量衡标准、集市法院审判权限、集市中的银行法规、商人组织、契约以及治安管理等方面,内容十分广泛。这一时期的商法大都以罗马法为基础,但因各地区情况不一,也存在若干差别,通常由商事法院或通过城市之间订立条约加以协调,并由此形成各城市、各地区普遍承认和适用的国际化商法。 中世纪商法属于习惯法,即商人法,是商人按自己商业交易习惯形成的行业行为规范,具有自律性的形式特征。这一时期商法最具历史意义的进步就是出现了现代企业的雏形:简单的商业联合体。这种商业联营的形式最初被称为康美达,它于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐获得使用。这种经营方式调动的资金—般用于长距离海上贸易,而不常用于陆上贸易。康美达最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例,这种惯例在8-10世纪传播到拜占庭,包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿尔卑斯山的那一边,康美达可能是在11世纪作为一种借贷契约开始的,但它很快就发展成为一种用于单一经营———通常是来回航行于中东、非洲或西班牙之间———

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