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浅析法律原则适用的正当性

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浅析法律原则适用的正当性

赵炜卓

摘要:本文从泸州遗赠案切入,以法律原则与法律规则的特性区别,引出为规则创设例外时的正当性追问,主要涉及法律原则对抗形式原则的正当性问题,以及适用原则时的道德识别问题,最后借泸州遗赠案对阿列克西的“冲突法则”作一简要分析。

关键词:法律原则;道德;正当性

2001年4月18日,四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱,将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。4月22日,黄永彬病逝后,张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由,向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼,要求法院保护她受遗赠的权利。10月11日上午,纳溪区人民法院不以《继承法》为据,而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求。

泸州遗赠案之所以引发热议,并不是因为遗赠双方身份的特殊,而是法官为现行《继承法》规则创设例外并径行适用民法原则的裁判方法是否超越了现有的法秩序范围,并且该适用方法将对法的形式性及安定性造成怎样的冲击。本文将以法律原则的适用为中心展开分析。

一法律原则与法律规则的关系

泸州遗赠案中跳过规则适用原则引起破坏法的安定性的质疑,为了解答这个疑问,并为原则适用找寻法秩序下的位置,我们必须先从法律原则与法律规则特性的区别分析,进而阐释二者的效力位阶。1

当将法律原则与法律规则进行对比,原则的显著特性就凸显了:其本身并不预设任何具体、确定的事实状态,也未指定任何具体、确定的法律效果。法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性,它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。换而言之,规则具有严格的逻辑结构,而原则却没有。

德国法学家阿列克西认为,原则与规则的差异还在于它们的初始性特征不同。在一个法律规则存在例外的情况下,我们要么认为该规则有效,例外不成立;要么不适用此规则而支持例外,因为有竞争性的原则支持例外的成立。在后一种情况下,我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间权衡,而且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则(如由正当权威在其权1林来梵,张卓明.论法律原则的司法适用―从规范性法学方法论角度的一个分析.中国法学,2006(2)

力范围内制订的规则必须被遵守的原则)之间进行衡量。

法律原则来自于道德,是道德的法律化表达,作为法律与道德的中介,并基于原则的特性,法律原则在法规范体系里所起的作用主要有:当规则语义模糊或者缺位时,为了贯彻立法精神,依法律原则来解释规则,使得规则不会被任意解释;当规则过于刚性,直接适用可能导致极端不正义时,原则可能被用于为规则创设例外,以维持个案正义。

既然法律原则也可被视为法规范的一种,那么按照多数学者的意见,法律原则当然可以被适用。其中一些学者提出了适用法律原则的规则与条件,一些国外法学家提出了适用原则的规范方法论。

其中舒国滢先生提出了适用法律原则的三个规则:“穷尽法律规则,方得适用法律原则。”;“法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义。”;“若无更强理由,不适用法律原则。”2如果单从这三个规则出发,而暂不考虑原则适用的规范方法,泸州遗赠案的裁判仍不符合上述三个规则的要求,因为在判决书中对更强理由(其中一点:为何公序良俗原则可以强过“由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则”)未有涉及。德国法学家提出的原则衡量规范方法论将在下文分析泸州遗赠案时一并分析。

二法律原则被适用的正当性

讨论法律原则被适用的正当性,并不是讨论法律原则是否属于法律规范的范畴,因为一旦否定其属于正式的法律规范,那么也就没有继续讨论的必要。此处主要讨论哪些形式的法律原则可以被适用,以及怎样尽可能少地破坏法的形式性。

既然肯定法律原则的可适用性,那么表明部分法律原则确实具有适用的可能,而不论其相对较低的明细性。那么我们需要对法律原则做一分类。

德国学者拉伦兹把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型,前者“通常具有主导性法律思想的特质,其不能直接适用以裁判个案”;而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则,其不仅是法律理由,并已是法律本身”;3舒国滢先生也指出,法律原则的存在形式多种多样,有的原则潜在于人们的意识之中,尚未被形成系统的理论认识;有些已形成观念、学说或者思想,尚未被实在法上升为正式的法定原则;有些原则被习惯法、判例法所承认,尚未得到成

2舒国滢.法律原则适用的困境―方法论视角的四个追问.苏州大学学报,2005(1)

3拉伦兹.《法学方法论》,陈爱娥译.台湾五南图书出版公司,1996

文法或制定法的明文规定;有些法律原则被成文法或制定法所规定,但尚未体现为人们的普遍实践行为等等。

法律原则的存在形态多种多样,大致可以分为:实定的法律原则与非实定的法律原则。前者意指被法律(包括制定法与判例法)明确规定下来的法律原则;后者则没有被实在法明文规定,仍处在自我存在的状态,因此又被称之为“自存的法律原则”。

泸州遗赠案中,法官正是运用了实定的民法原则作出裁判,多数学者认为实定的法律原则,已为法律所明文规定,属于正式法源,无疑具有法律效力;诚然实定的法律原则具有法的正式效力,但是这与该种原则都可以被直接适用并不存在必然的联系,因为一项原则有效力,可能只是立法时的指导效力或解释规则时的参照效力,而非全是适用的效力。之所以要对实定的法律原则作如此区分,因为原则的特性以及其与道德、政策的联系,使得一些法律原则几乎与道德原则或政策性原则无异,这样的原则缺乏法应有的推演性,如果不加限制地适用这些原则,势必对现有法秩序造成不利冲击。例如民法上的公序良俗原则,这样的法律原则无异于道德原则,如果直接适用,势必要面临这样的问题:裁判者据以判决的法律原则是基于社会道德还是裁判者个人的道德观。4

对此,德沃金提出了一个“基于政治道德并能融通既有法制”的识别标准,即被适用的法律原则,必须立论于一种客观的政治道德而非裁判者个人的道德观,并能与既有法制保持一致,亦即能够与法律体系融会贯通,并解释得通以往有关此类案子的一切判例。5从这个层面讲,适用某些原则尤其像公序良俗原则,首先要解决的的是界定社会道德与个人道德,其实质就是解决法与道德的关系,及何种范围内的道德可以被法律原则所保护。如果不能解决,那么借规则违反原则(实质无异于道德原则)之名,可以轻而易举得越过规则而直达原则。因此如果要适用某些非自古而来的普通法原则或自然法原则之外的原则,就必须将其做一定的具体化处理,比如将公序良俗展开,我国现行民法到底保护哪些社会公德,而非一概而论,亦或将其细化为多项原则,如“任何人不得因其过错而获得利益原则”。如此才可能使得裁判者的个人道德与社会道德相分离,限制法官裁量的空间,进而保证法律的客观性。

4葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究.法学研究,2002(6)

5梁迎修.法律原则的适用—基于方法论视角的分析. 华中师范大学学报(人文社会科学版),2007(11)

法律原则适用的正当性方面还有另一个问题需要回答:法律原则基于何种法理可以对抗支持原规则的形式原则(如“由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则”)。在特定时期,需要对实在法之实质正确性进行评价,但这显然不是该处法律原则的功能,因为它只是在个案中宣布某一规则临时失效,而非彻底否定一部法律。德沃金认为可以采用建构性阐释的方法:在推论或讨论的过程中,法律适用者建立一个对审判有用的法律理论,用这一理论表明某一原则、政策或政治道德准则是其中的一部分,并表明理论能证明已经确定的制定法及判例中的具体规则是正当的。即仍需要有前例的支持,才能为突破规则找到理由。但是如果是首例,那么这种形式正义如何维护,或者说如何为这种正义的临时舍弃在法学理论上找到依据。此时根据法的形式理论已经很难找到突破口,因为实质正义与形式正义是法的两方面,不存在谁高于谁,要为实质正义取代形式正义找到根据,必须将二者进行对比,此时只能将二者内化为两种利益,从维护利益的实质方面进行取舍。

学者梁上上先生从利益之层次结构的视角,按照“由具体到抽象的递进”和“包容和被包容”的关系,将利益划分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“(法律)制度利益”和“社会利益”,认为在具体案件的利益衡量中,对当事人的具体利益进行衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量,才能保证利益衡量的公正和妥当。6其中,妥善处理所涉及的法律制度的制度利益和社会公共利益的关系是关键。虽然该理论在成熟性、操作性方面尚未得到普遍认可,但其跳出形式推理的范畴,运用实质对比,使得法律原则突破实在法规则具有了初步的理论支撑,否则只能被认定为对法的安定性的侵扰。

原则的适用往往引入了价值判断,势必涉及法与道德的关系。适用原则往往是在维护公认的“道德”,但这时我们需要直面一个问题:法的制定与法的适用似乎都在维护道德,存在二次维护。而法的内在道德:形式性、确定性,被随意搁置,因此适用原则并非良方,只是为弥补法之漏洞的最后之策。尤其当形式法治较为薄弱时,不可过于追求实质法治。

三法律原则衡量的困境

泸州遗赠案中,公序良俗原则对抗的不仅是继承法规则,更是规则背后的遗嘱自由原则。当两个原则竞争时,实质是在进行价值判断,为了使判断的结果趋于一致,有迹可循,而非恣意裁断,那么需要为原则的衡量预设条件,当存在不

6梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开.法学研究,2002(1)

同的优先条件时,原则分量的对比情况也会不同。在原则衡量的规范方法论方面,德国学者阿列克西提出了解决原则冲突的“冲突法则”7:在具体案件中,相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求,从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决,也无法通过在一原则上加上例外条款来解决,而是有赖于透过法益衡量,在该具体案件中加上“优先条件”(C),为两个原则建立一个“有条件的优先关系”(P);如果假定在C条件下原则P1优先,那么原则P2必须退让,而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为:

(P1 P P2)C

若原则P1在C条件下具有法律效果Q,则下列规则生效:

C→Q

根据西德联邦最高法院的判例,如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”,那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的;相反,如果被继承人具有其他动机,即如旨在给其情妇提供生活保障,则这种行为通常就是有效的。

在“为酬谢其满足自己的性欲或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或‘第三者’”(C1)的情况下,保护合法婚姻家庭的利益(P2)优先,若以公式表示,即:(P2 P P1)C1

而在“出于给其情人或‘第三者’提供生活保障,或者为答谢其情人或‘第三者’在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或‘第三者’,且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”(C2)的情况下,个人的遗嘱自由(P1)优先,若以公式表示,即:(P1 P P2)C2

由于判例制度在我国尚未建立,因此每次都需要建构优先条件,并根据优先条件进行原则的衡量。但在笔者看来即使建立起了优先条件,优先条件是否能确切地导出某一原则的胜出仍存疑问,例如在该案中“第三者”确实悉心照料了被继承人,此时恐怕仍不能导出“个人遗嘱自由”高于“合法婚姻家庭关系”,因为该优先条件与法益保护结果并不存在法应有的逻辑必然性或形式必然性,即法官可能认为,不管“第三者”出于真心还是假意,只要其破坏了他人的合法婚姻家庭,那么其必不能因此不道德行为而获得遗赠。此时所谓的原则适用公式也就失去了意义,因为不同的优先条件可能导致同样的法益保护结果,除非有更高的

7张嘉尹.法律原则、法律体系与法概念论—Robert Alexy法律原则理论初探,辅仁法学,第24期。

普通法原则如“善意付出可得利益”的保障。

如果判例制度建立了,问题也未能完全解决,因为仍存在第一次裁判问题。看似原则适用具有公式,使其获得了正当性,但在C1条件下,P1、P2何者更有分量,这在不同的法文化背景、法治进程乃至制度环境下,会有不同的选择,加之法官有其独立的价值判断与法信仰,因此得出结果的一致性并不那么令人乐观。因此即使承认判例的效力,在第一次裁判上,也不宜使用该“冲突法则”,而是应该承担创制例外的论证义务,运用其他普通法原则或经验规则进行论证,在保证实在法安定性的同时,达到原则适用的应有效果。

参考文献:

[1] 林来梵,张卓明.论法律原则的司法适用―从规范性法学方法论角度的一个分析.中国法学,2006(2)

[2] 舒国滢.法律原则适用的困境―方法论视角的四个追问.苏州大学学报,2005(1)

[3] 拉伦兹.《法学方法论》,陈爱娥译.台湾五南图书出版公司,1996

[4] 葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究.法学研究,2002(6)

[5] 梁迎修.法律原则的适用—基于方法论视角的分析. 华中师范大学学报(人文社会科学版),2007(11)

[6] 梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开.法学研究,2002(1)

[7] 张嘉尹.法律原则、法律体系与法概念论—Robert Alexy法律原则理论初探,辅仁法学,第24期。

法律毕业设计开题报告范文 论法律原则的适用

法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素,对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练,更集中体现了法的价值追求。但是,法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑,这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用,以及适用的场合、适用限制等问题,我国法学界的研究还有很多不足,加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐,法官的自由裁量权没有严格的规范和限制,往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念,各国学者有不同的观点。沃克认为,法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时,司法者可以适用的一般原则,是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①,为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为,以法律原则适用为基点出发,法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解,甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素,法律原则和规则自然是不相同的, 二者必然存在差异。哈特的理论认为,原则和规则之间虽然存在不同,但只是在“度”上有所不同,并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对

二者做出了比较,他认为原则与规则间存在着尖锐对立,它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据,区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点,区别于规则的适用,法律原则适用的特征如下: 第一,适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合,还存在于立法领域,作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二,适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范,一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任,而法律原则没有严密的逻辑机构,内容和效力都相对不明确,属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三,价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题,当两个法律原则相冲突时,或者当原则与规则相冲突时,就需要衡平二者所代表的利益群体,通过这样的方式,达到公平正义的目标,实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程,在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态,法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言,法律原则作为法律规范的一种,与法律规则一样具有适用的必要性与价值,其在克服法律规则的僵硬性缺陷,补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用,其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面,法律原则也有其明显的缺陷:由于内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件,行为模式和法律后果有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范,法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中,为保证法律原则被援引的合法性不被质疑,援引必须遵循严格的条件和方法。此外,在发挥法律原则重要作用的同时,也要防止法律原则的滥用,只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处,超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则;必要性;条件;方法;限制;范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

论美国宪法上的正当法律程序原则

论美国宪法上的正当法律程序原则 【摘要】正当法律程序(dueprocessoflaw),通常又被称为法律的正当程序(DueProcessofClause)或者正当程序条款。美国宪法上的正当法律程序可分为程序性的正当程序和实质性的正当程序。从戈德博格诉凯利案开始一直发展到马修斯诉埃尔德里奇案,美国联邦法院基本上确立了如何衡量正当程序标准的方法。这种功能主义的利益衡量,具有适用上和功能上的灵活性,已成为今天处理程序性正当程序的主导模式,并在美国宪法解释中发挥着重要作用。 【关键词】正当程序;美国宪法;利益衡量;程序标准 一、正当法律程序的概述 (一)正当法律程序之辩思 正当法律程序(dueprocessoflaw),通常又被称为法律的正当程序(DueProcessofClause)或者正当程序条款。从美国法律辞典对其界定来看,正当法律程序的概念至少包含以下的内容:一是正当程序

的目的是保障个人权利,这种权利在美国宪法中被概括抽象为“生命、自由和财产”。二是正当程序的限制是针对政府行为和政府权力。三是限制的方式是通过法律确立的原则和程序。[i] (二)正当法律程序类型之嬗变 正当法律程序最初的含义仅指程序性正当法律程序,其最初来源于英国的《大宪章》和普通法。程序性正当法律程序原来适用于司法领域,是指为了保持日常司法工作的纯洁性而采取的促使审判和调查公正进行的措施或手段。后来其扩展到行政领域,开始专注于政府政策执行的方法和程序,保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。行政法学上所讨论的正当法律程序,是就宪法上的程序性正当法律程序而言。[ii]后来在美国最高法院的司法实践中,正当程序又发展了另外一种含义即实质性正当程序。实质性正当程序着眼于法律本身是否公正、理性并具有充分的正当理由,而不考虑实施该法律的程序是否公正或充分。在程序性正当程序的语境下,法院只审查执行法律的过程和方法是否合宪。而实质性正当程序则检验据以执行的法律本身的合理性和正当性。

论法律原则的适用

论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金,他指出,法律原则是法规范之一种,与法律规则同属法规范的下位规范,接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论,创立了法律论证理论。目前,法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范,但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异,因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富,更对司法实践具有重大意义,这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上,不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果,法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果,更不设定具体的可操作的行为模式,它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准,为判决指示一定的方向,从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此,阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”,“可以在不同程度上得到满足。”然而,如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”,成为法官个人的恣意擅断,就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法,以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格,而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 (一)法律原则的适用特点1.依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定,法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求,立法机关享有优先的立法权,司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征,即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时,司法机关必须首先适用此种规则,而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则,这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重,只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分,方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则,期能适应社会经济发展,及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化,务必注意以下几个问题:(一)法官于价值判断时,应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情,也非一般群众的舆论要求,而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元,在诸多领域难以达成共识,因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序,依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准,来具体化‘社会伦理’。”[1] (二)法官于价值判断时,必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化,并非为同类案件确定一个具体的标准,而是应case by case,随各个具体案件,依照法律的精神、立法目的,针对社会的情形和需要予以具体化,以求实质的公平与妥当。[2]因此,法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上,最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则,而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的,但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理,加以归类,建立类型,以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多,提供比较的可能性也随之增大;因此,作出确实可靠的裁判之机会也随之增加,而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此,方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类,建立类型,并指出,就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型

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论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角 摘要:法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系,其中,法律规则占绝大多数,而法律原则的数量较少,但是并不是说法律原则就无足轻重,在某种程度上,法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而,笔者认为,应从法律体系及法律实践的整体角度出发,来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质;同时,也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。 法律原则究竟是什么?这一抽象性的概念有没有实际发挥作用?或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义?1笔者认为,答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度,从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义:第一部分,先对法律原则的概念作一个简要的界定,以及其包括的内容;第二部分,将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析,具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析;第三部分,将从实践层面对法律原则的意义进行分析,主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、;第四部分,将从中国的法律现状入手,简要分析我国法律原则的制定实施情况,以及相关的完善建议。 一、什么是法律原则 对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解,他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如,德国学者拉伦茨认为:法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的,同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果,其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步,同时也是构建规则的开始则是:相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见,拉伦茨将法律原则分为两个层次:一是一般原则,即作为人类对于法的正义的追求的一种体现,在长期的历史中形成的,如自由平等人权原则;二是具体原则,即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等,这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则,即原则是以一种全有或全无的方式来适用,并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为:法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则,但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性,它没有规定具体的权利义务和法律后果;它承载了一定的价值,赋予了法官一定自由裁量权,具有普遍性,可适用的范围较广泛。 二、法律原则的理论意义 (一)从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用》,载《法学研究》,2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版,第40页 4张文显::《法理学》,法律出版社1997 年版,第60页

何海波:晨光初现的正当程序原则

何海波:晨光初现的正当程序原则 作者:何海波(清华大学法学院副教授,法学博士)转自:北大法律信息网原载:《法学研究》2009年第1期,原标题:“司法判决中的正当程序原则”【摘要】虽然《行政诉讼法》规定行政行为“违反法定程序”应予撤销,但是,在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明文规定的情况下,法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性,仍然是一个不确定的问题。文章通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用的法律依据,分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例,结合对法官所做的访谈,勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去十多年中,《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根据,法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”,正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可,开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场,以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关键词:行政诉讼正当程序原则司法能动主义法律发展导言半个多世纪以前,正值英国一场法律变革的前夜,年轻

的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”,作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。[1] 而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革,恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。[2] 再过几年,美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命”[3],不但扩张了正当程序原则的适用范围,也推动了行政法的整体发展。此后,随着最高法院整体上变得保守,行政程序的扩张似乎也出现了逆流。[4] 而在大陆法传统的日本,行政程序也成为行政法日益重要的一部分。[5] 不同的故事讲述同一个主题:正当程序是法律发展的一部分,也是法律发展的一面镜子。今天,在一个相当不同的法律传统中,我们将看到一个精神相似的原则——我们称之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中,江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称:“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议,但根据正当程序的要求,行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时,应当专门听取利害关系人的意见……”[6] 在中国法律发展喧闹杂乱的背景中,这是一个微小却鲜亮的举动:在没有制定法依据的情况下,法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份,也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中,程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎

法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素,两者之间存在一定的差异性,德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发,本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点:(1)微观的指导性,即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内,可以指导人们的行为。(2)可操作性较强,只要一个具体案件符合规则设定的事实状态,执法人员可直接适用该规则,一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高,与原则相比,法律规则的确定性程度要高得多,这个确定性包括它的内容相对明确与恒定,它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为:“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范,它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性,这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物,它不仅为具体的规则说明理由,而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”,即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用,它的适用并不“确保”一个决定,只是“指向或有利于某种决定”,或者导出某种可以“被凌 驾的理由,这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同: 法律规则与法律原则同属法律要素,但是作为两个不同 的要素,它们之间存在显著地差异: 1、确定性程度: 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准, 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低,既没有权利义 务内容,也没有行为的法律后果。 2、变化速度:较之法律规则,法律原则的稳定性更强,因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关,随着法的本质的变化而变化。

关于合同法的基本原则(1)

关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》,至此,历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布,无论在社会主义法制建设方面,还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》,本刊邀请了我国著名的法学专家,就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文,以飨读者。 合同法的基本原则,是制定和执行合同法的总的指导思想,是合同法的灵魂。合同法的基本原则,是区别其他法律的标志,集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物,那么,合同法的基本原则不是栋梁,更不是砖瓦,而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法,重要的是具体规定,基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领,纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度,而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用,其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定,对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题,法律缺乏具体规定时,当事

人可以根据基本原则来确定,审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的,法律的各项制度、各项规定,都闪耀者基本原则的光辉,都是基本原则的具体化。当然,基本原则的内容不是一成不变的,它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则,从字面上看,和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别,但内涵以及外延和过去有不同,因为中国的改革开放不断发展,中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则,是区别行政法律、刑事法律的重要特征,也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则,既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销,也表现在合同当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的,同时也受到其他法律规定的限制,是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定,有的法律规定某些物品不得买卖,比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效,对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/5616470642.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者:胡永观 来源:《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点,但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”,在司法实践中发挥着重要的功能,在多种情形下被法官广泛适用,但其适用的过程和结果,存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷,因此,有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则;诚实信用;司法适用;限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点,而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而,学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨,缺乏形而下的精细分析,对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注,只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡,而权衡赋予法官过大的自由裁量权,容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念,它具有语境敏感性和不确定性,可能给予法官过大的裁量空间,而使法律丧失明确性。实践中,裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意,缺乏理论支撑,仅依据自己的主观判断做裁判。因此,对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材,对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西,所以为了考察法官的审判思维,本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察,概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型: (一)宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中,二审法院认为:“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条,《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条,《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定,改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中,二审法院认为:依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证,并无实际意义,而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”,降

简述程序正当原则

简述程序正当原则 摘要:在中华民族5000年的发展历程中,我国封建专制传统较长,程序法律意识缺乏,但随着改革开放、市场经济和法制建设发展,在我国努力建设法治国家的过程中,我们逐渐认识到规范和控制政府权力、保障个人的合法权利,离不开公正合理的法律程序。 关键词:行政程序;正当;法律程序 在学习行政法学这半年,让我了解了很多法律知识。在一个法治国家,我们要知法、懂法,才能遵法、守法、用法。在法律意识淡薄的社会,我们应加强法律意识,维护自己的合法权益。 程序、法律程序、正当法律程序、行政程序等等是耳熟能详的法学概念,然而在行政法、特别是在行政程序法的研究中,将正当性与行政程序结合起来分析,尤其是将其结合为一个专有名词来研究目前来说是不多见的。“正当行政程序”概念决不是简单的文字组合,而是一个重要的行政法和行政法学概念,正如从程序到法律程序再到正当法律程序一样,从程序到行政程序再到正当行政程序,是符合法律逻辑原理的演进,具有和行政法治的演进相吻合的路径。 显而易见,程序不一定必然正当,“程序有正当与不正当的区分,正当程序是‘正当’的,或者‘合适’的程序,是一种特殊的程序要求,这对权力有非常重要的约束意义”。行政程序也是如此,事实上我们所希望运行的行政程序是正当的行政程序,学界有关行政程序研究的重点也是在具有正当性的行政程序之上,因此“正当行政程序”的概念本质上切合了理论与实践的要求。过去我们在行政法学法研究中往往忽视了这一点,一提到行政程序,就当然的认为是具有正当性的行政程序,没有对其是否具有正当性问题作出严格的甄别,这显然不符合基本的逻辑原理,也可能会造成研究成果的逻辑性与严密性之欠缺。除法学研究中对正当性关注不足外,行政行为实践中往往也不太注重行政程序的正当与否,这在我国缺乏程序理念与传统的背景之下,后果恐怕尤为严重,所以必须在行政立法、执法及行政监督救济等各领域加强正当行政程序理念的普及,树立不仅仅要遵守行政程序,更要遵守正当行政程序的理念,如此方能有效规范控制行政权,更好保护相对人的合法权利。关于正当行政程序的含义。广义的程序含义是指“事情进行的先后次序”或“按时间先后或依次安排的工作步骤”。

经济法基本原则

经济法基本原则 本文从网络收集而来,上传到平台为了帮到更多的人,如果您需要使用本文档,请点击下载按钮下载本文档(有偿下载),另外祝您生活愉快,工作顺利,万事如意! 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则,对经济法的制定、修改、实施来说,经济法的基本原则都有着十分重要的意义。本文从经济法的基本含义和确定标准出发,进行探讨,希望有所裨益。 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则,对经济法的制定、修改、实施来说,经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来,学者一直在进行认真地研究与思考,争论颇多,迄今为止,仍然没有明确的定论,因此还需要进一步的研究与探讨。 一、经济法基本原则的含义 经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题,同时也隶属于法理学研究范畴,它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。

法的原则是法的重要的组成要素之一,对于法律来说,法的原则是其发挥规范作用的基础,具有指导和统领的作用,是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出,原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态,和法律规则不同,法的原则一般也不固定具体的权利或者义务,当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。 有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用,而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说,法的原则在二者中间起到一个中介的作用,法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用,并且在法律规范的具体适用的过程之中,法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理,从而可以填补法律的空白,对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。 经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说,是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属

法律原则的适用

二、法律原则适用的特征 第一,适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合,还存在于立法领域,作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二,适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范,一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任,而法律原则没有严密的逻辑机构,内容和效力都相对不明确,属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三,价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题,当两个法律原则相冲突时,或者当原则与规则相冲突时,就需要衡平二者所代表的利益群体,通过这样的方式,达到公平正义的目标,实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程,在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则,取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。(一)法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则,同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中,对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则,原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 (二)法律原则的直接适用 1.法律规则与法律原则相互对立矛盾时,法律原则的适用 法律规则,由于其固定性和滞后性,很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力,此时,究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢?在这里,“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中,法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英,而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立,也符合继承法具体条文的规定,但是,不管是继承法还是婚姻法,这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想,法官断案时也不能完全三段论式的裁判,必须充分领会到每个制度,每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中,当有明确具体的规则,但该规则却与某些法律原则相对立时,该如何裁决呢?陈金钊认为,法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的,当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明,即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神,与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样,才能保证法律目标的实现,体现立法的价值。 2.法律规则欠缺时,法律原则的适用 人类认知能力总是有限的,在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度,再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏,这便是法律规则的漏洞。那么,法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济,但立法的过程往往过于漫长,不能立即解决问题。因此,实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时,法律原则对规则的补充完善作用,对法官断案的指引作用就显得尤为突出,在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时,法律原则的适用又分为两种情况:第一,没有法律规则,只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下,法官必须发挥主观能动性,行使自由裁量

论法律原则的作用

论法律原则的作用 内容摘要:法律规则与法律原则都是法律的要素,法律规则具体明确,大部分案件都以法律规则为依据。但是,社会生活中总有不确定性,某些明确的规则有时并不能完全解决问题,这时,我们就需要运用到法律原则,在具体的案件中它具有积极的指导意义。不仅如此,法律原则的作用贯穿法律制定、解释、应用的全过程。 关键词:法律原则法律规则 提到法律原则的应用就不得不说到美国纽约上诉法院1889年审理过的里格斯诉帕尔默案:帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人,因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产,帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件,法官遭遇了一个难题:帕尔默能否依据该项遗嘱继承其祖父的遗产呢?因为根据纽约州有关遗嘱的法律规则,该项遗嘱是有效的,帕尔默有权继承其祖父的财产。可是这样的判决带来的不公正结果会让人产生这样的疑惑:这不是无形中肯定乃至鼓励犯罪行为吗?它违背了法律的正义原则。 那么让我们来看看当时的法官做出了怎样的裁决呢?法官并没有依据有关遗嘱的法律规则来判决案件,而是依据普通法中的一项原则,即“任何人都不得从他的不当行为中获利”,做出了最终判决:作为凶手的帕尔默无权继承其祖父的遗产。 从以上的案例中我们可以看出法律原则在法律中的重要作用,那么法律原则究竟在法律中起着怎样的作用呢?首先,我们有必要了解法律原则与法律规则的区别所在,因为只有辨别了法律原则与法律规则的不同,才能更好的认识到法律原则在法律中的功能和地位。法律规则、法律原则和法律概念是法律的三要素,其中,法律规则是指法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定,例如,我国刑法规定:以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业,处三年以下有期徒刑、拘役或管制。由此可见,法律规则明确具体,可实施性强。而

浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用

浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用 诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”,其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用,严守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益的前提下追求自己的利益,否则将获得不利的法律评价。我国民法通则第四条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则,这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。 但诚实信用原则能否适用于公法领域即本文所要讨论的民事诉讼法领域呢?如今在西方国家,无论大陆法系还是英美法系,大家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼法领域,谁也不会否定诚实信用原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。[1]有些国家已经将对此问题的回答渗入到法律条文中。笔者认为随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入,诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在民事诉讼法领域发挥独特的作用。 一。简介诚实信用原则的渊源以及在民法中学者对之的不同理解 一般认为诚实信用原则起源丁?罗马法,但在当时仅有“善意”(bona fide) 的概念,并未明确确认诚信原则。一些学者认为,它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”(cexveptio dol generalis)。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害,对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定,当事人如因错误而履行债务时,得提出“不当得利之诉”(condictio indebiti)。中国有学者认为,古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上,诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中,债务人不仅要承担契约规定的义务,而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理,在诚信诉讼中,审判者不受契约的字面含义的约束,可根据当事人的真实意思对契约进行解释,并可根据公平原则对当时人的契约进行干预,以消除某些契约的不公正性,按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求,体现了衡平与公正的精神,因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。 1、主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒(Stammler)认为,法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准;曼尼克(Manik)称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符,则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。 2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡,目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德(Shneider)认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量;艾格尔(Egger)称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。 3、行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则,即要

正当程序原则在司法审查中的运用

正当程序原则在司法审查中的运用首先我来简单介绍一下本案案情,本案上诉人(原审第三人):宁波市北仑区金鑫金属材料有限公司.被上诉人(原审原告):彭淑华(徐成兵之妻).原审被告:宁波市北仑区人民政府 2003年7月6日,徐成兵经案外人杨某介绍到金鑫公司处工作,与金鑫公司建立了事实劳动关系。2004年7月7日,徐成兵自宁波市北仑区小港街道前村暂住地骑自行车至金鑫公司处上班途中,与机动车发生碰撞致死,并抛尸在宁波市北仑区富春江路南段桥边。2005年6月14日,彭淑华向宁波市劳动和社会保障局提出工伤认定申请,该局根据查明的事实,依据《工伤保险条例》的相关规定,认定徐成兵该次事故伤害为工伤。宣告后金鑫公司不服,与同年9月9日向北仑区政府申请复议。2005年11月8日,北仑区政府在未通知彭淑华参加行政复议的情形下,作出复议决定,撤销了北仑劳动局作出的涉案工伤认定决定。彭淑华不服行政复议决定,于2005年12月28日向法院提起行政诉讼。 彭淑华诉称:1. 2004年7月7日晚,徐成兵骑自行车上班途中与机动车发生刮檫后致死,驾驶员逃逸。根据《工伤保险条例》的规定,该事故伤害应当认定为工伤。北仑区政府以宁波市公安局北仑分局出具的证明不合法为由撤销涉案工伤的认定,事实不清。2. 根据行政复议法的相关规定,北仑去政府有通知彭淑华作为第三人参加复议的义务,然北仑区政府未履行该义务。(认为行政复议决定违反程序,无效)

北仑区政府答辩称:1. 宁波市公安局北仑分局出具的证明只是一种推测,没有相应证据证明徐成兵上班途中发生交通事故伤害的事实。2. 行政复议原则上采取书面审查的办法进行,行政复议法未给行政复议机关设定通知厉害关系人参加行政复议的义务。(认为行政复议程序合法) 金鑫公司述称:徐成兵是被他人谋杀,由刑事犯罪引起,不能认定为工伤。 一审法院认为,行政复议机关作出可能不利于具有厉害关系第三人行政复议决定的,应当通知具有厉害关系的第三人参加行政复议,以保障其行政复议中的权利。本案中,北仑区政府在未通知利害关系人参加行政复议的情形下,撤销了北仑区劳动局作出的涉案工伤认定决定,未有效保障彭淑华陈述,申辩,知情等行政复议权利。北仑区政府作出的被诉行政复议决定违反了行政复议法的公开原则和设定第三人制度的意旨。因此北仑区政府作出的被诉行政复议决定程序违法,应当依法予以撤销。 法院的判决如下,一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第三目之规定,判决撤销北仑区政府于2005年11月28日作出的行政复议决定,责令北仑区政府在本判决生效之日起60日内重新作出行政复议决定。 在这里我要解释一下行政复议和公开原则的两个名词意思. 行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为,认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益,依法向

法律原则的功能及具体案例(20200708174359)

法理学10月8日课后作业 法律原则的功能 (一)法律的制定上 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向,是法律精神 的最集中的体现 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障 3.法律原则对法制改革具有导向作用 (二)法律的实施上 1.指导法律解释和法律推理,原则是正确理解法律的指南 2.补充法律漏洞,强化法律的调控能力。使法律对规则的空白地段的事项加以调整, 可以防止现有规则的不合理适用 3.限定自由裁量权的合理范围 有哪些实际案件用到了法律原则 (一)泸州遗赠案 一审原告张某和一审被告蒋某之夫黄某属非法同居关系,自1996年底起公开同居,2001年黄某患肝癌晚期住院,临终前立下遗嘱,将部分“遗产”赠给张某,并经过公证。黄某去 世后,张某持遗嘱向蒋某请求给付未果,即诉请法院判令其执行遗嘱。法院在一审和二审中均否定了公证的效力,并以有违公序良俗原则为由认定遗赠无效,驳回张某的诉请。(当时的社会公众显然大都对“包二奶”的行为持道德上的否定态度,更难以接受“小三”向“原 配”讨要财产,故法院宣判时旁听席上“掌声雷动”;但多数法学专家从意思自治原则出发, 也不能理解以公序良俗为由否定遗嘱自由的判决。) (二)里格斯诉帕尔默案 帕尔默在1882年投毒杀害了他的祖父,杀害原因是怕祖父因再婚变更遗嘱而丧失继承 权。帕尔默的律师认为,帕尔默祖父的遗嘱没有违反遗嘱法的规定,遗嘱有效不丧失继承。 但是,厄尔法官说,在任何地方,法律都尊重下述原则,即任何人不得从其错误行为中获得 利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产的继承权。 为什么要严格限制法律原则的适用 1.法律原则的适用是一个利益衡量的过程。美国霍姆斯大法官有一句至理名言:“法律的 生命不在于逻辑,而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西,对于司法审判 意义重大,但是由于内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样有着严密的逻辑性, 当法官援引法律原则裁判案件时,个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和 不可预测性 2.法律原则在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用,还可以引导裁判者更加深 刻的领会规则制定背后的意图和价值,但是如果超越了一定的限度,法律原则本身的不 确定性和模糊性可能会导致法律原则的滥用,也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法 3.法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则为前提;穷尽法律规则方得适用法 律原则;只有把更大的价值放在重要的位置,才能最大的限度的保证公平,才能保证法 律的尊严;严格说明条件,适用原则的时候必须就原则的适用情况向社会与当事人充分 说明理由,限制个人主观因素对法律的侵害

法的一般原则

第26章法的一般原则 1、根据解释主体不同,法律可以分为以下三类:立法解释、行政 解释和司法解释。 2、人们可以根据法律规定,对相互之间该如何行为以及这些行为 将会产生的法律后果行程预期。法的这种规范作用称为预测作 用。 3、法是随着私有制、阶级和国家的产生二产生的,是阶级社会才 有的特殊社会现象,其产生和发展经历了漫长的历史过程。4、法的空间效力:A一国法律适用于该国主权范围所及的全部领 域,包括领土、领水及其底土和领空;B 国法律适用于本国驻 外使馆;C一国法律适用于本国在外船舶;D国法律适用于本 国在外飞机。 5、法的特征是指法与上层建筑的其他组成部分(如社会道德规范) 相比较而体现的特殊性。法是一种特殊的社会规范;法由国家 制定或认可;法以权利和义务为内容;法由国家强制力保证实 施;法在国家权力管辖范围内普遍有效具有普遍性;法是具有 严格程序规定的规范。 6、义务性原则是指在内容上规定人们的法律义务,即规定人们应 当做出或不做出某种行为的规则。 7、法的基本特征:(1)法是一种特殊的社会规范;(2)法是由国家制定 或认可;(3)法以权利义务为内容;(4)法由国家强制力保证实施;

(5)法在国家权力管辖范围内普遍有效,具有普遍性;(6)法是具有 严格的程序规定的规范。 8、立法解释。是指立法机关对法律作出的解释。我国的立法解释 权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。 9、(1)发的本质,首先表现为法的国家意志性;(2)法的本质反 映为法的阶级性;(3)法定本质最终体现为法的物质制约性。 10、法律规则是构成发的“细胞”。 11、法对人的效力采用的规则是以属地主义为主,与属人主义、保 护主义相结合。 12、规范性法律文件系统化的方法:法律清理、法律汇编和法律编 纂。 13、按照规则的内容不同,法律规则分为授权性规则和义务(性)规 则。按照规则內容的确定性程度不同,法律规则可以分为确定性规则、委仼性规则、准用性规则。按照规贝对人们行为规定和限定的范围或程度不同,法律规则可以分为强行性规则和任意性规则。 14、法的空间效力指法试用的地域范围。一般来说,一国法律适用 于该国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定,一国的法律也可以适用于本

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