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合同法复习资料

第一章绪论

第一节合同法的概念

一、大陆法系关于合同的概念

1、《法国民法典》:契约,为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。

2、《意大利民法典》:契约是双方或多方当事人关于他们之间财产法律关系的设立、变更或消灭的合意。

大陆法系的合同定义来源与罗马法。认为合同是当事人间发生债权债务的合意。

二、英美法系关于合同的概念

1、美国《合同法重述》:合同是这样一种或一系列允诺,违反它法律将给予救济,履行它法律将以某种方式确认某种义务。

2、英国《不列颠百科全书》:合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为,也可以是不作为。

英美法系强调的却是当事人对要约的允诺。

三、我国对合同概念的定义

(一)其中广义合同说?±认为合同是以确定权利、义务为内容的协议,包括民法合同、行政合同、劳动合同、国家合同、身份合同等;

广义合同说,无法确定合同法自身调整的对象和特定的内容,并且体系过于庞杂,因此不甚科学。

(二)狭义合同说?±认为合同是民事合同,即确立、变更、终止民事权利、义务关系的合同。也有人进一步补充为合同是当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利、义务关系的协议;

最狭义合同说,把合同仅限于债权合同,认为合同仅是发生债权债务关系的协议,显然过于狭窄,会导致许多民事合同关系不能受到合同法调整,例如抵押合同、质押合同、国有土地出让合同、承包合同等,还有不完全反映债权债务关系、但仍反映平等主体之间财产流转关系的合伙合同、联营合同等无法纳入合同法调整范围。

(三)最狭义合同说认为合同是平等主体之间设立、变更、终止债权、债务关系的协议。

我们的观点是最狭义合同说。

(四)我国合同立法对合同概念的定义

1、《中华人民共和国民法通则》第85条:

合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。

2、《中华人民共和国合同法》第2条:

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。

四、合同的特征

1、合同是一种民事法律行为;

2、合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为;

3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为;

4、合同在订立合同时的法律地位是平等的,即是平等主体之间的民事法律行为;合同主体包括:平等的自然人、法人、其他组织。

5、合同与协议、契约的联系与区别:

在国外,自德国学者孔茨(KunZe)于1892年提出合同行为为共同行为以后,许多国外学者认为合同是共同行为,契约是双方的法律行为。台湾地区的一些学者至今还将合同与契约区分为:合同是二人以上具有同一内容同一意义的意思表示达成一致所产生的具有私法效果的行为;契约则是两个以上的具有不同方向的意思表示达成一致的行为,其基本区别是意思表示的方向不同。

五、合同法

(一)合同法的概念

合同法是调整特定的平等主体之间基于合同自愿建立的财产流转的社会关系的法律规范,在它调整的过程中以确认和保障合同平等民事主体正当地行使权利、履行义务,依法约束自己的行为,充分调动自然人、法人和其他组织参与市场经济,鼓励交易的积极性为目的。

简言语之,合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称,它调整合同的订立、效力、履行、变更和解除、终止、违约责任等合同关系。

(二)合同法的特征

1、强调主体平等、自愿协商、等价有偿的原则;

2、贯彻契约自由原则;

3、从动态的角度为当事人提供财产关系的法律保护。

第二节合同法的历史发展

一、古代合同法

(1)诸法合体,未形成独立的合同法(习惯、习惯法、成文法),《汉谟拉比法典》是最早的成文法。

(2)合同主体受到严格地限制;

(3)注重合同形式;

(4)合同责任带有人身性(以刑罚手段制裁违约行为)。

二、近代合同法

近代合同法是指资本主义自由竞争时期的合同法,以法国民法典中的合同制度为典型代表,以合同自由、抽象的平等的人格、个人责任诸原则为明显标志。

1、契约自由(订立合同、选择合同对方、决定合同内容、选择订约方式)

2、契约神圣(合同优于法律,约定必须遵守)

三、现代合同法

1、具体人格的登场;

2、合同自由受到限制,出现了强制缔约;

3、社会责任抬头;

4、统一化趋势;

5、一般条款的作用增强;

6、劳动法、产品质量法、消费者权益保护法等日增特殊性,形成自已相对独立于完善的体系,最终从民法中分离出去。

四、我国合同立法

(一)发展过程

1、初创阶段(1950--1956):广泛运用合同形式固定各种经济关系。

2、曲折的发展阶段(1957--1966)

3、再次被废弃阶段(1966年5月--1976年10月)

4、逐步建立和完善(1976年至今)

在改革开放以来,为适应以经济建设为中心的需要,我国陆续颁布、实施了《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》,此外,《中华人民共和国民法通则》也对合同制度作了大量规定,对促进经济发展发挥了重要作用,1999年3月5日颁布和施行了《中华人民共和国合同法》。

(二)我国现行合同法的特点

1、合同法从三足鼎立到统一;

2、兼顾公平与效率、交易安全与便捷;

3、体系完备。如,增加了合同的订立程序、合同债权保全、合同消灭等制度;

4、合同法总则内容也是其他债的内容;

5、立法技术先进。如,合同的无效与得撤销、效力未定界定清晰,借鉴英美法的预期违约

(三)我国现行合同法的不足之处

1、无权处分与善意取得衔接不当;

2、代位权、撤销权的规定可操作性差;

3、合同解除效力规定含糊;

4、关于免除、关于混同规定过于原则;

5、分则的15类有名合同中,没有规定雇佣、储蓄、旅游、医疗、旅店服务等;

6、合同法第40条与第39条相抵触。

第三十九条:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

第三节合同关系

一、合同关系构成

1、合同关系的主体。又称为合同的当事人;

2、合同关系的内容。主要是指合同债权和合同债务。

3、合同关系的客体。有不同的看法。有人认为,其内涵是物,也有人认为其内涵主要不是物,而是行为。

二、合同关系的相对性

1、主体的相对性。例外情况:买卖不能破租赁;债权人的代位权与撤消权;第三人侵害债权等。

2、内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,并承担合同所规定的义务。

3、责任的相对性。所谓违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生。

第四节我国合同法的基本原则

一、合同法基本原则的概念:

合同法的基本原则,是指合同立法的指导思想以及调整民事主体间合同关系所必须遵循的基本方针和准则,其贯穿于整个合同法律规范之中。合同法的基本原则也是制定、解释、执行和研究我国合同法的依据和出发点,是合同法的灵魂。

合同法的基本原则,是区别其他法律的标志,集中体现合同法的基本特征。

二、合同法的基本原则

(一)合同自由原则

1、概念

合同自由原则是指合同主体在进行合同活时意志独立、自由和行为自主,即合同主体在从事合同活动时,以自己的真实身份来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系。

1804年《法国民法典》第1134条表达了合同自由原则。

2、合同自由的具体体现

(1)缔结合同的自由;(2)选择相对人的自由;(3)决定合同内容的自由;(4)变更和解除合同的自由;(5)选择合同方式的自由;(6)选择补救方式的自由;(7)选择裁判的自由。

3、合同自由原则的限制

(1)规定一些强制性规范;

(2)对合同缔结的限制;

(3)诚实信用原则的确立使合同自由原则得到进一步矫正。

一般来讲,合同自由原则是以个人为本位.而诚实信用原则则是以社会为本位.追求平衡正义。诚实信用原则是在市场经济活动中形成的道德规则.它要求人们在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言.诚实不欺。强调人们在尊重他人利益和社会利益前提下实现自身的最大利益,对合同自由原则起到了引导和限制作用。

(二)诚实信用原则

1、概念

一般认为,诚实信用原则的基本含义是,当事人在市场活动中应讲信用,恪守诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益,要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。诚实信用原则起源于罗马法。

根据罗马法的诚信契约,债务人不仅要依据契约条件,而且要依据诚实观念完成契约规定的给付,依裁判官法的规定,当事人因误信有发生债的原因而承认债务,实际上该原因并不存在时,可以提起诈欺之抗辩,以拒绝履行。

各国对该原则的立法规定

1804年《法国民法典》第1134条规定,契约应依诚信方法履行。

1863年的《萨克森民法典》第158条规定:契约之履行,除依特约、法规,应遵守诚信,依诚实人之所应为者为之。

1900年施行的《德国民法典》第157条规定:契约应斟酌交易上之习惯,遵从诚信以解释之。第242条规定:债务人负有斟酌交易上之习惯,遵从信义,以为给付之义务。

1907年的《瑞士民法典》第2条规定:无论何人,行使权利、履行义务,均应依诚信为之。这就将诚信原则的适用,由债权债务关系,扩充到民法中的一般权利义务关系。

特点:1、补充性(指诚信原则对法律关系的内部修补作用)

2、不确定性(即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用)

3、衡平性(即授予法官自由裁量权)。

2、诚实信用原则的体现

1、民事主体在民事活动中要诚实,不弄虚作假,不欺诈,进行正当竞争;

2、民事主体应善意行使权利,不以损害他人和社会利益的方式来获取私利;

3、民事主体应信守诺言,不擅自毁约,严格按法律规定和当事人的约定履行义务,兼顾各方利益;

4、在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时,应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。

3、诚实信用原则的法律地位

由于诚实信用原则功能在实践中的凸显,诚实信用原则奉为现代民法的最高指导原则,学者谓之帝王条款。所有具体的民事立法均不得违反该原则或对该原则有所保留。

它不但是意思自治原则的修正与必要限制,也与公平原则有同等价值,同时它还衍生出类如禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。它适用于契约的订立、履行和解释,扩及于一切权利的行使和一切义务的履行。

也有学者认为诚实信用原则应从帝王的宝座退位,作为意思自治原则的例外或补充。

4、诚实信用原则的功能

1、指导当事人行使权利履行义务的功能(即指导当事人正确进行民事活动,相当于行为规范功能);

2、完善立法机制,承认司法活动能动性(即授予自由裁量权功能,法官造法的空白委任状);

3、有助于克服成文法的局限性(即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性);

4、降低交易成本,提高交易效率的功能(有助于保障交易安全)

(三)合同合法原则

我国《合同法》第7条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。遵守法律和不得损害社会公共利益,是合同法的重要基本原则。

1、合同违法不等于无效

法律的等级:法律;行政法规

法律规范的性质:任意性法规;强制性法规

2、因违法而无效不等于不承担法律后果

3、对社会利益和公序良俗不能扩大和任意解释

(四)鼓励交易原则

合同法中所称的交易,是指独立的市场主体就其所有的或管理的财产和利益实行的交换。在市场经济条件下,几乎一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的,交易活动乃是市场活动的基本内容,无数的交易构成了完整的市场,合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。所以,为了促进市场经济的高度发展,就必须使合同法具有鼓励交易的职能和目标。只有鼓励当事人从事更多的合法的交易活动,才能活跃市场,推行竞争,优化资源配置,降低交易成本,加速社会财富积累,市场经济才能真正得到发展。

鼓励交易原则的体现

1、严格限制无效合同的范围

(1)缩小了无效合同的范围;

(2)严格区分了合同的无效和可撤消;

(3)严格区分了无效和效力待定的合同;

(4)严格区分了合同的成立和合同生效。

2、合同订立制度充分体现了鼓励交易

3、严格限制了合同违约解除条件

4、明确规定了合同的解释制度。

第五节合同的分类

一、合同分类的概念:

主要是指基于一定的标准,将合同划分成不同的类型。

二、合同的类型

(一)典型合同与非典型合同

1.以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准,将合同分为典型合同与非典型合同。

2.1.典型合同又称有名合同,指法律设有规范,并赋予一定名称的合同。

2.2.非典型合同又称无名合同,指法律尚未特别规定,也未赋予一定名称的合同。

3 法律适用

3.1.典型合同的法律适优先考虑合同法分则关于各种典型合同的具体规范,但合同法及民法的原则、总则仍居于十分重要的地位。

3.2.非典型合同合同的法律适用

3.2.1.纯粹非典型合同的法律适用

其法律关系应依合同约定、诚实信用原则、并酌情交易惯例加以确定;

3.2.2.合同联立的法律适用

所谓合同联立,是指数个合同具有互相结合的关系。

(1)一种情况是单纯外观的结合,即数个独立的合同仅因缔约行为而结合,相互之间不具有依存关系,这种情况应分别适用各自的合同规范。

(2)一方依存的结合,即甲合同的存立依存乙合同的存立,而乙合同的存立却不能依存甲合同的存立。于此情形联立的各合同仍分别适用各自有名合同的规定,但依存合同的效力受被依存合同效力的影响。

(3)相互依存的结合,即数个合同的结合具有相互依存的关系。于此情形,相互依存的多个合同仍分别适用各自有名合同之规定,但在合同效力上同其命运,一个合同不成立、无效或者被撤销、解除时,另外的合同也随之发生相应效力。

(4)择一之结合,即数个合同因某一条件的发生,使其中甲合同失其效力,乙合同发生效力的结合。于此情形,只能适用发生效力的有名合同的规定。

3.2.3.混合合同的法律适用

即一个合同是由数个有名合同的部分而构成的无名合同。混合合同与合同联立不同,合同联立一般是数个合同,而混合合同是数个有名合同混合在一起构成了一个合同。

(1)有名合同附其他种类的从给付,即双方当事人所提出的给付符合有名合同,但一方当事人尚附带有其他种类的从给付义务。于此情形,在法律适用上采取吸收说,由主要部分吸收非主要部分,仅适用主要部分的有名合同的规定。

例如购买散装酒约定使用后返还酒桶,属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。

(2)类型结合合同,即一方当事人所负的数个给付属于不同的有名合同类型,但彼此间处于同等的地位,而对方当事人仅负单一的对待给付或不负对待给付的合同。于此情形,在法律适用上,应分解各构成部分,各适用其相应的有名合同的法律规定。

例如:写字楼的租赁(提供午餐供应、清扫卫生等),包括租赁、买卖等。

(3)二重有名合同,即双方当事人互负的给付分属于不同的合同类型的合同。于此情形,分别适应各自的有名合同的规定。

如甲担任乙的大厦管理员,乙为其免费提供住房等。

(4)类型融合合同,即一个合同中所含各构成部分同时属于不同合同类型的合同。例如,甲以半卖半赠与的意思转让某物给乙,此时分别适应买卖合同和赠与合同的有关规定。

(二)双务合同和单务合同

1.根据合同当事人是否互负对待给付将合同分为双务合同和单务合同。

2.1.双务合同是指当事人双方互负对待给负义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务旨在使他方当事人因此负有对待履行义务,或者说一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务,如买卖、互易、租赁合同等均是。适用于双务合同的各项规则都体现了平等、等价的交易原则。

2.2.单务合同,是指仅有一方负担给负义务的合同,即当事人双方并不互相享有权利和负担义务,而主要由一方承担义务,另一方并不负有相对义务的合同。

单务合同具有两种情况。一种是只有单方承担合同义务的情况,如在借用合同中,只存在借用人按照约定使用并按期反还借用物的义务;另一种情况是,一方承担合同的主要义务,另一方不承担主要义务,只承担次要义务,双方的义务没有对待关系。如《合同法》允许赠与附义务,但赠与人交付赠与财产与被赠与人承担的义务之间不存在对价关系,因而仍属于单务合同。

3.双务合同与单务合同区分的意义

3.1.是否适用同时履行抗辩权不同。

同时履行抗辩权是当事人一方在对方为未对待给付之前可以拒绝自己的给付的权利。同时履行抗辩权的享有显然以合同双方存在对待给负关系为前提,因而只有双务合同才存在着同时履行抗辩权,单务合同没有存在的基础。

3.2.在风险的负担上不同

由于双务合同中双方的权利义务互相依存、互为条件,如果非因一方当事人(如不可抗力)原因导致其不能履行合同义务,其合同债务应被免除,其享有的合同权利也应归于消灭。在此情况下,一方因不再有合同义务,因此也无权要求对方作出履行;如果对方已经履行的,则应将其所得返还给对方。而在单务合同中,如果一方因不可抗力导致其不能履行义务,不会发生双务合同中的风险负担问题。

3.3.因一方过错所致合同不能履行的

后果不同

在双务合同中,当事人一方不履行合同,守约方可以要求违约方履行或承担违约责任或要求解除合同。解除合同溯及既往,则对于其以履行部分有权要求未履行给负义务的一方返还其已取得的财产。但是在单务合同中,因主要由一方承担义务,如果他已履行了部分义务同时也违反了合同义务,则无权要求对方对待履行或返还财产。(三)有偿合同与无偿合同

1.以当事人取得权益是否须付相应的代价为标准,合同可以分为有偿合同与无偿合同。

2.1.有偿合同,是指当事人一方享有合同规定的权益,须向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式,实践中常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同,均属有偿合同。

2.2.无偿合同,是指一方当事人向对方给予某种利益,对方取得该利益时不支付任何代价的合同。无偿合同不是典型的交易形式,实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。

3.有偿合同与无偿合同区分的法律意义

3.1.注意义务程度不同

在无偿合同中,利益出让人原则上只承担较低程度的注意义务,如无偿保管合同中,保管人因过失造成保管物毁损灭失的,应酌情减轻责任;而在有偿合同中,当事人所承担的注意义务较无偿合同为重,例如,有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失时,应负全部赔偿责任。

3.2.对当事人行为能力的要求不同

订立有偿合同的当事人原则上应具有完全行为能力,限制行为能力人非经其法定代理人同意,不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同;而对于一些纯获利益的无偿合同,如接受赠与等,限制行为能力甚至无行为能力人也具有缔约能力。

3.3.对债权人行使撤销权之意义不同

根据合同法的有关规定,债权人行使撤销权时,其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行为,故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。

3.4. 有无返还义务不同

无处分权人处分财产。

(四)诺成合同与实践合同

1.根据合同的成立是否以交付标的物为要件,可将合同分为诺成合同与实践合同。

2.1.诺成合同又称为不要物合同,合同各方就合同主要条款意思表示一致即告成立的合同,它不依赖物的交付。

2.2.实践合同又称要物合同,是指除当事人意思表示一致外,还须交付标的物方能成立的合同。

3.诺成合同与实践合同的区别意义

3.1.成立要件不同。

诺成合同以合意为成立要件,实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付义务为成立要件。

3.2.责任不同。

在诺成合同中,交付标的物或完成其他给付,系当事人的给付义务,违反该义务便产生违约责任。在实践合同中,交付标的物或完成其他给付,不是当事人的给付义务,只是先合同义务,违反它不产生违约责任,可构成缔约过失责任。

(五)要式合同与不要式合同

1.以合同的成立是否须采用法律或当事人要求的形式为标准,合同分为要式合同和不要式合同

2.1.所谓要式合同,是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。

2.2.是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式,当事人可以采取口头方式,也可以采取书面方式。

3.要式合同与不要式合同的区别在于,是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定,应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。

(六)一时的合同与继续性合同

以时间因素在合同履行中所处的地位为标准,合同可分为一时的合同与继续性合同。

1、一时的合同是指一次给付便使合同内容实现的合同;

继续性合同是指合同内容非一次给付可完结,而是继续地实现的合同。其特点在于时间因素在合同履行上居于重要地位,总给付的内容取决于应为给付时间的长短。

2.区分的意义

2.1解除权产生的原因不仅相同。

2.2合同消灭是否溯及既往不同。

2.3违反继续性合同,原则上应区别个别给付与整个合同予以处理。

(七)主合同与从合同

以合同相互间的主从关系为标准,合同分为主合同与从合同。

1、主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如,甲与乙订立借款合同,丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同,则甲乙之间的借款合同为主合同,甲丙之间的保证合同为从合同。

2、区分主合同和从合同的主要意义

2.1主合同和从合同之间存在着特殊的联系,即从合同具有附属性,即它不能独立存在,必须以主合同的存在并生效为前提

2.2主合同不能成立,从合同就不能有效成立;主合同转让,从合同也不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销,从合同也将失效;主合同终止,从合同亦随之终止。

(八)束己合同与涉他合同

按是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同与涉他合同。

1、束己合同,是指严格遵循合同相对性原则,当事人为自己设定并承受权利义务,第三人不能向合同当事人主张权利,当事人也不得向第三人主张权利的合同。

2、涉他合同,是指突破了合同的相对性原则,合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同,包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

2.2为第三人利益的合同是指当事人为第三人设定了合同权利,由第三人取得利益的合同。

2.2.1第三人不是合同缔约方;

2.2.2合同只能给第三人设定权利,而不得为其约定义务;

2.2.3合同成立后,第三人可以接受权利,也可以拒绝。

2.3由第三人履行的合同是指合同当事人为第三人约定了合同义务,由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。

2.3.1第三人不是缔约人;

2.3.2合同当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的;

2.3.3该约定不约束第三人,第三人拒绝履行由合同债务人负责履行。

3、束己合同与涉他合同的区别,是二者的缔约目的和合同的效力范围不同。

(九)确定合同与射幸合同

以合同的效果在缔约时是否确定为标准,合同可分为确定合同与射幸合同。

1、确定合同是指合同的法律效果在缔约时确定的合同;

射幸合同是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同;

2、区分意义:

2.1确定合同一般要求等价有偿,若不等价则可能被撤销或无效;

2.2射幸合同一般不能从等价于否的角度来衡量合同是否公平。

(十)本约与预约

1、本约与预约约定将来订立一定合同的协议为预约,又叫预备合同;以后履行预约而订立的合同为本约,又叫本合同。凡订立有预约的即负有订立本合同的义务。

2、在大陆法中,预约又细分为双务预约与单务预约。预约当事人双方负有订约义务者,为双务预约;预约当事人仅一方负有订约义务者,为单务预约,又叫片务预约。预约以发生将来订立本合同之债务为目的,属于债权合同,适用债权合同的一般原则,因预约所生之债权,与普通债权有同样的法律效力。

第二章合同的订立

第一节合同订立的概念

一、合同订立的概念

合同的订立时是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。

它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程,是动态行为和静态协议的统一体。

二、合同订立的意义

1、合同的订立是交易行为的法律运作,没有合同的订立就没有交易,没有合同。

2、合同是个动态全过程,它始于订立,终结于适当履行、责任承担及合同解除等,期间可能涉及保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。只有合同订立才能启动上述环节。

3、合同的订立也是合同法上的责任得以成立的前提。

(1)合同订立中的洽商阶段可产生先合同义务及缔约过失责任。

(2)合同成立但归于无效或被撤销时可产生缔约过失责任。

(3)合同成立并有效,但当事人违约时刻产生违约责任。

(4)合同成立但未生效,就不产生履行义务,因而也不成立违约责任;并且,只有当事人不毁约,连缔约过失责任亦不产生。

三、合同成立的要件

(一)合同成立的概念

所谓合同的成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同本质上是一种合意,合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。

(二)合同成立的要件

1、当事人意思表示须一致,即合意,这是合同成立的根本要件。

2、合意则须有两个或两个以上的当事人。

3、当事人的意思表示须以订立合同的为目的。不以订立合同为目的意思表示,即使达成合意,也不能成立合同。还有一些合同,如要式合同和实践合同,其成立除须上述三要件外,尚须特殊要件,即或依一定方式,或完成标的物的交付。否则,不能成立合同。

第二节订立合同的程序

一、要约

(一)要约的概念

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

提出要约的一方称为要约人,收到要约的人则称为受要约人。

(二)要约的构成条件

(1)要约原则上应当向特定的人作出,在有些情况下也可以向不特定的人作出;

(2)要约必须表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。换言之,要约应表明缔约目的。

(3)要约内容应当具体确定。

具体要约的内容必须包括合同的主要条款,合同的性质不同,主要条款也不同。

确定要约的内容应当明确、清楚。

(三)要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,要约邀请是当事人缔约的预备行为。

几种典型的要约邀请:

(1)寄送的价目表

(2)拍卖公告

(3)招标公告

(4)招股说明书

(5)商业广告

但商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

几种常见的现象区分:

(1)自动售货机;

(2)商品标价陈列;

(3)自选商场的商品;

(4)招股说明书。

要约邀请与要约的区别

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示,而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示。与要约的区别主要有:

1)根据当事人的意愿来区分。要约包含有当事人受要约拘束的意旨,而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。

2)依法律规定作出区分。这是指按法律明确规定为某种行为是要约还是要约邀请来区别。

3)根据订约提议的内容来区分。如果订约提议的内容中包含了合同的主要条款,则为要约,否则为要约邀请。4)根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出来区分。要约邀请大多数情况下是向不特定人发出的。

5)根据交易习惯即当事人历来交易做法来区分。

要约邀请只是引诱他人向自己发出要约,在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请,只要未给善意相对人造成信赖利益的损失,邀请人并不承担法律责任。以下四个法律文件为要约邀请:寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。

(四)要约生效的时间

原则上,要约到达受要约人时生效。

(1)信件自要约到达受要约人的通讯地址(住所、营业地)时生效。

(2)数据电文

◇收件人指定特定系统接受数据电文的该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

(五)要约的撤回(withdraw)

1、要约人在要约生效之前,将要约收回,使其不生效。

2、撤回要约应当通知受要约人。

3、撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

(六)要约的失效

1、要约人依法撤销(revoke)要约

(1)要约人在要约生效以后,将该项要约取消,使之失去效力。

(2)要约人撤销要约应当通知受要约人。

(3)撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

(4)在下述情形下,禁止撤销:

◇要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

◇受要约人有理由认为要约是不可撤销,并已经为履行合同作了准备工作。

2、拒绝要约的通知到达要约人;

3、承诺期限届满受要约人未做出承诺;

4、受要约人对要约的内容做出实质性变更。

二、承诺

(一)承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

受要约人可以自由决定是否承诺,然而在有些情形下,受要约人有承诺的义务。

要约一经承诺,合同即告成立。

(二)承诺的构成要件

1、承诺必须由受要约人向要约人做出;

2、承诺的内容应当与要约的内容一致;

承诺的内容与要约的内容完全相同或者虽对要约的内容作出非实质性变更。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。构成反要约或新要约。

3、承诺应在要约确定的期限内达到要约人要约规定承诺期限的,应当在该期限内到达。

要约没有确定承诺期限的,根据要约的方式确定:

(1)要约以对话方式做出的,应当即时做出承诺

(2)要约以非对话方式做出的,承诺应当在合理期限内到达。

4、承诺的方式应当符合法律规定或当事人约定

原则上应当以通知方式做出(明示方式),例外情况下可以通过行为做出承诺(默示方式)

(三)承诺生效的时间

根据承诺方式确定:

1、承诺通知到达要约人时生效;

2、承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

(四)承诺的撤回

1、受要约人在承诺生效之前,将承诺收回,使之不生效。

2、撤回承诺应当通知要约人。

3、撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

(五)迟延承诺

1、承诺逾期

受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。

2、逾期承诺

受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

第三节强制缔约

一、强制缔约的概念

是指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务。换句话说,是指对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺。

强制缔约仍采用要约和承诺的程序,只是一方当事人负有必须承诺的义务。

二、我国立法体现

1、我国合同法第二百八十九条规定:从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

2、邮政、电信、电业、煤气、天然气、铁路、公共汽车等公用事业单位负有缔约义务,非有正当理由,不得拒绝用户的缔约请求。

三、法律效力

1、在强制缔约的情况下,缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺;

2、关于强制缔约内容,有国家或行业标准的,依该标准确定;无此标准的,按合理的标准确定;

3、缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约,致使对方以损害,应负损害赔偿责任。

第四节附合缔约

一、附合缔约的概念

附合缔约是指合同条款由当事人一方预先拟定,对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。

二、格式合同的法律特征

1、格式合同具有广泛性、持久性和细节性;

2、格式合同具有单方事先决定性;

3、格式合同具有不变性;

4、格式合同以书面明示为原则;

5、格式合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位,使其可以将预定的合同条款强加于对方,从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。

三、对格式合同的法律要求

第一、格式条款应公平地确定当事人之间的权利义务,而不能将义务和责任全推给对方,将权利全留给自己。依《合同法》第40条规定,格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外,提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

第二、提供格式合同的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,在对方要求就该条款内容作出说明的,提供格式条款的一方须予以说明,以便相对人决定是否同意接受该条款。若提供格式条款的一方未以合理的方式提请对方注意,或者虽提请对方注意但未应对方的要求予以说明,则该条款不能发生效力。

四、格式条款的解释

(一)在发生争议时,不能按照提供格式条款一方的特别理解来解释,也不能按照相对方在订立该合同时的特定情形下的理解来解释,而应当按照通常的理解来解释。所谓通常的理解,是指通常情形下会订立该合同的一般人的理解。

(二)作不利于格式条款提供方的解释。

(三)非格式条款优于格式条款合同中既有格式条款又有非格式条款,且两者不一致的,应按照非格式条款优于格式条款的规则解释,亦即应采用非格式条款而否定格式条款。

第五节要约承诺的变异程序

一、交错要约

是指当事人一方向对方为要约,适值对方亦为同一内容的要约,且对方当事人彼此均不知有要约的现象。

二、意思实现

是指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明,承诺无需通知,在相当时期内有可以为承诺的事实时,合同成立的想象。

第三章合同的内容与形式

第一节合同的条款

一、提示性的合同条款(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;

(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;

(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

二、合同的主要条款

(一)合同的主要条款的概念

是指合同必须具备的条款。欠缺它,合同就不成立。它决定着合同的类型,确定着当事人各方权利义务的质与量。

当事人条款和标的条款是主要条款。

(二)主要条款的性质

1、合同的主要条款有时是法律直接规定的;

2、合同的主要条款当然有合同的类型和性质决定;

3、合同的主要条款可以由当事人约定产生。

三、合同的普通条款

合同主要条款以外的条款称为普通条款。

(一)法律未直接规定,亦非合同的类型和性质要求必须具备的,当事人无意使之成为主要条款的合同条款;

(二)当事人未写入合同中,甚至从未协商过,但基于当事人的行为,或基于合同的明示条款,或基于法律的规定,理应存在的合同条款,或称为默示条款。

1、该条款是实现合同目的及作用所必不可少的,只有推定其存在,合同才能达到目的及实现其功能;

2、该条款对于经营习惯来说是不言而喻的,即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。

3、该条款是合同当事人系列交易的惯有规则;

4、该条款实际上是某种特定的行业规则,即某明示或约定俗成的交易规矩在行业内具有不言自明的默示效力;

5、直接根据法律规定而成为合同的普通条款。

(三)特意待定条款

这是当事人有意将某些合同条款留待以后谈判商定,或由第三人确定,或根据具体情况加以确定。它不妨碍合同的成立。

第二节合同权利与合同义务

一、合同权利

合同权利,又称合同债权,是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。

1、合同债权是请求权;

2、合同债权是给付受领权;

3、合同债权是相对权;

4、合同债权具有平等性;

5、具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。

二、合同义务

(一)主给付义务与从给付义务

1、主给付义务

主给付义务又简称为主义务,指的是债所固有、必备,并用也决定债的类型的基本义务。

2、从给付义务又简称为从义务,指不具有独立的意义,仅具有补助给付义务的功能,其存在目的不在于债的类型而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。

(1)基于法律的明文规定而产生,(2)基于当事人的约定,(3)基于诚实信用原则及补充合同解释而产生。(二)原给付义务与次给付义务

1、原给付义务

又称第一次给付义务,是指合同上原有的义务。

2、次给付义务

又称为第二次给付义务,是原给付义务在履行过程中,因特殊事由演变而生的义务。

(1)因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务;(2)合同解除时产生的回复原状义务。

(三)附随义务

1、概念

附随义务指法律无明文规定,当事人亦无明确约定,为保护对方利益和稳定交易秩序,当事人依诚实信用原则所应负担的义务。

附随义务具有可变性和不确定性,因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容,而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性,从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。

2、类型

(1)促进实现主给付义务,使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能);

(2)维护对方的人身或财产的利益(保护功能)

3、具体内容

我国《合同法》第60条规定?°当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。?±从这一条可以看出,附随义务至少具有三个方面的内容,即通知义务、协助义务与保密义务。

(1)通知义务通知义务又称告知义务,是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务;

(2)协助义务协助义务又称为协作义务,指合同当事人应互为对方行使合同权利,履行合同义务提供照顾和便利,促使合同目的圆满实现。

(3)保密义务保密义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要求保密的信息、事项不得对第三人泄露;(4)其他附随义务

1)注意义务注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求,即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。

2)保护义务保护义务是指在由于合同接触(准备交涉、履行、受领等)而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合,对于诸此法益不予侵害的义务。

4、附随义务与主给付义务的区别

(1)主给付义务自始确定,并决定合同类型;附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的,它在任何合同关系中均可发生,不受特定合同类型的限制。

(2)主给付义务构成双务合同的对待给付,一方在对方未为对待给付前,可拒绝自己的给付;附随义务原则上不属于对待给付,不能发生同时履行抗辩权。

(3)不履行给付义务,债权人可以解除合同。反之,不履行附随义务,债权人原则上不得解除合同,但可就其所受损害,依不完全履行的规定请求损害赔偿。

(四)不真正义务

1、概念

不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行,义务人违反亦不会发生损害赔偿责任,而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务,理论上也称间接义务。

如《合同法》第119条第1款规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

2、不真正义务与附随义务的区别

主要在于,附随义务是向对方所承担的义务,违反该义务应向对方承担责任;而不真正义务并非是向对方承担的义务,违反该义务亦不会产生向对方担责的情况,只是自我遭受不利益。

(五)先、后合同义务

1、先合同义务

所谓先合同义务,是指在订立合同过程中,合同成立之前所发生的,应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务,是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。

(1)先合同义务的主体是特定的;

(2)先合同义务成立的理论依据是诚信原则;

(3)先合同义务是一种法定义务;

(4)先合同义务是附随义务;

(5)先合同义务终于合同生效。

2、后合同义务

后合同义务,是指合同关系消灭后,缔约双方当事人依诚实信用原则依法应负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。我国《合同法》第九十二条对后合同义务进行了规定:合同终止后,当事人应当遵循诚实信用的原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。(1)后合同义务的发生和存在范围在于合同消灭之后,在时间界点上,合同消灭是合同义务解除与后合同义务开始的临界点。

(2)后合同义务发生在特定当事人之间,即后合同义务是在缔结合同的双方当事人之间存在的义务,为特定义务主体。

(3)后合同义务是诚实信用原则在当事人合同履行中义务的扩张。

(4)后合同义务是法定合同义务;

(5)后合同义务为合同附随义务;

(6)后合同义务目的在于维护给付效果或协助对方处理合同终止的善后事务,这体现在合同履行完毕后的善后阶段中,当事人必须履行通知、协助、保密等多项义务。

第三节合同的形式

一、口头形式

二、书面形式

三、推定形式

第四章合同的效力

第一节合同的效力概述

一、合同的效力的概念

合同的效力又称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。

二、合国效力的表现

1、合同对当事人的一般拘束力。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

2、合同的效力。依法成立的合同,自成立时生效。合同的效力体现为双主事人订立合同的效果意思产生的法律效力,每一个合同的效力都是特定的,各个合同之间的效力都是不相同的。

三、效力内容

①从权利上来说,当事人的权利依法受到保护。

②从义务上来说,当事人应按合同约定履行合同义务,否则要承担违约责任。

③在一定条件下对第三人的拘束力。

四、合同成立与生效

合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。

合同成立是合同生效的前提条件,而合同生效是合同成立的必然结果。

第二节合同生效的要件

一、行为人具有相应的行为能力;

二、意思表示真实;

三、不违反法律或者社会公共利益;

四、合同标的须确定和可能。

第三节合同的无效

一、合同无效的概念

所谓无效合同,是指合同虽然已经成立但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。

二、无效合同的特征

1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;

2、合同无效的效力表现在合同自始无效,也就是具有溯及既往的效力;

3、合同无效的原因在于其违法性,而且是违反了法律、行政法规的强制性规定,主要是指义务性规定和禁止性规定。这其中包括了合同的主体、客体及内容等方面。

三、合同无效的原因

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

(六)格式条款的免责条款无效;

(七)虚伪表示和与隐匿行为。

第四节可撤销、可变更的合同

一、可撤销或可变更合同的概念

可撤销或可变更合同,是指当事人在订立合同的过程中,由于意思表示不真实,或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示,依照法律的规定可予以撤销或变更的合同。

二、可撤销、可变更合同的特征

1、缔约当事人意思表示不真实。这其中包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。

2、合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时,人民法院或仲裁机构才能予以撤销,人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤销的,当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销。

3、合同在撤销前为有效。

三、可撤销、可变更合同的原因

(一)欺诈

(二)胁迫

(三)乘人之危

(四)重大误解

(五)显失公平

四、撤销权及其行驶

(一)撤销权的概念

是指撤销权人依其单方的意思表示使合同溯及既往地消灭的权利。

(二)撤销权人

受欺诈人、受胁迫人、重大误解中的误解人、显失公平中受到重大不利的人、在乘人之危场合中处于危难境地的人。

(三)撤销权的方式

我国采取诉讼或仲裁的方式。在德国采用撤销权人向对方当事人未撤销的意思表示的方式。

(四)撤销权的时效

具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。

(五)撤销权的消灭

1、撤销权人未在除斥期间行驶撤销权;

2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

第五节效力待定合同

一、效力待定合同的概念

效力待定的合同,是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合法律有关生效要件的规定,因此其发生效力与否尚未确定,一般须经有权人表示承认或追认才能生效。

二、效力待定合同的形式

1、无行为能力人和限制行为能力人订立的合同;

2、无权代理人订立的合同;

3、无处分权人订立的合同。

三、表见代理

(一)表见代理的概念

表见代理是指行为人虽无代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,并基于这种信赖而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的法律行为的代理。

表见代理实质上是无权代理,是广义无权代理的一种。

(二)成立要件

1、表见代理属于广义的无权代理,因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。

2、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。

3、相对人主观上是善意的、无过错的。

4、相对人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。

(三)表见事由

表见代理一般需要表见事由,表见事由包括:工作证、空白合同书、介绍信及商业惯例。

第六节合同无效、被撤销的法律后果

一、返还财产

返还财产,是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后,对已经交付给对方的财产,享有返还财产的请求权,对方当事人对于已经接受的财产负有返还财产的义务。

返还财产有以下两种形式:

第一,单方返还。单方返还就是将一方当事人占有的对方当事人的财产,返还给对方,返还的应是原物,原来交付的货币,返还的就应当是货币;原来交付的是财物,就应当返还财物。

第二,双方返还。双方返还,是在双方当事人都从对方接受了给付的财产,则将双方当事人的财产都返还给对方接受的是财物,就返还财物;接受的是货币,就返还货币如果双方当事人故意违法,则应当将双方当事人从对方得到的财产全部收归国库。

2、折价补偿

折价补偿是在因无效合同所取得的对方当事人人的财产不能返还或者没有必要返还时,按照所取得的财产的价值进行折算,以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。

3、赔偿损失

根据《合同法》第58条之规定,当合同被确认为无效后,如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时,还要承担损害赔偿贪任。此种损害赔偿责任应具备以下构成要件:(1)有损害事实存在(2)赔偿义务人具有过错。这是损害赔偿的重要要件。(3)过错行为与遭受损失之间有因果关系。

如果合同双方当事人都有过错,双方应各自承担相应的责任,即适用过错的程度,如一方的过错为主要原因,另一方为次要原因,则前者责任大于后者;此所谓过错的性质如一方系故意,另一方系过失,故意一方的责任应大于过失一方的责任。

因合同无效或者被撤销,一方当事人因此受到损失,另一方当事人对此有过错时,应赔偿受害人的损失,这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的“损失”应以实际已经发生的损失为限,不应当赔偿期待利益,因为无效合同的处理以恢复原状为原则。

4、非民事性后果

合同被确认无效或被撤销后,除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外,在特殊情况下还发生非民事性后果。《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,发生追缴财产的法律后果,即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追追缴回来,收归国家或返还给受损失的集体、第三人。

收归国有不是一种民法救济手段,而是公法上的救济手段;一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释,应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产,体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。

第五章合同的履行

第一节合同的履行概述

一、合同履行的概念

合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现的行为。

1、合同的履行是债务人完成合同债务的行为,即所谓债务人为给付行为;

2、合同的履行应是债务人全面地、适当地完成合同债务,使债权人实现其合同债权的给付行为和给付结果的统一。

合同的履行概述

二、合同履行的原则

(一)适当履行原则

当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的方式,全面完成合同义务的履行原则。

包括主体、标的、期限、方式等适当。

(二)协作履行原则

协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同债务,而且应基于诚实信用原则的要求协助对方当事人履行其债务的履行原则。

合同的履行,只有债务人的给付行为,没有债权人的受领给付,合同的内容仍难实现。

(三)经济合同原则

该原则是指在合同履行时,讲求经济效益、付出最小的成本、取得最佳的合同效益。

(四)情事变更原则

1、情事变更原则的概念及效力

情事变更原则从来是作为以合意说为基石的近代合同法大原则的例外原则。它有广义和狭义之分:广义的情事变更原则包括不可抗力与狭义的情事变更原则。

即在合同订立后,合同关系消灭以前,当发生了不可归责于当事人的不可预料的事件,得变更或解除合同,以消除不公平结果,恢复公平状态。

通说认为,情事变更原则适用的第一效力为变更合同,第二效力为提前终止或解除合同。并认为如依变更合同方法尚不足以排去不公平之结果,第二步始应采取使其关系终止或消灭之措施。

2、不可抗力与情事变更

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,两者的区别如下:

①客观情况不同,前者是起因于重大的自然灾害和重大的社会事件,后者一般是由社会经济情事的变化引起的;

②履行后果不同,前者发生后,合同的全部或部分义务不能履行;后者发生后,合同一般仍能履行,只是履行后会造成明显的不公平后果。

③影响范围不同,前者既可适用于契约关系,又可适用于侵权关系;后者仅适用于契约关系。

第二节双务合同履行中的抗辩权

一、双务合同履行中的抗辩权概念

是指符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。

1、双务合同履行中的抗辩权是合同效力的表现;

2、双务合同履行中的抗辩权,对抗辩权人是一种保护手段,免去自己履行后得不到对方履行的风险,使对方当事人产生及时履行提供担保等压力;

3、行驶同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权是权利的正当的行驶,而非违约;应受法律保护,而不得令权利人承担违约责任。

二、同时履行抗辩权

(一)同时履行抗辩权的概念

所谓同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方,在对方未为对待给付前,有拒绝自己给付的权利。(二)同时履行抗辩权构成要件

同时履行抗辩权的法律要件有以下四个方面:

1、须双方因同一合同互负对价债务;

2、须行使抗辩权曲当事人没有先给付义务;

3、须双方债务已届请偿期;

4、须对方当事人未为给付或提出给付。

(三)同时履行抗辩权存在的基础

同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性是指给付与对待给付具有不可分离的关系。可分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。

1、发生上的牵连性,是指一方的给付与对方的对待给付在发生上互相牵连.即一方的给付义务不发生时,对方的对待给付义务也不发生。

2、存续上的牵连性,是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由致不能履行时,债务人免除给付义务,债权人亦免除对待给付义务。

3、功能上的牵连性,又称履行上的牵连性,是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提,一方不履行其义务,对方原则上亦可不履行,只有如此,才能维持双方当事人之间的利益平衡。同时履行抗辩权正是这种功能上的牵连性的反映。

(四)适用范围

同时履行抗辩制度主要适用于双务合同,如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。(五)当事人一方违约与同时履行抗辩权

1.迟延履行与同时履行抗辩权

关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系,存在两种对立的学说。第一种学说认为,同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延责任。对此,有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证,有人以以下理由加以阐释:因有抗辩权之存在,迟延履行系非可归责于债务人的原因。

第二种学说主张,同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。它有两种见解:其一,抗辩权之行使,溯及地排除已发生的迟延效果;其二,已发生的迟延责任,不因抗辩权的行使而受影响。

2.受领迟延与同时履行抗辩权

在双务合同中,债权人受领迟延,其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以,债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付的,债权人仍可主张同时履行抗辩权。在此场合,债权人主张同时履行抗辩权不影响债务人主张违约责任。

3.部分履行与同时履行抗辩权

债务人原则上无部分履行的权利,因此,双务合同的一方当事人提出部分履行时,对方当事人有权拒绝受领,但若拒绝受领违反诚实信用原则时,不在此限;若受领部分给付,可以提出相当部分的对待给付,也可以主张同时履行抗辩权,拒绝自己的给付,除非如此违背诚实信用原则。在此场合,债权人主张同时履行抗辩权时还有权追究债务人的违约责任。

4.瑕疵履行与同时履行抗辩权

债务人瑕疵履行,债权人可请求其消除缺陷或另行给付,在债务人未消除缺陷或另行给付时,债权人有权行使同时履行抗辩权,拒绝支付价款,同时有权追究债务人的违约责任。

三、先履行抗辩权

(一)先履行抗辩权的概念

先履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合债的本旨,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

(二)先履行抗辩权构成要件

1、须双方当事人互负债务。

2、两个债务须有先后履行顺序。

3、先履行一方未履行或其履行不合债的本旨。

(三)先履行抗辩的行使

行使先履行抗辩权,表现为当事人在履行期届至时,拒绝履行自己的合同义务。这种拒绝履行合同义务的行为,可以表述为“保留自己的给付”,也可以表述为“中止履行合同义务”。

第一,当因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候,可以不通知对方;

第二,当负有先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵时,或只履行一部分时,依诚实信用原则,另一方当事人行使先履行抗辩权应当通知对方,给对方举证、解释、改正的机会,防止损失的扩大。

(四)先履行抗辩的效力

第一,先履行抗辩权属一时的抗辩权。先履行抗辩权仅阻却合同履行效力的发生,并不产生消灭合同的法律效;第二,先履行抗辩权的产生原因,是一方当事人先期违约,合同法定解除权的产生原因,是一方先期违约或发生不可抗力以至合同履行不必要或不可能,没有法定理由,当事人也可协商解除合同。

第三,在两种权利(合同解除权)可以选择行使的场合,行使先履行抗辩权可以节约合同成本,保证当事人的履行利益。

四、不安抗辩权

(一)不安抗辩权的概念

是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有履行或者没有提供担保之前,有权中止合同履行的权利。

规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。

(二)不安抗辩权的成立要件

1、双方当事人因同一双务合同而互负债务;

2、后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险;

包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;严重丧失商业信誉,其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

3、有先后的履行顺序,享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。

4、先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务;

5、后履行义务未提供担保。

(三)不安抗辩权的行使

1、先给付义务人行使不安抗辩权的,应及时通知后给付义务人,该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。

2、行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。

(四)不安抗辩权的效力

1、先给付义务人中止履行

按合同法第68条规定,先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的,有权中止履行。所谓中止履行,就是暂停履行或者延期履行,履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时,应当恢复履行。此处所谓适当担保,既指设定担保的时间适当,更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限,可以是保证,也可以是抵押、质押等。

2、先给付义务人解除合同

(1)先履行方可中止履行合同,但应通知对方,并给对方一合理期限,使其恢复履行能力或提供适当的担保。(2)在合理期限内,后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的,先履行方可以拒绝。

(3)在合理期限内,后履行方提供担保或恢复履行,先履行方应当继续履行合同。

(4)如果合理期限届满,后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力,则发生第二次效力,即先履行方可以解除合同并要求损害赔偿。

第六章合同的保全

第一节合同保全制度概述

合同的保全制度,是法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人的债权实现受到危害,而设置的保全债务人的责任财产的法律制度。

第二节代位权

一、代位权的概念

代位权,是指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人的权利的权利。债的关系成立后,当债务人怠于行使其对第三人享有的权利,以致影响债权人债权的实现时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义依法代位行使债务人对第三人的权利。

《合同法》第73条明确规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

二、代位权的构成要件

债权人提起代位权诉讼,应当符合下列条件:

(一)债权人对债务人的债权合法;

(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;

(三)债务人的债权已到期;

(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

三、代位权的行使

(一)代位权的主体

债权人为代位权行使的主体,债务人的债权人为数人时,数个债权人可以共同行使代位权,也可以单独行使代位权;但一个债权人已向某第三人行使了代位权的,其他债权人不得再向该第三人就同一原因行使代位权。(二)代位权的客体

代位权的客体,即债权人可以就哪些权利行使代位权。代位权的客体为非专属于债务人的财产权利,或为财产上利益而成立的权利。债权人可以行使的债务人的权利,以及不能行使的债务人的权利,已如前述。

(三)代位权的行使方法

债权人行使代位权须以诉讼的方式行使。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。

四、代位权行使的效力

若债权人向次债务人提起的代位权诉讼在人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。

第三节撤销权

一、撤销权的概念和性质

(一)撤销权的概念

撤销权,是指债权人对于债务人所为的有害于债权的行为,可以请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实施的法律行为使其责任财产不当减少,害及债权人债权的实现时,债权人可以请求人民法院撤销债务人与第三人的法律行为,从而恢复债务人的责任财产,保障债权人的债权实现。

二、撤销权的构成要件

(一)客观要件

撤销权成立的客观要件包括以下几个方面:

1、债权人对债务人存在着合法有效的债权;

首先,债权人对债务人须存在合法有效的债权。

其次,该债权应具有财产内容。

再次,该债权须为债务人为法律行为之前已经发生的债权。

最后,债权人的债权不必届清偿期。

2、债务人实施处分财产的行为;

3、债务人的行为害及债权。

判断债务人的行为是否害及债权,可以从以下几个方面考察:

(1)债务人的行为是否导致其财产减少;

(2)债务人的财产减少是否导致债务人无资力;

(3)债务人的无资力与债务人的行为之间具有相当的因果关系。

(二)主观要件

撤销权成立的主观要件,是指债务人与他人为行为时所具有的恶意,即明知其行为有害于债权仍然为之。1、债务人的恶意

即债务人对其行为可能引起或增加自己资力不足的状态以及有害于债权人的利益有所认识即可,并不要求债务人有诈害债权的意思。只要债务人存在以明显不合理的低价转让财产的行为,就足以表明其主观上具有恶意。债务人的恶意,应以其为行为时为准。

2、受益人的恶意

受益人恶意,是指受益人于受益时知道债务人的行为将有害于债权。受益人对于可能危害债权人的事实没有认识的,债权人不得行使撤销权;受益人于受益时是否具有危害债权的恶意,在所不问。我国《合同法》规定,受益人对于债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害的事实知道的,债权人就可以请求撤销债务人与受益人之间的行为。这里的知道,是指受益人客观上已经知道,至于受益人于受益时是否具有故意损害债权的意图,或者是否与债务人恶意串通,对受益人的恶意并无影响。

三、撤销权的行使

(一)行使的主体

撤销权行使的主体为债权人。

(二)行使的客体

撤销权的客体,为债务人所为的行为。

债务人的下列行为,债权人不得申请撤销:

1、身份行为。

合同法课程教案

《合同法》课程教案 一、课程设置 四川工业科技学院法律文秘专业立足于高职院校主要培养高素质技能性法学人才的培养目标,根据这一指导思想,《合同法法》课程定位于高职法律类专业设置的一门必修的实践性很强的专业主干课。通过该课程的系统学习,能够培养学生具有一定的法律专业素质,成为适应基层企事业单位、律师事务所、社会团体法律事务工作需要的高素质技能型人才;更好为人民、为社会主义现代化建设服务。 二、课程总目标 本课程是法律文秘专业的专业主干课程,是一门理论性和实践性相结合的学科,该课程的开设,旨在通过对合同法理论及其实际应用的研究和学习,使学生系统掌握合同法的基本理论、基本制度、基本原则,培养学生运用合同法理论和知识以及有关法律、法规分析和解决经济生活中的实际问题的能力。概言之,教学目标有二: 一是合同法基本知识的掌握; 通过本课程的学习,使学生了解、掌握合同法的基本概念、基本原则、合同的分类、合同订立的相关规定;学习合同的内容和形式、合同的效力、合同的履行、合同的保全与担保以及各种具体的有名合同,能够使学生把理论知识运用于实践生活中去。 二是实践能力的培养。因此,课程教学设计的重点应围绕这两个目标进行。 三、重点、难点章节及内容 合同法是法学理论体系的一个重要学科,具有完整的学科体系。合同法学课程主要包含合同法的原则、合同的分类、合同的订立、合同的内容与形式、合同的效力、合同的履行、合同的保全与担保、合同的变更、合同的解除以及15中有名合同。本课程一共有29章,其中的重点章节有:第一章、第二章、第三章、第四章、第五章、第七章、第八章、第十三章、第十五章、第十七章、第十八章、第十九章。 其中重点难点部分主要在第三章合同的订立以及订立的程序,第五章合同的效力,认真区分合同成立与生效的区别,第六章中双务合同履行中的抗辩权的使用,第七章合同的保全,第八章合同的担保,第十五章买卖合同,第十七章赠与合同。

合同法案例(有答案)

合同法案例分析汇编(作业2010.4.19) 【案例1】甲企业(本题下称"甲")向乙企业(本题下称"乙")发出传真订货,该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等,并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价,亦要求甲在10日内回复;甲按期复电同意其价格,并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货,甲收货后未提出异议,亦未付货款。后因市场发生变化,该货物价格下降。甲遂向乙提出,由于双方未签订书面合同,买卖关系不能成立,故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见,要求其偿付货款。随后,乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权,并向其关联企业无偿转让财产,可能使自己的货款无法得到清偿,遂向人民法院提起诉讼。 要求: 根据上述情况,分析回答下列问题: (1)试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。 (2)买卖合同是否成立?并说明理由。 (3)对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为,乙可向人民法院提出何种权利请求,以保护其利益不受侵害?对乙行使该权利的期限,法律有何规定? 【案例1答案】 (1)甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款,邀请乙报价,故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定,要约要具备两个条件,第一,内容具体确定;第二,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件,并通过报价使合同条款内容具体确定,约定回复日期则表明其将受报价的约束,已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致,且于承诺期限内作出。 (2)买卖合同成立。根据《合同法》的规定,当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。本题中,虽双方未按约定签订书面合同,但乙已实际履行合同义务,甲亦接受,未及时提出异议,故合同成立。(3)乙可向人民法院提出行使撤销权的请求,撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为,以维护其权益。对撤销权的时效,《合同法》规定,撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的,该权利消灭 【案例2】2005年10月15日,A公司与B公司签订了一份加工承揽合同。该合同约定:由B公司为A公司制作铝合金门窗1万件,原材料由A公司提供,加工承揽报酬总额为150万元,违约金为报酬总额的10%;A公司应在2005年11月5日前向B公司交付60%的原材料,B公司应在2006年3月1日前完成6000件门窗的加工制作并交货;A公司应在2006年3月5日前交付其余40%的原材料,B公司应在2006年5月20日前完成其余门窗的加工制作并交货。A公司应在收到B公司交付门窗后3日内付清相应款项。为确保A公司履行付款义务,B公司要求其提供担保,适值D公司委托A公司购买办公用房,D公司为此向A公司提供了盖有D公司公章及法定代表人签字的空白委托书和D公司的合同专用章。A 公司遂利用上述空白委托书和合同专用章,将D公司列为该项加工承揽合同的连带保证人,与B公司签订了保证合同。2005年11月1日,A公司向B公司交付60%的原材料,B公司按约加工制作门窗。2006年2月28日,B公司将制作完成的6000件门窗交付A公司,A公司按报酬总额的60%予以结算。2006年3月1日,B公司发生重组,加工型材的生产部门分立为C公司。3月5日,A公司既未按加工承揽合同的约定向B公司交付40%的原

合同法论文

合同法试题 1.甲公司需装修办公大楼,乙公司与之洽商,提出预算:装修工程需要100万元报酬,粉刷 材料需要100万元。甲公司认可了乙公司的预算。乙公司又提出:只要100万元的报酬; 自己仓库里的粉刷材料无偿赠送。甲公司欣然允诺,与乙公司签订合同。但装修工程完工后,甲公司一分不给,乙公司索要未果。在甲、乙签订合同前,乙曾欠丙公司货款200万元,现乙公司无力偿还。试问:丙公司可以采取哪些法律手段保护自己的利益?试用2000——3000字论文对案例中所涉及的合同法问题作一阐释。 答:经分析,丙公司可以采取以下两种方式维护自己的利益。 (1).丙公司可以在乙公司双方同意的情况下,发生债权转移。即甲公司 现在欠丙公司的钱,而不欠乙公司。 (2).因乙公司现在欠丙公司的钱,乙公司无力偿还,如果合同到期,丙公司可以告乙公司要求法院对乙公司强制执行。 其中此案件中涉及到合同法中的债权转移问题: 债务人对债权人承担有归还债务的义务,无论债权人是谁,除非债权人本人同意,否则债务人不能免除这种义务。这与尽义务的对象无关,只是关乎结果。所以,债权人之间转让债权,不必征得债务人同意,但情理上应该予以告诉。 (3).所以本案中在债权转移是要经过丙乙双方的同意,并且情理上可以将此事告知甲公司。 下面根据所学知识,结合此案件分析,就合同法中的有关债权转移的相关 知识 一债权转让 债权是对于特定之人,请求为特定行为(作为或不作为)之权利,即(债权人)对于他方(债务人),有请求其为一定行为之权利,而他方负有为之之义务。 [1]债权转让是指债权人将其债权移转于债务人法律特征如下:第一、债权 转让是指在不改变原债权内容的前提下,由原债权人将权利转让给第三人。 出让权利的主体是债权人;第二、债权转让的内容是债权人对债务人享有 的债权权利;第三、债权转让以外的第三人,此时债权人即为出让人,第 三人为受让人。其中,受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人。而 权利相对义务的承载主体是原债务人;第四、债权转让成立,原债权债务 人的权利义务关系解除,而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关 系成立并生效,债务人对受让人履行债务。 (4)所以丙公司与乙公司要注意债权转让的相关细则。因此,丙乙公司要通知甲公司关于债权转让的事。 另外,还有对于我国法律规定的债权转让的认识 (一)对债权转让“生效”的认识 《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知该转 让对债务人不发生效力。” 1 关于何时生效及生效的要件 债权转让的生效时间是指转让合同成立后,合同权利从何时开始由债权人移转于受让人。根据我国《合同法》第80条:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不生效力。”对此规定,有人理解为我国《合同法》对债权转让采用…通知到达生效?原则,也就是对已成立的债权转让协议,债权人未将债权转让的事实通知债务人的,因缺乏法定的生效要件而未生效。也有观点认为,根据法条的字面意思,规定的是“未经通知,对债务人不生效力”,而不是转让合同不生效。这两种理解,即对债务人生效和使转让合同生效,两者产生的法律效果是完全不同的。 合同是否成立,取决于当事人的主观意志,体现的是双方自愿的原则。债权转让协议的当事人,只有债权人(转让人)与受让人,债务人并没有参与订立,其非此合同的当事人。所以,当债权转让的双方当事人意思表示一致时,该合同即成立并生效。而且,通观各国立法及民法理论(德国、法国等),几乎均主张债权之转让,依当事人之间的让与契约或者相应的原因关系,即生债权移转之效力,其间不存在履行行为,但非经通知债务人,对债务人不生效力。对于债权转让协议 第 1 页共2 页

2020年电大《合同法》期末考试选择题资料汇编附答案

2020年电大《合同法》期末考试选择题资料汇编附答 案 单项选择题 1.我国《合同法》规定属于实践合同的有( C )。 A.买卖合同B.委托合同C.保管合同D.借贷合同 2.采取格式条款订立合同的,若格式条款和非格式条款不一致的,应当采用:( C )。 A.格式条款B.诚信原则C. 非格式条款 D. 法律规定 3.在合同成立时,采用数据电文形式订立合同的,合同的成立地点为( C )。 A.承诺生效的地点 B. 经常居住地C. 收件人的主营业地D.合同签订地 4.具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权,1年的性质为( B )。A. 诉讼时效 B. 除斥期间C. 履行期间D.以上都不是 5.违约行为是当事人( B )。 A. 违反法律规定的行为B.违反合同约定的行为C. 应当对合同不能成立负有责任的行为D.给对方当事人造成人身和其他财产损失的行为 6.买卖合同标的物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由( B )。 A. 买受人承担B.出卖人承担C. 担保人承担D.第三人承担 7.当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时,借款期间不满( C )的,应当在退还借款时一并支付。 A.3个月B.6个月C.12个月D.24个月 8.共同承担人对定作人( B )。 A. 不承担连带责任 B. 承担连带责任 C. 谁的过错谁承担责任 D. 由法律作出规定 9.委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于( A )。 A. 研究开发人所有 B. 委托开发人所有 C. 研究开发人与委托开发人共同所有D.国家所有 l0.行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同,在该买卖合同关系中,行纪人属于( A )。 A.当事人 B. 代理人C. 居间人 D. 利害关系人 11. 我国合同法调整的关系有(D )。 A. 婚姻关系 B. 收养关系 C. 监护关系 D. 财产关系 12. 下列合同中,属于单务合同的是(A)。 A. 赠与合同 B. 买卖合同 C. 租赁合同 D. 承揽合同 13. 代位权行使的费用由(A)。 A. 债务人承担 B. 代位权人承担 C. 全体债权人承担 D. 债务人和债权人共同承担 14. 合同的转让就是合同的( A )。 A. 主体的变更 B. 客体的变更 C. 内容的变更 D. 全部基本条款的变更 45. 违约责任的确定是指当事人(B)。 A. 表示要承担对方的损失 B. 表示要承担由于违约给对方造成的损失,并且采取积极措施补救合同损失和应对方的要求继续履行合同 C. 已经承担了对方当事人的损失 D. 是仲裁机构或者人民法院解决合同纠纷的裁判结果 16. 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的(D ),出卖人可要求买受人支付全部价款或者解除合同。

自考合同法复习重点

自考合同法复习重点 自考合同法复习重点【1】 第一章合同与合同法 一、合同:法律特征: 一、债:其产生的原因: 它起源于,当时将其分为 其法律特征 二、合同关系的组成要素: 合同关系的相对性(债的相对性) 合同的相对性规则内容: 三、合同法的调整范围:合同法的特征: 合同法与特权法关系: 四、1950年9月27日,政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同规章 1999年3月15日,九届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》,共428条,于1999年10月1日生效 十、《民法通则》作为合同法主要渊源和基本规则主要体现: 十一、合同种类—A、双务合同:单务合同: 区分二者的法律意义:

B、有偿合同:无偿合同: 区分二者的意义: C、有名合同:无名合同: 种类:区分二者的意义: D、诺成合同:实践合同: 二者的区别: E、要式合同:不要式合同: F、主合同:从合同: G、本约(本合同):预约(预备合同): H、为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同 第三人利益合同的法律特征: 十二、事实行为:民事法律行为: 自考法律专业合同法复习指导【2】 第一章合同与合同法 本章是关于合同及合同法的基础知识。 又叫契约,是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 它具有三个方面的特征: 第一、合同是一种法律行为,是引起当事人之间民事权利义务关系产生、变更、终止的合法行为,而非事实行为。

第二、合同的目的和宗旨是在当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系。 第三、合同是当事人意思一致的;示,是他们之间的协议。 这里的意思表示一致是要求两个或两个以上的当事人均要作出意思表示,且其意思表示是平等、自愿、真实和完全一致的。 合同是债发生的最重要、最常见的原因之一 在债的法律关系中、债的主体、客体和内容都是待定的债的主体是指债的当事人,具有特定性和相对性债的客体是主体的权利和义务所共同指向的对象债的内容则是主体所依法享有的权利和义务。 由合同引起的债叫合同之债。 但无论是债的关系或合同关系,均须纳人法的调整范围之中。 合同法就是调整合同关系的法律规范的总称。 我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,是我国民法的重要组成部分。 它确认了我国现实法活中的15种有名合同,并进一步强调无名合同也适用其总则的热定、但值得注意的是,合同法只调整平等主体之间的交易关系。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的技议应用其他法律的规定,而不适用合同法。

电大合同法练习题和答案

电大《合同法》 一、单项选择题(每小题1分,共l0分,在每小题的四个备选答案选出一个正确的答案,请将正确答案的序号填在括号内) 1.我国《合同法》规定属于实践合同的有( C )。 A.买卖合同 B.委托合同 C.保管合同 D.借贷合同 2.采取格式条款订立合同的,若格式条款和非格式条款不一致的,应当采用:( C )。 A.格式条款 B.诚信原则 C. 非格式条款 D. 法律规定 3.在合同成立时,采用数据电文形式订立合同的,合同的成立地点为( C )。 A.承诺生效的地点 B. 经常居住地 C. 收件人的主营业地 D.合同签订地 4.具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权,1年的性质为( B )。 A. 诉讼时效 B. 除斥期间 C. 履行期间 D.以上都不是 5.违约行为是当事人( B )。 A. 违反法律规定的行为 B.违反合同约定的行为 C. 应当对合同不能成立负有责任的行为 D.给对方当事人造成人身和其他财产损失的行为 6.买卖合同标的物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由( B )。 A. 买受人承担 B.出卖人承担 C. 担保人承担 D.第三人承担 7.当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时,借款期间不满( C )的,应当在退还借款时一并支付。 A.3个月 B.6个月 C.12个月 D.24个月 8.共同承担人对定作人( B )。 A. 不承担连带责任 B. 承担连带责任 C. 谁的过错谁承担责任 D. 由法律作出规定 9.委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于( A )。 A. 研究开发人所有 B. 委托开发人所有 C. 研究开发人与委托开发人共同所有 D.国家所有 l0.行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同,在该买卖合同关系 中,行纪人属于( A )。 A.当事人 B. 代理人 C. 居间人 D. 利害关系人 二、多项选择题(每小题2分,共10分。在每小题的五个备选答案中,选出二个以上的正确答案,将其序号填在括号内。正确答案未选全或选错的,该小题不得分) 1.合同法的基本原则有( ABCDE )。 A. 平等、自愿原则 B. 公平原则 C. 合法原则 D.诚实信用原则 E. 保护公序良俗原则 2.下列合同中,可撤销的情形是( AB )。. A. 因重大误解而订立 B.因显失公平而订立 C. 因一方受欺诈而订立 D.损害国家利益的行为 E. 恶意串通损害第三人利益的3.我国合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要有( BDE )。 A.支付定金 B.赔偿损失 C. 中止履行合同 n继续履行合同E. 采取补救措施 4.借款合同抵押担保中不得抵押的财产有( ACDE )。 A. 土地所有权 B.国有土地使用权 C. 宅基地土地使用权 D.某大学校舍 E.夫妻离婚涉及有争议的财产 5.仓储合同的法律特征有( ABDE )。 A. 保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的民事主体 B.其保管的对象是动产 C. 其保管的对象是不动产 D.为诺成、双务合同 E. 为有偿、不要式合同 一、单项选择题(共 10 道试题,共 10 分。)得分:10 1. 我国合同法调整的关系有()。 A. 婚姻关系 B. 收养关系 C. 监护关系 D. 财产关系 正确答案:D 满分:1 分 2. 下列合同中,属于单务合同的是()。 A. 赠与合同 B. 买卖合同 C. 租赁合同 D. 承揽合同 正确答案:A 满分:1 分 3. 代位权行使的费用由()。 A. 债务人承担 B. 代位权人承担 C. 全体债权人承担 D. 债务人和债权人共同承担 正确答案:A 满分:1 分 4. 合同的转让就是合同的()。 A. 主体的变更 B. 客体的变更 C. 内容的变更 D. 全部基本条款的变更 正确答案:A 满分:1 分 5. 违约责任的确定是指当事人()。 A. 表示要承担对方的损失 B. 表示要承担由于违约给对方造成的损失,并且采取积极措施补救合同损失和应对方的要求继续履行合同 C. 已经承担了对方当事人的损失 D. 是仲裁机构或者人民法院解决合同纠纷的裁判结果 正确答案:B 满分:1 分 6. 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的(),出卖人可要求买受人支付全部价款或者解除合同。 A. 二分之一 B. 三分之一 C. 四分之一 D. 五分之一 正确答案:D 满分:1 分 7. 房屋租赁合同的承租人累计()不交租金的,出租人有权终止租赁关系。 A. 1个月 B. 3个月 C. 6个月 D. 12个月 正确答案:C 满分:1 分 8. 承揽人擅自将承揽的主要工作任务交由第三人完成,定作人的权利有()。 A. 可以解除合同 B. 在第三人存在不能完成合同任务的前提下,可以解除合同 C. 不能解除合同,只能不接受第三人完成的工作成果,并要求承揽人自己完成工作任务 D. 在承揽人不能按约定完成合同的前提下,可以解除合同 正确答案:A 满分:1 分

合同法案例

编号:_______________本资料为word版本,可以直接编辑和打印,感谢您的下载 合同法案例 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________ 说明:本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与 义务,同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改,使用 时请详细阅读内容。

李某买到此车后,于同年年底又将这辆卡车以人民币9 万元卖给赵某。二人约定,买卖合同签订时,卡车即归赵某 所有,赵某某租车给李某使用,租期为 1 年,租金人民币 1 万元,二人签定协议后,到有关部门办理了登记过户手续。 赵某把车租赁给李某使用期间,由于运输缺乏货源,于是李某准备自己备货,因缺乏资金遂向银行贷款人民币 5 万元,李某把那辆卡车作为抵押物,设定了抵押,双方签订了 抵押协议,但没有进行抵押登记。 次年11 月赵某把该车以人民币10 万元的价格卖给了钱某。12 月赵某以租期届满为由,要求李某归还卡车,李某得知赵某把车卖给钱某,遂不愿归还卡车,主张以人民币9 万元买回此车,赵某不允,遂生纠纷。 (1) 张某、王某对卡车是什么财产关系? (2) 张某、李某的汽车买卖合同是否有效?为什么? (3) 李某、赵某约定买卖合同签订时,卡车即归赵某所有,该约定是否有效?为什么? (4) 李某与银行的抵押合同能否生效?为什么? (5) 李某主张买回卡车的主张能否得到支持?为什么? (6) 截止纠纷发生时,该卡车所有权归谁享有?为什么? (1) 张某、王某对卡车是按份共有关系。 (2) 有效。因为张某擅自处分共有财产,该合同初为效务待定合同,后经王某默认而得补正,转为有效合同。

【精编范文】合同法本科论文5000字-推荐word版 (9页)

本文部分内容来自网络整理,本司不为其真实性负责,如有异议或侵权请及时联系,本司将立即删除! == 本文为word格式,下载后可方便编辑和修改! == 合同法本科论文5000字 篇一:合同法论文 成绩 论不安抗辩权 课程名称:合同法 任课教师:田丽 论文作者:刘思源 学院班级:文化传播学院201X级 学号: 120230112 论不安抗辩权每个人的生活中都会签署大大小小不同方面的合同,它保障着我们每个人的合法权益。但是,懂得合同法的人却少之又少,这导致原本保障我 们合法权益的合同却给我们带来一系列纠纷,打扰我们的家人和生活。学校开 课教授合同法,变得尤为重要。本学期我选修了合同法课程,对合同法有了全 面化体系化的认识。在结课论文中,我想谈谈我对合同法不安抗辩权的认识。 合同法中的不安抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一 方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有履行或者没有提供 担保之前,有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人 的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。 理解了不安抗辩权的概念,我们才能更好的行使这项权利。通俗来讲,不安抗 辩权行使的前提是合同双方互负责任并有先履行和后履行的顺序,在此基础上,先履行的一方有证据表明后一方没有能力履行合同上的内容,先履行一方可以 中止履行合同。为了更好的阐释不安抗辩权,下面列举了一个具体的案例。 201X年8月20日,甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定,甲公司按 乙公司要求,为乙公司加工300套桌椅,交货时间为10月1日。乙公司应在合同成立之日起10日内支付加工费10万元人民币。合同成立后,甲公司积极组 织加工。但乙公司没有按约定期限支付加工费。同年9月2 日,当地消防部门 认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患,要求其停工整顿。甲公司因此将无

电大《合同法》形考答案

无简答题答案一、多项选择题(每题2分,共40分) 题目1 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 根据我国民事诉讼法的规定,因侵权行为提起的诉讼,由()。 选择一项或多项: A. 标的物所在地法院管辖 B. 原告住所地法院管辖 C. 侵权行为地法院管辖正确 D. 被告住所地法院管辖正确 反馈 你的回答正确 正确答案是:侵权行为地法院管辖, 被告住所地法院管辖 题目2 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 在租赁合同期间,关于租赁物的维修义务,以下表述正确的有()。

选择一项或多项: A. 若义务方不履行维修义务,另一方不得自行维修 B. 若当事人未约定,维修义务由出租人承担正确 C. 若当事人未约定,维修义务由承租人承担 D. 当事人可以约定承租人负维修义务正确 反馈 你的回答正确 正确答案是:当事人可以约定承租人负维修义务, 若当事人未约定,维修义务由出租人承担题目3 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 根据我国法律的规定,不可抗力具体包括的情形有()。 选择一项或多项: A. 罢工、动乱正确 B. 政府行为正确 C. 战争行为正确 D. 自然灾害正确 反馈 你的回答正确 正确答案是:自然灾害, 政府行为, 战争行为, 罢工、动乱

题目4 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 .建设工程合同除具备承揽合同所具有的诺成、双务、有偿等特性外,还具有的特征有()。选择一项或多项: A. 建设工程合同的主体只能是法人正确 B. 建设工程合同具有较强的国家管理性正确 C. 建设工程合同具有要式性正确 D. 建设工程合同的标的物为建设工程正确 反馈 你的回答正确 正确答案是:建设工程合同的标的物为建设工程, 建设工程合同的主体只能是法人, 建设工程合同具有较强的国家管理性, 建设工程合同具有要式性 题目5 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 《合同法》规定的排除继续履行义务的情况有()。 选择一项或多项:

电大《合同法》形考答案

无简答题答案 详参题后正确答案 一、多项选择题(每题2分,共40分) 题目1 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 刘某欲将其对许某享有的债权转移给王某,该债权附有房产抵押并有其他专属于刘某自身的从权利。关于这一行为,下列各选项中表述正确的有() 选择一项或多项: A. 在债权转让后,如果刘某事前对许某履行债务不符合约定,许某可以对王某主张因刘某履行不符合约定所产生的抗辩正确 B. 刘某转让其债权,应当通知许某正确 C. 由于房产抵押转让应当办理登记手续,因而只有在办理了房产抵押登记手续后,该债权转让行为才生效 D. 刘某转让其债权,该债权的有关从权利亦当然转移给王某 反馈 你的回答正确 正确答案是:刘某转让其债权,应当通知许某, 在债权转让后,如果刘某事前对许某履行债务不符合约定,许某可以对王某主张因刘某履行不符合约定所产生的抗辩 题目2 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 合同的法律特征有()。 选择一项或多项: A. 合同以设立、变更民事权利义务关系为目的正确 B. 合同是双方或多方的法律行为正确 C. 合同以终止民事权利义务关系为目的正确 D. 合同是意思表示一致的法律行为正确 反馈 你的回答正确 正确答案是:合同是双方或多方的法律行为, 合同是意思表示一致的法律行为, 合同以设立、变更民事权利义务关系为目的, 合同以终止民事权利义务关系为目的 题目3 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 下列专属于债务人自身的债权的有()。 选择一项或多项:

A. 人寿保险请求权正确 B. 劳动报酬请求权正确 C. 基于扶养关系产生的给付请求权正确 D. 基于继承关系产生的给付请求权正确 反馈 你的回答正确 正确答案是:基于扶养关系产生的给付请求权, 基于继承关系产生的给付请求权, 劳动报酬请求权, 人寿保险请求权 题目4 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目 题干 《物权法》规定的债务人或第三人有权处分的可以出质的权利有()。 选择一项或多项: A. 本票正确 B. 提单正确 C. 存款正确 D. 汇票正确 反馈 你的回答正确 正确答案是:汇票, 提单, 本票, 存款 题目5 不正确 获得2.00分中的0.00分 未标记标记题目 题干 某电信公司甲通过广告称其有10部新型手机,每部999元,广告有效期3周,销售公司乙于广告发出后第3天带款去甲处买手机,但甲的手机已售完,现无货可供,依合同法,以下说法错误的有()。 选择一项或多项: A. 甲发布广告的行为不构成要约,乙的行为不构成承诺,甲不承担民事责任不正确 B. 甲发布广告的行为构成要约,但乙的行为不构成承诺,甲不承担民事责任正确 C. 甲发布广告的行为构成承诺,甲应补偿乙实际支出的费用损失正确 D. 甲发布本案的行为构成要约,乙的行为构成承诺,甲应承担违约责任 反馈 你的回答不正确 正确答案是:甲发布本案的行为构成要约,乙的行为构成承诺,甲应承担违约责任, 甲发布广告的行为构成承诺,甲应补偿乙实际支出的费用损失, 甲发布广告的行为构成要约,但乙的行为不构成承诺,甲不承担民事责任 题目6 正确 获得2.00分中的2.00分 未标记标记题目

合同法经典案例分析

合同法案例分析 【案例一】企业招聘不得有性别歧视 某公司因扩大生产,需要招用5名技术工人。但在招聘条件中记载要求男性,谢绝女性。结果在招工当天,遭到不少女性的投诉,要求劳动主管部门对该公司的招工歧视行为进行依法处理。 【评析】《就业促进法》要求保障男女平等的权利,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 建议:企业的招聘条件必须公平、平等,在具体的录用过程中可做适当筛选和技术处理。 【法律依据】中华人民共和国就业促进法26条、27条、62条.doc 【案例二】招用未解除劳动合同员工,企业面临风险 甲公司因工作急需招聘录用了工程师乙,双方签订了5年劳动合同。半年后,甲公司突然接到一封律师函:乙原来与丙公司尚未解除劳动合同,要求甲立即解除与乙的劳动关系并处理善后事宜,否则将追究甲公司和乙的连带责任。 【评析】招聘录用时应要求应聘者提供其与原单位解除劳动关系的证明,并要求员工承诺若因此造成企业损失的,由其承担一切法律责任。 否则,聘用未与原单位解除劳动关系的员工,将面临承担连带责任的风险。 【法律依据】《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。 【案例三】应聘者提供假学历,企业可以解除合同

甲公司录用了工程师乙,录用条件中明确了研究生学历要求,乙在应聘时也提供了相应学历证件,并在登记表中注明学历层次。双方签订了5年劳动合同。半年后甲公司偶然得知乙的研究生学历系假的。公司要求与乙解除劳动关系。 【评析】劳动合同法规定,凭借假学历签订劳动合同,可导致劳动合同无效。在这种情况下,用人单位可以解除劳动合同,并且不用支付经济补偿金。但应注意,甲公司需要有充分的证据证明在录用乙时,并不知道其研究生学历是假的,并且据此录用了他。 【法律依据】劳动合同法26、39条.doc 案例四】试用期满后不得以不符合录用条件为由解除合同 公司招聘录用了王某,双方签订了2年的劳动合同,约定试用期3个月。一个半月后,王某的考核结果为不合格。公司车间主任将考核的依据和材料于当月底转到人力资源部。人力资源部考虑解除合同。在第3月的第2天,公司通知王某以不符合录用条件为由解除劳动合同。王某不服提起仲裁要求继续履行劳动合同。仲裁庭裁定继续履行劳动合同。 【评析】:试用期内不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。但2年的劳动合同试 用期不得超过2个月,超过部分无效。虽然在2个月内公司已经证明王不符合录用条件,但公司的解除决定是第3个月作出的,此时已经不在试用期内。如要解除与王某的劳动合同,必须证明王某不胜任工作岗位,且经培训或调整工作岗位后仍不胜任。 建议:以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内进行。试用期限的约定要合法,试用期的考核要及时作出,业务部门和人事部门要加强职能合作。 【法律依据】劳动合同法19、21、39条.doc

合同法论文

一、继续履行 1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行,是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为: (1)继续履行是一种独立的合同责任形式,不同于一般意义上的合同履行。具体表现在:继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。 (2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务,这一点与一般履行并无不同。 (3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件,法院不得径行判决。 2、继续履行的适用。继续履行的适用,因债务性质不同而不同: 金钱债务:无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行,不存在履行不能,因此,应无条件适用继续履行的责任形式。 非金钱债务:有条件适用继续履行。对非金钱债务,原则上可以请求继续履行,但下列情形除外: (1)法律上或者事实上不能履行(履行不能); (2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高; (3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。 二、采取补救措施 采取补救措施作为一种独立的合同责任形式,是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。 关于采取补救措施的具体方式,我国相关法律作了如下规定: 1、合同法第11北条规定为:修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等; 2、消费者权益保护法第44条规定为:修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失; 3、产品质量法第40条规定为:修理、更换、退货。 应注意以下几点: 1、采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确,而依合同法第6北条仍不能确定合同责任为前提。

电大合同法

第一部分课堂讨论(案例分析,课堂讨论1) 甲公司与乙公司订立一份合同,约定由乙公司在十天内,向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤, 请就下列问题进行讨论: 1、什么是合同的标的? 2、你如何解释该合同的标的? 3、请用合同法学原理、合同解释的知识和有关法律规定分析和处理本案? 合同的标的是指合同所约定的权利和义务指向的对象,即合同的法律关系客体,其是任何合同中必不可缺的主要内容。本案的合同标的是指新鲜蔬菜6000公斤且单价1元。根据合同法概念及其法律特征、基本原则等规定,首先认定甲乙双方所签订的合同为有效合同;其次判定甲乙双方是否做到了全面履行:乙方做到而甲方未做到,因此说明本合同生效并在现实中得到履行;第三,根据《合同法》中的合同解释规则中“按交易习惯‘解释的相关规定,甲公司应接受乙公司的货物,否则承担违约责任。 乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同,但是严格按照合同的条款看其也无大的过错。但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则好像不太符合,按照诚实信用原则的精神,当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同,而不应该自己单方面解释合同,给对方造成被动。甲公司的主张也缺少法律依据和合同依据,只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实,乙公司应当考虑到甲公司的具体情况,在提供蔬菜前征求甲公司的意见,如果不能达成一致意见的,就按照合同法规定的解释原则解决双方的争议。在此不能适用合同文字含义解释,不能适用合同的条款原则解释,也不能适用合同上下文的意思解释,只能适用交易习惯原则解释,按照交易习惯原则,甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系,平常时如何供应蔬菜的,在本合同争议中也应当参照平时的交易习惯确定合同的标的。 作业讨论:中央电大作业册第一部分课堂讨论(课堂讨论2) 试从代位权与撤销权的概念、法律特征、法律后果入手,分析两者的区别? 代位权是指合同依法成立后,尚未完全履行之前,在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。撤消权是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权,实施无偿处分财产或非正常低价处分财产的行为而妨害债权实现时,依法享有的请求法院撤消债务人所实施的上述行为的权利。代位权与撤消权均要求债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系,其区别主要在于:1、代位权之债务人怠于行使其到期债权并妨害了债权人对债权的实现;而撤消权是指债务人或受益人之恶意,妨害了债权人对其债权依法享有的权利;2、代位权对债权人、债务人、债务人的债务人有法定效力,撤消权只对债务人、受益人、债权人具有效力。 第二部分小论文 试论物业管理合同与相似民法制度 (一)、物业管理合同与委托合同 先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定,我们可以从以下方面明确委托合同的特征。 1、合同由委托人和受委托人签定,此两方当事人为委托合同的主体。 2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。 3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。 4、委托合同有有偿、无偿之分。 5、受委托人在处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。 6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。 对应物业管理合同的内容和特征,不难看出二者存在以下主要区别: 1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务,一般是指与委托人有利害关系。反观物业管理关系中的管理服务,其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务,作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理,如果每一个业主都事必亲躬,那么住宅区的秩序就无法维持。 2、《合同法》第三百九十九条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。 3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。而物业管理则不同,无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。 4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可,无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件,订立合同也无须遵循固定的形式;而物业管理合同则是要式合同、格式合同,必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司,签署物业管理合同。 5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异,被委托人处理的事务往往比较单一,时间比较短;而物业管理则不同,物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务,这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的。此外,出于物业管理关系的特殊性,物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同 6、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的;而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的,物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。

4、合同管理师考试大纲

4、合同管理师考试大纲 一、考试科目 合同治理师考试分为合同法基础知识与合同治理实务两个科目,采纳主客、观试题相结合的模式,闭卷考试。 (一)合同法基础部分考试时限为120分钟,满分为100分。 (二)合同法治理实务考试时限为150分钟,满分为100分。 合同治理师设“初级”、“中级”和“高级”三级不,报考不同级不的考生,参加对应的考试。三个级不考试在试题类型、数量、难度等方面有所区分。 二、合同法基础知识考试内容 (一)考试的目的 着重于合同法律理论水平的提升,全面把握合同法律专业知识,了解/把握国际运输合同、国际买卖合同等国际合同知识。 (二)要紧考核内容/大纲 上篇合同法总论 第一章合同法差不多原理 ■第一节合同的概念和特点 ■第二节合同法的概念、理念和体系 ■第三节合同的分类 ■第四节合同的订立 ■第五节合同的效力 ■第六节缔约过失责任 ■第七节合同的履行 ■第八节合同的变更和终止 ■第九节合同不履行的法律成效 中篇合同法分论

第二章移转标的物所有权的合同■第一节买卖合同 ■第二节专门买卖合同 ■第三节互易合同 ■第四节供用电、水、气、热力合同■第五节赠与合同 第三章移转标的物用益权的合同■第一节租赁合同 ■第二节房屋租赁合同 ■第三节融资租赁合同 ■第四节借用合同 第四章完成工作的合同 ■第一节承揽合同 ■第二节建设工程合同 第五章借贷与储蓄合同 ■第一节借款合同 ■第二节储蓄合同 第六章提供服务的合同 ■第一节运输合同 ■第二节保管合同 ■第三节仓储合同 ■第四节托付合同 ■第五节行纪合同 ■第六节居间合同 第七章雇佣合同 ■第一节雇佣合同概述 ■第二节雇佣合同与近似合同的关系第八章提供智力成果的合同

合同法的经典案例分析

合同法的经典案例分析 一、判断合同是否成立 案例: 某建筑公司施工过程水泥短缺。同时向A水泥厂和B水泥厂发函。函件中称:“如贵厂有XX水泥现货,吨价不超过1500元,请 求接到信10天内发货100吨。货到付款,运费由供货方自行承担。”A水泥厂先行发货100吨,建筑公司接受了货物。B水泥厂后发货100吨,遭到拒绝。因为建筑公司仅需100吨水泥,称发函不具有法律约束力,合同不成立。 分析: 本案函件内的信息符合一个有效要约的构成条件,所以构成要约,在有效期限内,该建筑工程公司应收到该要约的约束。B水泥 厂以该建筑工厂公司函件规定的承诺方式在有效期限内作出承诺, 使得在该建筑工程公司和B水泥厂之间成立了一份水泥购销合同。 所以当事人要切实履行合同,不履行合同要承担违约责任。 法律: 《合同法》 第13条当事人订立合同,采取要约、承诺方式。 第14条要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示 应该符合下列规定: (一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。 第21条承诺要受要约人同意要约的意思表示。 第25条承诺生效时合同成立。 二、合同书上没有签字或盖章

某单位将一空房出租给江某,江某将合同打印后即签名并盖章。然而单位法人不在,单位财务收了江某的租金和合同书。后来,江 某准备入住时,该单位要提高租金。江某表示应按合同约定履行, 单位辩称合同并无单位签名和盖章,合同不成立。 分析: 合同书上只有江某的签名,仅就合同书的形式要件而言,是有 欠缺的。但江某已经履行了合同的主要义务,交租金时,单位已然 接受,而并非拒绝,说明单位已经接受江某的履行。双方履行与接 受履行的行为,足以认定合同成立。 法律: 《合同法》 第32条当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签 字或者盖章时合同成立。 第37条采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当 事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。 三、合同里的条款并非都是有效的 案例: 某小区物业与业主签订了管理合同,每个月住户缴纳60元管理费,物业负责小区的卫生、治安,但车辆丢失的,物业概不负责。 李某的摩托车放小区内被偷,物业以合同实现约好为由,决绝赔偿。分析: 物业没有履行“提醒注意”及“维护治安”的义务,也没有对 合同进行说明,违反了法律规定的义务,构成违约。合同免除了物 业的责任,违背了公平原则,违反了《合同法》的规定,属于无效 的条款。物业应向被盗者赔偿,可以向盗车者追偿。

经济法与合同法课程论文

经 济 法 与 合 同 法 课程论文 系别:土木工程 班级:建工0703 姓名:

经济法与合同法课程论文 本学期选了赵老师的经济法与合同法,受益匪浅、老师讲的很认真很细心。为我以后的生活、学习、工作都带来了极大的便利,会让我受益终生。下面本人浅谈一下合同法的学习心得. 合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律,是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来,立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》,从而形成"三足鼎立"的合同立法局面。围绕这三个合同法律,国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章,1986年《民法通则》的制定,标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而,由于现行"三足鼎立"的合同立法,彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象,尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此,我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要,有鉴于此,立法机关决定制定一部统一的合同法,使"三足鼎立"的合同立法趋于统一和完善。 一、关于合同的概念 合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足,而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之,鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域,我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么?它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系? 目前,我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点:一是广义的合同概念。此种观点认为,合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之,只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同,不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此,合同除应包括民法中的合同外,还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为,合同专指民法上的合同,"合同(契约)是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为"。因此,凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同,虽然名为合同,但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念,此种观点认为,《民法通则》第85条关于"合同是当事人之间设

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