第二章行政法的概念
行政法的概念，涉及到整个行政法学的体系和结构，是学习和研究行政法必须首先要解决的重要问题。
对于行政法的概念，国内外学者基于他们各自的理解，无论内涵或外延上都很不一致，定义方式也多种多样：
1．根据内容。在大陆法系国家，一般认为行政法是关于行政权的国内公法。其行政法体系包括行政组织法、行政作用（行政行为）法和行政争讼法。
2．根据功能。在英美法系国家，不少学者从功能出发，认为行政法主要是控制行政机关权力的法。故特别强调司法审查和行政程序。
3．根据调整对象。认为行政法是调整行政关系的法。
4．根据形式。认为行政法是行政机关制定的法。
我们认为，对行政法下定义，应符合两个要求。第一，行政法定义应能反映行政法这一概念的内涵和外延；第二，行政法定义应能反映行政法在法律体系中的地位和作用。所以行政法的概念涉及到行政法的调整对象、行政法的内容与形式以及行政法在法律体系中的地位和作用等问题。
第一节行政法的调整对象——行政关系
一、行政关系的含义
行政关系，即行政管理关系，主要是指国家行政机关在依法代表国家实施行政管理的过程中发生的社会关系。其特征是：
1．主体的确定性。
从主体看，行政关系当事人中必有一方或至少有一方是国家行政机关或得到法律授权的组织。
2．内容的行政性。
从内容看，行政关系与国家行政权直接相关，它是在行政权运行过程中发生的社会关系。 3．当事人地位的不平等性。
在大多数情况下，行政关系双方当事人是管理方与被管理方的关系，其中行政主体一方处于主导地位。具体表现在：（1）意思表示的单方面性，即行政关系的发生、变更和消灭往往取决于行政主体单—方面的意思表示。（2）权利义务不对等，行政主体享有较大的权力(如行政优益权、行政强制执行权)。
4．权利义务的统一性和不可处分性。
在许多情况下，行政关系中的权利义务是统一的，从一个侧面看是权利，而从另一个侧面看则是义务(如征税、受教育等)，这同时意味着，当事人对行政关系中的许多权利义务不能自由处分。
5．行政处理程序的前置性。
即行政关系双方产生争议需要解决时，一般可先通过行政程序，由行政机关先行处理，当事人对行政处理不服再向人民法院提起行政诉讼。
二、行政关系的类型
行政关系可以分为内部行政关系和外部行政关系两大基本类型。
内部行政关系包括纵向的行政隶属关系和横向的公务协助关系。前者是指行政系统内部上下级之间领导与被领导的关系，包括双重领导关系和垂直领导关系；后者则是指无隶属关系的行政机关之间的关系，包括平行的横向关系和不平行的横向关系。
外部行政关系也即行政管辖关系。所谓行政管辖，是指行政机关根据法律赋予的职权依法对国家和社会事务的管理，具体包括公务管辖、地域管辖和层级管辖三种。
三、行政关系与行政法律关系
行政法律关系，简称行政法关系，是指行政法规范调整行政关系所产生的行政法上的权利义务关系。所以它与行政关系既有联系又有区别。一方面，它以行政关系为基础。行政关系是行政法的调整对象，行政法律关系是行政法调整行政关系的结果。另一方面，两者有范围上的不同。
但是行政关系不同于民事关系。民事关系在未受法律调整时，意味着它不受法律保护，而行政关系本身即具有国家意志性和法律强制性。
第二节行政法的内容与形式
一、行政法的内容——行政法律规范
行政法律规范，简称行政法规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的有关国家行政管理的行为规范。其内容通常包括：
1．关于行政法律关系主体在国家行政管理中法律地位的规范，如行政组织法、国家公务员法。
2．关于国家行政管理的内容、形式、方法和程序的规范。
3．关于行政法制监督的规范。
行政法规范具有以下特点：
1．广泛性。
2．专业性。
3．易变性。
二、行政法的形式——行政法律渊源（行政法渊源）
行政法的内容是通过一定的形式表现的。法律规范的表现形式，法学上称为法律渊源。确切地说，法律渊源是指法律规范来源于何种规范性法律文件，或者说它是由何种规范性文件组成的。
由于国家行政管理的广泛性和复杂性，行政法在形式上没有统——的法典，有关国家行政管理的法律规范分散在各个层次的规范性文件中，具体包括：
1．宪法。
2．法律：基本法律、一般法律。
3．行政法规。
4．地方性法规。
5．自治条例、单行条例。
6．法律解释：立法解释、行政解释、司法解释、地方解释。
7．行政规章：部门规章、政府规章（省级政府规章、较大市政府规章）。
法律规范冲突处理规则：
1．等级效力规则：上位法优于下位法。如宪法>法律>行政法规>地方性法规>政府规章（省级政府规章>较大市政府规章）。
2．特别法效力规则：特别法优于一般法。
3．前后法效力规则：后法优于前法。
第三节行政法在法律体系中的地位和作用
一、行政法的地位
法律体系是由一个国家各个法律部门的现行规范所组成的有机统一整体。在这个法律体系中，宪法具有最高的法律效力。在宪法统率下，法律规范可以划分为若干部门；每个法律部门又可划分为不同的分支。所以，在法律体系中，法律规范按效力等级，可以归结为三个层次，即根本法、部门法和分支法。
行政法作为整个法律体系的一个组成部分，它在我国法律体系中的地位是，它是一个仅次于宪法的独立的法律部门。这就意味着：第一，行政法是一个独立的部门法，这反映了行政法与刑法、民法等其他部门法的关系；第二，行政法仅次于宪法，这反映了行政法与宪法的关系。
二、行政法的目的和功能
1．维护行政机关依法行政，以提高行政效率；
2．控制行政权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
行政法的概念：行政法是一切行政法规范的总和，它是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立的法律部门，其目的在于维护和监督行政权的有效运行。
[教学目的]
行政法的概念是学习行政法必须首先要解决的重要问题。因为它涉及到整个行政法学的体系和结构。所以学习本章有助于学生把握全部行政法的范围，加深对行政法重要功能的认识。
[教学要求]
1．需要掌握的内容：行政关系的概念和特点；行政法的基本内容及其特点；行政法的渊源及效力规则。
2．需要了解的内容：行政法在法律体系中的地位；行政法与经济法等其他部门法的关系；行政法的功能。
[学习方法]
学习时应注意英美法系国家行政法概念与大陆法系国家行政法概念的比较，以及国内学者不同行政法概念的比较。
[本章小结]
行政法的概念涉及到行政法的调整对象、行政法的内容与形式以及行政法在法律体系中
的地位和作用等问题。就调整对象而言，行政法是调整行政关系的法；就内容和形式而言，行政法是一切行政法规范的总和；就地位而言，行政法是仅次于宪法的一个独立的法律部门；就功能而言，行政法既是保权法，又是控权法。
[内容提要]
本章分为三节：一、行政法的调整对象——行政关系，包括行政关系的概念、特点、种类以及行政关系与行政法律关系、民事关系的联系和区别；二、行政法的内容与形式，包括行政法的内容范围和特点，行政法的渊源特点和表现；三、行政法的地位和功能，包括行政法在整个法律体系中的地位，行政法与其他部门法的关系，行政法的目的和功能。
[名词解释]
1．行政法：是一切行政法规范的总和，它是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立的法律部门，其目的在于维护和监督行政权的有效运行。
2．行政关系：即行政管理关系，主要是指国家行政机关在依法代表国家实施行政管理的过程中发生的社会关系。
3．行政法律规范：简称行政法规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的有关国家行政管理的行为规范。
4．行政法律渊源：简称行政法渊源，是指行政法律规范来源于何种规范性法律文件，或者说它是由何种规范性文件组成的。
[疑难解答]
1．大陆法系的行政法概念与英美法系的行政法概念有何区别？
答：欧洲大陆国家的行政法学者一般认为，行政法是关于公共行政的国内公法，不包括关于公共行政的国内私法。而在英国和美国，由于没有严格的公法和私法的划分，公法案件和私法案件由同一法院管辖，适用相同的法律原则，所以可以把全部关于公共行政的法律都包括在行政法内。
欧洲大陆国家的行政法一般同时包括行政程序法和行政实体法，外部行政法和内部行政法。虽然学术界为了教学和研究的方便把行政法分为普通行政法和专门行政法，前者是适用于全部行政活动的法律规则和原则（一般由行政法院的判例产生），后者是关于某一特定行政事项的法律，但普通行政法的范围也比美国行政法的范围广得多。例如法国普通行政法中包括行政组织、文官制度、公产管理等外部行政法，也包括行政合同和公共工程等内容。在英美国家，行政法学者从功能出发，一般认为行政法是控权法。控权，在很大程度上取决于行政程序和司法审查，特别是行政程序。从抽象的观点来说，实体法是基础，处于首要地位，程序法是执行，处于次要地位。然而从实际的观点来说，程序法的重要性超过实体法。因为法律的生命在于执行，一个良好的法律，如果用专横武断的程序去执行，不可能发生良好的效果，而一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行则能限制或减少法律的不良后果。
2．如何认识行政法与经济法的关系？
答：分析行政法在法律体系中的地位必然涉及到行政法与其他部门法的关系，一般说来，行政法作为宪法统率下的三大法律部门之一，它与刑法、民法的关系是清楚的。比较棘手的问题是行政法与经济法的关系至今尚未完全解决。主要原因有二：一是行政法和经济法均无统一法典；二是我国行政法与经济法均有待健全。因此两者关系中许多问题存在较大的争论。
我们认为行政法与经济法是基于不同标准划分出来的。划分法律部门最主要的决定因素是其调整的社会关系。在此前提下，法律部门既可按其调整社会关系的性质划分，也可按
其调整社会关系的内容划分。按前一标准，法律部门可划分为民法、行政法、刑法以及民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法等；按后一标准，法律部门则可划分为政治法、经济法、军事法、文化法等。行政法与经济法两大部门法的不同即由此产生。
[参考资料]
1．“行政法”这个词语最早出现在法国，法国素有“行政法母国”之称。当今法国一般把行政法定义为调整行政活动的国内公法。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第13-15页。这里的行政活动包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任全部过程在内。大陆法系中最早将行政法视为一个独立的法律科学予以研究的是德国法学家奥托?迈耶（Ott Mayer 1846—1924），他认为“行政法是关于行政之法，属于行政之法。”现在，在德国这种简单的定义已被注入更具体的内容。日本最早研究行政法的学者可以追溯到宪法学家美浓部达吉（1973—1948），他在《行政法概要》一书中写道：“行政法是国内公法的一部分，是规定行政权之组织及作为行政主体的国家和公共团体同其所属人民之间关系的法。”这是战前最权威的观点。战后，南博方教授将行政法定义为“有关行政的法”。
2．在英美法系，最早给行政法下定义的是19世纪初英国著名法学家奥斯丁（John Austin,1790—1859）。他认为，法律有公法和私法之分；公法有两部分组成，即宪法和行政法。作为公法部门之一的行政法，“规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其所属之高级行政官吏行使主权者授与或委托之部分主权”。与此相反，在当时的英国，更有影响的观点是A?V?戴雪的主张，行政法仅指行政法院和行政诉讼，所以英国没有行政法的观念。但在上世纪30年代，英国宪法学家W?I?詹宁斯（Jennings）在强烈批评戴雪的观点的同时，把行政法进一步定义为是关于公共行政的法律，是公法的一个部门。内容不以行政诉讼为限，还包括行政机关组织、权力、义务、权利和责任在内。与詹宁斯功能主义理论相对应的，是威廉?韦德的规范主义模式对行政法概念的阐发，他认为“行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法”参见[英] 威廉?韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。美国早期行政法学者认为行政法是关于独立控制机构的法律。这种观点起因于美国研究行政法从独立管制机构开始。当代具有代表性的理解有两种：一为行政法是关于行政活动的程序的法律，不包括行政活动的实体法和内部行政法，其代表人物是著名的行政法学家K?C?戴维斯。另一种代表新趋势的行政法观念认为行政法是关于公共行政的法律，不仅包括程序法、外部行政法，也包括实体法和内部行政法。
3．施瓦茨教授认为：“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，给受到行政行为损害者给予法律补偿。这个定义把行政法分为三部分：1.行政机关所具有的权力；2.行使这些权力的法定条件；3.对不法行政行为的补救。”
上述行政法概念显然是狭义的，它与大陆法系国家行政法概念完全不同，与英国当代行政法概念和美国广义的行政法概念也有明显区别。
首先，它与欧洲大陆国家的行政法概念完全不同。欧洲大陆国家的行政法一般同时包括行政程序法和行政实体法，外部行政法和内部行政法。虽然学术界为了教学和研究的方便把行政法分为普通行政法和专门行政法，前者是适用于全部行政活动的法律规则和原则（一般由行政法院的判例产生），后者是关于某一特定行政事项的法律，但普通行政法的范围也比美国狭义行政法的范围广得多。例如法国普通行政法中包括行政组织、文官制度、公产管理等外部行政法，也包括行政合同和公共工程等内容。
其次，它与英国当代的行政法概念和美国广义的行政法概念更有明显区别。英国当代行政法概念和美国广义的行政法概念认为行政法是关于公共行政的全部法律，包括行政程序法
和行政实体法，外部行政法和内部行政法，公法和私法。例如斯特劳斯教授列举行政法的范围包括：经济控制、卫生和健康控制、社会保障、公共卫生和福利、国有财产、国家雇用、土地、税收、公共服务、监管制度、移民、驱逐、国际贸易、国菅企业，以及其他事项，其范围包括全部与行政有关的法律。这和欧洲大陆国家的行政法概念接近，但不完全相同。欧洲大陆国家的行政法学者一般认为，行政法是关于公共行政的国内公法，不包括关于公共行政的国内私法。而在英国和美国，由于没有严格的公法和私法的划分，公法案件和私法案件由同一法院管辖，适用相同的法律原则，所以可以把全部关于公共行政的法律都包括在行政法内。
狭义行政法概念与广义行政法概念相比较，其优点在于：
（1）能够抓住行政法的核心，从而实现行政法的目的。在英美国家，行政法学者从功能出发，一般认为行政法是控权法。控权，在很大程度上取决于行政程序和司法审查，特别是行政程序。从抽象的观点来说，实体法是基础，处于首要地位，程序法是执行，处于次要地位。然而从实际的观点来说，程序法的重要性超过实体法。因为法律的生命在于执行，一个良好的法律，如果用专横武断的程序去执行，不可能发生良好的效果，而一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行则能限制或减少法律的不良后果。
（2）能够为行政法提供一个统一的基础和原则。行政行为是行政主体实施的具有法律意义的行政管理活动的总称，它涉及国家行政管理的各个领域，每个领域所适用的实体法千差万别，如果纯粹从实体法的观点出发，不可能有统一的行政法概念和一般适用的行政法原则。然而各种各样的行政行为却能够在程序上得到统一。因为行政行为按其适用对象无非是两种形式：一是针对不特定人的行为，二是针对特定人的行为。前者适用制定法规的程序，后者适用进行裁决的程序。此外，各种各样的行政行为在救济手段上也能得到统一。
所以，狭义的行政法概念虽然在内容上不如广义行政法概念全面和完整，但就行政法教学和研究而言，它是必不可少的基础。任何行政法学者不可能精通全部行政法，而对专门行政法的研究也只能从狭义行政法开始。
参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第39页以下；[美]伯纳德-施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第1页以下。
4．法国行政法和其他国家行政法及法国其他法律部门相比，有以下主要特点：（1）独立的行政法院系统；（2）独立的法律体系；（3）重要原则由判例产生；（4）没有编成完整的法典。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第16页以下。
5．对于行政法的成文法渊源，宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、有关法律解释和行政规章作为行政法渊源的基本种类，在学术界意见是统一的。但对于由行政机关制定的比行政规章级别更低的其他规范性文件，如行政措施及决定、命令等是否属于行政法的渊源，存有不同意见。这种分歧存在的原因是人们判断行政法渊源的标准不同，有人认为标准是对行政活动是否有约束力，有人则认为标准是对人民法院是否有约束力。显然，令人信服的观点是将标准定为对人民法院是否有约束力。但为了协调这两种观点，有人提出了行政依据的概念，即认为除了行政法的渊源是行政依据之外，行政措施及决定、命令等尽管对法院没有约束力，因而不是行政法的渊源,但它们都是对行政活动有约束力的行政依据。参见胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第373页以下。
6．中国第一篇探讨行政法理论基础的文章，是应松年、朱维究、方彦于1983年撰写的《行政法学理论基础问题初探》，迄今有不少教材和著作以及近50篇论文涉及同一论题。应松年等人1983年在文中提出了“为人民服务论”认为我国行政法学的理论基础只能是：为人民服务。时至十多年后，该文笔者再次重申：当时提出此观点与我国行政法的发展方向相吻合，“服务”行政应当确立，服务观念应成为行政法的理论基础。进入90年代以后，有学者认为，现代行政法的价值取向在于维护社会正义、增进社会福利，实现法治社会。它们基
本功能仍然是保障民权，但同时兼备服务与授益的功能。为此，现代行政法的理论基础应当为“服务论”。
1994年，武步云在《行政法的理论基础——公共权力论》中提出：中国行政法学的理论基础应该是公共权力论。理由有三：（1）公共权力论由行政法的本质所决定；（2）公共权力论是行政法律体系赖以建立的理论基础；（3）公共权力论是说明行政法历史发展的理论基础。
从1993年开始，叶必丰就主张行政法的理论基础作为一种法学理论，属于意识形态范畴，归根结蒂是由行政法的基础即一定层次的公共利益与个人利益关系决定的，个人利益应服从于公共利益，公共利益是矛盾的主要方面，从而得出行政法的理论基础是公共利益本位的结论。参见其文：《公共利益本位论与行政诉讼》，载《行政法学研究》1993年第1期，其著《行政法学》，武汉大学出版社1998年版中进一步深化了这种观点。
确认行政法的理论基础，有一个问题不容回避——那就是对象是西方行政法的理论基础，还是中国行政法的理论基础，抑或包括西方和中国在内的具有普遍适用性的、现代行政法的理论基础？诚然，行政法有一些基本价值，如行政法治、权力控制与权利保障、对行政的司法审查等，在当今世界是得到普遍承认的，但在这些价值的实现，各国的情况，尤其是法治状况良好的发达国家与法治状况不良的发展中国家间差异很大，由于背景不同，很多问题没有可比性。比如功能主义模式与理论之争的问题，由于传统的控权模式落后于西方社会发展的需要，过度限制了行政活力，所以西方才有功能主义理论的出现。对比我国的情况，恰恰出现了某种相反的态势：我国行政法可以说是由反思和批判“管理论”的基础上发展起来的。正是由于“绿灯”理论的肆虐，才使人们达成建立“红灯”理论的共识.而在西方, “绿灯”理论正是对“红灯”理论反思的结果.由于各国行政法发展的环境和背景不同,试图构筑一个世界性的行政法的理论基础是完全不现实的,所以运用部门法的理论基础功能化的角度来看，控权论对我国来讲是最契合也最有意义的，只不过随行政权的扩张，单纯、传统的控权已稍显不足，这也就是“综合控权”得以在本书中作为倾向的理由。
[案例与思考]
1．【中国·长沙人乳宴案】2003年1月，长沙某餐馆利用6位哺乳期妇女的人乳，开发出60多个人乳菜品。这一行为引起了社会各界的广泛争议，其中争论的焦点在于此举是否合法。该餐馆在推出“人乳宴”之前，曾向当地卫生监督所打过申请报告，区级卫生监督所认为很难把握，于是建议其上报省卫生监督所。湖南省卫生监督所的负责人认为，对“人乳宴”目前国家有关食品卫生管理法规未作任何规定，只能责成当地卫生监督所先调查，拿出处理意见。
事实上，在此之前，卫生部卫生法制与监督司2000年5月19日曾签发“关于人体母乳不能作为商品经营的批复”，其内容是“上海市卫生局：你局《关于人体母乳能否视为普通食品管理的请示》收悉。经研究，现批复如下：人体母乳不是一般的食品资源，不能作为商品进行生产经营”。因为该文件当时只是针对上海市卫生局有关人乳食品管理请示作出的批复，所以该批复此前只下发到了上海市卫生局。长沙“人乳宴”推出前，并无就此举是否合法请示卫生部有关部门，所以当地卫生监督部门一直以为目前国家有关食品卫生管理法规对“人乳宴”未作任何规定。
但卫生部有关负责人指出，该批复虽然不具有法规、规章级的法律效力，但是是规范性文件，可以作为执法依据。现在出现“人乳宴”问题的长沙卫生部门也已经拿到了该批复，因此，对于违反该文件的行为将按照《食品卫生法》的有关规定做出处理。该法第九条规定：
禁止生产经营用非食品原料加工食品；第四十二条规定：违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。（本案根据李罡：《卫生部:再搞"人乳宴"将违法》整理，资料来源：https://www.doczj.com/doc/5f10970786.html,/public/detail.php?id=35141）请思考：作为一种行政规定，卫生部的批复是否具有法源创造力？
2．【中国·个性化车牌风波案】据2002年8月12日《北京法制报》报道，个性车牌经公安部交通管理科学研究所半年左右时间的研制，“2002”式机动车牌号具备了全程数字化管理，自由选号、车牌的浅色底黑字等设计属于国际先进水平。从8月12日开始，一批在一定意义上绝对突出个性化色彩的被媒体称之为“最具创意”的车牌号码被注册为合法化。几乎与此同时，公安部在天津、杭州、深圳三座城市也开始试用“2002”式机动车号牌。
然而好景不长，在个性化车牌发放了十天时间之后，也就是2002年8月22日，北京市车管所贴出告示暂停２００２式车牌的发放，随后，深圳、天津、杭州也称接到有关通知，停止新车牌的发放。至此，刚刚试行１０天的２００２式车牌全面暂停。那么究竟是什么原因导致个性化车牌“来去匆匆”呢？对此，车管所的解释是由于技术原因，但中央级大报《工人日报》的评论认为，在短短几个工作日的时间里，个性化车牌遭受了强大的争议声浪，正是因为这样的背景，人们大多认为在“技术故障”的背后，或许还有更多个性车牌紧急刹车的理由。事实上，在个性化车牌发放期间，许多“另类”的车牌号出现了：有伤风化之嫌的SEX号牌；有借驰名商标和注册名称影响的IBM、163-COM、BMW；有利用国家名称或著名组织英文缩写的CHN、NSA、FBI和WTO；有利用某国家或地区著名灾难性事件的USA-911；有为了寻求心理安慰或基于其他考虑的001号牌。根据公安部（2002）85号《关于开展启用“2002”式机动车号牌试点工作的通知》（以下简称《通知》）的规定，上述现象均不被禁止。
上述这些非常“个性化”的车牌，严重违反了善良风俗，这成为主管部门对“个性化车牌”紧急叫停的主要原因。那么请问：这种对善良风俗的遵守，是否意味着，善良风俗本身可以成为行政法的不成文法源？
3．【法国·布朗戈案（行政私法行为）】1873年2月8日法国冲突法院对布朗戈案件的判决被称为法国行政法的始祖，本案的基本案情如下：法国纪龙德省烟草公司雇佣的工人在开翻斗车作业的时候，不慎将布朗戈先生的女儿撞伤。布朗戈先生因此以纪龙德省的省长为被告向普通法院提起诉讼，要求国家赔偿损害。他认为，对于烟草公司工人所犯的过失，国家应当承担民事上的责任。法律依据是民事法典第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”；第1383条“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任”；第1384条“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿责任”。
本来，本案案情非常简单，问题在于被告是地方国家行政机关的首长，国家的代表，适用民事法律规范是否合适？针对这一点，当时的政府专员提出了异议：“行政审判机关与普通司法机关究竟谁有普遍权限来审理要求国家赔偿损害的行为？”于是，争议顺理成章地被提到了权限冲突法院，该法院判决如下：“因国家在公务及雇用的人员对私人造成损害的事
实而加在国家身上的责任。不应受在民事法典中为调解私人与私人之间关系而确立的原则所支配，这种责任既不是通常的责任，也不是绝对的责任，这种责任有它自己的特殊规则，依公务的需要和调节国家权力与私权利的必要而变化。”（有学者曾对该案进行详细评述，参见单明伟：《试析布朗戈案例对法国行政法的影响》，载《行政法学研究》第二辑，中国政法大学出版社1988年版，第53页）无独有偶，在我国台湾地区，也发生过国营公共汽车撞人的事件，学界将之称为“行政私法行为”。那么，诸如此类的案件给我们提出的问题是：所谓“行政私法行为”，究竟属于私法（民法）的规范对象还是行政法的调整范围？
4．【美国·尼克松总统案】1974年3月1日，作为“水门事件”特别检查官所进行的一项调查结果，尼克松政府七名官员被指控妨碍司法，尼克松本人也被认为是密谋的参与者。由司法部长任命的特别检查官为审判使用起见，请求联邦地区法院依《联邦刑事程序规则》第17条第3款向总统发出出庭受审的传票，传票要求白宫交出案件所涉录音带。尼克松总统拒绝按法院的传票行事，他主张对那些要提交的材料，政府拥有绝对的行政权。本案的主要争议点在于总统的行政权是否绝对，即法院是否有权对总统签发传票。
本案开始在联邦地区法院审理，后来辗转到最高法院，最高法院于1974年7月8日开始审理这个案子。在审理过程中，总统的律师称：法院无权向总统签发传票，因为争论的问题是一个行政部门中最高行政长官与其下属官员“特别检察官”之间产生的纠葛，它不需要司法解决。联邦法院不应当涉足政府的行政部门。
联邦最高法院首席大法官伯格在代表法庭发表意见时认为，本案的实质是刑事性指控，它需要联邦法院通过司法程序来认定是否有违反联邦法律的事实存在，而且是以合众国主权者的名义提起诉讼的。联邦最高法院最后判决认为，争议双方均为政府官员的事实，并不能成为法院审查的障碍。本案中的独特事实足以说明：不仅“特别检察官”有就本案起诉的起诉资格，而且本案已构成需要法院作出判决的争议。
最后，这场诉讼因为尼克松总统的辞职而了结。
请根据本案思考行政法为什么应该是控权法？
1,罚款与执行罚 不同点：1，性质不同：前者是行政处罚，后者是行政强制措施 2，是否具有制裁性：前者具有制裁性，后者不具有制裁性 3，前者是相对人违反管理秩序，后者是相对人拒绝履行义务 4，适用不同：前者适用“一事不再罚”，后者不适用“一事不再罚”相同点：是因当事人不履行法定义务所引起的（不确定） 2，行政拘留与刑事拘留 不同点：1，性质不同：前者是行政处罚行为，后者是刑事强制措施2，目的不同：前者是惩罚与教育，后者是预防和保障 3，前者是行政权，后者是司法权 4，适用的法律不同：前者适用的是《中华人民共和国治安管理处罚法》，后者适用的是《中华人民共和国刑事诉讼法》 5，强制的对象不同：前者对象是违反治安管理的违法人员，后者的对象仅限罪该逮捕的现行或重大嫌疑分子 6，执行场所不同：前者拘留所执行，后者看守所执行 相同点：都是法律规定的暂时限制人身自由的一种强制措施 3，具体行政行为与抽象行政行为 不同点：1，主体不同：前者是行政主体，后者是行政机关 2，对象不同：前者是特定的，后者是不特定的 3，能否反复适用：前者不能，后者不能 4，影响权益方式：前者直接，后者间接 5，具体表现形式：前者行政处理决定，后者行政规范性文件 相同点：1.都是行政机关实施的行政行为；2，都是通过法定形式来实施的3.调整的法律关系都是行政法律关系 4，行政强制措施与行政强制执行
不同点：1,在行为性质上：前者属于具体行政行为，后者既可能是行政行为， 也可能是司法行为 2，对象上不同：前者对人身，财产，后者除了对人身财产，还可对行为 3，主体上：前者是行政主体，后者是法院或具有强制执行权机关 4，期间上：前者是暂时的，后者是终了性 相同点：1，它们都具有强制性,2它们的法律后果基本上相同，即实现行政管理所要求的目的 5，行政授权与行政委托 不同点：1，职权来源不同：,前者必须有明确的法律、法规或者规章的依据， 如果没有法定依据的，视为行政委托；后者不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。 2，职权性质不同：前者或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。后者不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。 3，法定方式不同：前者的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。后者的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。 相同点：1.都是非政府组织，是国家机关以外的社会组织；2、都有管理公共事务的职能 6，行政处罚与行政处分 不同点：1，性质不同：前者是外部行政行为，后者是内部行政行为 2，依据不同：前者依据行政行为处罚法，后者依据公务员法 3，制裁的原因不同：前者制裁的行为是处于行政管理相对人地位的公民、法人或其他组织不服从管理的违法行为，后者制裁的行为是国家工作人员与其职务有关的违法、渎职或失职行为 4，制裁的对象不同,：前者的对象是行政管理相对人，既可以是公
自考行政法学试题及答案
全国10月高等教育自学考试行政法学试题及答案 课程代码：00261 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 1．行政法的调整对象是（ C ） A．行政法律关系B．监督行政关系C．行政关系和监督行政关系D．公务员权利与义务关系 2．下列属于一般行政法的是（ D ） A．军事行政法B．卫生行政法C．科技行政法D．行政程序法3．有效成立的行政行为非依法不得随意变更或撤销，这是行政行为的（ D ）A．公定力B．拘束力C．执行力D．确定力4．行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，这是行政法的（ C ） A．合法性原则B．效率性原则C．合理性原则D．应急性原则5．下列具有行政主体资格的是（ C ） A．被委托的组织B．被委托的个人C．法律、法规授权的组织D．公务员 6．某国家安全机关工作人员在办案过程中，紧急使用公民的交通工具，这体现了行政主体享有（ C ） A．行政先行处理权B．行政受益权C．获得社会协助权D．行政强制权 7．行政行为以其对象是否特定为标准，可分为（ A ）A．抽象行政行为和具体行政行为 B．羁束行政行为和自由裁量行政行为 C．要式行政行为和非要式行政行为D．内部行政行为与外部行政行为 8．行政行为合法要件缺损，该行政行为应属于（ C ）A有效行政行为B．无效行政行为C．可撤销行政行为D．应废止行政行为 9．下列不属于 ．．． 依职权的行政行为的是（ D ） A．某公安局到某卡拉OK厅进行消防检查 B．某税务局向某企业征收企业营业税 C．某公安局对张某超速驾驶作出罚款200元处罚决定D．某公安局依法给张某颁发驾驶执照 10．为了执行法律或地方性法规而做出具体规定，这种行政立法属于（ B ）A．补充性立法B．执行性立法C．试验性立法D．地方性立法 依据行政立法内容、目的的不同，行政立法可分为：执行性立法、补充性立法和试验性立法。 （1）执行性立法，是指国家行政机关为了执行法律、地方性法规或上级行政机关发布的规范性文件所进行的行政立法活动。执行性立法不创设新的法律规则、不为行政相对人设置新的权利和义务，它只是经过实施条例、实施细则和实施办法等形式将法律或法规的一般性规定具体化。（2）补充性立法，是指国家行政机关根据权力机关的授权，对已经颁布的法律、法规尚未规定的某些事项进行补充规定的立法活动。由于补充性立法是对法律、法规没有规定的事项作出规定，可能创设新的法律规则或新的权利义务规范，因此，它必须有特定法律、法规或决议的授权，没有具体法律文件的特别授权，行政机关任意进行的创制性立法是无效的。一般而言，补充性立法所制定的法规、规章一般以“补充规定”、“补充办法”的形式表现出来。（3）试验性立法，是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事项，在条件尚不充分、经验尚未成
行政法学科知识框架 一、行政法概述行政法律规范的特征 行政法的基本概念及法律渊源 行政法法律渊源的等级效力 合法行政原则 合理行政原则 程序正当原则 行政法的基本原则高效便民原则 诚实守信原则 权责统一原则 二、行政组织法 国务院 国务院组成部门 中央行政机关国务院直属特设机构、 国务院直属机构、 国务院组成部门管理的国家局在权限范围内 享用行政权地方政府 地区行政公署 行政主体派出机关区公所 街道办事处 派出所 享有部分行政权的行政机构工商所 税务所 法律、法规、规章授权组织 公务员身份的取得——录用、聘任等 公务员的考核、职务升降、交流与回避 公务员公务员的惩戒 公务员的辞职辞退与退休 公务员权利的救济途径——复核与申诉；仲裁与起诉
行政法规立法权 行政法规行政法规制定程序 行政法规的备案 三、抽象行政行为 行政规章立法权 行政规章行政规章制定程序 行政规章的备案 四、具体行政行为拘束力 具体行政行为的效力执行力 1、概述确定力 具体行政行为的无效、可撤销和废止 事实证据确凿 正确适用法律、法规 2、具体行政行为的一般合法要件符合法定程序 不得超越职权 不得滥用职权 行政许可的设定 行政许可的实施机关 行政许可的实施程序 行政许可的听证程序 3、行政许可许可的撤销 行政许可的管理许可的撤回 许可的注销 行政许可案件的受案范围 政许可案件的被告 行政许可案件法院对行政许可案件审理、判决 行政许可中赔偿、补偿及诉讼问题
上海万国专辅中心 欢迎致电（021）63537452 上海万国 第 3 页 10/28/2019 行政处罚种类 行政处罚设定 处罚实施机关 行政处罚适用：一事不再罚原则 处罚简易程序 4、行政处罚 听证程序 行政处罚效力 行政处罚不成立 行政处罚无效 种类 治安管理处罚 简易程序 听证程序 当场收缴罚款 行政强制措施---基本原则 5、行政强制 二者区别 行政强制执行-----种类 6、行政合同与行政给付 主动公开 公开事项 申请公开 7、行政公开 行政公开的主管机关和费用 不公开的救济 五、 行政救济法
行政法基本理论 第一节行政法的概述 一、行政法的概念 行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。行政法渊源包括一般渊源和特殊渊源。 行政法的一般渊源，包括：（1）宪法。（2）法律。（3）行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例。（4）部门规章和地方政府规章。 行政法的特殊渊源，包括：（1）法律解释，包括最高权力机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关的解释和行政机关的解释。（2）国际条约与协定。 二、行政法的特点及基本原则 （一）行政法的特点 1.行政法没有统一、完整的法典。 2.行政法规、规章等形式表现的行政法规范易于变动。 3.行政法的实体性规范与程序性规范常常交织在一起，并往往共存于一个法律文件之中。 （二）行政法的基本原则 1.合法性原则 合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，它在行政法中具有不可替代的地位。 2.合理性原则 合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。它要求行政机关必须合理地行使自由裁量权。 3.应急性原则 应急性原则是现代法治原则的重要内容，指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的与通常状态下法律规定相抵
触的措施。它是合理性原则的例外，但是应急性原则并非排斥任何的法律控制，不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。 第二节行政法律关系 一、行政法律关系的概念及特征 行政法律关系是指行政法调整的具有行政法律权利义务内容的行政关系。 其具有以下特征：（1）主体的恒定性和不可转化性。（2）意志的单方性。（3）内容具有法定性、不对等性、统一性和不可自由处分性。（4）争议解决的特殊性。 二、行政法律关系的主体 行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对方。 （一）行政主体 行政主体是指依法能以自己的名义代表国家对外行使行政职权并独立参加行政诉讼的组织，即行政管理过程中的管理者，具体包括行政机关和法律、法规授权的组织（公务组织）。行政主体具有以下特征：（1）行政主体是一种组织，而不是个人。（2）行政主体是依法拥有行政职权的组织，是行政权的归属者。（3）行政主体有权在法律法规规定的范围内代表国家并独立行使职权。（4）行政主体能以自己的名义独立参加诉讼。 （二）行政相对人 行政相对人是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。行政相对人是行政法律关系中的一方主体。行政相对人包括：（1）国家行政机关在内的国家机关。（2）我国公民、法人或其他组织。（3）我国境内的外国人、无国籍人、外国组织。 行政相对人的法律地位：（1）行政相对人是行政主体行政管理的对象。（2）行政相对人也是行政管理的参与人。（3）行政相对人在监督行政法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。 三、监督行政法律关系 监督行政法律关系是基于对行政权力控制的需要而依法产生的，它是指国家有权监督主体在监督行政行为的过程中，与行政主体之间形成的受行政法规范调整的各种关系。
行政法 1、行政法的概念与特征： 行政法是调整行政关系，规范行政组织及其职权、行政行为的条件与程序，以及对行政活动予以监督的法律规范的总称。 主要特征：（1）行政法涉及的内容广泛；（2）行政法规范具有易变性；（3）行政法的实体性规范与程序性规范通常交织在一起，没有截然分开。 2、行政法的渊源及其制定主体： （1）宪法； （2）法律：全国人民代表大会及其常务委员会； （3）行政法规：国务院； （4）地方性法规：省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会； （5）自治条例和单行条例：民族自治地方的人民代表大会； （6）行政规章：部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；地方规章由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民政府； （7）国际条约与协定； （8）法律解释； 3、行政法律关系的概念、特征、构成要素： 行政法律关系是行政法对由行政活动产生的各种社会关系加以调整后，所形成的行政主体相互之间、行政主体与行政相对人之间以及行政主体与其他各方之间的权利义务关系。主要特征： （1）行政法律关系双方主体中，行政主体一方是恒定的； （2）行政法律关系双方的权利义务具有对应性和不对等性； （3）行政法律关系中的国家权力具有不可处分性； （4）行政法律关系的设定具有灵活性与及时性； 构成要素：（1）主体，行政关系中享有权利和承担义务的组织或个人； （2）内容，行政法律关系主体相互之间的权利义务； （3）客体，行政法律关系的权利、义务所共同指向的对象或标的。 4、依法行政原则： （1）合法行政，指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。具体要求： A、职权法定，行政机关实施行政管理依照法律、法规、规章的规定进行，首先要依照法律、法规、规章规定的职权，即职权法定； B、依法的规定行政，行政机关实施行政管理要依照法律、法规、规章的规定进行，包括遵循法定条件，依照法定程序行政； C、法律优先，在依法的规定进行行政活动的过程中，行政主体要依照法律、法规、规章等多种法律文件，此时从法制统一的要求出发，必须遵循法律优先。 D、法律保留，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其
行政法与行政诉讼法试卷及参考答案 一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中选出一个正确的答案,并将其号码填在题干后的括号内;每小题1分,共15分 1、听证制度是指行政机关在作出影响相对人权利义务的决定之前,举行有———参加的会议,听取其意见,接受其提供的证据材料,并可与之辩论、对质,然后根据核实的材料作出行政决定的一种较正式、严格的程序制度。(B A.相对人 B.利害关系人 C.行政机关负责人 D.证人 2、在行政诉讼法律关系中,原告特有的诉讼权利之一是( B。 A.委托诉讼代理人 B.撒诉 C.申请回避 D.提起上诉 3、通报批评、警告等属于行政处罚中的(A . A.申诫牲处罚 B.财产性处罚 C. 行为性处罚 D.人身自由性处罚
4、经复议机关复议,复议机关改变原具体行政行为的,———是被告.( A.原机关和复议机关 B.复议机关 C.复议机关的上级机关 D.原机关 5、《治安管理处罚条例》属于( 。 A.宪法 B.法律 C. 行政法规 D.地方性法规 6、———是指国家行政机关在行使行政权力、进行行政活动过程中,所遵循的法定方式和步骤。( A.行政程序 B.行政程序法 C. 行政方式 D.行政制度 7、行政诉讼中,人民法院审理行政案件,可以参照( 。 A. 法律 B.行政法规
C.地方性法规 D.规章 8、公民、法人或者其他组织向人民法院起诉,人民法院已经受理的( 。 A. 可以申请复议 B.不得申请复议 C. 法院判决后再申请复议 D.撤诉后再申请复议 9、行政行为相对于民事行为和其他国家机关行为,不具有下述特征( A.从属法律性 B.裁量性 C.等价有偿性 D.单方性 10、根据我国宪法的规定,下列机关中,———有权制定行政法规。( A.全国人大常委会 B.省级人大 C.省级人民政府 D.国务院 11、依据行政立法的内容不同,行政立法可以分为( 。 A.一般授权立法与特别授权立法
行政法的基本原则 反映行政法本质和具体制度规则内在联系的，指导和规范全部行政法的基础性规则和原理。基本原则贯彻于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法的基本价值 行政法基本原则对整个行政关系进行宏观地调整和规范，不仅指导、调整行政执法行为，而且指导和调整行政立法行为、行政司法行为 来源：1.国家立法性和政策性文件的规定 2.行政法理论研究 我国目前的法治发展提出了以下几个行政法基本原则： 1.合法行政原则行政法的首要、基本原则，其他行政法从这一原则延伸核心包括两方面：1.消极方面，行政机关必须做到遵循法律，任何行政机关所作的任何决定和规定都不得和现行的法律相抵触，不得作出违反现行法律规定的决定 2.积极方面，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权益的决定 2.合理行政原则行政行为的内容要符合理性、客观、适度，是实质法治对行政活动的要求。行政机关的行政决定能够符合一个正常理智的普通人的理性，符合社会公德和基本公理合理行政原则的几个重要下位原则：1.公正原则 2.比例原则 3.相关因素的考虑 3.程序正当原则广义，指整个行政法的程序性原则都必须讲求正当性，包括行政公开原则、参与原则、回避原则等狭义，英国行政中的“自然公正原则”和美国行政法中的“正当法律程序原则” 4.高效便民 5.诚实守信 6.权责统一 抽象行政行为和具体行政行为的区别和各自特点 具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。具体行政行为可以分为：(1)行政处罚。即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。(2)行政检查。即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。(3)行政许可。即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。如颁发许可证或执照。 (4)行政强制执行。即行政机关依法强制行政管理相对人履行一定义务的行政行为。如查封、扣押、冻结等。 抽象行政行为是指行政主体制定发布普遍性行为规则的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。抽象行政行为分为：(1)羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。(2)自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。(3)要式行政行为，即符合法律特定方式才能成立的行政行为。(4)不要式行政行为，即无须以特定的方式就可成立的行政行为。 具体行政行为与抽象行政行为虽然都属于行政行为。但二者也存在本质区别，表现在：(1)实施行政行为的主体不同。实施具体行政行为的主体是各级行政机关及其委托的组织；而实施抽象行政行为的主体只能是国家最高行政机关及地方各级立法机关。(2)具体行政行为可以引起行政诉讼；而抽象行政行为不能引起行政诉讼。 行政许可的设定 概念：是指有权的国家机关，通过制定法律、法规和规章，对公民、法人或其他组织从事某些特定活动设置一定的限制条件，并规定许可的主体、许可的程序以及法律责任的活动 行政许可的设定范围 1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； 2.有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； 3.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； 4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项； 5.企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项； 6.法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 行政许可的设定权限和形式（太多了不想打） 行政许可的设定程序
行政法期末复习资料 第一章行政法绪论 一、行政法概念 含义：行政法是指调整行政关系（包括监督行政关系）的法律规律的总称。 内涵：①行政法是控制行政权力的法。 ②行政法是关于行政的法，决定行政机关的组织、权力和职责。 ③行政法除了奉行法治，这些原则的目的还旨在保证公共领域内的权力行使的责任性、透明性和有效性。 二、表现形式（重点是中国的） 1、成文法源 省、自治区，直辖市 地方性法规颁布省、自治区人民政府所在地的人大及其常委会 经国务院批准的较大的市的人大及其常委会 经济特区所在地的市的人大及其常委会 （另外，还有条约和协定、法律解释等） 第二章行政法的基本原则（注意论述题、名词解释、选择题） 一、行政法定原则（要求行政符合法的形式正义） 1、含义：所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先原则与法律保留原 则等内容。 2、子原则：A、职权法定原则 a、含义：所谓职权法定原则，就是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否 则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。 b、内涵：①行政职权来源于法； ②行政职权受制于法； ③越权无效，并应承担法律责任。 B、法律优先原则 含义：即法律相对于行政权的优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者无效。 C、法律保留 含义：法律保留，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。 法律保留原则严格区分国家立法权和行政立法权。 二、信赖保护原则 1、含义：信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时， 行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的 利益。
201７年国家司法考试试卷二行政法试题解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—５0题，每题1分,共50分. ４３、关于国务院行政机构设置与编制管理得说法,下列哪一选项就是正确得? A、国务院议事协调机构得撤销经由国务院常务会议讨论通过后,由国务院总理提交国务院全体会议讨论决定 Ｂ、国务院行政机构增设司级内设机构，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定 C、国务院议事协调机构得编制根据工作需要单独确定 D、国务院行政机构得编制在国务院行政机构设立时确定 解析：《国务院行政机构设置与编制管理条例》第十一条国务院议事协调机构得设立、撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。 第十四条国务院行政机构得司级内设机构得增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准. 第二十条国务院议事协调机构不单独确定编制,所需要得编制由承担具体工作得国务院行政机构解决。 第十九条国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准. 第十八条国务院行政机构得编制在国务院行政机构设立时确定。 ４４、某县工商局科员李某因旷工被给予警告处分。关于李某得处分，下列哪一说法就是正确得? A、处分决定可以口头方式通知李某 B、处分决定自作出之日起生效 Ｃ、受处分期间为12个月 D、李某在受处分期间不得晋升工资档次 解析：《公务员法》第五十七条第三条处分决定应当以书面形式通知公务员本人。 《行政机关公务员处分条例》第四十六条处分决定、解除处分决定自作出之日起生效. 《公务员法》第五十八条公务员在受处分期间不得晋升职务与级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分得,不得晋升工资档次. 受处分得期间为：警告，六个月；记过，十二个月；记大过，十八个月；降级、撤职，二十四个月。 ４5、关于行政法规得立项,下列哪一说法就是正确得? A、省政府认为需要制定行政法规得,可于每年年初编制国务院年度立法工作计划前向国务院报请立项 B、国务院法制机构根据有关部门报送得立项申请汇总研究,确定国务院年度立法工作计划 C、列入国务院年度立法工作计划得行政法规项目应适应改革、发展、稳定得需要 D、国务院年度立法工作计划一旦确定不得调整 解析:《行政法规制定程序条例》第七条国务院有关部门认为需要制定行政法规得，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前,向国务院报请立项。 第八条国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送得行政法规立项申请汇总研究,突出重点,统筹兼顾,拟订国务院年度立法工作计划,报国务院审批。 列入国务院年度立法工作计划得行政法规项目应当符合下列要求： （一）适应改革、发展、稳定得需要;
行政法重点复习资料 考试题型：单选题、多选题、填空题、名词解释、简答题、论述题、案例分析题 第一章行政法概述 一、行政权的概念、内容、特点P11 行政法研究的核心——行政权 (一)、概念：一般认为，行政权是由国家宪法、法律赋予或认可的国家行政机关和公共行政组织执行法律规范，对国家和社会事务实施行政管理活动的权力。关于该概念，需要注意以下两点：第一，行政权是一种执行权；第二，行政权来自于国家法律的赋予或认可。（P11）（二）、内容：行政立法权、行政命令权、行政规范制定权、行政检查监督权、行政指导权、行政决定权、行政执行权、行政裁决权、行政复议权等权利。（P12） （三）、特点：1、执行性2、法律性3、强制性4、优益性5、不可处分性（P12） 二、行政法的特点：P17-18 1、形式上的特点：①、行政法在形式上没有统一、完整的法典； ②、行政法规范的数量庞大、形式多样； 2、内容上的特点：③、行政法涉及领域广泛，内容十分丰富； ④、行政法规范具有明显的易变性； ⑤、行政法的实体性规范与程序性规范通常交织在一起。 三、行政法的渊源P19-21 （着重记黑体字部分，非黑体字了解应该即可）（一）宪法：是行政法最根本的渊源，也是行政活动的基本依据。 （二）法律：是全国人大及其常委会制定的规范性文件，是行政法规范的基本形式；其效力低于宪法，高于其他行政法规范。 （三）行政法规：是国务院制定的规范性文件，具体表现为“条例”、“规定”、“办法”。其效力低于法律，高于其他行政法规范。 （四）地方性法规、自治条例和单行条例：省、自治区、直辖市、较大的市人大及其常委会和民族自治地方的人民代表大会制定的规范性文件。其效力低于法律、行政法规，高于本级和下级地方政府制定的规章。前提：不与宪法、法律、行政法规相抵触。 （五）行政规章：是国务院部、委和省级人民政府以及较大的市人民政府依法制定的规范性文件。包括部、委规章和地方政府规章。 （六）法律解释：有权机关对法律法规所做的正式解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。 （七）国际条约和协定：我国缔结和参加的国际条约和协定，在国内具有法律效力。 四、行政法律关系 （一）概念: 指由行政法律规范调整的，以权利义务为内容的行政管理关系。（P21）(注意：行政法律关系是法律规范调整的结果，行政管理关系是法律规范调整的对象)
第1篇第1章行政法基本理论 本章考情分析 在最近3年考试中，本章的平均分值为5分，2012年考试本章分值为1分。 部分考点是学习行政法律制度的基石，对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。 由于是理论性章节，难免抽象、晦涩，复习时注意把握有具体、实质内容的考点，切忌对个别学理性表述纠缠不休。 本章教材主要变化 1.删除“监督行政法律关系”的全部内容； 2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，新增若干处举例； 3.删除“理论上有关行政行为无效的情形”； 4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容（行政强制在第1篇第4章中专章阐述）； 5.新增“催告制度”为行政程序法的基本制度。 第一节行政法与行政法律关系 一、行政法的概念和特征（了解） 二、行政法的基本原则——行政法治原则（掌握） （一）行政合法性原则 1.存在合法：行政权力的存在有法律依据； 【解释】行政法是“法无授权即禁止”；民商法是“法无禁止即允许”。 2.行使合法：行政权力必须按照法定程序行使。 （二）行政合理性原则——实质合法性原则 1.行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。 2.行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权（亦称“行政裁量权”）的存在。 3.内容 （1）行政行为应符合立法目的； （2）行政行为应建立在考虑相关因素的基础上； （3）平等地适用法律规范，符合公正法则； （4）行政行为应保持适度，符合比例原则的要求（2012年新增）； ①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，作出的行政行为才是合理和适当的。 ②作出行政行为时，行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。
(一)行政法的概念、特征和分类 1.行政法的概念 所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。 作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类：(1)行政管理关系。即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系，是行政关系中的主要部分。行政主体的大量行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，大部分都是以行政相对人为对象实施的，从而与行政相对人之间产生行政关系。(2)行政法制监督关系。即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。所谓行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。 (3)行政救济关系。即行政相对人认为其合法权益受到行政主体做出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。所谓行政救济主体，是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。主要包括受理申诉、控告、检举的信访机关，受理行政复议的行政复议机关，以及受理行政诉讼的人民法院。(4)内部行政关系。即行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与其内设机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与法律；法规授权组织之间的关系，行政机关与其委托行使某种行政职权的组织的关系等等。在上述四种行政关系中，行政管理关系是最基本的行政关系，行政法制监督关系和行政救济关系是由行政管理关系派生的关系，而内部行政关系则是从属于行政管理关系的一种关系，是行政管理关系中的一方当事人──行政主体单方面内部的关系。 2.行政法的特征 (1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。 (2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。 (3)行政法具有很强的变动性 与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。 3.行政法的分类 (1)以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。这类规范数量最多，涉及面最广。③关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。这一类规范数量虽不是最多，但十分重要，是行
《行政法与行政诉讼法》 第一章行政法概述 1，行政法的概念和特点。 行政法是指调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范的总称。 其中，行政权被行使过程中所产生的社会关系称为行政关系。它是现代社会最基本和最重要的社会关系之一，具体包含: (1) 行使行政权的行政机关或公共组织在对外进行管理过程中与管理相对方 之间所发生的各种关系。 行使行政权的行政机关或公共组织可称为行政主体。这种关系的特点是行政主体与管理相对方之间的地位不对等。前者在关系中居于主导的优势地位，后者处于被动的服从的地位。 (2)行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，同级行政机关之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与法律授权的公共组织之间的关系等。 (3)国家权力机关，司法机关，监察机关与行政主体之间所发生的关系。行政主体处于一种被监督，被审查的地位。 2，行政法律关系。 (1) 行政法律关系的概念 行政法律关系是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。 (2) 行政法律关系的特点 在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体。 行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。 行政法律关系具有不对等性。 行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有统一性。 行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。 (3) 行政法律关系的构成要素 行政法律关系由行政法律关系主体，客体和内容三大要素构成。 行政法律关系主体即行政法律关系当事人，也称行政法主体或行政法律 主体，是指参加行政法律关系享有权利，承担义务的当事人。 行政法律关系的客体，是指行政法律关系当事人权利，义务所指向的对 象。包括物，行为和精神财富。 行政法律关系的内容，是指行政法律关系主体间权利义务。行政法律关 系既然是一种权利义务关系，那么，由权利，义务构成的行政法律关系 的内容，也是行政法律关系不可缺少的要素。 (4) 行政法律事实
行政法知识结构图
行政法基本理论知识树结构图 行政法与行政法律关系行政法基本 原则 合法性原则 含义：是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法 律，不得与法律相抵触。 要求：既要符合实体法，又要符合程序法 内容：行政权的存在有法律依据，按照法定程序行使。 合理性原则 含义：是指行政行为的内容客观、适度、符合理性。 原因：行政自有裁量权的存在。 内容：符合立法目的；建立在考虑相关因素的基础上； 平等适用法律，符合公正原则；符合自然规律和社会道 德，符合人类理性和公平观念。 应急性原则 含义：是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会 公共利益的需要，行政机关可以采取没偶遇明确法律依 据的或通常状态下的法律规定相抵触的措施。 例外：是行政合法性原则的例外。 条件：存在明确无误的紧急危险或危害；非法定机关不 得行使应急权利，否则无效，除非事后经有权机关作出 特别决定予以追认；应接受有权机关的监督；行使应当 得当，应将负面损害控制在最小范围内。 行政法的渊 源 宪法 法律 基本法律：行政诉讼法、行政处罚法、企业所得税法。 一般法律：税收征管法、治安管理处罚条例、行政复议 法。 行政法规 行政复议法实施条例，税收征管法实施细则、增值税暂 行条例。 制度机关：国务院 行政规章 海关行政处罚听证办法，税务行政复议规则，注册税务 师管理暂行办法。 制定机关：国务院部委及直属机构。 地方性法规 民族自治条例、 单行条例 自治区：报全国人大常委会批准后生效。 自治州、自治县：报省或自治区人大常委会批准后生效， 并报全国人大常委会和国务院备案 行政法的其他 渊源 国际条约、国际协定、规范性文件 例如：税务稽查工作规程 效力冲突的解 决方式 法律之间、授权制定的法规与法律之间由全国人大常委 会裁决 行政法规之间由国务院裁决 部门规章与地方法规之间，由国务院提出意见，国务院 认为适用地方法规的适用地方法规，国务院认为适用规 章的，提请人大常委会裁决。 部门规章之间、部门规章与政府规章之间由国务院裁决。 整体原则：适用家长裁决制 行政法律关行政法律关系主体、客体、内容
一、解释下列概念和术语 1 行政法：是指调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范系统。 2 行政法律关系：是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。 3 .行政主体：是指能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的行政机关和法律、法规授权的组织。 4 .国家行政机关：是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。 5 公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。 6 行政相对方：是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人和组织。 7 行政行为：是指行政主体实施的产生行政法律效果的行为。 8 .行政立法：是指国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规、规章的活动。 9 行政许可：是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。 10 行政强制 是指行政主体为实现一定的行政目的保障行政管理的顺利进行对行政相对方的人身及财产等采取的强制性的具体行政行为的总称。 11 行政合同 是指行政主体之间行政主体与公民、法人或其他组织之间为了实现行政管理的目的依双方意思表示一致而确立、变更或消灭相互权利与义务的协议。 12 行政指导 是行政机关在其所管辖的事务范围内根据国家的政策规定或者法律原则针对特定的公民、法人或其他组织用非强制性的方法和手段取得该行政相对方的同意或协助有效地实现一定的行政目的得主动的管理行为。 13 行政处罚 是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。 14 行政责任 是指行政主体及其执行公务的人员因行政违法或行政不当违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性法律后果。 15 行政救济 指公民、法人或其他组织认为具体行政行为直接侵害其合法权益而请求有权的国家机关依法对行政违法或行为不当行为实施纠正并追究其行政责任以保护行政相对方的合法权益的一种法律制度。 16 行政复议 指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关提出申请由受理申请的行政机关对该具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。 17 行政赔偿 又称行政侵权赔偿是指行政主体及其工作人员在行使行政职权过程中因其行为违法而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害由行政主体给予赔偿的法律制度。 18 行政诉讼 是指公民、法人或者其他组织认为具有公共行政职权的机关和组织的具体行政行为侵犯其合法权益 向人民法院提起诉讼 人民法院依行政诉讼程序对具体行政行为合法性进行审查并作出裁判 解决行政争议的活动。
2017司法考试行政法练习题及答案解析 单项选择题一： 1.4年前，邓丁与乡政府签订一份海湾养殖承包合同，约定将月亮湾承包给邓丁经营5年。新的《海域使用管理法》生效后，市政府发出通知，要求邓丁等人依法办理确权手续，并领取海域使用权证书。邓丁以自己与乡政府签有承包合同为由拒不办理。市海洋行政主管部门通知乡政府处理此事。乡政府得知后转交乡治安联防队处理，乡治安联防队带民工二十余人将邓丁的海湾养殖设施全部拆除。邓丁欲起诉，应以下列哪个组织为被告?( ) A.市政府，因为市政府发出通知 B.市海洋行政主管部门，因为它要求乡政府处理 C.乡政府，因为它是委托机关 D.乡治安联防队，因为它经乡政府授权，属于被授权的组织 参考答案：C 参考解析：被委托组织的行为应由委托机关承担责任市政府发出通知但并没有具体实施行政权力，因此不能以市政府作为被告海洋行政主管部门虽然通知乡政府处理此事，但其并未委托，而只是通知而已乡治安联防队不是一个行政主体，不能单独行使行政职权，必须以乡政府的名义，受乡政府委托行使行政职权 2.某市政府根据市人大建议，为了解决多头执法、执法扰民的弊端，发文成立由公安、税务、工商、环保、城管、卫生等部门出人组成的综合执法队，该队集上述部门的职能于一身。综合执法队到农贸市场检查
时，发现张某销售假化肥，于是决定处2000元罚款，没收库存化肥。张某不服，欲起诉。该案谁具有行政主体和被告资格?( )
A.以市政府为行政主体，因为该队是受市政府委托 B.以综合执法队为行政主体，因为上级政府有授权 C.以工商局为行政主体，因为该行为履行的是工商行政管理的职能 D.该综合执法队有没有行政主体资格，主要取决于具体从事的行为 参考答案：A 参考解析：行政机构获得行政主体地位，必须经过权力机关批准，或法律、法规授权如果新组建的机构是行政主体，就以其为被告;反之，则以组建该机构的行政机关为被告《行诉若干解释》第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告本案市政府的行为应视为委托行为 3.下列有关地方各级人民政府机构设置和编制管理的说法哪一项 是不正确的?( ) A.县级以上各级人民政府机构编制管理机关与下级机构编制工作 之间的关系为业务指导和监督关系 B.行政机构之间对职责划分有异议经协商一致的，应当报本级人民政府机构编制管理机关批准