一、问题的提出
2012年以来，伴随网络信息化技术的进一步发展，互联网企业利用丰富而强大的资源优势，业务领域已经开疆拓土至互联网金融。拥有强大的技术支柱作为背景，互联网金融企业挖掘资源的脚步一刻也没有停止，有着势不可挡的前景。支付作为互联网金融机构之间最基本的构成，在第三方支付交易过程中，涉及到交易双方、第三方支付平台、银行等交易主体，而交易的没哟个环节都可能发生一定的风险，随着互联网金融春天的到来，我们需要建立更加健全的支付体系，保证经济金融秩序的畅通，第三方支付能否很好地适应现代化金融发展的需要，必须加之合理与合法的监管。
第三方支付的出现和发展与电商和网银是密不可分的，有关学者将第三方支付定性为拥有一定数额资金和良好信誉的独立的第三方法人机构，依托于互联网，通过与银行签署协议，为交易主体提供网络交易支付结算服务[1]。我国第三方支付机构始于1999年，十八年来第三方支付呈现迅猛发展，但是在此背后也隐藏着巨大的风险和危机。第三方支付平台为了突破传统的金融市场的布局，正积极利用独特的优势寻求与金融机构之间的合作。从法律角度来看你，这样一种做法在很大程度上对金融秩序的管理构成了极大的挑战，严重的话，甚至会引发一系列的新型金融风险。
事实上，虽然政府在一定程度上已经出台了一些相关法律法规及政策，也起到填补了监管空白的作用，但是政府的监管明显滞后，这中间由于政策的模糊以及监管的真空与缺位，一些问题渐渐浮出水面。关于对沉淀资金及其利息的讨论方面，其使用权目前已经明确归属于客户，但是就如何更好使用这笔资金，目前主要归属于备付金保险制度和第三方支付机构合理使用这两种设想之间；另外有人使用第三方支付平台实施洗钱、套现、诈骗等金融犯罪，使得第三方支付平台沦落为犯罪工具；第三方支付平台掌握着大量的用户信息，这也在某些层面为不法分子泄露公民个人隐私、侵犯用户合法权益提供了可以利用的机会；部分第三方支付平台被曝光在交易的过程中存在着挪用资金以及其他的违法操作等，这样的操作轻则导致平台的信用出现风险，重则导致客户及平台的资金遭受损失，这样的结果是许多普通的家庭难以承受的。
起步晚、发展快是我国第三方支付行业一个鲜明的特点，相关监管法律针对性差是个很头疼的问题。对于第三方支付机构的监管体系，仍然需要我们去建立健全，此事的现实意义不必多说。因此，我国应当在鼓励第三方支付发展创新的同时，应当使其适应现代化的金融与
经济秩序，用一套完善的监管机制以推动第三方支付市场的健康长足发展，保护用户以及平台的资金安全。
二、互联网金融第三方支付风险的由来及类型
（一）风险的由来
互联网金融这个概念从提出来也就短短几年的时间，但是其惊人的发展与创新带来的问题让法学理论界以及传统金融界对其始终保持着持续、高度的关注。第三方支付行业依托强大的互联网技术手段，业务类型和规模都得到迅速的发展，为现代的金融经济领域注入新动力，同时伴随的还有不断累积的风险和问题。第三方支付给传统金融经济秩序带来了一些新的问题和挑战，这些问题和挑战也迫使我们思考构建并完善对其监管的方法。在学者论文研究方面，主要研究集中在第三方支付机构性质、沉淀资金及利息的管理、第三方支付平台风险等方面。在第三方支付机构性质方面，陈光旭等学者认为第三方支付机构是具有和商业银行签约并有一定信誉的交易平台，拥有商业银行的性质，也有苏金峰等学者认为第三方支付机构是独立的第三方非金融机构，不具有传统金融机构的性质[2]，目前国内对于第三方支付性质的说法是众说纷纭。就第三方支付市场而言，我国虽然存在着巨大的支付潜力，但是由于支付机构业务的同质 化现象是普遍存在的，所以导致了持有支付牌照的250多家平台之间竞争激烈，市场盈利空间狭小也是不可避免的结果。由于利润空间小可能引起的问题，我们必须加以重视，预见其可能导致的风险，做好防范的相关准备措施；市场盈利小时第三方支付存在的客观现象，同时风险的重要成因在于监管的滞后与信用体系的不完善[3]。对于第三方支付平台及其业务的监管，我国的监管部门总是经历发展、繁荣、出现问题、出台相关政策这样一个滞后的过程。因此，第三方支付经历过一段繁荣发展的时期，随之而来的网络欺诈、金融犯罪等一系列问题也是屡见不鲜。社会信用体系记录的数据对于企业和个人的行为具有重要的参考价值和强制的约束力，信息不对称是常态，这给植根于网络虚拟交易的第三方支付平台的发展带来风险暴露的不利影响。我们必须跟随新时代的发展节奏，出台相关政策，扩大监管的范围，让第三方支付机构在合理合法的道路上健康有序发展；从第三方支付平台内部来看，除支付宝、财付通这些占据市场份额较大的的支付平台外，其他小平台大多缺少强大的数据和技术支持，对于平台和犯罪分子之间的博弈来说，这是一场技术战，面对日新月异的犯罪手段，支付平台和客户都随时有可能面临风险，所以我们必须重视第三方支付平台的安全
问题。
（二）洗钱、套现、诈骗等金融犯罪危险
以往在买卖双方的交易过程中，双方的信任是基于传统商业道德，信任问题有时会发生危机，第三方支付机构的出现，在买卖双方之间担当一个中介的角色，很好的解决了以往买卖双方不信任的问题，交易的资金在交易完成之前是存放在第三方支付机构的账户，卖家确认交易完成之后这边资金才会转入卖家账户。整个交易的过程分为两部分，第三方支付机构掌握着客户的需求，而银行的资金流转是根据第三方发出的指令做出的，对于资金的具体来源和去向银行很难从表面进行判断。即使在实名制普遍实行的条件下，个人的真实信息有了保障，依然不能排除不法分子通过盗取帐号等手段进行非法交易转移资金的可能性[4]。作为世界金融监管的重要领域，反洗钱一直都得到世界各国的重视，因此我国在2010年的《非金融机构支付服务管理办法》和2012年发布的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》体现了对第三方支付机构反洗钱监管的内容，目前我国对第三方支付机构进行监管的部门主要有中国人民银行、银监会、工商局等，主要发布的是规章，其效力层级并没有法律效力那么高。
套现风险是由于在网络交易的过程中，交易的真实性很难得到保证，部分人通过第三方支付账户来套现资金，出现最多的是利用信用卡套现[5]。如果无法成功套现，平台用户很有可能出现资金被盗刷或者被诈骗的风险，这样不仅给自己的财产造成了损失，而且提升了银行的资金业务风险，造成严重的影响。
传统诈骗案中，犯罪分子大多采用电信诈骗的方式，通过诱骗受害人将钱打入指定的银行账户中来转移资金。随着第三方支付的发展，支付方式发生了新的变化，这让许多犯罪分子看到了新的利用工具。虽然银行目前对银行卡的办理都采取了实名制并且对卡的数量也有了限制，但是不发分子利用他人信息注册大量的第三方账户，然后通过冒充客服、发送木马文件或者钓鱼链接等，利用第三方支付平台转出资金，这种利用第三方支付的新型诈骗手法方便快捷，同时也具有很强的隐蔽性，这样给第三方支付平台的资金监管造成了很大的困难。
（三）沉淀资金管理风险
在第三方支付交易过程中，交易资金通常被保管在第三方支付平台的虚拟账户，随着交易量的逐步增加，第三方支付平台聚集了数量庞大的沉淀资金。法律上沉淀资金一般被叫做客户备付金，通常以两其存在的形式有两种，一种是虚拟账户资金，另外一种是在途资金。2010年的《非金融机构支付服务管理办法》和2015年的《非银行机构网络支付业务管
理办法》都规定沉淀资金的所有权归属于客户，他人不得擅自使用。只有得到用户的指令，第三方支付平台才能使用或者转移这部分资金，可以看出用户并不因为沉淀资金占有的转移而失去对这些资金的所有权。虽然法律规定了沉淀资金的所有权归属，但是另外还是存在问题。一方面是沉淀资金的法律归属问题，对于这笔资金的归属问题仍然存在争议，有的学者认为资金属于动产，应当坚持交付主义，即该资金所有权己经因为用户的交付行为转移给了支付平台，该用户仅仅享有的是债权;也有的学者提出支付机构只是代为保管资金，资金的真正所有权仍然归用户享有。目前立法对于这部分资金的归属问题还未明确，这也让用户在这场争论中始终处于了不利地位[6]。其次是备付金所产生的孽息归属缺少法律规定。在央行出台的关于备付金管理办法的征求稿中，将这部分孽息归第三方机构所有，这点引起了学者的反对。有的学者认为支付平台与用户之间存在的是委托关系，该仔细仍然应有资金所有人即用户所有，这也是《民法通则》中的明确规定，因此认为征求稿的意见己经违背了上位法的规定。虽然在现有立法中对于这部分孽息缺少规定，但是实践中用户也并没有得到相应的利益回报，而是被付平台用来维护自己的运作。
从上我们可以看出虽然第三方支付平台对沉淀资金没有所有权，但是我们看到账户余额和在途资金都是虚拟的，第三方支付平台仍然可以操控这笔资金。支付平台可能处于扩大经营，利用沉淀资金解决周期资金周转的问题，有的甚至用来从事信用卡套现、洗钱、偷漏税等违法犯罪行为。第三方支付所涉及的人多、范围广，一旦出现资金链断裂的情况，整个支付交易就会出现问题，这样，从个人到公共利益都受到严重的影响。
(四）消费者合法权益安全风险
我国现行的《非金融机构支付管理办法》和《实施细则》中对与备付金有关的问题和消费者个人信息保护的内容做了规定，但是对具体操作的规定仍没有明确，因为第三方支付平台和用户之间成立的是格式条款，因此在发生纠纷时只能参照《合同法》和《侵权责任法》中的格式条款来解决，费者因此就处于弱势地位，所以要加强对消费者权益的保护力度。
对消费者权益的保护集中体现在对个人信息和财产利益的保护。消费者对个人信息具有排除他人非法干涉的控制支配权，消费者在注册账户和支付交易的时候，都会涉及到个人信息的提交，需要身份证号码、姓名、电话号码、银行卡等个人信息，一旦网络系统被黑客或者病毒攻击，很容易发生信息泄露的风险，造成
客户的损失[7]。在信息和网络技术日趋成熟的现代社会，支付所面临的外界技术威胁更大，更加需要不断提高自身的系统防护功能，保护客户信息安全。在交易时，消费者享有财产安全不受侵犯的权利，但是由于资金存在第三方支付账户中，由于第三方资金沉积造成大量沉淀资金和孳息或者第三方支付平台非法转移沉淀资金从事风险活动，对于消费者而言，很难保证资金存放安全。
（五）信用风险
尽管我们通常说的信用风险出现在有第三方参与的现实交易中，但是在第三方支付参与的网络交易中也出现新的信用风险，主要表现为第三方支付平台的违约。一般情况下，第三方支付平台的违约风险主要由于挪用资金或者内部违法操作等不合理因素造成的资金风险，由此引发第三方支付的信用风险。若是违约造成的风险过于严重，甚至可能造成破产风险，这些都给用户带来了极大的困扰。不仅会于支付者的资金带来巨大的经济损，更为严重的可能影响整个金融领域的稳定。
三、国外监督现状及经验
（一）美国
第三方支付起源于20世纪80年代美国的独立销售组织(Independent Sales Organization,ISO)，美联邦和州政府的金融监管部门、消费信贷管理部门和商业管理部门都有监管第三方支付平台的权力，美国将第三方支付机构认定为从事资金转移业务的支付中介方，扩大了原有的金融监管法规、信用管理法规等其他相关法律法规的适用范围。同时，美国拥有能为第三方支付市场的健康发展提供有力保障的社会信用管理体系，最终塑造了联邦与州政府联合的多元化立体式的监管体系[8]。在联邦政府法律规定中，针对货币服务业务的统一立法还没有出现。监管模式上美国采取的是功能性监管原则，交易过程是美对第三支付平台监管的主要方面，而非机构本身，即所谓的功能性监管，采取分层次的监管模式，这相比较一揽子统管的模式来说，更为安全。较细致具体来说，联邦政府和州政府对第三方支付平台的业务流程都规定的比联邦主要负责设立登记第三方支付平台和防范不法行为当局只要不违反本州上位法，有权根据本地区实际情况订立规则。
在美国，非银行金融机构(Money Services Business，简称MSBS)不得开展存款、放贷业务，但有权办理资金转移业务、外汇兑换、销售或者兑换支付工具等业务。第三方支付机构要想从事货币转移业务必须要获得专门的业务许可证，同时由联邦和各洲进行分层监管，因为沉淀资金的妥善管理与第三方支付制度的正常运行和金融创新之间存在着很大的联系[9]。美国，第三方支付机构适用的是银行业的监管框架