浅谈共同经济犯罪中从犯数额的认定
摘要：共同经济犯罪中从犯数额的认定一直是理论界、司法界困惑的问题。本文试图从定罪与量刑两方面对这一问题进行阐述，以利于司法操作。
关键词：从犯、数额、共同经济犯罪
行为的严重社会危害性，是构成犯罪的最本质和具有决定意义的特征。就共同经济犯罪而言，社会危害性主要体现在经济犯罪的数额上。各种经济犯罪数额的大小是衡量其社会危害性是否严重的主要根据。正如马克思指出的：“犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。对于财产来说，这样的尺度就是它的价值。”①在实践中，同一经济犯罪案件往往呈现多种数额，如参与额、分赃额、总额、直接损失额、间接损失额、所得额等。司法机关究竟以哪个数额作为定罪量刑的尺度，直接关系到是否能正确定罪量刑。对共同经济犯罪中主犯数额的认定，刑法理论界与司法界意见较为一致，即按犯罪总额。
①《马克思恩格斯全集》第1卷第141页
而对从犯数额的认定则有不同的看法。本文试图对这一问题进行研究，以利于这一问题的解决。
无论是修订刑法前，还是修订刑法后，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院就有关共同经济犯罪中从犯数额的认定都作出了某些规定。1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中指出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚”。1984年11月2日《关于当前办理盗窃案件中具体适用法律的若干问题的解答》中指出：“对于共同盗窃犯，应当按照个人参与盗窃和分赃数额，及其在犯罪中的地位与作用，依法分别处罚”。1988年1月21日《关于惩治走私罪的补充规定》与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及其司法解释中分别指出：“二人以上共同走私的，按照个人走私货物、物品的价格及其在犯罪中的作用，分别处罚”、“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚”、“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害结果负责”。1991年4月12日《关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律问题的意见》中指出：“对共同盗窃犯罪中的从犯，应当按照参与共同盗窃的总数额依法处罚”。1998年3月17日《最高人民法院关于审
理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第7条中指出：对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚”。理论界对这一问题争讼也颇多（意见见下述）。考察这些，我们可以得出以下结论：第一，就共同经济犯罪中从犯数额的认定，没有规定一共同的处罚原则。有些尽管作出了规定，但前后不一致。第二，其中的某些法律规定不够严谨，不尽符合共同犯罪的构成原理。第三，将经济犯罪的定罪数额与量刑数额混为一谈，没有正确处理好两者之间关系。
一、共同经济犯罪中从犯定罪数额的认定
这一问题是要明确共同经济犯罪中从犯对什么数额承担刑事责任，主要是解决适用那一个量刑幅度的问题。只有在确定量刑幅度的基础上，我们才能按照从犯在共同经济犯罪中所处地位、实际作用和所犯罪行分别予以轻重不同的具体处罚。对这一问题，现行刑法典没有作出规定，如规定“从犯应对共同犯罪结果负责”。在刑法理论上，争论的意见颇多，主要有以下几种观点。1、分赃数额说。该说主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担责任。2、分担数额说。该说主张各共同犯罪人应对本人应当分担的数额负责。3、参
与数额说。主张各共同犯罪人应对本人实际参与经济犯罪数额承担刑事责任。4、犯罪总额说。主张以共同经济犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人刑事责任的标准。5、综合说。主张应根据具体案件的具体情况，着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原则为基础，结合共同经济犯罪的特点具体分析。②我们原则上主张犯罪总额说。具体来说，对于在共同经济犯罪中起次要作用的这一部分从犯，应以本人参与经济犯罪的数额为准承担刑事责任；对于在共同经济犯罪中起辅助作用的这一部分从犯，应以其在经济犯罪所涉及的总额为准承担刑事责任。理由是：
首先，这是由共同犯罪的特点所决定。刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。这表明共同犯罪不仅有量的规定性，而且还有质的规定性。质的规定性要求共同犯罪人之间具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意。共同的犯罪行为是指行为人的行为都是指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪活动整体，共同创造犯罪的结果。这是共犯对其共同造成的危害结果负责的客观基础。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发
②苏惠渔《经济犯罪论》浙江人民出版社1990年版第68—69页
陈兴良《当代中国刑法新理念》中国政法大学出版社1996年版第802—803页
生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。这是共同犯罪人应对他们造成的危害结果承担刑事责任的主观基础。上述分析表明在共同犯罪中，每一个成员都应对共同犯罪所造成的危害结果负责，这也是共同犯罪区别于单个人犯罪的主要特征。在经济犯罪中，经济犯罪的规模及其对社会的危害程度主要是体现在犯罪总数额上。因此，共同经济犯罪中从犯对犯罪总额承担刑事责任是符合这一精神的。
其次，这是由从犯自身特征所决定的。刑法第27条第一款规定“在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。”从这一规定可以看出，我国刑法中的从犯有两种。其一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即次要的实行犯。具体表现为在犯罪集团中，听从首要分子的指挥参与实行某种犯罪，罪行较小或者情节不够严重；在一般共同犯罪中，直接参加了实施，但所起作用不大。这一部分从犯，其特征为“参与”，所起作用不大。因此在共同经济犯罪中，能够体现其行为社会危害性的只能是其“参与额”。其不能对未参与的数额负责。否则就有可能与罪责自负原则相违背。其二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即帮助犯。其行为大多表现为共同犯罪的实施创造有利条件，辅助实施犯罪。这一部分从犯的特征主要为“辅助”，他们往往不直接参与犯罪的实施。换言
之，在共同经济犯罪中，他们与犯罪数额之间没有直接联系。这是否能说对这一部分从犯追究其刑事责任时不以犯罪数额为准。我们认为答案是否定的。因为尽管其虽没有直接的犯罪数额，但实行犯是在其帮助下完成犯罪的，其应当对实行犯的犯罪总额承担刑事责任。或许有人会指出这种观点是与《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第7条相悖。我们认为对司法解释中的“参与”不能作机械的理解。参与不仅包括直接参与，而且还包括间接参与。对于间接参与而言，其数额在一定程度上表现为犯罪的总数额。
又次，其它学说或多或少存在某种缺陷。“分赃数额说”将犯罪行为终了之后赃物的处理行为这一后果行为作为刑法上否定性评价的本罪行为是不正确的。同时，也正如学者们指出的：其表面上看十分公允，得多罚重，得少罚轻；其忽视了共同犯罪刑事责任的整体性，违背共同犯罪处罚的一般原理和罪行相适应的基本原则；在实践中对于犯罪未遂未得到任何财物，尚未分赃就被破获的以及共同挥霍完的情形下将无法适用。“分担数额说”根据作用换算成应当分担的数额，其与“分赃数额说”如出一辙。一方面缺乏操作性，另一方面它仍强调各共同犯罪人刑事责任的独立性，忽视共同
犯罪刑事责任的整体性，把共同犯罪视为数个单独犯罪的简单相加。③“参与数额说”对于从犯中共同实行犯是适用的，但对于帮助犯则不能直接适用。因此有必要将“参与数额”与“犯罪总额”相结合来共同出处理从犯数额的认定。
最后，笔者认为总数额与参与额之间有重合，也有不同之处。对于有学者认为“而对于其他主犯或者从犯来说，其所参与的盗窃数额，实际就是一个盗窃总数额”、“从主观与客观相统一上来说，总数额与参与数额的确定办法是相同而两者没有根本差别”的观点④，笔者持不同意见。在实行犯的场合，直接参与额小于或等于总数额；而在帮助犯的场合，间接参与额就相当于总数额。两者的差别是明显的。因此在处理从犯数额的问题上要全面综合的加以考虑。
二、共同经济犯罪中从犯的量刑与数额
这一问题解决的是从犯对一定数额承担多少刑事责任。我国刑法中经常出现“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”表述。这说明数额的大小能成为对从犯量刑的根据，但必须指出的是，数额不是量刑的唯一依据。根据刑法第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定
③陈兴良《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版第316—319页
④陈兴良《刑事法判解》1999年第1卷法律出版社1999版第79页
判处。”在经济犯罪中，社会危害性虽然主要体现在犯罪数额上，但行为人作案原因、手段、次数、后果、所得以及犯罪之后的态度、退赃情况也反映着经济犯罪社会危害性的大小。因此对从犯量刑时也要考虑上述因素。正是基于这种原因，97刑法在盗窃罪规定中增加了“多次盗窃”。在贪污罪处罚规定中情节能成为法定刑升降格的依据。
在对从犯量刑时，所要考虑的数额应是何种数额呢？我们主张要以定罪的数额为基础，同时适当考虑所得数额。这里强调要考虑所得数额，是由共同经济犯罪的特点所决定的。经济犯罪是一种贪利性财产犯罪，犯罪分子主观上大都有“趋利”的目的。为了实现这个目的，他们在共同犯罪中所起作用会不同，而这种“作用”通常是通过“所得”来体现的。当然我们也不排斥从犯在共同经济犯罪中起了作用，但并没有获得任何财物或者尚未分赃就被抓获情况的存在。这也是我们要求“适当考虑”的要旨所在。对于这种情况，“两高”在1989 年11月6日有关共同贪污解答中指出“共同贪污尚未分赃的案例，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”有学者依此认为，对于共同犯罪中的从犯，可以以平均贪污的数额确定法定刑幅度，
而结合考虑参与共同贪污的总数额并依据其在共同犯罪中的不同作用和不同的犯罪情节决定应当适用的刑罚。⑤另有学者认为，对贪污既遂尚未分赃的情况下，对于贪污集团的首要分子，其它主犯、从犯应以集团贪污的总数额或参与数额确定适用的法定刑幅度，然后再以平均分赃数或其他情节决定应判处的刑罚。对于共同挥霍没有也不可能具体分清分赃数额情况下，可以参照平均分赃情况处理。⑥我们赞同第二种观点，并认为应将其扩展到对整个共同经济犯罪，而不仅仅只规定在贪污罪中。理由是如果按照第一种观点，已分赃的共同经济犯罪中的从犯受到的处罚反而比未分赃的共同经济犯罪中的从犯处罚轻。对于从犯对共同经济犯罪中个别人隐赃独吞的数额，量刑时该如何处理？我们认为，量刑时不应考虑此数额。因为犯罪是主客观要求的统一，从犯对该数额没有犯罪故意。如果考虑该数额，就有客观归罪之嫌。对于共同经济犯罪未遂案件，我们不能因没有犯罪数额，而在量刑时对数额不加考虑。我们应根据主客观相一致的原则，充分考虑犯罪分子主观上想实施的数额、可能获取的数额和犯罪分子着手实施的数额、犯罪未得逞的原因等确定一个比较合理的数额，以便正确量刑。
⑤陈正云《经济犯罪的刑法理论与司法适用》中国方正出版社1998年版第768页
⑥郭立新杨迎泽《刑法分则适用疑难问题解》中国检察出版社2000年版第416页