论代理权
代理权是整个代理制度的核心内容，也是整个代理关系的基础。在代理制度日益完善的当今，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面。代理权的有无，原则上决定代理行为是否有效。而在学术界对于代理权的性质等一系列问题上仍存在不同的见解。
一代理制度的产生、代理权的概念
代理是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。但代理制度在法制史上发生较晚。在古代法律制度中，法律行为实行严格的形式主义，且须由当事人亲自为之。例如罗马嘎尤士的《法学阶梯》，有不得用自由人以获得财产的规定。在罗马法，唯家长有权利能力，家子及奴隶不过为家长手足之延长，因此奴隶与家子的行为，被视为家主的行为，并无发生代理观念之必要。且古代法律崇尚简明，依他人独立行为，而承认自己法律关系之变动，亦非当事人所愿。这也就是早期罗马法未形成代理制度的原因。
一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（详见佟柔《民法总则》第259页）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
（一）、从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，
以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。（网上参考）
二代理权的性质
关于代理权的性质，学术界众说纷纭。列举如下：
其一：否认说。此说为法国学者所倡。认为代理不过是特定地方法律关系，如委任的外部效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。受此
思想的影响，法国民法典之规定委任制度，没有严格意义上的代理制度。
其二：权力说。此说未英美法学者所倡。认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（借鉴何美欢《香港代理法》北京大学出版社1995）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
其三：权利说。此说认为代理权为一种权利。在属于何种权力上又有不同，有的学者认为代理权属于形成权，有的学者则认为代理权属于一种财产管理权。持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（借鉴王利明《民法学》中国政法大学出版社）
但所谓权利，以利益为基本要素。而代理权并不包含利益，其行为之效果，直接归属于本人，于代理人并无所谓利益或不利益之可言，所以此说存在缺陷。
其四：能力说。此说未现今最有力说，特别是在日本已成通说。此说认为代理权性质上与权利能力、行为能力相同，是一种法律上的能力。台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”
其五：地位说。此说认为代理权既非权利也非能力。而属于一种法律上的地位。代理人因有此法律上的地位，其所谓之法律行为的效力得直接归属于本人。
三代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生
的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（[德]迪特乐·梅迪库斯《德国民法总论》）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。（网上参考）
代理权是代理制度的重要内容，代理权会在代理制度的完善过程中逐渐得到明确，代理权的规范和明确，会养活民事活动中的一些不必要的争端；对经济的发展有一定的影响和促进作用。当初，经济的发达与否，是代理制度形成的根本原因；当前，代理制度的完善也是经济发达的一个反映，因为代理制度势必要解决经济发展带来的种种代理问题，因此我们在要完善代理制度的过程中，规范和明确代理问题，让它更好的为我国经济发展服务。
（本文大部分借鉴课本，请老师多多包涵）
张悦
12009031030
代理人超越权限签订合同的情况出现，被代理人应采取什么 样的措施？- 在实践中，代理人在签订时会出现所订立的内容超出被代理人赋予代理人的权限范围的情况。一般地说，代理人的行为应该严格遵守被代理人的授权委托书中有关授权权限的约定。但民法的宗旨在于救济，与其使之无效，不如使之有效。对于代理人的越权订立行为，法律赋予了被代理人在事后加以承认的权利，即行使追认的权利。 追认有两种方式，一种是明示形式，即公开声明表示对越权代理人的行为予以承认；另一种是默示表示，即虽然没有公开声明，但以事实表明：被代理人已经接受或者准备接受代理人越权代理所产生的后果。《民法通则》第66条中的被代理人“知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，这就是一种默示的表示追认的形式。 《民法通则》第66条规定：超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。也就是说，代理人超越代理权签订的合同的效力属于效力待定，其有效性决定与被代理人事后是否对代理人的行为予以追认：代理人进行追认的，则代理人超越代理权订立的合同为有效合同，其性质就和享有代理
权的人订立的合同一样，该合同所产生的权利义务仍由被代理人承担。而且被代理人的追认具有溯及力和既定性，也就是说，一经被代理人追认，代理人签订的合同自始发生法律效力，不是从追认时起才发生效力；另外，一经追认，被代理人就要立即承担所有合同中相关的权利义务，不得在追认之后在推翻追认。 追认既然作为法律赋予被代理人的一项权利，被代理人就有权在权衡利益得失厚而不去行使这种权利。代理人超越权限签订合同，代理人在事后不予追认的，《民法通则》第66条规定，“未经追认的行为，有行为人承担民事责任”，此时代理人越权签订的合同对被代理人来说就要归于无效，签订合同所产生的一切后果有越权的代理人予以承担。
论家事代理权(一) 我国民法注重保护无过失交易安全，体现了权益保护从个人本位向社会本位转向发展趋势。家事代理权在审判实践中的确立或认可，正是这种发展趋势的具体表现，其符合民法通则诚实、过错原则立法精神，对于推动和完善我国市场经济具有重要意义。笔者试就家事代理权相关法律问题进行探析，以求对审判实践有所裨益。一、家事代理权的法律概念及其特征。家事代理权亦称夫妻代理权或者日常事务代理权，是指配偶一方本无代理权，在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，推定享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。对配偶的家事代理权，世界上多数国家法律都作了规定。例如，瑞士民法第163条第2款规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任。美国民法规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。简言而之，即配偶一方本无代理权，而代理对方配偶行使权利的行为。这里的“家事”一词，即有“家庭事务”的意思。家事代理权是表见代理的一种特殊情形，其实质上属于广义上的无权代理，但其不同于一般的无权代理。无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而家事代理权发生的代理效果无须被代理人追认。对于家事代理权我国法律虽未作规定，但在审判实践中，我国是承认家事代理权的。笔者认为，家事代理权具有以下一些法律特征：1、行使代理权的配偶一方须以家庭名义或配偶名义对外发生法律行为。在家庭事务当中，通常配偶一方以家庭名义或以另一方的名义对外发生法律关系，另一方对此则需承担民事法律责任，这是客观要件，其目的在于保护善意相对人的交易安全。2、行使代理权的配偶一方应当具有相应的民事行为能力。没有完全民事行为能力的人在行使代理权时，由于缺乏民事法律行为生效基本要件，不构成家事代理权，对于夫妻双方不发生法律效力。若相对人是故意为之，相对人则应承担过错责任。3、行使家事代理权须有相对人存在。家事代理在客观上表现为代理人的行为须系向相对人意思表示或者接受相对人的意思表示。很明显代理是由三方法律关系构成的，倘若第三人不存在，亦无代理可言，家事代理也不例外。4、代理人的代理是属于无权代理性质。即代理人实质上是无权代理，而从法律上推定为有代理权，这是家事代理权的基本特征之一。如果是明确授权的，则属于委托代理情形，不发生家事代理。5、代理人与被代理人须是配偶关系或外人相信其是配偶关系，足以使相对人相信其行为有效，这是家事代理的重要特征之一。如果缺乏这一特征，家事代理无法成立。6、相对人在主观上必须是善意的、无过失的。如果相对人主观上有故意或过失的，如与一方配偶串通损害另一方配偶的合法权益，其代理行为无效。7、家事代理发生推定为有权代理的法律后果。家事代理虽属无权代理，但它与狭义的无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果；而在家事代理情况下，将直接推定为有权代理的效果，即被代理人须对代理人的行为承担直接或连带法律责任。二、家事代理权的构成要件。与表见代理构成要件相比较，笔者认为，家事代理权应当具备以下四个构成要件：1、配偶一方或行为人客观上实施了家事代理行为。即行为人必须以家庭名义或以另一方配偶名义与相对人发生民事法律关系，这里的行为人或者是合法夫妻的一方配偶，或者是假冒夫妻名义的一方配偶，若是后者，相对人要有充分理由相信行为人可以行使家事代理权，比如被假冒一方对发生家事代理行为不作否认，被假冒一方对此应承担家事代理的法律后果。2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人代理有效，在此基础上与行为人发生的民事法律关系行为。相对人所依据的事实包括两个方面，其一是被代理人的行为，即被代理人以书面或口头方式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示以其配偶为代理人；其二是相对人有正当的客观理由相信其可行使代理权，如代理人与被代理人是合法的夫妻关系，或曾是夫妻关系，或是同居关系。3、相对人主观上须为善意、无过失。相对人善意、无过失判断标准是相对人有无与一方当事人串通，或者相对人明知、应知行为人无权代理仍与之进行交易，相对人主观上存在故意，不应构成家事
代理人超越权限签订合同怎么办 在实践中，代理人在签订合同时会出现所订立的合同内容超出被代理人赋予代理人的权限范围的情况。一般地说，代理人的行为应该严格遵守被代理人的授权委托书中有关授权权限的约定。但民法的宗旨在于救济，与其使之无效，不如使之有效。对于代理人的越权订立合同行为，法律赋予了被代理人在事后加以承认的权利，即行使追认的权利。 追认有两种方式，一种是明示形式，即公开声明表示对越权代理人的行为予以承认;另一种是默示表示，即虽然没有公开声明，但以事实表明：被代理人已经接受或者准备接受代理人越权代理所产生的后果。《民法通则》第66条中的被代理人“知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，这就是一种默示的表示追认的形式。 《民法通则》第66条规定：超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。也就是说，代理人超越代理权签订的合同的效力属于效力待定，其有效性决定与被代理人事后是否对代理人的行为予以追认：代理人进行追认的，则代理人超越代理权订立的合同为有效合同，其性质就和享有代理权的人订立的合同一样，该合同所产生的权利义务仍由被代理人承担。而且被代理人的追认具有溯及力和既定性，也就是说，一经被代理人追认，代理人签订的合同自始发生法律效力，不是从追认时起才发生效力;另外，一经追认，被代理人就要立即承担所有合同中相关的权利义务，不得在追认之后在推翻追认。 追认既然作为法律赋予被代理人的一项权利，被代理人就有权在权衡利益得失后而不去行使这种权利。代理人超越权限签订合同，代理人在事后不予追认的，《民法通则》第66条规定，“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，此时代理人越权签订的合同对被代理人来说就要归于无效，签订合同所产生的一切后果由越权的代理人予以承担。
监护人”与“法定代理人”有何不同 时间:2007年01月15日01时20分作者:石献智新闻来源:检察日报 在有关描述、说明对无民事行为能力人、限制行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行保护或者对其抚养、照顾、管理、教育以及对其造成的损害承担民事责任等法律关系时，使用的是“监护人”。只有在无民事行为能力人、限制行为能力人为民事法律行为或者参加诉讼时，才使用“法定代理人”。 刑事诉讼法第十四条第二款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”未成年人保护法第五十六条规定：“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知监护人到场。”两部法律在同一问题上分别使用了“监护人”和“法定代理人”，引发了对两个术语的不同理解，也给制定有关司法解释等规范性文件带来了一定的麻烦。本文试对二者作粗浅辨析，并对刑事诉讼法中“监护人”、“法定代理人”的使用作简要讨论。 ■监护人与法定代理人在本质上具有同一性 监护是民法上的制度，是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人。就未成年人来说，根据我国民法通则第十六条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、兄、姐、其他亲属、朋友或者有关单位担任监护人。 代理原本也是民法上的制度，是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。民法通则第六十四条规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。随着社会的发展，代理制度及其有关规则逐渐扩展适用于民事法律行为以外的其他行为，主要包括：申请行为，如申请国家专利；申报行为，如向税务部门申报纳税；诉讼行为等。这些行为的代理，除适用特别法的有关规定外，一般都可以适用民事代理制度的有关规则。 法定代理是基于法律的直接规定而发生的代理，是国家基于保护公民及维护社会秩序的特别需要，而作出的关于具有特定身份的民事主体有
析夫妻日常家事代理 权
析夫妻日常家事代理权 日常家事代理权亦称家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。 日常家事代理权是家庭生活得以正常运行的基本法律保障，又与交易秩序的稳定和第三人利益密切相关，因此，各国的民事立法对此都作出具体的规定。在我国，1950年和1980年的《婚姻法》都没有规定日常家事代理权问题，以后，许多学者提出了应明确规定这一内容的主张，在《婚姻法》的修改过程中，理论界和司法实践中对配偶权问题一直存在重大争议，以致在正式稿中配偶权制度付之阙如，日常家事代理权也不得不被放弃，不能不说是一个极大的遗憾。目前我国为适应加入世界贸易组织后市场经济发展的需要，立法机关已将民法典的起草和制定提上议事日程。为此，本文拟就日常家事代理权作一探讨，并为民法典如何设计该制度提出一些建议。 一、比较法上的考察 日常家事代理权起源于古代罗马法。在古罗马，根据人在家庭中的地位的不同，把人分为自权人和他权人。妇女在婚后必须受夫权的支配而发生人格的减等，不再享有完全民事权利能力，成为他权人。依当时法律，妻子作为他权人不得拥有财产权，其财产归丈夫所有，也没有缔结契约自行承担债务的能力。由于古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴
隶制的社会，家庭成员和奴隶都没有自己的意志和利益，家长对他们具有绝对的支配权，显然无须产生专门的代理制度去调整家庭内部的财产或人身等利益关系。随着商品经济的发展，交易活动日益频繁，如果固守非家长本人不得缔结契约的原则，家长只有事必躬亲，不能利用家属或奴隶进行代理，这必然阻碍商品的流转。至共和国末年，大法官创设了奉命诉、海商诉、企业诉、特有产和所得利益诉、分摊诉等五种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。例如，依奉命诉（actio quod jussu）之规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人订立契约的，该家长或家主应对第三人与其家属、奴隶负连带责任。在此情况下，妻子取得了在丈夫委任之下为民事活动的能力，日常家事代理权就蕴含其中。此后，大陆法系各国的民事立法都无例外地承继了发源于罗马法的日常家事代理权制度。须说明的是，在早期资产阶级民法中，由于夫妻地位的不平等，夫虽握有家务管理的权限，但并不实际从事家务的管理，日常家务通常操之于妻，因此，在立法上只规定妻为夫的日常家事代理人。近几十年来，尤其是第二次世界大战以来，由于社会结构的变动以及妇女运动的兴起，夫妻相互享有代理权的主张逐渐得到承认并直接影响着许多西方国家民法中亲属法的修订。例如，1965年修订的《法国民法典》规定，夫妻各方均有权单独签订目的为维持共同生活或子女教育的契约，凡由一方缔约的债务，他方负连带责任（第220条第1款）。现行的《日本民法典》规定，夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限（第761条）。
行为人超越代理权与他人订立合同无效案合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。[案情]常鑫瓷质砖有限公司为了对外拓展业务，推销瓷质砖，于1993年12月18日委派该公司干部罗足三到苏州市设立办事处，并租用一间仓库。罗足三从常鑫公司运走价值20余万元瓷质砖存放在苏州仓库内。期间，罗足三通过房东介绍，与刚成立的苏州市钢铜雕刻有限公司（系私营企业）的负责人陈鸿玉相识，双方协商联营经销瓷质砖事宜，经请示常鑫公司，未获同意。罗足三经陈鸿玉介绍，又结识苏州市保达贸易商行承包人贾金龙，双方进行过业务洽谈，因常鑫公司要求现金买卖，故生意未做成。1994年1月29日，罗足三准备回九江过春节，考虑到春节期间苏州会有已订合同的客户要求发货，便委托陈鸿玉代为保管货物及帮助发货。可是陈鸿玉与贾金龙避开常鑫公司及罗足三，以苏州市钢铜雕刻有限公司的名义与苏州市保达贸易商行签订了一份代销常鑫公司瓷质砖协议，并于1994年2月3日至5日从罗足三租用的仓库中运走价值人民币101836.25元的多种规格的瓷质砖。苏州市保达贸易商行仅付给陈鸿玉货款28500元，该款已被陈鸿玉用于开办公司。原告常鑫瓷质砖有限公司以代理权纠纷起诉，要求被告罗足三、陈鸿玉及第三人苏州市保达贸易商行赔偿损失。[法院判决]被告陈鸿玉与第三人所签订的代销瓷质砖协议，是在其超越了代理权的情况下签订的，所以该协议依法无效。且双方均知道协议标的物——瓷质砖系原告所有，为被告罗足三所保管，因此在返还标的物的同时，双方应连带承担赔偿责任。被告
代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度，是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。代理在社会经济生活中相当频繁并具有重要意义。个人的精力和能力有限，不可能做到事必躬亲，如果任何一项民事或者商业活动都由本人亲自行为，对社会经济也是无效率或者低效率的。代理行为和代理关系的建立一方面扩大了个人的行为能力，促进了社会经济发展，另一方面也不可避免地带来一些负面影响，在代理人、被代理人与第三人之间产生纠纷，代理纠纷问题的解决有赖于代理权性质的确定及界定的准确与否。对于代理权性质的讨论无论在理论的探索上还是在实践问题的解决上，都具有不可忽视的重要性。 一、学界对代理权性质的几种见解 代理权是整个代理关系的基础，代理权的有无决定代理行为之是否有效，可以说，代理权是整个代理制度的起源和基点。而关于代理权的性质，学说上有不同见解，举其主要如下： (一)权力说：此说为英美学者所提倡。这种学说认为代理权是一种权力义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变了的关系的相应义务。代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的，只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果是代理人得到了这种权力。梁慧星教授也主张这种学说。他认为代理权力为一种法律上之力，凭借此法律上之力，代理人可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。此法律上之力不仅来源于本人的授权行为，也来源于法律的直接规定。因此，代理权在性质上属于一种因授权行为或法律规定所产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力1。 (二)民事权利说：把代理权视为民事权利是一种较为直观的看法，并且符合“代理乃委任之后果”的思维传统。这种学说认为代理权是一种民事权利。至于属于何种权利又有所不同，有的认为它是一种特殊的民事权利，是人的民事权利能力的表现;有的认为它是一种特别的形成权;有的认为它是一种民事权利，但不独立，而是具有依附性和他主性。 (三)能力说：此说为现今之有力说，特别是在日本已成通说。此说认为代理权性质上与权利能力、行为能力相同，是一种法律上的能力，代理权应当是从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。日本学者广度清吾先生认为，权利能力是一种静态资格，行为能力是动态资格，代理权显然应属于行为能力，而不属于权利能力。 (四)资格说或地位说：此说认为代理权并非权利，而是一种资格或地位。代理人是因法律的直接规定(法定代理)或者本人的授权(意定代理)而获得以本人名义从事一定法律行为的资格或者地位。代理人因有此法律上地位，其所为之法律行为的效力得归属于本人[2]。 二、从代理制度的设立价值出发
刑事诉讼法必知：法定代理人 法定代理人： 是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表； 除了当事人有法定代理人，未成年证人也有法定代理人； 刑诉专门规定了法定代理人有在场权、申请回避权、独立的上诉权（谁上诉，谁就是上诉人，不需要被代理人同意。）； 法定代理人不能代替被告人做最后陈述，不能代替被告人服刑； 证人：（排除当事人、其他在诉讼中了解案件情况的人） 证人的条件：了解案件情况的人，并能辨别是非和正确表达； 既允许直接了解，也允许间接了解（别人转告的），我国没有传闻证据排除归责； 注意：此处的了解案情，必须是在诉讼之前，而不能是在诉讼中了解案件情况。 ―――"诉讼不能创造证据"―――比如某警察在巡逻时发现了犯罪情况，可以作为证人进行作证，但如果他此后又对该犯罪情况进行了侦查活动，就不能再作为证人，因为他的证词已经被"污染"了，我们无法区分哪些是他在巡逻时了解的犯罪事实，哪些是他在侦查活动中了解的犯罪事实。―――对于另一种情况的"警察作证"，如被告人说自己的供述是在警察的刑讯逼供下作出的，对于是否是刑讯逼供的证词，法庭要求该警察到庭作证，此时该警察的身份并不是证人，因为证人必须是了解案件的情况，而该警察作证的内容是诉讼中的情况。同理，见证人对见证情况的作证也是对诉讼情况的作证，也不是证人（刑诉中有四种侦查活动需要有见证人在场见证：勘验检查、搜查、扣押物证书证、辨认）―――虽然知道案件情况，但没有亲自向公检法机关进行陈述的人也不是证人（证人必须用言词的方式把自己的证言提供给公检法机关）―――在我国证人必须是当事人以外的了解案件情况的人，因为当事人有独立的地位―――刑诉中证人只能是自然人，单位不能成为证人（因此单位名义出具的某某人的平时表现材料，并不是单位的证人证言，如果来自档案材料那就是书证，如果来自某人的评价，那就是那个人的证人证言）―――民诉中单位可以作为证人。 注意：法律只规定了"人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。"而没有规定要为证人保密，法律规定要保密的是对报案人、控告人、举报人↓公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属
“夫妻代理”也须授权委托 丈夫出差期间，妻子用丈夫身份证复印件以丈夫名义与房地产公司签订了商品房买卖合同，并支付了两万元定金。丈夫回京后，要求确认合同无效。近日，经北京市一中院调解，房产公司同意退还1万元定金。张先生在法庭申诉：“2004年8月初，妻子告诉我，她在我出差期间，以我的名义购买了一套商品房，地址位于海淀区万泉庄，价值人民币1166765元，并且我妻子在与被告订立的商品房买卖合同上签署了我的名字。我不同意购买此房。并找到被告主张合同不是我本人所签，应为无效，要求其退还定金两万元。但经过多次交涉，被告均不予理睬。”张先生要求确认商品房买卖合同无效，房地产公司返还定金2万元，并承担诉讼费用。 一审法院以表见代理驳回张先生的诉讼请求。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有权代理的，那么，善意相对人就可以向本人主张合同效力，要求本人承担合同中所规定的义务。据此，法院认为，基于张先生与妻子的特殊身份，房地产公司有理由相信妻子的行为能够代表张先生。因此，该合同对张先生具有约束力。张先生不服，上诉至北京市一中院。 一中院经审理，认为该案不适用“表见代理”，更确切地说，该案涉及到“家事代理权”的范围。由于张妻以张先生的名义购买的是价值百万元的商品房，根据有关法律，涉及到房地产交易的重大财产事项，不属于“日常生活需要”，需要经双方协商同意。张妻以张先生的名义签订购房协议也应该有张先生的授权委托证明。房地产公司在这起案件中，有责任认真审查张妻的资格。经过法官对当事人做思想工作，双方同意调解，由房地产公司退还张先生定金1万元。法条链接 该案主审法官王忠介绍，家事代理权亦称夫妻代理权或者日常事务代理权，是指配偶一方本无代理权，在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，推定享有代理配偶行使权利的权利。也就是说，一般情况下，家庭对外发生法律关系时，可以由一方做主，夫妻中任何一方可以不经另一方的同意，而以家庭的名义对外发生法律关系，另一方对此则需承担民事法律责任。比如在日常生活中，夫妻中任何一方都可以以家庭的名义购买家用电器、生活用品，出借钱财物品，签订房屋租赁协议等等。对于家事代理权我国法律虽未做规定，但在审判实践中，我国是承认家事代理权的。但行使家事代理权是有范围限制的，最高院的司法解释规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做出重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”。本案涉及处理不动产的重大财产事项，夫妻双方应一致同意，张妻代表张先生购房，应有张先生的授权委托证明。 一、我国夫妻日常代理制度的法律缺失 首先，我国立法上对于日常代理制度的规定过于宽泛，对其所产生的法律效力没有明确。我国由于长期的历史原因，立法时要体现男女平等，保护妇女的各项权益，1950年及1980年的《婚姻法》都将夫妻共同财产制作为夫妻财产制的主导制度。修改后的现行婚姻法第十九条虽明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有部分共同所有”，但夫妻共同财产制的主导地位不变。对于夫妻共同财产制，我国采用所得共同制，即婚姻关系存续期间夫妻因劳动所得的财产及原有财产之孳息，都归夫妻共同所有。目前我国实行的婚后所得共同财产制，有三个明显的特征：第一，夫妻共同财产不包括婚前个人财产；第二，夫妻共同财产不限于婚后劳动所得财产；第三，法律规定为个人所有的个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。因此，现在我国夫妻财产既有共同财产，又有个人财产，这同以往几部婚姻法相比，在夫妻财产关系的内部确认方面，有着巨大的进步；然而，对这样复杂的夫妻财产关系的外部调整，却仅有粗略的规
论夫妻日常家事代理权 史浩明 上传时间:2005-11-24 摘要：日常家事代理权是规范夫妻关系的一项重要制度，具有与一般代理不同的特点。由于该制度在满足夫妻共同生活的法律要求、维护财产交易安全和保障第三人利益方面极具价值，我国未来民法典应对其主体、行使、适用范围等问题作出规定。 关键词：日常家事代理权；性质；价值功能；限制 日常家事代理权亦称家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。 日常家事代理权是家庭生活得以正常运行的基本法律保障，又与交易秩序的稳定和第三人利益密切相关，因此，各国的民事立法对此都作出具体的规定。在我国，1950年和1980年的《婚姻法》都没有规定日常家事代理权问题，以后，许多学者提出了应明确规定这一内容的主张，在《婚姻法》的修改过程中，理论界和司法实践中对配偶权问题一直存在重大争议，以致在正式稿中配偶权制度付之阙如，日常家事代理权也不得不被放弃，不能不说是一个极大的遗憾。目前我国为适应加入世界贸易组织后市场经济发展的需要，立法机关已将民法典的起草和制定提上议事日程。为此，本文拟就日常家事代理权作一探讨，并为民法典如何设计该制度提出一些建议。 一、比较法上的考察 日常家事代理权起源于古代罗马法。在古罗马，根据人在家庭中的地位的不同，把人分为自权人和他权人。[1]妇女在婚后必须受夫权的支配而发生人格的减等，不再享有完全民事权利能力，成为他权人。依当时法律，妻子作为他权人不得拥有财产权，其财产归丈夫所有，也没有缔结契约自行承担债务的能力。由于古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴隶制的社会，家庭成员和奴隶都没有自己的意志和利益，家长对他们具有绝对的支配权，显然无须产生专门的代理制度去调整家庭内部的财产或人身等利益关系。[2]随着商品经济的发展，交易活动日益频繁，如果固守非家长本人不得缔结契约的原则，家长只有事必躬亲，不能利用家属或奴隶进行代理，这必然阻碍商品的流转。至共和国末年，大法官创设了奉命诉、海商诉、企业诉、特有产和所得利益诉、分摊诉等五种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。例如，依奉命诉（actio quod jussu）之规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人订立契约的，该家长或家主应对第三人与其家属、奴隶负连带责任。[3]在此情况下，妻子取得了在丈夫委任之下为民事活动的能力，日常家事代理权就蕴含其中。此后，大陆法系各国的民事立法都无例外地承继了发源于罗马法的日常家事代理权制度。须说明的是，在早期资产阶级民法中，由于夫妻地位的不平等，夫虽握有家务管理的权限，但并不实际从事家务的管理，日常家务通常操之于妻，因此，在立法上只规定妻为夫的日常家事代理人。近几十年来，尤其是第二次世界大战以来，由于社会结构的变动以及妇女运动的兴起，夫妻相互享有代理权的主张逐渐得到承认并直接影响着许多西方国家民法中亲属法的修订。
论家事代理权的内涵(一) 关键词:代理权/家事代理权/交易安全/日常家事 内容提要:家事代理权不同于普通的民事代理权，其并不能使未参加民事交易活动的配偶另一方成为合同主体，而只是保证了在涉及“日常家事”范围内夫妻一方行为的后果需由夫妻双方承担连带责任。这种责任的承担，与夫妻财产制的选择并无关系。由于其存在滥用的风险，故有适当限制的必要。 家事代理权又称日常事务代理权、日常家事代理权，理论上皆将其作为配偶权的一项重要内容。从我国的现有法律规定看，2001年《婚姻法》在第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”对此，有学者认为，婚姻法第17条第2款的立法本意，乃是针对我国广泛存在的女方无权处理夫妻共有财产这种男女不平等现象而作出的强制性规定，强调的是男女平等关系，女方也有权对外处理夫妻共同财产。共同共有财产的平等处分权是共同财产权的具体内容，而不包含家事代理权。此种观点从婚姻法第17条的整体结构上看颇有道理，但随着我国《婚姻法司法解释（一）》（下称《解释（一）》）的颁布，可以认定，夫妻日常事务代理权在我国已经得到大体确立。《解释（一）》第17条规定，“婚姻法第十七条关于‘夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”可以看出，解释区分了是否为日常生活需要而分别予以处理，并着重于善意第三人利益的维护。但家事代理权的内涵仍未得以明确，因此，理论上的深入研讨仍为必要。一、关于家事代理权内涵的两种争论及其实质对于家事代理权的内涵，学术界有较多的探讨，综观家事代理权的定义表达，可以看出，大致可分为两类：一种观点认为，家事代理亦称日常家务代理，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示，双方对代理行为后果承担连带责任。1]另一种观点则认为，家事代理权是指配偶一方在第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方权利行使的权利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶须承担法律后果，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。2]粗略来看，似乎两者根本毫无差别，但深入探究两类观点，就会发现，两者还是存在着些许的细微差异。第一种观点强调家事代理权具有两方面作用：一是配偶一方依据家事代理权可以享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示；二是依据家事代理权，双方对代理行为后果承担连带责任；而第二种观点则只强调依据家事代理权，配偶一方所为法律行为的后果应由双方承担连带责任。也就是说，两类观点的共同之处在于，两者都认为一方所为行为依家事代理权行使之结果，皆是由夫妻双方承担连带责任；而两者的主要区别就在于，配偶一方为家庭日常事务所为的法律行为可否被视为双方共同的意思表示。对此，可能有些人会认为，这是笔者依据学者言语表达方式上的不同而假设出来的两种争论：依家事代理权行使之后果，配偶双方承担连带责任的基础就在于一方所为的法律行为被视为双方的意思表示，故两种观点并无实质的差别。但事实真的如此吗？笔者认为，答案是否定的。有一实践案例可能有助于我们理解两类观点实质上的差异性：甲的妻子乙与丙签订了一份条件非常优厚的电视机买卖合同。经过一段时间后，随着市场行情的变化，丙觉得合同对己过于不利，便与甲协商重新签订一份合同，甲在明知乙与丙已有协议的情况下，将原有条件改变。并且，在合同签订后，甲将其妻子乙与丙签订的合同交还给了丙。问：甲的行为究竟构成对乙合同的变更，还是重新签订了一个合同？对此实践问题的回答，依据上述两类不同的观点可能会得出不同的答案：按第一种观点，乙与丙签订合同这一法律行为，代表了配偶双方共同的意思表示，故甲依据家事代理权获得了合同主体的身份。而甲对原有合同内容
论夫妻日常家事代理权范围之界定3 李明建 (宿迁学院基础部, 江苏宿迁 223800) 摘 要:我国的婚姻法律还没有直接规定夫妻日常家事代理权,但是市场经济的发展迫切要求婚姻法对这一制度进行明确的规定。夫妻日常家事代理权的范围包括因家庭基本生活需要而进行的家事代理、因家庭较高生活需要而进行的家事代理、因家庭适当发展需要而进行的家事代理及其它相关事项。而人身专属性的行为、风险较大行为、与不动产或大额动产相关的部分行为等不在日常家事范围之内。 关键词:日常家事代理;范围;界定 中图分类号:D92319 文献标识码:A 文章编号:16977600(2007)01005702 在市场经济体制日益发展并完善的过程中,人与人之间的经济关系日趋复杂,夫妻因日常家事引起的财产纠纷常有发生,为了维护夫妻以及第三人的合法权益,我国的婚姻法应该明确规定夫妻日常家事代理权。本文试对夫妻日常家事代理权的范围进行界定。 一 夫妻日常家事代理权问题的提出 我国1950、1980年两部《婚姻法》均未规定配偶的日常家事代理权。2001年《婚姻法》第17条第二款规定“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。其内在的立法涵义是指夫妻共同财产制度的性质,而非配偶权意义上的日常家事代理权。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第17条第二款“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知为由对抗善意第三人。”笔者认为这只是从保护善意第三人的角度,间接肯定了夫妻在日常生活范围内对其共同财产有相互代理的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理”。依据这一条,无论一方以自己还是配偶的名义借款,都视为夫妻的共同债务,因此这种情形的效果和日常家事代理是一样的,我们可以将其推定为适用日常家事代理权。 在这两个司法解释中,我们也只是看到了夫妻日常家事代理权的影子。然而在现实生活中,“由于日常家事非常繁琐,夫妻在家庭生活中关系密切,赋予夫妻日常家事决定权,可以扩张夫妻的意思自治能力,方便社会经济交往。同时由于夫妻对一方做出的财产决定负连带责任,所以对第三人来说也是公平的”[1](P199)。许多国家地区如德国、法国、日本、瑞士、魁北克、我国台湾地区等的民法典中都有规定夫妻日常家事代理权的条款。所以,随着我国社会主义市场经济的发展,我国也应该顺应国际趋势,规定夫妻日常家事代理权。 二 夫妻日常家事代理权适用范围 夫妻日常家事代理权是指夫妻在婚姻存续期间、在日常家庭事务中互为代理人的权利。具体地说,“夫妻一方代表家庭所为的行为,视为夫妻共同的意思表示,夫妻他方亦必须承担法律后果,夫妻双方对该行为承担共同的连带责任”[2]。 所谓日常家事,“通常指食、衣、住、行、育、乐及医疗等一切家庭生活所必要的事项及因此所生之法律行为”[3],具体是指家庭共同生活中的衣食购物、医疗保健、娱乐休闲、教育培训、赡养老人、养育子女、雇请佣工等事项。 夫妻日常家事代理权是一种特殊的代理(关于夫妻日常家事代理权的性质,法国、德国、瑞士民法典以及我国台湾史尚宽先生都认为是法定代理;大陆杨大文先生认为是一种特殊形式的代理,不属于法定代理也不属于委托代理,笔者同意杨先生观点)。我们知道代理活动中的代理权是代理人实施代理行为的依据,代理人必须在代理权限范围内为一定的民事行为。日常家事代理作为特殊形式的代理权,也要有一定的权限范围的限制。夫妻日常家事代理权的范围必须以日常家庭生活必要为条件。“关于夫妻日常家事代理权具体适用范围,应从人的需要入手进行分析。因为无论人们所处的区域、风俗习惯、身份、地位、收入和兴趣如何,其基本的需求是一致的”[4]。日常家事代理是为了维护和实现人们在婚姻家庭生活中生存和发展的重要活动,其范围应该包括以下几点: 第一,因家庭基本生活需要而进行的家事代理。主要是指为维持家庭及家庭成员正常生活运转而进行的事务代理,具体指一个家庭的衣食住行方面的基本生活开支。 第二,因家庭较高生活需要而进行的家事代理。主要是指为维持家庭及家庭成员在基本生活之外的家庭的保健、娱乐、医疗、雇工等的家事代理。 第三,因家庭适当发展需要而进行的家事代理。即为家 3收稿日期:20061113 作者简介:李明建(1982-),男,江苏沭阳人,宿迁学院基础部思想政治教研室助教,中国政法大学硕士生。研究方向:马克思主义思想民商法。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题浅析代理权授予行为的独立性和无因性 兼论专利无效宣告程序中代理制度的完善 张鹏中国人民大学法学院硕士研究生 关键词: 专利无效宣告程序/代理权授予行为/独立性/无因性 内容提要: 从一个无效案例出发，引发对于代理权授予行为的独立性和无因性这一问题的思考。代理权授予行为相对于委托合同等基础关系具有独立性和无因性，代理权授予行为是独立的事实行为，《专利审查指南》没有必要对于公民代理的情况限定代理权授予行为的内容，并且在无效宣告程序中只需要对于代理权授予行为本身的合法性进行审查，以期对无效案件中代理权限的审查以及《专利审查指南》相关规定的完善有所促进。 一、引言 某无效案件中，请求人委托公民代理，并且在授权委托书中载明了受委托人的工作单位为某专利代理机构。口头审理时查证该受委托人是该专利代理机构的专利代理人。专利权人明确表示对请求人的出庭人员的身份、资格没有异议。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对于该案件的处理有两种观点。一种观点认为，上述授权委托书表明了请求人授予代理人代理权的意思表示，并且对方当事人对其没有异议，因此该授权行为有效，该公民代理人享有代理权。另一种观点认为，由国务院颁布的行政法规《专利代理条例》第17条规定，专利代理人必须承办专利代理机构委派的专利代理工作，不得自行接受委托。因此，请求人与该代理人之间的委托合同违反行政法规的规定。《合同法》第52条第五项规定，违反行政法规的强制性规定的合同无效。而合同无效是自始、绝对、当然地无效 [1]，也就是说自合同成立之初，绝对地当然地不产生法律效力。因此，本案中请求人与该代理人之间的委托合同自始不发生法律效力，该代理人属于无权代理。该无效案件的上述争论主要涉及到代理权授予行为与委托合同等基础关系之间的关系问题，也就是代理权授予行为是否具有独立性和无因性的问题。 另外，《专利审查指南》第四部分第三章第3.6节规定，公民代理的权限仅限于在口头审理中陈述意见和接收当庭转送的文件。因此，专利代理人在无效宣告程序中可以享有非常广泛的代理权：代为放弃无效宣告请求，代为和解，接收法律文件等。而作为代理人的公民、律师只能享有在口头审理中陈述意见和接收当庭转送的文件的权利。
我国未来民法典应规定日常家事代理权制度 摘要：日常家事代理权是调整夫妻关系的一项重大制度，多数国家都顺应历史的发展，承认并建立了配偶间的家事代理权制度。我国现行法律未明确规定夫妻家事代理制度，在司法实践中只是以司法解释的形式确立。但由于该制度在满足夫妻共同生活的法律要求、维护财产交易安全和保障第三人利益方面极具价值，我国未来民法典应对其主体、行使、适用范围等问题作出规定，以满足现代社会生活的需要。 关键词：日常家事代理权；价值功能；限制 日常家事代理权亦称家事代理权，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，即夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。 日常家事代理权是家庭生活得以正常运行的基本法律保障，又与交易秩序的稳定和第三人利益密切相关，因此，各国的民事立法对此都作出具体的规定。但我国现行法律并没有对日常家事代理权制度做出明确规定。随着我国加入世贸组织，市场经济迅速发展，为满足市场经济发展的需要，立法机关已将民法典的起草和制定提上议事日程。本文主要对我国未来民法典规定日常家事代理权制度的问题提供一些想法和建议。 一．日常家事代理权制度概述
在古代罗马市民法上，只有家父具有完整的人格，妇女作为家子，并不具有法律上的主体资格。随着查士丁尼大帝及后查士丁尼时期经济的发展，一些事务处理常需要家属的代劳，委任和代理的观念开始萌芽。于是妻子通过丈夫的委任，取得了从事特定法律行为的资格，这主要是指妻以夫之负担，而从外部购入家庭（族）生活必需品的家事委任。 大陆法系各国受罗马法关于家事委任规定的影响，在夫妻一体主义基础之上，认为丈夫是“一家之主”，享有“理家权”和“锁轮权”，夫须承担为此产生的债务。第二次科技革命后妇女运动兴起，促使男女平等，由此夫妻相互享有代理权的主张逐渐得到承认并直接影响着许多西方国家民法中亲属法的修订。例如，在《法国民法典》中有这样的规定，“夫妻各方均有权单独签订目的为维持共同生活或子女教育的契约，凡由一方缔约的债务，他方负连带责任”。 在英美法系中，存在因同居关系而构成的代理的制度，这与大陆法系的日常家事代理权十分相近。在该代理关系中，夫妻之间既不存在明文或默示的代理协议，也不存在授予代理权的表示或行为，而是从夫妻同居关系这一事实中推断出来。 二．家事代理权制度的价值功能 （一）日常家事代理权是维护财产交易安全、保障第三人利益的一项重要措施。随着我国私营经济、民营经济的异军突起，夫妻财产关系日益复杂，
摘要：夫妻日常家事代理权是配偶权的重要内容之一，通过规定夫妻双方相互之间享有日常家事代理权，来调整夫妻之间的权利义务关系，保障交易活动的安全，对于维护利益第三人的合法权益以及促进社会的和谐稳定起到了非常重要的作用。我国《婚姻法》并没有对夫妻日常家事代理权作出规定。通说认为，《婚姻法司法解释（一）》第17条所的内容是关于夫妻日常家事代理权的规定。但是，这一规定过于原则和笼统，在司法实践中的适用也存在争议。因此，本文将从分析夫妻日常家事代理权的性质入手，进而对日常家事的范围进行界定，然后探讨夫妻日常家事代理权的法律效力，最后提出对夫妻日常家事代理权的限制，以期使夫妻日常家事代理权能够更好应用于司法实践。 关键词：日常家事；夫妻日常家事代理权；法律效力；限制 2001年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）第17条第2款作出了关于夫妻处理共同所有财产的规定，即对于夫妻的共同财产，夫妻双方享有平等处理的权利。随后颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 （以下简称为《婚姻法司法解释（一）》）第17条对于夫妻日常家事代理权进行了规定，其规定对于因日常生活的需要而处理夫妻共同财产的情形，夫妻任何一方都有权决定；对于非因日常生活的需要而对夫妻共同财产进行处理的，夫妻双方应当平等协商，取得对方的同意。第三人有理由相信夫或者妻所为之意思表示是夫妻双方共同意思表示的，另一方不能以不同意或不知情为由抗辩善意的第三人。通说认为，该司法解释的规定承认了夫妻日常家事代理权制度。[1]虽然如此，但是在司法实践中，关于夫妻日常家事代理权的适用依据、日常家事的范围、平衡夫妻另一方与第三人利益等问题的处理，并没有随着该司法解释的出台而得到明确。因此，有必要进一步论证夫妻日常家事代理权的法律性质、法律结构以及制度规制等问题。 一、夫妻日常家事代理权的法律性质 关于夫妻日常家事代理权的法律性质，理论界看法不一，主要有委任说、法定代理说、特种代理说等几种观点。 1.委任说。委任说的主要代表是罗马法，在罗马法中日常家事代理权又被称为家事的授权或者默示的授权，其认为妻子的日常家事代理权是依据丈夫的委任产生的。 2.法定代理说。法定代理说认为，夫妻是婚姻关系的共同体，夫妻之间享有的日常家事代理权是婚姻的当然效力，是婚姻的应有之义。即夫妻日常家事代理是一种法定代理，夫和妻因法律规定而相互享有代理权，非因法定原因不能限制和消灭。该观点被诸多国家的民事立法所确认，如德国民法[2]、法国民法[3]、瑞士民法[4]。在我国台湾地区的民法领域，学界的通说观点也认为夫妻日常家事代理权是法定代理权的一种，非因法定原因不得限制，妻因其身份当然享有此项代理权[5]。 3.特种代理说。特种代理说认为，日常家事代理权设立的目的是为夫妻之间基于夫妻人身关系而共同生活提供便利，其范围限于日常家事，夫或者妻行使这一权利时不必以被代理人的名义行使[6]。特种代理说认为这种代理有其特殊性，主要表现在：一是在这种代理中，夫妻双方不需要以被代理人的名义也不需要以夫妻双方共同的名义处理日常家事，一方做出此种法律行为时，另一方承担连带责任；二是代理人和被代理人的身份可以互换，即夫妻均享有这一权利，在一种法律行为中，妻是代理人、夫是被代理人，而在另一种法律行为中则可能夫是代理人、妻是被代理人；三是日常家事代理权中代理的内容仅限于日常家事，超出日常家事的范围，概不发生代理的法律效果，而由当事人自己承担。 4.本文观点。本文认为，将夫妻日常家事代理权的法律性质确立为特种代理权更为合适，理由有以下几点：第一，在普通的委托代理以及法定代理的情形下，代理人与被代理人的身份是固定不便的，双方的身份不可以相互转换；而在夫妻日常家事代理的情形中，夫妻之间在处理家事时的身份是可以相互转换的，丈夫可以是代理人，也可以是被代理人，妻子亦如