作为命令的法律——兼评约翰·奥斯丁《法理学的范围》
甘德怀2007年04月10日16时50分676
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【内容提要】旨在对奥斯丁法律命令理论做一个比较完整的概括，抽取奥斯丁命令概念的若干要素，在此基础上，阐述哈特等人对奥斯丁命令概念的批判，进而分析哈特批判的限度以及由这些批判可能引申出来的更为基本的某些问题。
【关键词】奥斯丁命令要素批判
[Abstract]This article is aiming at giving a comprehensive understanding of Austin's command theory and discussing several elements of Austin's command concept. The effective critical comment on Austin's command concept has been made by Hart. Limitation of Hart's criticism and
other basic issues are also analyzed in the article.
[Key words]Austin; command; elements; criticism
众所周知，奥斯丁把法律定义为主权者的一种命令，但是，这种一般化的说法过于概括和简约，并不能为我们确切把握奥斯丁的法律命令学说提供更多的帮助。基于此，本文考察，奥斯丁究竟是在什么意义上声称法律是一种命令？或者说，在奥斯丁那里，“法律”、“命令”的确切含义是什么？后来的法律实证主义者如哈特、凯尔逊等对于奥斯丁理论的批判，又是在命令概念的哪些层面上展开的，他们的批判（主要是哈特）究竟是奥斯丁的理论还是“奥斯丁式”的理论？他们的批判有多大的效力？通过对这些问题的探讨，以达到更好更完整地理解奥斯丁本人的法律命令理论，以及可能地引申出某些更为基本的问题。
一、在何种意义上法律成为命令
法律的类型
在《法理学的范围中》（以下简称《范围》），奥斯下提出，“每一条法律或规则（就能恰当地给以这一术语录为广泛的含义而言），是一个命令，或者，恰当指称的（properly so called）法律或规则，是一种命令。”在这一命题中，奥斯丁强调了能够拥有命令性质的法律或者规则的范围，这个法律或规则的范围是通过上述命题中的两个修饰短语“就能恰当地给以这一术语最为广泛的含义而言”或者“恰当指称”来加以确定的。由于奥斯丁并没有直接解释上述命题中的两个修饰语，因而就带来一个问题：何谓恰当意义上的法律？或者说，奥斯丁究竟在什么意义上宣称法律是一种命令？在奥斯丁的理论中法律与命令之间究竟具有什么样的关系？对这些彼此相关问题的回答，将使我们避免那种对奥斯丁的法律命令理论简单化认识（例如把奥斯丁的法律定义简单地说成是一种命令）。实际上，结合奥斯丁在《范围》中的诸多论述，特别是将上述修饰语与奥斯丁定义、划分法律类型时所使用的其他修饰语做一个对照，我们
可以了解到奥斯丁对这些修饰语的使用并非信手拈来，而是具有特别用意的。
人们经常在非常不同的意义上使用法律这一术语来指称不同的对象，而且如果该术语不加限定地使用，所指对象异常广泛。奥斯丁写作《范围》的主要目的，是要限定法理学（jurisprudence）的研究对象。他认为，法理学的研究对象，并不是所有的法，或者法这一术语不加分辨地指向的一切对象，而是实在法（positive law）。但是，如何从法律术语指向的广泛复杂对象中确定法理学研究对象呢？奥斯下采取的办法是：首先对法律下一个一般性定义。奥斯丁说，“在法律这一术语的字面含义也是最一般地为人们接受和理解上，法律是一个理性存在为指导另一个理性存在而设定的规则，前者对后者拥有权力。”根据这一定义，法律包括：（1）上帝对他的造物设定的法律；（2）人对人设定的法律。奥斯丁把上帝对人设定的法律称为神法或者上帝法。人对人设定的法律主要又有两种：（1）一些是由政治上的优势者（主权者与主权者的下属）即掌握最高和下级政治权力（government）的人设定；（2）另一部分则不是由政治上的优势者设定的。这部分实际包括恰当意义上的（properly so called）法律以及与经常但不恰当被叫做（improperly so called或者improperly termed）法律的法律，后者和前者具有很强烈的相似性。奥斯丁把两者合起来称为实在道德（positive morality）。除了人们能够最一般地理解和接受法律这一术语的含义所描述的神法与人法之外，还有一些只具有微弱相似性和仅仅是比喻或隐喻性的法律，例如蔬菜生长或腐烂法则、无生命的物体运动法则。因此概括说来，奥斯丁区分了四种法律：神法、实在法、实在道德、比喻或隐喻性的法律。
在上述四种法律中，奥斯下给予人法中的实在法一个修饰语，“简单而严格地”（simply and strictly so called），对神法以及实在道德中并不是由政治上的优势者制订的法律，奥斯丁则用了他在给法律下定义时候使用的修饰语，“恰当意义上的”，而实在道德中的另外一部分、“仅仅是人们持有的关于人之行为的舆论或情感”的法律以及比喻的或隐喻的法律，奥斯丁称之为“不恰当意义上的”的法律。由奥斯丁对法律诸对象的划分，可以看出，“恰当意义上的”法律对象，被包含在“法律字面含义上也是最一般地为人们接受和理解上”这一修饰表达所覆盖的法律对象范围，它又包括了“简单且严格意义上”所限定的法律。
根据奥斯丁对法律的分类，并以奥斯丁对这些法律类型所使用的修饰语为线索，我们便可以确定哪些法律属于“恰当意义上的”法律：即包括神法、实在法以及实在道德的一部分。而仅仅是人们持有的关于人之行为的舆论或情感的实在道德和比喻或隐喻意义上的法律，不
恰当意义上的法律，因而也不是命令。
另一方面，用来给法律下定义的命令这个概念，本身是比法律概念内涵更为简单且外延更为宽泛，所以，为了阐明法律的性质或本质，奥斯丁又对命令做了进一步的详细界定。
一条命令的要素与结构
奥斯丁的命令定义如下：
“如果你表达或宣布一个要求（wish），意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么你所表达的或宣布的要求，就是一个…命令?。”“一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而
在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛
苦，并且具有施加的力量，以及目的。”
这样，奥斯丁把他的命令的定义归纳为三个方面：（1）一个理性存在对另一个理性存在提出的要求或意愿（wish or desire）；（2）在后者不服从的情形下，前者设定的不利后果（evil）会施加于后者；（3）前者要求或意愿的表达，是以文字或其他符号（signs）表现出来的。可见，奥斯丁的命令包含这么几个构成要素：（1）权力、（2）意愿、（3）惩罚威胁或不服从情
形下的惩罚、（4）传达方式。
如果我们把上述定义的权力因素发展为主权或最高权力，就会得到奥斯丁关于实在法郎“简单且严格意义上的”法律的概念。对奥斯下来说，一个社会从自然状态转变到政治状态，一个根本性的标志就是在该社会领域内享有最高权力的主权者的出现，在该社会内部，主权者接受社会全体或者绝大多数成员的习惯性服从，而不对任何其他成员或者优势者表示习惯性服从。奥斯丁更愿意把政治社会称为独立的政治社会，以说明政治社会的主权者对外与对内两方面的特征。因而对实在法意义上的命令概念，其基本要素就可以概括为（1）主权、（2）主权者的意愿、（3）习惯性服从、（4）惩罚威胁或不服从情形下的惩罚、（5）意愿、惩罚威
胁的传达方式。
命令的类型
除了命令的要素或结构外，在奥斯丁看来，命令还包括两种：一些是法律或规则；另一些“个别的或具体的命令”。一般地对某种作为或不作为加以规定的命令是法律或规则；特定地对某个作为或不作为，或者特定地或个别地决定的作为或不作为，这样的命令就是具体的、个别的命令。另外，奥斯丁谈到，大部分由政治优势者制定的法律（即简单而严格意义上的法律）具有双重一般性：即一方面一般地规定某种或某些行为，另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体。所以，奥斯丁的实在法概念还包含了普遍性要素。
不能称作命令的法律
必须注意的是，奥斯丁并没有把全部的实在法看成是命令，他明确将一些实在法排除在
命令的范围之外。这些法律包括：
1．立法机关解释实在法的说明性法律（declaratory laws），这些法律是解释何为义务的法
律或条例，它们只是名义上具有命令性。
2．废除法律的法律，即解除现行义务的法律。它们不是发布命令而是撤销命令。
3．不完全的法律（imperfect law），用罗马法学家的术语来说就是缺少制裁的法律。奥斯丁认为，这种法律曾经为古罗马法学家所引述，但他相信在英国不存在这样的法律。
表面上不是命令的法律
此外，还有表面上看上去不属于命令的法律，包括：
1．有些人认为的仅仅授予权利的法律。对这种法律，奥斯丁驳斥说，并不存在仅仅授予权利的法律，所有实际授予权利的法律，都或显或隐地具有相对的义务。因此，所有实际授
予的法律，是命令性质的。
2．习惯法（customary laws）。有人认为，由于习惯法并不是由国家或者主权者制定，尽管习惯法可以由法院强制实施，尽管实在法属于实在法，但习惯法并不是命令。还有人主张，习惯法纯粹由法官掌握，法官法不能等同于主权者制定的法，所以习惯法不是命令。
对上述两种主张，奥斯丁反驳说，习惯法具有命令性质，所有的法官法都是主权者或国家的产物。因为，法官的权力来自主权者的授予（delegated），法官是主权者的下级，故所有的法官法都是主权者明示或默示承认的，后者的命令，可以是明确表示的，也可以是默然表示的。主权者对习惯法的认可，可以是直接的，也可以是间接的。不过奥斯丁承认，习惯法在得到承认之前或者说在被法官适用之前，只能是实在道德。
二、对奥斯丁法律命令理论的批判
自19世纪中后期直到20世纪中期，将近一百来年的时间里，奥斯丁的法律命令理论一直统治了英美法学界。这对于一生落寞的奥斯丁而言，无疑是巨大的安慰。不过，奥斯丁理论在被广泛接受的同时也遭到不可胜数的批评。诸批评中，影响最大者当属新分析实证主义法学的头面人物哈特教授所作出。在《法律的概念》一书中，哈特对奥斯丁的法律命令理论做了迄今为止最为深刻全面的批判。下面主要阐述哈特对奥斯丁的法律命令的批判，当然多少
也涉及凯尔逊等其他人对奥斯丁的批判。
首先需要澄清的一个问题是：在《法律的概念》中，哈特所批判的理论究竟是不是奥斯丁的？或者说，究竟在多大程度上是奥斯丁的？对于这个问题，哈特本人所持的是一种稍显含混的说法。哈特说，“……我们将阐述与批判一种在实质上与奥斯丁的理论相同，而在某些地方与其相异的主张。”由于这个缘故，有人将哈特所批判的理论称为奥斯丁式的理论。不过，如果我们将奥斯丁的法律命令理论与哈特所批判的理论做一个简要的比较的话，我们可能会更为清楚，哈特的批判在多大程度上针对奥斯丁本人的理论而不仅仅是模糊地针对一种“最强形式上的”理论模型。按照哈特的说法，这个最强形式的理论模型是：法律是“主权者或其下的从属者所发出的，以威胁为后盾的一般命令”这个法律的定义，表面上看，几乎完全与奥斯丁对实在法所下的定义一致，但仔细考虑，就会发现奥斯丁本人的理论与哈特的模型之间至少存在如下四个差异：（1）奥斯丁定义法律使用的是command，而哈特摒弃了这个词，改用order一词；（2）奥斯丁的法律概念具有多样的含义，但主要是指实在法（positive laws），哈特的法律主要是指国内法（municipal law）；（3）哈特所建立的是“最强的形式”的法律命令理论模型，与奥斯丁本人理论相比，哈特忽略了奥斯丁所强调的作为命令之例外的几种法律；（4）基于社会功能的划分，哈特似乎承认存在仅仅授予权利的法律，但奥斯下反驳存在“仅仅授予权利的法律”，只承认存在规定绝对义务的法律。
第一个差异涉及到术语的选择，在深层次上涉及到哈特对命令（command）或权力概念
的理解，这点容后再述。第二个差异是非实质性的，奥斯丁的实在法概念与哈特的国内法概念，基本上可以看成是同等意义上的。第三、四个差异从哈特的目的来看可能并不重要，但是从本文的目的来考虑，这个差异就值得重视，因为，正是在这里，奥斯丁完全意识到后来哈特等人所强调的法律多样性问题并给以了相应的辩护。
尽管存在上述这些差异，不过在仔细比较奥斯丁的理论与哈特建立的理论模型之后，我们还是可以得出结论说，虽然哈特忽略了奥斯丁法律命令中并非不重要的方面，但他的确抓住了这一理论某些最为根本的方面，如他本人所言，他的批判在实质上是针对奥斯丁的。
权力或主权
奥斯丁的命令概念中的权力概念以及主权概念，乃是最为频繁地遭受批判的一个对象。有学者认为，奥斯丁的命令理论展示的是一种赤裸裸的权力关系。这种权力与公共权力的权威化完全相隔绝，具有唯意志论（占优势地位者的意志或主权者的意志——笔者注）的社会学还原意义。不过，这种批评显然不能为奥斯丁接受，在奥斯丁那里，最高权力或主权的意志并非没有限制，（注释）奥斯下所强调的是，最高权力或主权不被法律限制。在这点上，哈
特是忠实于奥斯丁的。
哈特认为，对于一个法律体系来说，不受法律限制的最高立法权力并非必要条件。美国的宪法对国会立法权力就施加了一些限制。这里，哈特也考虑到赞同奥斯丁理论的人可能提出的辩解，即在英国，真正的主权者不是议会，而是女王议会（Queen in Parliament），后者是不受限制的，还有，至少在现代民主社会，主权者是由全体选民构成的。对于这种辩解，哈特也做了分析。首先，如果说全体选民或者大多数社会成员构成主权者，那么奥斯丁法律命令观念中的习惯服从就不恰当，因为如果说全体选民或者大多数社会成员自己服从自己，那就背离了服从这一概念的基本含义。其次，上述辩护需要在人们身上区分作为立法者的角色与作为服从者的角色，这种观念也不是建立在习惯服从而是规则的基础上。即使全体人民也并非没有法律限制，一些的宪法内容根本不可能以任何方式得到修改。
意志
凯尔逊认为，奥斯丁作为法律的命令，是一种意志表示，但是就意志方面来说，他并不赞同奥斯丁的主张，相反地，他在区分命令与规范的基础上，否认了法律的意志因素并进而否认法律命令说。凯尔逊以契约和遗嘱为例说明了命令的约束力并不全然在于当事人的意志，而在于当事人意志所创造的事物之中，即使在议会根据宪法制定或通过法律草案时，立法者的意志也不是“法律规范”存在的必然条件。因此，凯尔逊强调，法律被描述成立法者或国家的“命令”或“意志”表示时，应该被理解为一种比喻性的说法。
哈特的法律规则学说多少有一些凯尔逊规范学说的痕迹，但在意志批判的问题上，哈特并没有沿袭上述凯尔逊那样的批判，而是选择习惯法以作为批判奥斯丁的意志概念之根据。在哈特看来，习惯是一种最为明显的与这种主张（即法律是某种意志）相抵触的法律类型。习惯法并不包含有任何的意志因素。值得我们注意的是，与宪法是否是法律的争议一样，在这个问题上，哈特与奥斯丁之间的分歧在于：习惯是否是法律以及如何成为法律。奥斯丁认
为，习惯首先是实在道德，并不是法律，只有当习惯为法院承认并被付诸实施时，习惯才成为实在法。法官由主权者授权，主权者既可以明示也可以默示认可法官运用习惯的行为，在这种条件下，习惯就是主权者的命令。针对对奥斯丁的观点——习惯被承认为法律的主张，哈特提出两点批评：（1）习惯并不必然需要得到法院适用后才能成为法律，倘若某种法律体系不承认法官的自由裁量权，按照奥斯丁的观点则习惯没有成为法律的可能，这是荒谬的。（2）不论主权者是谁，在现代社会，习惯的法律地位不可能归结为主权者的默示意志，而且由于习惯法的次要地位，立法者也很少去注意作为规则的习惯。哈特倾向于认为，习惯为法院所接受表明：（1）在接受或拒绝习惯作为法律时，法官的自由裁量权几乎没有限制；（2）法官接受或拒绝习惯的背后包含着“合理性”一类的检验标准。
习惯服从
在奥斯丁的学说中，习惯服从是与主权概念密切联系的，对此，哈特予以承认。他认为，在假设的国君与臣民的简单社会中，作为主权者的国君接受臣民的习惯性服从，而不服从任何其他势力。这里的习惯服从表示的是国君与臣民之间的人格关系（personal relationship）。但是仅仅以臣民对主权者的习惯服从的观念，无法解释主权者的更迭，也无法解释法律的连续性。以绝对君主统治的简单社会为例，根据奥斯丁的主权习惯服从理论，在国君一世去世后和国君二世接替君主职位期间，臣民与国君二世之间的习惯服从关系并非从一开始就存在，习惯服从的建立需要一个磨合过程，在这一磨合期间，民众与国君二世之间并没有建立起任何的习惯性服从关系，因而也就没有任何奥斯丁意义上的法律产生。哈特认为，虽然可能存在这种非常麻烦的没有法律的“空白状态”，但是这种情形并不常见，更常见的是通过规则将立法权力从上一个立法者传递给下一个立法者，以保证制定法律权力的连续性。
从法律的持续性角度，习惯服从也不能解释过去古老的法律何以在今天仍然可以成为有效的法律。在制定过去法律的主权者去世后，我们很难说现在的社会还在对这位昔日的主权者表示习惯服从。不过，霍布斯对这一问题的解释是，过去主权者的法律之所以仍然是法律，是因为现在的主权者默认了它们的法律地位，“立法者是这样的人，并不是因为以他的权威来首次制定法律，而是以他的权威依法律继续是法律。”边沁、奥斯丁都接受了霍布斯的这种解释。从法院司法的角度，哈特认为，立法者的这种默示认可体现在法院适用过去法律的过程，但是根据奥斯丁等的解释，法院适用它们并不是因为它们已经是法律。哈特认为这种推论很荒谬，没有什么道理可言。从这里，哈特认为，过去的法律之所以是法律，是因为按照目前的承认规则过去制定这些法律的人具有制定法律的权威，而不论这些人活着还是已经去世，他们制定的法律都是法律。可见，哈特力图从对习惯服从概念的批判导出规则的概念。
惩罚威胁或义务规则
哈特认为，奥斯丁的命令概念中“以制裁相威胁”的因素所能解释的只是一种强加义务的规则或法律，与奥斯丁法律命令理论最接近的只有刑事方面的法律，或者侵权方面的法律。但是并不是只存在刑事或侵权法律，对于一个国家的法律体系而言，法律是多种多样的，一些重要的法律类型，并不是以惩罚相威胁或者强加义务，例如契约、遗嘱或婚姻等法律，从社会功能的角度看，这些法律发挥着与刑法等以制裁为后盾的法律完全不同的功能，它们借授予个人以权力（power），“通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权
利与义务的结构，而为他们提供便利。”对于这种授予私人以权力的法律，如果我们将它与“以制裁相威胁的法律”或者施加义务的规则等同起来，则势必把因不遵守前一类型的法律导致的“无效”纳入到因不服从后一种法律导致的“制裁”之中，哈特认为，将制裁的观念扩及无效是混乱的一个根源，因为第一，在许多情况下，对于没有去满足产生法律效力要件的人来说，无效可能不是一种“恶”；第二，对于刑法规则我们可以区分规则所禁止的行为和不服从所附加的制裁，尽管在后者不存在的情形下前者有可能不被视为法律，但将两部分区分开来在逻辑上是可能的也是可欲的。然而我们在逻辑上却不能区分遵从特定条件的规则（如有效遗嘱的证明）和所谓的“无效”的制裁。在剥除掉无效的“制裁”后授予权力的规则即使作为非法律规则也不能被辨识出来。如果未将球踢进球门并不意味着“无效”（未得分）的话，那么得分
的规则就不能说是存在的。
哈特认为，除了授予私人以权力的规则以外，还有授予公共权力的规则。就这种类型的法律来说本身又可分为多种。授予法官审判权力的规则并不是对法官的命令而是确定法官判决效力的条件和限制，法官在审判权限之外作出判决时，在判决没有被更高级别的法院撤销之前，为了公共秩序的考虑，其判决依然有效，依然需要被强制执行。在这些情形下说法官
遵守或不遵守法律是很奇怪的。
授予立法权力的规则更不同于奥斯丁的法律命令理论所暗示的以制裁为后盾的刑法规则。如果一项法案在立法机构中，获得多数票得以正式通过，那些投赞成票的人并不是“服从”了这项需要多数通过的法案，而投反对票的人也不存在所谓服从或不服从这项规则的问题。不过，哈特的这种论证显然说服力不够，因为支持奥斯丁理论的人不会这样表述的，而可能主张多数票决只是命令某人宣布法案通过的一个先决条件。不过哈特在考虑另一种为“以制裁
相威胁”论证的理论时反驳了该主张。
凯尔逊采取一种极端的法律定义，认为法律就是规定制裁的主要规范。这种主张与上述将制裁扩张至无效相反，“缩小”法的定义，将指示一般公民行为的规则或者授予权力的规则看成是法律的片段或者仅仅是前提条件，法律的中心概念就是指示官员施加制裁。无论是把除制裁之外的所有规则看成是法律的前提这种极端论点，还是把授予权力的规则看成是法律的前提条件这种温和论点，哈特反对这种对法律的重构，因为它模糊和扭曲了不同类型的法律规则所具有的不同社会功能。这种重构使得法律似乎只有制裁的功能，忽视了法律（包括施加义务的法律规则）对一般公民所能理解和自觉应用的主要的指引功能，以及对警察、法庭等次要的引导功能。所以，哈特坚持的是法律的核心特征是如何在法庭之外来控制、引导和计划我们的生活。“社会生活中人们思考、谈论和使用施加义务的规则和授予权力的规则是不一样的，它们也因不同的理由被珍视。”所以，在哈特看来，奥斯丁的以惩罚相威胁的法律或者施加义务的规则不能充分地解释一个法律体系中的许多规则。
三、批判之限度以及可能问题
接下来我们进一步讨论哈特等人（主要是哈特）对奥斯丁法律命令理论的批判所可能存在的限度。无论如何，这里首先要声明的是，这种努力并不是单纯地为奥斯丁的法律命令理论进行辩护，对于我们来说，需要将分析实证主义所讨论的问题尽可能在对文本细致阅读的基础上开放出来，而在很大程度上这些问题的开放仰赖于我们对批判者批判限度的认识和分
析。
不能不承认，哈特对奥斯丁的批判是非常敏锐的，哈特的规则学说也确实比奥斯丁的习惯服从说更符合现代社会的实际情形，更易于为人们接受。但是，为公平起见，我们有必要注意：奥斯丁是否考虑过哈特所批评的这些情形呢？例如，就“习惯服从”而言，奥斯丁表示无法使这个概念精确，认为它有疏漏的、不完善的。习惯服从的概念，无法解释这样的情形，墨西哥的人们什么时候普遍地服从自己的统治政府？什么时候他们中的大多数人开始不断反抗西班牙人，抛弃了对西班牙的依附习惯？尽管如此，奥斯丁还是坚持使用这个概念，认为这个概念可以符合大多数的正常的社会情形。奥斯丁认为，社会中的绝大多数人习惯服从主权者或者自己的政府，部分是因为习性的缘故，部分是因为见解不成熟的缘故（按照奥斯丁的意思即是指不懂得功利原则）。我以为，奥斯丁对习惯服从的这番解释，在一定程度上也是能够成立的，而且实际上，哈特也没有完全否认习惯服从的合理之处。
我以为，奥斯丁的命令概念的确过于狭隘，命令只考虑到许多种社会生活形式中的一种，即犯罪、侵权，在这个意义上我赞同哈特从社会控制、社会功能等角度对奥斯丁法律命令的批判。尽管如此，有必要注意的是，奥斯丁所处的维多利亚时代，社会学作为一种知识类型还远未成熟。奥斯丁的社会概念很大程度上还处在政治强制的概念上。在经历了19世纪社会学的发展后，哈特的规则学说取代奥斯丁的命令理论，正说明法律理论也是时代思潮的反映。
哈特与奥斯丁在最高权力或者主权是否受法律限制的问题上的差异，实际上可以被转换为另外两个问题：（1）宪法是否是法律？奥斯下认为宪法属于实在道德；哈特则明确认为宪法是法律。从批判有效性的角度来说，哈特应该再进一步对奥斯丁把宪法归为实在道德的主张进行分析，否则奥斯丁的观点在一定意义上也是自圆其说的，尽管我们可能并不赞同奥斯丁对宪法的这种看法。（2）是否关注权力的来源？对于奥斯丁来说，实在法的基础是权力，但是权力的来源不应该是实在法意义上的法律问题。在这个意义上，奥斯丁并不关心权威或者被授权的问题。哈特则不同，他把奥斯丁的command改为order，实际上表明他在一定程度上注意到权力的正当来源或者权威问题。但是，哈特的这种改造，也决不是没有问题的。我们知道，奥斯丁尽管在法律内部没有探讨权力或主权的来源，但是奥斯丁也注意到，作为实在法基础的权力，在实在法之外并不具有天然的合理性。奥斯丁用功利主义来解释习惯服从以及主权，用最大多数人的最大幸福来论证权力或主权的基础，这是一种从政府或者主权的目的来论证政府的存在，按照奥斯丁本人的说法，这属于伦理学的范畴。而法律科学与伦理科学具有不同的研究对象，彼此应该区别开来。在这个意义上，可以说哈特非常“狡猾”地声称他批判的是奥斯丁式的理论而不是奥斯丁本人的理论。尽管哈特的这种说法可以为人们所接受，但从根本上说，哈特还是忽视了奥斯丁法律命令理论背后所隐含的功利主义。
若深入追究，上述两个彼此相关的问题背后可能还潜藏着一个更为基本的问题：使法律存在的社会事实究竟是什么？奥斯丁的法律命令学说和哈特的规则学说主张都试图从法律之外寻求法律存在的基础或说事实基础。简要地说，奥斯丁把权力、命令作为法律的事实基础，哈特的规则学说吸收了作为社会学知识的社会控制因素和凯尔逊学说的规范因素，将两者结合起来作为法律的事实基础。所以，有人认为，哈特指责奥斯丁的以命令阐释法律是“一个失败的记录”，不过是要凸显他自己用“规则”的概念来阐述法律是“一个新颖的起步”，是学者“表
彰自己功绩和创见的心态而已。
【作者介绍】吉林大学理论法学研究中心法理学专业2005级博士研究生，河海大学法律
系讲师。
注释与参考文献
奥斯丁注意到，有的时候个别的或具体的命令，也被称为法律。例如主权者为应对眼前的粮食紧缺而禁止已经装运和等待出港的谷物出口，实际上是一个具体的命令，但由于是由主权者发布，披上了一层法律的外衣，因此被认作成法律。约翰·奥斯丁：《法理学范围之限定》（英文版）中国政法大学出版社，2003年版，第26页。
拉兹将奥斯丁的命令要素概括为六个方面。参见J·拉兹：《法律体系的概念》（吴玉章译），中国法制出版社，2003年版，第14页。
“法律规范的存在并不是心理学上的现象，纵使对立法来说，一个真实的意志行为是必要的，但有约束力的法律不能是立法者心中的意志，……所以，法律也不是原来意义上的命令。”参见汉斯·凯尔逊：《法和国家的一般理论》（沈家灵译）中国大百科全书出版社，1996年版，第35、36页。
中译者将该词翻译成“个人关系”，我以为值得商榷，因为，personal relationship包含一定的身份意味，表达的是国王与臣民之间的身份关系，臣民在人格身份上始终要对国王担负绝对服认的责任。故不宜译为“个人关系”。
我们可以将奥斯丁、哈特与凯尔逊做一比较，凯尔逊试图确立规范自身的自足性，既排除心理学意义上的意志、命令因素，也排除社会控制、社会功能意义上的社会因素，而仅仅以规范来确立法律存在的基础。
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