工程建设案例分析
案例一
某工业厂房工程建设项目于1998年3月12日开工，1998年10月27日竣工并验收合格。但在2001年2月，该厂房供热系统出现部分管道漏水。经业主检查发现，原施工单位所用管材与其向监理工程师所报验的不相符。若全部更换供热管道将损失人民30万元，并将造成该厂部分车间停产损失人民币20万元。
业主就此事件提出以下要求：
1．要求施工单位对厂房供热管道进行全部返工更换，并赔偿该厂停产损失的60%(计人民币12万元)；
2．要求监理公司对全部返-ET程免费进行监理，?并对停产损失承担连带赔偿责任，赔偿该厂停产损失的40％(计人民币8万元)。
施工单位的答复是：该厂房供热系统已超过国家规定的保修期，因此不予保修，也不同意返工，更不同意赔偿停产损失。
监理单位的答复是：监理工程师已对施工单位报验的管材进行过检查，符合质量标准，已履行了监理职责。施工单位擅自更换管材，应由施工单位负责，监理单位不承担任何责任。
[问题]
1．依据现行法律和行政法规，指出业主的要求以及施工单位、监理单位的答复中各有哪些错误，为什么?
2．简述施工单位和监理单位分别应负何种责任，为什么?
问题1答案：
(一)业主要求
1．施工单位“赔偿该厂停产损失的60％(计人民币12万元)”错误，应由施工单位赔偿全部损失(计人民币20万元)。(2分)
2．监理单位“承担连带赔偿责任”错误，对施工单位责任引起的损失不负连带赔偿责任。(2分)
3．按监理合同规定，“如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额(除去税金)。”[或赔偿金＝直接经济损失×监理报酬比率(扣除税金)]。故按“赔偿该厂停产损失的40％(计人民币8万元)”的计算方法是错误的。(3分)
(二)施工单位答复
1．“不予保修”错误。(1分) 因施工单位使用不合格材料造成的工程质量不合格，应负责返工、修理，该工程不受保修期限限制(2分)
2．“不予返工”错误。(1分) 按现行法律规定对不合格工程应负责返工、修理。(2分)
3．“更不同意支付停产损失”错误。(1分) 按现行法律，工程质量不合格造成的损失应由责任方赔偿。(2分)
(三)监理单位答复
1．“已履行了监理职责”错误。监理单位在监理过程中失职。(2分)
2．“不承担任何责任”错误。应承担相应的监理失职责任。(2分)
问题2答案：
(一)依据现行法律、法规，施工单位应承担全部责任。(2分) 因施工单位故意违约，造成工程质量不合格。(2分)
(二)依据现行法律、法规监理单位应承担失职责任。(2
分) 因监理单位未能及时发现管道施工过程中的质量问题。(2分) 但监理单位未与施工单位故意串通，也未将不合格材料按照合格材料签字。(2分)
案例二
建设单位对某综合办公楼工程项目通过公开招标方式选定了承包商。签订合同时，建设单位为了约束承包商能保证工程质量，要求承包商支付了30万元人民币的定金。建设单位与承包商双方在建设工程施工合同中对工程预付款、工程质量、工程价款、工期和违约责任等均作了具体约定。
施工合同履行时，在基础工程施工中碰到地下有大量文物，使整个工程停工12天；主体工程施工中由于施工机械出现故障，使进度计划中关键线路上的部分工作停工18天。两次停工承包商均及时向监理工程师提出了工期索赔申请，并提出了施工记录。
[问题]
1．招标时对承包商的资质审查的内容主要有哪些?
2．定金与预付款有何区别?
3．监理工程师判定承包商索赔成立的条件是哪些?
4．监理工程师对上述两次索赔申请应如何处理?
问题1答案：
对承包商资质审查的内容有：企业营业执照和资质证书、人员素质、设备和技术能力、财务状况、工程经验、企业信誉等。(3分)
问题2答案：
定金与预付款的区别：
1、目的不同。定金的目的是为了证明合同的成立和确保合同的履行；而预付款是为了解决承包商在工程准备和材料准备中的资金问题。(3分)
2、性质不同。定金是担保形式，是法律行为；而预付款是—种惯例，是约定俗成的习惯，不是法律行为。(3分)
3、处理不同。定金视合同履行情况有不同的法律后果：（1）合同正常履行，定金返还；（2）合同不履行，双方都无过错，定金返还；（3）支付定金一方不履行合同，无权获得返还定金；（4）收取定金一方不履行合同，双倍返还定金。(3分)而预付款在工程进度款中按比例以扣还的方式归还。(1分)
问题3答案：
监理工程师判定承包商索赔成立的条件：
1．承包商受到了实际损失或损害；(2分)
2．损失不是承包商的过错造成；(2分)
3．损害也不是承包商应承担的风险造成；(2分)
4．承包商在合同规定的索赔时限内提出。(2分)
问题4答案：
两次索赔处理：
1．对第1次索赔：
（1）判定索赔成立。因为：①遇到文物时的停工应视为业主应承担的风险，不属于承包商的责任，工期索赔理由成立；②承包商及时提供了证据资料；③承包商及时提出了索赔申请。(3分)
（2）监理工程师根据监理记录核实延误的天数。(1分)
（3）监理工程师签发工期变更指令。(1分)
2．对第2次索赔
（1）判定索赔不成立。因为施工
机械故障造成工期延误是承包商自己的责任，索赔无理由。 (2分)
（2）监理工程师些在收到索赔申请后28天内作出答复，并表示索赔不成立。(2分)
案例三
一、某监理单位，资质等级为丙级，有正式在职工程技术和管理人员6人，其中3人有中级职称，其余为初级职称和无职称者。该监理单位通过熟人关系取得一幢26层综合大楼工程建设项目施工阶段监理任务。该工程建设项目预算造价为2亿元人民币。双方所签监理合同中规定，建设单位支付监理人报酬为80万元人民币。此外，建设单位还以本单位工程部人员参加监理进行合作监理为由，使监理单位又给建设单位回扣人良币10万元。在监理过程中，由于监理单位给被监理方提供方便，监理单位接受被监理方生活补贴费6万元人民币。
[问题]
1．该监理单位本身及其行为有哪些违反国家规定?
2．上述违反国家规定的监理应受到什么处罚?
问题1答案：
(1)该监理单位的存在本身就不符合《工程建设监理单位资质管理试行办法》中第八条的规定。因为：
①该监理单位无高级职称人员作单位负责人或技术负责人；(1.5分)
②该单位中的工程技术人员与管理人员总数不足10人。(1.5分)
(2)该监理单位为越级承接监理业务，违反《工程建设监理单位资质管理试行办法》中第十三条和第十四条的规定。(1.5分)
该监理单位按丙级资质标准只能承接16层以下的民用工程。(1.5分)
(3)监理收费违反《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》中的收费标准。通知中规定，工程预算2亿元应收预算额的0.8％一1.2％。按规定下限计，应是160万元人民币，但该监理单位只收80万元人民币，仅占0.4％。这属于一种不正当的竞争行为，它将扰乱监理市场，应予制止。(3分)
(4)以合作监理为由，给建设单位回扣亦属不正当经营行为，违反国家规定。并且，所谓合作监理是指监理单位之间的合作。(3分)
(5)给被监理方提供方便，又接受其生活补贴费，这属于徇私舞弊行为。因此，有可能损害委托人的利益，也是违反国家规定的。(3分)
问题2答案：
上述违反国家规定的行为，按《工程建设监理单位资质管理试行办法》中的第二十八条规定，由资质管理部门根据情节，分别给予警告、通报批评、罚款、降低资质等级、停业整顿直至收缴《监理申请批准书》或者《监理许可证》、《资质等级证书》的处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究主要责任者的刑事责任。(5分)
案例四
某施工单位承担了某综合办公楼的施工任务，并与建设单位签订了该项目建设工程施工合同，合同价3200万元人民币，合同工期28个月
。工程未进行投保保险。某监理单位受建设单位委托承担了该项目的施工阶段监理任务，并签订了监理合同。
在工程施工过程中，遭受暴风雨不可抗力的袭击，造成了相应的损失。施工单位及时向监理工程师提出索赔要求，并附索赔有关的材料和证据。索赔报告中的基本要求如下：
1．遭暴风雨袭击系非施工单位原因造成的损失，故应由建设单位承担赔偿责任。
2．给已建部分工程造成破坏，损失26万元，应由建设单位承担修复的经济责任。
3．因此灾害使施工单位人员8人受伤。处理伤病医疗费用和补偿金总计2.8万元，建设单位应给予补偿。
4．施工单位进场的在使用的机械、设备受到损坏，造成损失6万元；由于现场停工造成机械台班费损失2万元，工人窝工费4.8万元，建设单位应承担修复和停工的经济责任。
5．因此灾害造成现场停工5天，要求合同工期顺延5天。
6．由于工程被破坏，清理现场需费用2．5万元，应由建设单位支付。
[问题]
1．监理工程师接到施工单位提交的索赔申请后，应进行哪些工作?
2．不可抗力发生风险承担的原则是什么?如何处理施工单位提出的要求?
问题1答案：
监理工程师接到索赔申请通知后应进行以下主要工作：
(1)进行调查、取证；(1.5分)
(2)审查索赔成立条件，确定索赔是否成立；(1.5分)
(3)分清责任，认可合理索赔；(1.5分)
(4)与施工单位协商，统一意见；(1.5分)
(5)签发索赔报告，处理意见报建设单位核准。(1.5分)
问题2答案：
1．不可抗力风险承担责任的原则：
(1)工程本身的损害由业主承担；(1.5分)
(2)人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；(1.5分)
(3)施工单位的机械设备损坏及停工损失，由施工单位承担；(1.5分)
(4)工程所需清理、修复费用，由建设单位承担；(1.5分)
(5)延误的工期相应顺延。(1.5分)
2．按所提要求逐条处理如下：
(1)经济损失按上述原则由双方分别承担，(0.5分)工程延期应予签证顺延；(0.5分)
(2)工程修复、重建26万元工程款由建设单位支付；(1.0分)
(3)2.8万元索赔不予认可，由施工单位承担；(1.0分)
(4)6万元、2万元、4.8万元索赔不予认可，由施工单位承担；(1.0分)
(5)现场停工5天索赔认可，顺延合同工期5天；(0.5分)
(6)清理现场2.5方元索赔认可，由建设单位承担。(0.5分)
案例五
建设单位将一钢筋混凝土结构45层商贸大厦工程建设项目的施工招标和施工阶段监理任务委托给某一建设监理公司，并签订了工程建设委托监理合同。
该监理单位建议业主采取公开招标方式，并在招标公告中要求投标者应具有一级资质等级的施工单位参加
投标。参加投标的施工单位与施工联合体共有8家。在开标会上，与会人员除参与投标的施工单位与施工联合体的有关人员外，还有市招标办公室、市公证处法律顾问以及建设单位的招标委员会全体成员和监理单位的有关人员。开标前，公证处倾向要提出对各投标单位的资质进行审查。在开标中，对参与投标的金盾建筑公司的资质提出了质疑，虽然该公司资质材料齐全，并盖有公章和项目负责人的签字，但法律顾问认定该公司不符合投标资格要求，取消了该标书。另一投标的三星建筑施工联合体是由三家建筑公司联合组成的施工联合体，其中甲建筑公司为一级施工企业，乙、丙建筑公司为三级施工企业。该施工联合体也被认定为不符合投标资格要求，撤销了其标书。
[问题]
1．向招标管理部门申请招标前，监理单位应协助业主取得哪些文件?
2．开标会上能否列入“审查投标单位资质”这一程序?为什么?
3．为什么金盾建筑公司被认定不符合投标资格?
4．为什么三星建筑施工联合体也被认定不符合投标资格?
问题1答案：
向招标管理部门申请招标前，监理单位应协助业主取得下列文件：
(1)当地计委下达的该工程列入地方基建计划的批文；(2分)
(2)建设工程投资许可证；(2分)
(3)建设用地规划许可证；(2分)
(4)施工许可证。(2分)
问题2答案：
投标单位的资质审查应在发放招标文件之前进行，即所谓的资格预审。故在开标会议上一般不平行此项议程。(4分)
问题3答案：
因为金盾建筑公司的资质资料没有法人签字，所以该文件不具有法律效力。项目负责人签字没法律效力。(4分)
问题4答案：
根据《建筑法》第二十七条第二款，“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应：照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”，即对该联合体应视为相当于三级施工企业，不符合招标要求一级企业投标的资质规定。(4分)
案例六
建设单位将某给水工程建设项目委托某监理单位进行施工阶段的监理。在委托建设监理合同中，对建设单位和监理单位的权利、义务和违约责任所作的某些规定如下
1．在施工期间，任何工程设计变更均须经过监理方审查、认可，并发布变更指令方为有效，实施变更。
2．监理方应在建设单位的授权范围内对委托的工程建设项目实施施工监理。
3．监理方发现工程设计中的错误或不符合建筑工程质量标准的要求时，有权要求设计单位改正。
4．监理方仅对本工程的施工质量实施监督控制，业主N，j实施进度控制和投资控制任务。
5．监理方在监理工作中应维护业主的利益
。
6．监理方有审核批准索赔权。
7．监理方对工程进度款支付有审核签认权；业主方有独立于监理方之外的自主支付权。
8．在合同责任期内，监理方未按合同要求的职责履行约定的义务，或委托人违背对监理方(合同约定)的义务，双方均应向对方赔偿造成的经济损失。
9．当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法免除责任的外，应由责任方负责赔偿。
10．当委托人认为监理方无正当理由而又未履行监理业务时，可向监理方发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发生终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理方承担违约责任。
11．在施工期间，因监理单位的过失发生重大质量事故，监理单位应付给建设单位相当于质量事故经济损失20％的罚款。
12．监理单位有发布开工令、停工令、复工令等指令的权利。
[问题]
以上各条中有无不妥之处?怎样才是正确的?
1．第1条不妥。正确的应是：设计变更的审批权在业主，任何设计变更须经监理单位审查后，报业主审查、批准、同意后，再由监理单位发布变更指令，实施变更。(2分)
2．第2条正确。(1分)
3．第3条不妥。正确的应是：工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求时，应当报告建设单位要求设计单位改正。(2分)
4．第4条不妥。正确的应是：监理单位有实施工程项目质量、进度和投资三方面的监督控制权。(2分)
5．第5条不妥。正确的应是：在监理工作中，监理单位应当公正地维护有关方面的合法权益。(2分)
6．第6条不妥。正确的应是：监理单位有审核索赔权，除非有专门约定外，索赔的批准、确认通过建设单位。(2分)
7．第7条不妥。正确的应是：在工程承包合同议定的工程价格范围内，监理单位对工程进度款的支付有审核签认权；未经监理单位签字确认，建设单位不支付工程进度款。(2分)
8．第8条正确。(1分)
9．第9条正确。(1分)
10．第10条正确。(1分)
11．第11条不妥。正确的应是：因监理单位过失而造成了建设单位的经济损失，应当向建设单位赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额(除去税金)。(2分)
12．第12条不妥。正确的应是：监理单位在征得业主同意后，有权发布开工令、停工令、复工令。(2分)
案例七
建设单位计划将拟建的高速公路工程建设项目委托某一建设监理公司进行实施阶段的监理。建设单位预先起草了一份监理合同(草案)，其部分内容如下：
1．除业主原因造成的工程延期外
，其他原因造成的工程延期监理单位应付出相当于对施工单位罚款额的20％给业主；如工期提前，监理单位可得到相当于对施工单位工期提前奖的20％奖金。
2．工程设计图纸出现设计质量问题，监理单位应付给建设单位相当于给设计单位的设计费的5％的赔偿。
3．在施工期间，每发生一起施工人员重伤事故，监理单位应受罚款1．5万元人民币；发生一起死亡事故，对监理单位罚款3万元人民币。
4．凡由于监理工程师出现差错、失误而造成的经济损失，监理单位应付给建设单位赔偿费。
经过双方协商，对监理合同(草案)中的一些问题进行了修改、调整和完善，最后确定了工程建设委托监理合同的主要条款。其中包括：监理的范围和内容、双方的权利与义务、监理费的计取与支付、违约责任、双方约定的其他事项。
[问题]
1．该监理合同(草案)部分内容中哪些条款不妥，为什么?
2．如果该监理合同是一个有效的经济合同，它应具备什么条件?
3．修改、调整和完善后，最后确定的工程建设委托监理合同是否包括了主要的条款内容?
问题1答案：
监理合同(草案)部分内容的几条均不妥。因为：
1．工程建设监理的性质是服务性的，监理单位和监理工程师“将不是，也不能成为任何承包工程的承保人或保证人”。若将设计、施工出现的问题与监理单位直接挂钩，这与监理工作的性质不符。(3分)
2．监理单位与建设单位和承包商是相互独立、平等的第三方。为了保证其独立性与公正性，《工程建没监理规定》第二十条规定：“监理单位不得承包工程，不得经营建筑材料、构配件和建筑机械、设备。”在合同中若写入上述条款，势必将监理单位的经济利益与承包商的利益联系起来，不利于监理工作的公正性。(3分)
3．第3条中对于施工期间施工单位发生施工人员伤亡，按《建筑法》第四十五条规定：“施工安全由建筑施工企业负责。”监理单位的责、权、利主要来源于建设单位的委托与授权，建设单位承担相应责任，合同中要求监理单位承担也是不妥的，(3分)
4．《建设工程委托监理合同(示范文本)》标准条件第二十六条规定，监理人员在责任期内，因监理人员过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬(除去税金)[或赔偿金二直接经济损失×报酬比率(扣除税金)]。(3分)
问题2答案：
若该合同是一个有效的经济合同，应满足以下基本条件：
1．主体资格合法。即建设单位和监理单位作为合同双方当事人，应当具有合法的资格。(2分)
2．合同内容应合法。即其内容应符合国家法律、法
规，真实表达双方当事人的意思。(2分)
3．订立程序合法、形式合法。(2分)
问题3答案：
最后确定的监理合同的主要条款，符合《工程建设监理规定》中对监理合同内容的要求。(2分)
案例八
某综合办公大楼工程建设项目，合同价为3856万元人民币，工期为2年。建设单位通过招标选择了某施工单位进行该项目的施工。在签订工程施工承包合同前，建设单位即委托了一家工程建设监理公司协助建设单位完善和签订工程施工承包合同，并承担该工程建设项目施工阶段的监理任务。
监理工程师看过了建设单位(甲方)和施工单位(乙方)草拟的工程施工合同条件后，对下列一些条款提出其不妥之处：
1．乙方按监理工程师批准的施工组织设计（或施工方案）组织施工，乙方不应承担因此引起的工程延期和费用增加的责任。
2．监理工程师应对乙方提交的施工组织设计进行审批或提出修改意见。
3．甲方向乙方提供施工场地的工程地质和地下主要管网线路资料，供乙方参考使用。
4．乙方不能将工程转包，但允许分包，也允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位。
5．无论监理工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检查后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期应予顺延。
6．乙方按协议条款约定的时间应向监理工程师提交实际完成工程量的报告。监理工程师接到报告3天内按乙方提供的实际完成的工程量报告核实工程量(计量)，并在计量24小时前通知乙方。
[问题]
请逐条指出上述合同条款中不妥之处，并提出如何改正。