论反垄断法对行政垄断的规制(一)
本文论述了行政垄断的内容、形态和产生的背景，比较了行政垄断与经济垄断的异同，指出了规制行政垄断对反垄断立法的特殊需求，并阐释了反垄断法规制行政垄断的价值理念。作者认为，发展中国家和经济体制转轨国家也亟需制定反垄断法；反垄断法与规模经营没有矛盾，规模经营和效率只能在有效的竞争中才能实现。一、引言经济体制改革的过程，从其本质意义而言，就是从计划经济体制向市场经济转变的过程。在这一过程中，已经出现了许多在计划经济体制下所没有的新事物，表现为与计划经济体制的对立，具有强大的生命力。同时，也出现了两种经济体制的某些弊病的结合，即计划经济体制的弊病和市场经济体制的弊病的结合，表现为与社会主义市场经济的对立。这种弊病，虽具有经济体制转变的特征，但具有很大的顽固性，极需以法律形式加以规制。本文所论及的行政垄断，即属于此类。在我国现在的经济生活中，虽然作为垄断①的基本类别-经济垄断和行政垄断都已存在，但行政垄断由于是滥用行政权力的结果，和建立社会主义市场经济体制、充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的，因而构成了对自由、公平竞争秩序的主要危险②。完全可以断言，不削除行政垄断，没有充分的竞争，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。这一点，已成为人们的一种共识。并且，这种共识既存在于法学学者之中，也存在于立法机关和公平交易执法机关之中。在此认识下，人们已等不及在制定反垄断法中规制行政垄断行为，而不得不在反不正当竞争法中率先对其作出禁止性规定。然而，我们对行政垄断的认识还只是初步的，对其所进行的立法也显薄弱。前者，表现为对行政垄断的本质及范围的认识尚待深化；后者，表现为规制行政垄断的规范还没有形成一个可供操作的完善的结构，导致反不正当竞争法对行政垄断的规定不能实施。依照《反不正当竞争法》第30条规定，遇有第7条规定的行政垄断行为发生，应“由上级机关责令其改正”。但是，该法实施四年以来，还没有一个行政垄断行为被实施者的上级机关认真严肃地处理过。理论和实践都表明，以反垄断法规制行政垄断，仍应作为一个攻关性课题，以便集中精力使其有所突破。本文所作的探讨，就是力图在这些方面作些努力。二、行政垄断及其形态（一）行政垄断的概念和构成要件何为行政垄断？仁者见仁，智者见智。其主要见解有：一曰：行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。③二曰：行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。④三曰：行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。⑤四曰：行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。⑥五曰：行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。⑦无疑，上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。第一种见解着眼于维持垄断的主体和手段；第二种见解着眼于行政垄断的依据是行政权力；第三种见解着眼于滥用行政权力和限制合法竞争；第四种见解着眼于行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量；第五种见解着眼于行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。这些，都在一定意义上表现出了某些合理性。但是，第一、二、四种见解忽视了行政垄断形成中的行政权力滥用；第二、四种见解忽视了行政垄断的实施主体。相比之下，第三、五种见解比较准确。因而可以作这样的概括：行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。如果这样表述是正确的，行政垄断应由如下要件构成：1.主体要件。所谓行政垄断的主体要件，即指行政垄断行为的实施者。或曰应为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。前者，指地方政府；后者，指中央政府部门和地方政府部门⑧。从这一意义而言，我国《反不正当竞争法》（1993年9月2日）第7条将行政垄断实施主体表述为“政府及其所属部门”，是不准确的。因为，如将“政府”理解为“地方政府”，其所属部门只能是地方政府部门。实际上，中央政府部门实施行政垄断行为者也不为人们少见。不仅如此，将行政垄断实施主体表述为“政府及政府部门”也欠准确。因为，依中国语言习惯，“及”作为连词所连接的成份多是具有主次关系的。由此，当人们将政府理解为地方政府时，“政府及政府部门”同样只能理解为地方政府和地方政府部门。无疑，这是
不符合立法本义的。也有人笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，这显然也是含混的。如从国家机关的构成而言，它在行政机关之外还有审判机关和权力机关。地方审判机关在地方政府的干预下可以作出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决。但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，而属于其他法应解决的问题。譬如，由诉讼法上的监督程序解决。地方人民代表大会也存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的可能性，但这应通过地方性法规备案制度解决，也不属于反垄断法的规制任务。所以，审判机关和地方权力机关均不应作为行政垄断的主体，因而不应将“国家”表述为行政垄断的主体。2.主观要件。行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。无疑，行政权力由各级行政机关行使，这是为宪法所肯定的。但是，政府依法行政，这也是社会主义法治的根本要求之一。换言之，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序⑨。政府和政府部门干预经济生活的行为违反法定权限和法定程序，则构成了行政权力滥用。显然，行政权力滥用有多种表现。但构成行政垄断要件的行政权力滥用，仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中，主要表现为三个方面：（1）排除，即在一定交易领域里，使某些商事主体的经营活动难以继续进行，包括现实的排除和有发生排除后果的可能。（2）支配，指对商事主体加以制约，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。（3）妨碍，即公平竞争的妨碍性，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性，而不必是已经发生了结果⑩。行政垄断的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是社会主义市场经济发展所必须的，不构成行政垄断的主观要件，因而是不能加以反对的。3.客观要件。行政垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域”，即“成立了竞争关系的市场。⑾所谓实质地限制竞争，是指”几乎不可能期待有效竞争的状态“⑿。竞争的阻碍性，应是认定实质限制竞争的标准。上述三个要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。垄断必须是政府和政府部门实施的，非此不能成为行政垄断。滥用行政权力是行政垄断的主观特征，当它表现于对市场活动的干预时，必然导致对竞争的实质限制，这表明它们之间存在着必然联系。（二）行政垄断的形态我国虽然实行市场经济体制不久，行政垄断却已广泛存在，其主要表现形式是：1.地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁⒀，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。⒁地方贸易壁垒的特点，是地方政府及政府部门滥用行政权力，将统一的市场分割为区域市场。因此，应对地方贸易壁垒作广义理解，即不仅包括对商品流通的地域性限制，也应包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等。2.部门贸易壁垒。又称部门分割⒂、部门垄断⒃，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系，滥用行政权力，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门贸易壁垒的特点，是政府部门（包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门）滥用行政权力，将统一的市场作纵向分割。无疑，对于部门贸易壁垒，也应象对于地方贸易壁垒一样，作广义的理解。以往，人们常将“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”混同使用或平行使用。并且，实践中也常有借助“部门”表述“行业”，而“部门”和“行业”在不同场合又有不同的意义。但是，严格加以考察则可发现，反垄断法上的“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”，其含义是不同的，属于不同的垄断类型。“部门贸易壁垒”的实施主体是政府部门，属于行政垄断之列；而“行业贸易壁垒”的实施主体则是经济组织，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等，属于经济垄断之列。无疑，在经济体制转变时期，“部门贸易壁垒”有时也表现为“行业贸易壁垒”，但这种“行业贸易壁垒”是政府部门滥用行政权力所致，应还其“行业贸易壁垒”的本来面目，仍应作为“部门贸易壁垒”对待。同样，在这一时期，有些行业组织并非如其他市场经济国家的行业自律组织那样，而是变相的行政组织，其“行业贸易壁垒”也往往带有浓厚的行政色彩，实际是
“部门贸易壁垒”。所以，在判断是“部门贸易壁垒”还是“行业贸易壁垒”时，应以其行为实施主体和主观要件为标准。只要贸易壁垒的实施主体是政府部门或变相的政府部门，并滥用行政权力或滥用授予的行政权力，就应视为“部门贸易壁垒”，列入行政垄断的范畴。而只有大企业、企业联合组织和企业建立的自律性的行业组织实施的“贸易壁垒”行为，才能视为“行业贸易壁垒”。这种贸易壁垒不属于行政垄断，而应列入经济垄断的范畴。可见，“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”是不应混同使用的。3.政府限定交易。即政府和政府部门滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者，指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务）；后者，指政府及政府部门滥用行政权力，限制经营者作出购买（使用）商品（服务、劳务）的选择决定权，从而达到限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务）的目的。政府限定交易的特点，是政府支配经营者交易的意思表示，使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。实践中存在的限定出租汽车公司择车、指定建筑项目的承包者等，都鲜明地反映了这一特点。4.设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力，设立在一定行业具有统制功能公司。行政公司的特点是：（1）兼具经营和管理职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合；（2）兼具企业法人和行政管理者的双重地位，具有行政权力和经济力结合的优势，以特殊功能支配其他经营者。行政公司成立的具体情况各异，但有一个共同背景，即在经济体制改革中，某些政府部门不愿意丢掉直接管理企业的权力，并企图借助公司的外衣，以求其“合法化”。这种公司的优势不是在竞争中形成的，其实质也不是经济优势，而是滥用行政权力的结果。能否“将计就计”，将行政公司交由公司法规范，并通过此途径纠正其限制竞争的后果呢？否。毫无疑问，公司法和反垄断法各有不同的任务。前者，规范公司的设立、变更、终止及其他对内对外关系，为投资者组建公司以及公司的存续、经营和发展提供一般性规则；后者，规范经营者的竞争行为，为建立和维护市场上的自由公平竞争秩序提供一般性规则。显然，即使是商事公司，不带任何行政色彩，其间的竞争行为也不能依赖公司法加以规范。更何况，行政公司并不是公司法上的公司，而是一种具有上述特征的组织。如需使它接受公司法的管辖，首先应使它达到公司法规定的条件，丢掉其行政性。即使是这样，公司法对其规范的目的也不是禁止其滥用行政权力和经济力结合的优势，不是为了实现公平竞争的要求。因此，行政公司及其所产生的限制竞争，只能由反垄断法加以规制。三、行政垄断产生和存在的背景上述行政垄断的产生和存在不是偶然的，它有着深刻的历史背景和现实的原因。（一）从全局性的国家垄断到局部性行政垄断全局性的国家垄断产生于高度集中的计划经济体制，在高度集中的计划经济体制下，国家行政权力和经济力量紧密结合，成为严格制约企业的力量。因此，政企不分，国家对企业管的过死，加之单一的所有制结构，使国家垄断在经济生活中居于统治地位。在此体制下，无论是经营生产资料的企业，还是经营生活资料的企业，不仅绝大部分归国家所有，也在实际上归国家统一经营。并且，除日用消费品的供应采用商品交换形式外，生产资料几乎全部由国家调拨。可以说，国家既是最大的买者，也是最大的卖者，整个社会生产处于封闭的状态。这种全局性的国家垄断是和高度集中的计划体制紧密联的，它借助行政组织、行政区域和行政隶属关系，以拥有的人力、物力、财力为后盾，以行政指令为运行手段。1979年开始的经济体制改革是全局性的国家垄断被动摇的根本原因。经济体制改革的不断的深入，使中国的经济生活发生了根本性的变化。首先，国家行政权力和国家所有权从合并行使走向分别行使，公权力的国家和私权利的国家被区别对待。国家不再直接经营企业，而企业则依照民法通则和企业法、公司法的规定成为以营利为目的的商事主体；其次，单一公有制的经济结构不再存在，而是代之以公有制为主体、多种经济成分共同发展，并逐步取消所有制结构不合理对生产力的羁绊。在现存企业中，除了国有企业、集体企业外，
还有大量的私营企业、外商投资企业以及多种经济成分组成的股份有限公司、有限责任公司的存在。再次，政府对经济的管理，已经和正在从高度计划经济体制下的无所不包的干预向适度干预过渡，指令性的直接管理已经压缩到了很小的程度，并正在由间接管理为主的宏观调控所代替。最后，最为重要的，是改革中确认了在中国实行市场经济的经济体制模式，市场机制被作为资源配置的主要手段。基于此，市场经济的本质是竞争，市场只能是统一的大市场，均已成为人们的共识，并已成为指导人们行动的理念。在此情况下，行政权力和经济力结合的全局性的国家垄断不再存在。但是，经济体制改革只是打破了全局性的国家垄断。换言之，它只是使依靠行政权力实施的垄断不再具有全局性，它还没有使依靠行政权力实施的垄断全部绝迹。由于经济体制改革是一种经济体制的转变，社会主义计划经济还没有最终转变为社会主义市场经济，旧的经济体制所崇拜的单纯依靠行政权力管理经济生活的残余还存在，它只是伴随着市场经济机制的采用而改变了作用的方式，即从对经济生活的全面的直接控制变成了局部的对市场准入的限制，这就是行政垄断。应该指出，全局性的国家垄断和行政垄断在本质上是一致的，它们对市场竞争的危害只有大小之分，而没有“有”“无”之别。所以，在经济体制改革转变没有最终完成之前，全局性的国家垄断转变为行政垄断，是很自然的事情。（二）从行政利益的一元到行政利益的多元从其根本意义而言，全局性的国家垄断是计划经济体制下的一种制度安排，它同政府对经济管理的无限性是紧密相联系的。但这种无限制性管理又仅是被一元行政利益驱动的。换言之，在高度集中的经济体制下，政府无所不包的经济管理并不以中央政府与地方政府之间、地方政府之间的多元利益为条件。相反，它们之间只存在着一元利益。经济体制改革使政府对经济管理的无限性不存在了，并且使多元利益的格局出现于经济生活之中。无疑，政府和政府部门不仅在其多元的利益结构中占有一席，而且，中央政府与地方政府之间、地方政府之间的行政利益也呈现多元的状态。在此情况下，由于缺少反垄断法的规制，地方政府和政府部门的行政利益不可避免地成为行政垄断的动力源。然而，地方政府的行政利益和部门的行政利益在经济生活中的表现不同。就地方政府的行政利益而言，它在经济体制改革的不同阶段也有不同的表现。在“划分收支，分级包干”的财政体制下，财政上交的任务是固定的，收入越多，地方留成越多。而地方留成越多，则表示地方政府及负责官员的成绩越大，这就是所谓的行政利益。在税制进行改革后，利税分流。地方利益表现在地方税和地方国有企业上交政府的利益上。显然，本区域内的企业收入越多，地方政府得到的地方税和企业上交的利润就越多。同样，也表示地方政府及其负责官员的成绩越大。而为了使本辖区的企业收入增加，地方政府或政府部门则设法限制其他区域内的企业进入本区域进行经营，直至滥用宪法和法律赋予的行政权力。所以，行政垄断的产生不同于计划经济体制下利益无差别的情况，而是受地方政府和政府部门行政利益的驱动。行政利益为什么会成为行政垄断的动力源？无疑，这需要考察行政利益的特殊性以及它和行政权力行使的关系。利益是各种各样的，但据有的学者在其研究中所作的分析，利益可以区分为直接利益、间接利益和改革利益。直接利益又区别为积极的直接利益和间接的直接利益，前者表现为某种负担和损失，后者表现为某种收益。直接利益主要是经济的，但有些直接利益不都是经济性的。譬如，“个人和集团会喜欢能增加其权力，威望或幸福感的措施，这些是制度性，官僚政治或集团地位的利益”⒄。直接利益的吸引力较间接利益和改革利益的吸引力都大，它刺激人们对相关事物采取积极的支持或积极的反对的态度。显然，行政利益是直接利益的一种，它属于政府和政府部门。政府和政府部门所为之一切，无不为了实现积极的直接利益，避免消极的直接利益。然而，它们依法所为，则无可非议。相反，由于直接的行政利益的吸引，政府或政府部门不顾法定权限和法定程序的约束，直至滥用行政权力限制竞争。由此，行政利益便驱使政府和政府部门实施行政垄断行为。就地方上而言，这种垄断表面上表现为追求地方收入的增加，即表现为追求经济性的积极的直接利益的实现，实际上是某些地方政府及其政府部门通过增加地方收入，企图带来行政利益的增加，即行政
权力的维持或增加。简言之，被称为行政垄断动力源的是行政权力的维持或增加，政府和政府部门受此驱动而实施行政垄断。四、行政垄断与经济垄断之比较上述行政垄断的产生和其特征表明，行政垄断和经济垄断确有许多共同之处：（一）主观要件的一致性-滥用优势滥用优势是垄断构成的主观要件。这一点，既表现在经济垄断上，也表现在行政垄断上。换言之，垄断行为或垄断状态的形成，无不来自一定的优势占有者，或经济力的优势占有者，或行政权力优势的占有者。但是，优势并不一定使垄断产生，而只有滥用优势才使垄断产生。滥用优势的特征是，将优势用于分割市场，以攫取垄断利润。行政垄断与经济垄断虽然表现形式不同，但其行为的外观都呈现这种滥用状态。（二）客观要件的一致性-市场准入的限制对于竞争的实质限制，是一切垄断形式的客观要件。行政垄断与经济垄断都是针对社会公众竞争者的，而不是针对特定竞争者。并且，其效果都表现为对社会公众竞争者市场准入的限制。无论就市场经济的本质要求来说，还是就市场经济发展的经验分析而言，市场机制都表现为一定交易领域的经营者之间的竞争关系。行政垄断和经济垄断则都逆流而动，表现为对建立竞争关系的直接或间接的拒绝。不仅如此，更表现为窒息一定交易领域的竞争。行政垄断和经济垄断的共同点表明，它们的本质是相同的，因而有着共同的危害，即破坏自由公平的市场竞争秩序。因此，把它们一起作为反垄断法规制对象，是理所当然的。并且，鉴于它们都是限制竞争的一种，不必在反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性，只需在一定的条文中以列举的方式集中规定性质相同的限制竞争行为，即可在技术上解决了。但是，行政垄断与经济垄断的差别性也是很明显的。其主要者是：
论我国《反垄断法》的调整范围(一) 中国共产党十六届三中全会提出的科学发展观，作为执政党的一项重大思维革新，无疑会对我国法制建设的进程和方向产生巨大的影响。今后一系列立法、修法活动都将在“人本论”和“统筹论”的背景下展开。已经酝酿十多年的《反垄断法》要体现科学发展观，这更应成为《反垄断法》在立法过程中必须贯彻的原则精神。因此，笔者认为，有必要结合科学发展观的基本要义，本着以人为本的思想和统筹的精神，对我国即将出台的《反垄断法》的调整范围即规制对象作一番梳理和分析，使我们对《反垄断法》出台的意义和目的能从新的角度得到深化。 一、反垄断法本质上是和科学发展观契合的 纵观历史，反垄断法的出现时期是19世纪末12世纪初，那时正值发达资本主义国家进入了垄断时期。由于发展的不平衡，市场竞争变得异常激烈而残酷，传统民法所捍卫的契约自由蜕化为市场优势主体盘剥公众的利器，种种垄断行为使得中小企业和市场新进入者的发展权受到了极大抑制，消费者的权益被藐视，社会公益被虚化。在此背景下出现的反垄断法，从一开始就必须具备经济和社会两个层面上发展的双重任务：促进经济发展和维护社会公共福利。也如一些学者指出的，反垄断法和竞争政策是“经济效益和平民主义者的要求”①。 一百多年过去了，这两大社会基本诉求对法律的呼唤并没有减弱，相反，伴随着二战后各国经济交往的增加和竞争程度的提高，以及各国人民民主权利意识的进一步觉醒，经济效益和人本意识更成为人们所共同关心的一个话题。因此，“以人为本”、“统筹发展”的理念在各国赢得了共识。 在以调整市场和政府“双失灵”为目标的经济法的视野中，“以人为本”可以说主要是落实在对市场中的自然人或者少数自然人组建的团体的关怀之上的，具言之，就是消费者、中小企业以及其他部分的社会公众。他们是市场活力的重要来源，也是推动社会前进的基础性力量。从保护市场中的中小企业的竞争权，到近年来对消费者权益的重视，《反垄断法》可谓早已浸淫着“以人为本”的精神。 “统筹”同样是反垄断法中早有的基本之意。因为各国反垄断法对经济力量过度集中和经营者滥用优势地位实施规制，一般都是在对有关经济社会发展和国内外经济力量对比进行了全盘考虑后，为了“全面、协调、可持续地发展”的目的而做出的。也就是说，如何使经济和社会得到科学的发展，正是制定和适用反垄断法的意义所在；而对各种因素的统筹结果，则决定了反垄断法发挥效力的方向和力度。 但需要指出的是，这种精神的契合并不意味着科学发展观下对反垄断法的实际研究任务的减轻，考虑到新时代的瞬息万变和市场规制需求的不断演化，如何结合当前城乡、区域、国内外、经济社会、人与自然趋向一体化又矛盾重重的复杂形势，确定我国最终出台的这部1！世纪的《反垄断法》的调整范围，仍然是一个需要认真分析的课题。 二、从科学发展观看三大传统经济垄断行为 各国现有反垄断法的调整范围一般都包括经济力量过度集中、垄断协议和滥用市场支配地位三大块。1221年的我国《反垄断法》征求意见稿第3条写道：“本法所称的垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业兼并造成过度集中（或者企业过度集中）的行为”。 这三类行为的弊害在传统理论上得到了较多的论证然而值得注意的是，近几十年来，由于经济社会生活实际的变化，出现了不少具有影响力的新学说，如芝加哥学派的理论，使得人们对这些行为的认识和规制的必要性又有了一些调整。各国司法实践中，“合理原则”逐渐得到了比“本身违法原则”更多的运用。然而，这并不必然意味着反垄断法的调整范围趋向于不确定，因为在判断反垄断法是否需要对某些行为或状态进行规制的时候，有一条标准是恒定的，
反垄断法的基本内容及实施意义 一、反垄断法的立法背景及相关概念 （一）、我国反垄断法立法背景 1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了反垄断特别是反对行政垄断的任务。该暂行规定指出：“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此外，还要求工业、交通、财贸等有关部门修订现行的规章制度，剔除其中妨碍竞争的规定，并授权各地区和各部门根据暂行规定的精神，制定实施办法，保护竞争的顺利进行。此后，政府又以不同形式颁布了一系列反垄断法规，其中比较重要的有1987年9月国务院发布的《价格管理条例》第29条第9款和第30条有关禁止企业间或者行业组织商业垄断的规定，1988年1月国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》第13条有关禁止企业、行业垄断市场价格的规定，1989年国家体改委、国家计委等联合发布的“关于企业兼并的暂行办法”，1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布的《反不正当竞争法》第6条（公用企业限制竞争行为）、第7条（政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为）、第12条（搭售行为）和第15条（串通招标投标行为）的规定。这些有关反垄断的规定散见于各个条例、暂行
规定以及反不正当竞争法中，没有形成一个完整的法律体系，且大多为国家行政法规，权威性不够。 1987年8月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，1988年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例（草案）》。1991年，全国人大常委会强调加快经济立法步伐，以适应改革开放的需要。于是，反不正当竞争法和反垄断法的制定被提上了议事日程。在制定过程中，就如何处理反垄断问题和反不正当竞争问题曾有三种不同方案：一是仅就反不正当竞争问题做出规定，而不规定反垄断问题，后者留待将来的《反垄断法》中作规定；二是在规定反不正当竞争问题的同时，也对反垄断问题做出全面规定，将来不再另行制定《反垄断法》；三是在《反不正当竞争法》中对部分垄断行为视同不正当竞争行为做出规定，以解燃眉之急，将来制定《反垄断法》时再对其他垄断问题做出规定，也可以将《反不正当竞争法》中规定的垄断行为作立法技术上的处理，并入《反垄断法》。最后，立法机关采纳了第三种方案，于1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布《反不正当竞争法》，反垄断法没有同期出台。反垄断立法被搁浅的主要原因是立法者与学术界对现阶段国家是否有必要制定反垄断法有不同的看法，其中较普遍的一种看法是中国正处于市场经济初期，企业规模效应并未充分发挥，订立反垄断法还为时过早。对于在我国已经出现的个别垄断行为，则在《反不正当竞争法》中予以规定。近年来，随着市场经济的发展，企业假借政府名义进行部门垄断，地区封锁大行其道，公用企业明目张胆地限制竞争，联合限价案件不断出现。这
二、名词解释 1、市场是指由人们的需要及为满足需要所构成的交易机会和场所。 2、竞争是指市场经济活动的主体，为获取交易机会，占有市场优势，追求利益最大化，以其他竞争者为对手而从事的较量。 3、限制竞争行为是指经营者滥用经济优势排挤竞争对手或几个经营者之间以合同协议或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争的行为。 竞争的特点：对抗性、非理性、双重性。 4、竞争立法模式是指一国在立法时候采取的、与调整范围有关的法律类型。 5、认证标志指产品质量认证标志，是指经国际或国内权威的质量认证机构认证合格后，对符合认证要求的企业颁发认证书，并允许其按规定使用的标志。 6、商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 7、虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。 8、有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。 9、商誉是指在同等条件下，由于其所处地理位置的优势，或由于经营效率高、历史悠久、人员素质高等多种原因，能获取高于正常投资报酬率所形成的价值。 10、商业诋毁行为又称商业诽谤行为，诋毁竞争对手行为，损害信誉行为，指经营者捏造和散布虚伪或者引人误解的信息，从而达到贬损他人商业信誉和商品声誉的行为。11、行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。 12、低价倾销是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 13、搭售搭售是指经营者在出售商品或提供服务时，违背交易相对方的意愿，强行搭配其他商品或附加其他不合理条件的行为。也称为附条件交易行为。 14、竞争法体系是指按照一定的原则和标准对所有竞争法律规范进行分类组合而形成的具有一定结构和内在联系的有机整体。 15、名优标志 16、不正当有奖销售是指经营者违反城市信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。 17、行政强制交易行为 18、地区封锁是指某一地区的政府为了保护本地企业的经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争行为。 19、公用企业 20、回扣是指经验者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。 21、佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。 22、串通投标 23、商业贿赂是经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。 24、垄断：垄断行为是指：排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为 25、原产地名称是标于商品之上的用于表明商品来源于特定的国家或地区的一种标记，其实质为地理标记 26、商业行贿是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式 27、知名商品：是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。 28、反垄断实体法是指通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的实体法律规范的总和。29、滥用独占地位限制竞争：是指公用企业或者依法享有独占地位的经营者，以排挤其他竞争者的公平竞争为目的，限定他人购买其指定的经营者的商品。 0、简述市场竞争的本质和特点。本质是逐利性。特点在于竞争具有对抗性、非理性、双重性。 1、简述竞争法的特点。 (1)竞争法既规范影响市场结构的行为又规范具体竞争 行为。(2)竞争法是实体法与程序法的结合。(3)竞争法是公法与私法的结合。 2、简述竞争法律责任的特点。 （1）综合运用多种法律责任形式，维护竞争秩序和社会公共利益； （2）处罚形式既有单罚制又有双罚制，以满足社会现实对竞争法的期望和要求； （3）对受害人损失的赔偿，既保留填平原则又实施溢出原则。 4、简述台湾地区竞争法的主要特点。 5、简述欧盟竞争法规定的三类反竞争行为的构成要件。答：企业之间共同实施的反竞争行为；企业单方实施的反竞争行为；企业有计划的“聚合”行为。对上述三种反竞争行为来说，其共同的构成要件是： （1）反竞争行为的主体是企业。企业主要包括以下几种，个体商人、私营公司、由个人所有并控制的多家公司、国营公司、从事经济活动的政府机构、“聚合型”的合资公司、代理商与其被代理商、分包商等。 （2）企业实施了具有扭曲竞争性质的行为。企业实施的行为是否构成对竞争的扭曲，应当考虑以下三个因素：A、正常的竞争条件是否发生显著的变化； B、企业的商业独立性与经营自主权是否受到损害，即企业的贸易自由是否受到企业之间的各种协议的限制，从而在企业之间消除竞争； C、共同市场的统一完整是否受到破坏。 （3）在共同市场中具有影响力。对于企业之间共同实施的反竞争行为或企业单独实施的反竞争行为来说，都要求这种企业行为必须造成影响成员国贸易的后果，并且这种后果的程度是显著的；对于“聚合”行为来说，要求聚合行为所引起的企业规模的变化和市场销售额的变化在共同市场内部具有相当大的影响。 6、简述假冒他人注册商标的几种表现形式 1)在同一种商品上使用与他人注册上边相同的商标 2)在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标 3)在类似商品上使用与他人的注册商标相同的商标 4)在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标 7、假冒他人注册商标应承担的法律责任是什么？ 8、简述侵犯商业秘密行为的表现形式。 1）不党获取商业秘密的行为 1)不党披露、使用商业秘密的行为 2)合法蚩尤但违反义务或要的不正当竞争行为 3)第三人恶意获取、使用或披露行为 9、简述对虚假宣传广告的认定需具备的条件。 答：（1）宣传的内容与客观事实相悖（2）将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传的(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。 10、简述商业贿赂行为的特征。 ㈠行贿主体特定。㈡行贿目的明确。㈢行贿手段多样。，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。㈣侵犯对象复杂。 11、市场竞争的本质和特点。 12、简述竞争法与合同法的区别。
论行政垄断的法律规制 摘要：社会主义市场经济需要一个有序、竞争、开放的环境，以保证市场上每个经营者都能够公平竞争，最终实现优胜略汰。随着改革开放我国经济取得了快速发展，但是经济和政治领域的改革致使出现了很多行政垄断的现象，它垄断市场，致使国内市场主体不平等竞争，严重影响了社会主义市场经济环境，由此还获得了很多垄断利益，引起了社会大众的不满，这不利于社会的安定和团结。市场经济的灵魂是竞争。行政垄断严重破坏了市场经济竞争秩序，必须对其严格控制，规制行政垄断的重要方法是法律，必须建立一个科学的、行之有效的行政垄断法律规制体系。本文从行政垄断之界定入手，分析了行政垄断的现状和成因以及我国行政垄断的规制存在的问题，最后提出了完善我国行政垄断法律规制的建议。 关键词：行政垄断法律规制竞争秩序发垄断法 行政垄断严重危害着市场竞争的公平性，从经济、政治、思想文化等方面都有着极大的危害性，已经成为影响市场经济发展的主要障碍，从根本上对其进行清除迫在眉急。行政垄断具有双重违法性，既损害着政府的威信，也破坏者社会秩序，造成贫富和不公，其本质特征是行政权的过度膨胀以及严重的私权利。行政垄断的法律规制应该纳入反垄断法中，但是我们也要注意到，单纯依靠反垄断法规制行政垄断是不行的，相关法律尤其是行政诉讼法的修改要考虑对行政垄断进行规制的相关构建。建立保护竞争和反对垄断的法律制度，为企业发展创造一个自由和公平的竞争环境。 一、行政垄断之界定 （一）行政垄断的概念
行政垄断的概念应界定为：行政机关及享有行政特权的企事业组织滥用该权利实施的破坏市场竞争秩序、损害人民群众利益，谋取不正利益的行为。我们可以从行政垄断的主体要件、主观要件、客体要件和客观要件四方面来理解。第一，主体要件，即行政垄断的实施者，它区别于经济垄断就在于其主体是行政机关及享有行政特权的企事业组织。第二，主观要件就是行政垄断主体在实施行政垄断行为时所具有的主观心理态度。对行政垄断来说其主观态度只有故意，而没有过失。行政垄断就是其对行政权力没有依据法律运用，造成的行政权力的滥用。第三，客体要件就是行政垄断所侵犯的社会关系。市场经济的灵魂是竞争，通过竞争才能使得价值规律得到体现，生产效率提高，推动和促进社会的发展和进步。行政垄断则破坏了市场的自由竞争，造成经济主体地位的不平等，违背了市场经济的基本要求，不利于市场各种主体公平竞争，也阻碍了我国经济发展。第四，客观要件，行政垄断的外在表现就是其离不开行政权力的滥用。行政主体通过行政权力来实现其利益目的。 （二）行政垄断的特征 行政垄断的特征主要体现在以下四个方面，第一，行政垄断实施主体的特殊性，其主体，即国家行政机关和授权行使行政管理全的其他社会组织，也就是享有行政权力的特殊主体。第二，行政垄断的动机与目的呈现多样性。除获取经济利益外，还有就是政治利益、私人目的、权钱交易等。第三，行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。它是以国家公权力为后盾，使其具有不可对抗的权威性和强制性，而其通过相应的法律、法规、命令、决议等方式来实施，则具有极大的隐蔽性。不宜人们所辨别。第四，行政垄断比经济垄断具有更严重的社会危害性，首先它极大的侵害了经济自由。其次它对社会产生更大的负面影响，会加剧政治
论我国反垄断法的适用除外制度
论我国反垄断法的适用除外制度 摘要：反垄断法是规制市场相关垄断行为，以达到规范市场秩序，维护市场正常运行的“经济宪法”，它在经济法中有着至关重要的作用，而适用除外制度在反垄断法中也有着不可替代的作用。适用除外制度可以协调反垄断法本身价值与相关国家政策的冲突，使相关国家政策在反垄断法中得到实现。本文探讨适用除外制度的含义，说明适用除外制度存在于反垄断法中的原因，分析适用除外的适用范围，并提出我国反垄断法适用除外制度完善的建议。 一、反垄断法论文联盟适用除外制度的概念 在界定该概念之前,本文认为有必要对反垄断法适用除外和反垄断法豁免之间是否存在区别做出说明。目前,在学界对此众说纷纭,没有形成统一的意见。有人认为两者之间存在区别,如:"严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外,它不同于原则上不适用反垄断法的除外制度";因此,笔者认为,在概念上,反垄断法适用除外可以等同反垄断法豁免,意即两者是可以混用的。 反垄断法适用除外制度的意义 作为反垄断法律制度的重要组成部分，反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度。 从现有的世界各国立法例上看，适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。综观世界各国立法，反垄断法适用除外的领域，主要包括两种基本类型，其一是自然垄断，其二是政策性垄断。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动，但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。 首先，适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争的市场结构。反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度。具体来讲，其一，恰当界定适用除外行业，在实行
浅议反垄断法的价值目标 唐恬反垄断法经济方面的价值目标主要有实现社会整体效益、谋求实质公平，非经济方面的价值目标包括维护市场自由竞争、保障民主、提高经济效率、保护消费者权益等价值目标。 美国早在一百多年前就已经颁布了反垄断法，但这种法律目前在我国还是一种全新的法律制度。我国的十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了反垄断法。并决定自2019年8月1日起施行该法，该法共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。 反垄断法明确规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。美国学者博登海默说过：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。因此，法的价值取向是任何法律都无法回避的一个基本问题。 反垄断法本身所固有的价值目标应该包括以下两个方面： 一是实现社会整体效益。从法哲学的角度讲，法的效率价值是指法能够使社会或人民的较少或较小的投入而获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。作为反垄断法核心价值的社会整体效益，是指反垄断法在实施过程中所取得的合乎社会整体需求的有益效果。漆多俊教授认为：“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会(实质)公平和建立在这样基础上的社会秩序”。作为经济法最重要组成部分的反垄断法从一开始就以维护国家利益、社会整体利益为己任，以社会权利本位为宗旨履行着调控经济、平衡利益、缓和矛盾的职能。反垄断法的本质就是国家为了维护社会整体效益而对经济生活进行干预的法律体现。
论反垄断法规则模糊性的原因 关键词: 反垄断法/模糊性/价值目标 内容提要: 反垄断法规则具有较强的模糊性，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。本文从以下三个方面探讨了反垄断法规则模糊性的原因：第一，多元价值目标的冲突；第二，经济学理论的分歧；第三，国家干预与个人自治的矛盾。 一、导语 反垄断法规则的模糊性体现在反垄断法的规则术语尚未实现与日常语义的高度分离，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。比如，垄断、竞争、限制竞争等概念，你很难说它是经济概念还是法律概念，抑或只是日常生活中的普通概念。[1] （P101）这些概念的内涵与外延并不明确。法理学认为法律概念具有不确定性的特点，这是因为不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。即概念对客观世界的描述往往是不精确的、过于简化的和不全面的。[2]（P486）但是上述对法律概念模糊性的解释仅仅是一般性的解释，并不是基于不同法律部门的具体特点展开的探讨。本文在承认上述解释共识的基础上，试图从反垄断法自身具有的特性来探讨反垄断法规则模糊性的原因。
二、多元价值目标的冲突 明确的立法目标为制订体系严密、逻辑一致的法律制度提供价值基础。比如，近代民法以维护个人自由作为其价值基点，并以此为基础来构建民法制度体系。反垄断法则包含多元的价值目标。《反垄断法》第一条规定了立法目的：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制订本法。根据这条规定，反垄断法的价值目标至少包括以下几类：保护市场公平竞争、提高经济效率、维护消费者利益、维护社会公共利益。然而这些价值目标并非总是彼此一致，而是存在相互冲突的情况。比如，从维护消费者利益角度考虑，垄断的危害在于垄断企业通过垄断高价剥削消费者，但从维护经济效率角度考虑，只要不出现社会福利的净损失，那么财富在不同主体之间（从消费者向生产者）的单纯流转不会损害社会经济的整体效率，因此并不违反反垄断法。这实质上也是公平与效率价值观的冲突。价值目标的多元化还体现在《反垄断法》的豁免条款中。《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的豁免条款。即符合豁免条款的相关规定，垄断协议就不会受到反垄断法的禁止。《反垄断法》第十五条规定了六类具体的豁免理由。那么需要考虑的问题是：豁免理由所追求的价值目标与《反垄断法》第一条的立法目标是什么关系？显然二者并不完全一致，因为如果二者完全一致，彼此相互包容，就没有必要将豁免理由单独列为一条。（注释1：二者也存在彼此一致的价值目标，比如，《反垄断法》第一条涉及“社会公共利益”，而《反垄断法》第
浅论我国行政垄断及其规制(一) 论文关键词]行政垄断反垄断法规制 论文摘要]由于长期的计划经济体制模式、现行行政体制中各种制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政垄断成为了我国经济转型时期的特有产物。行政垄断的存在，严重阻碍有序竞争和社会主义市场经济体制的建立，对此，我国应建立一整套有效的制度体系来对其进行规制。 一、行政垄断的界定 尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点： 一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3 虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征： 1、行政垄断是一种政府行为。经济垄断是凭借企业自身的经济实力形成的，而行政垄断则是凭借着政府的行政权力产生的。如果没有政府行政权力的介入，就不可能出现行政垄断的后果。 2、行政垄断是一种地方政府或国家经济管理部门的行为，而不是中央政府的行为。行政垄断和国家垄断虽然都是由政府的行政行为引起的，但二者还是有着本质的区别。 3、行政垄断具有强制性。行政垄断，是一种滥用行政权力，来限制、排斥或妨碍市场竞争的行为，是由来自市场之外，与市场运行机制和构成要素没有直接联系的、行政性强制力量引起的市场垄断。 综上，笔者认为行政垄断是指国家各级行政机关(国务院除外)和国家经济主管部门凭借其经济管理权力，对经济性合作进行排它性的控制、排斥和限制竞争的非国家意志的非法行为。 二、行政垄断的危害 1、行政垄断人为地割裂了国内统一大市场局面的形成，破坏了我国市场竞争机制的健康发展。行政垄断严重侵犯了经营者的竞争权，也从根本上否定了竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，只有切实保障了经营者的竞争权才能推动市场经济的有效运行。而行政垄断恰恰侵犯了竞争者的这一权利。这与建设社会主义市场经济的方向背道而驰，对发展国家经济，增强国家综合国力极为不利 2、行政垄断侵害了消费者的切身利益。剥夺了消费者以更小的代价获得更好的产品或服务的权利。在行政垄断的庇护下，相关市场主体往往滥用其优势地位实施垄断价格，低水准服务，但却往往能够攫取高额的垄断利润。这不仅严重所害了消费者的权利，也不利于我国企业的发展和壮大，更难以应对入世后诸多财力雄厚的跨国公司将会带来的激烈竞争。 3、行政垄断不利于政府公信力的增强，同时也滋生了腐败现象。所谓行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，是滥用公共权力的行为，只要权力的监督存在漏洞，腐败就会与行政垄断攀上关系，寻租现象是权力腐败的一种常见形式。4 在我国，相当长的时期内，实行的是政府主导型经济，政府对经济干预频繁，虽然说政府干预并不必然导致寻租，但政府干预却是寻租活动产生的一个必要条件，因为只有当政府对社会经济活动具有较强的合法干预管制权力时，市场自发调节能力才会相对较弱。政府权力，
【名词解释】 1.哈佛学派即产业组织学派，其研究的重点是市场势力和市场竞争的关系，特别是市场结构、市场行为和市场运行三方面的关系，并由此提出了三种可供选择的维护市场有效竞争的方案，即S-C-P方案。 2.（芝加哥学派、后芝加哥学派） 3.结构Structure，指的是市场结构，包括供应方的结构（如原材料技术）、需求方的结构（如需求价格弹性、增长率、购买方法等）可以反映市场结构的因素比如：市场集中度、产品之间的区分度、企业产品多样化的程度，市场进入障碍竞争企业数量减少，将导致市场集中，影响市场绩效（价格增高、质量降低）改变市场结构：政府干预（竞争法的实施） 4.行为Conduct，行为指市场上的企业采取的竞争性的行为，包括合谋、策略性的行为，还包括研发、广告、并购、降低成本、调整结构、开发新产品等。 5.绩效Performance，即市场绩效，是指市场机制的运行效果，即一个行业在多大程度上为消费者谋得福利，在绩效良好的市场中，企业以最有效率的方式生产最大程度满足消费者需求的产品，价格反映了供求的变化。 6.需求：消费者在一定时期内在各种可能的价格水平，愿意并且能够购买的该产品的数量。 7.决定需求函数的因素：产品价格、消费者收入水平、相关产品价格、消费者偏好、消费者对价格的预期等 8.需求函数：一种商品的需求数量和影响该需求数量的各种因素之间的关系。 9.供给：生产者在一定时期内在各种可能的价格下愿意并且能够出售的该种商品的数量。 10.影响供给数量的因素：该商品的价格、生产的成本、生产的技术水平、相关商品的价格、生产者对未来的预期 11.供给函数：所有影响这种商品供给量的因素的函数。 12.均衡：经济事务中有关的变量在一定条件的相互作用下所达到的一种相对静止的状态。在这种状态下，所有参与者的力量能够相互制约和抵消，各方面的经济行为者的愿望都能得到满足。 13.局部均衡：单个市场或者部分市场的供求与价格之间的关系和均衡状态。 14.一般均衡：一个经济社会中所有市场的供求与价格的关系和均衡状态。 15.均衡价格：该种商品的市场需求量和市场供给量相等时的价格，即供需曲线的相交点。 16.完全竞争市场：市场上有大量的买者和卖者，任何一个个体买与不买，卖与不卖，都不会对市场价格有影响，每个人都是被动的既定市场价格接受者；每个厂商提供的商品都是同质的，商品完全无差别（质量、规格、服务）；所有资源具有完全流动性，厂商进入或退出一个行业是完全自由毫无困难的；信息是完全的。
试论反垄断法的博弈分析 垄断是自由竞争发展的必然结果，反垄断法是市场管理法发展的客观需要，是其必要的组成部分，在现代经济生活中发挥着越来越重要的作用。在美国，反垄断法被称为是“自由企业的大宪章”；在德国，则被视为“经济宪法”。反垄断法的出台标志着政府放弃了传统的“守夜人”的角色，而成为经济活动规则的制定者和“裁判员”。本文从规则的制定入手，运用经济学中的博弈理论对其进行分析，阐明反垄断法的规则本身就是政府和企业博弈的结果，旨在为我国反垄断立法提出方法上的建议——博弈分析。一博弈理论简介（一）博弈论的名称 博弈论，英文名称为Game theory是研究各方策略相互影响的条件下，理性决策人的决策行为的一种理论。博弈论刚被介绍至我国时，曾有过多种译法。有的学者根据其英文名称，直译为游戏理论；有的学者则从该理论本身的研究对象出发，转译为对策论或对策运筹论。近年来，学术界越来越多地接受了博弈论这一名称。这除了由于博弈这个带有文言味的词本身的学究气浓郁而给人的第一印象较为深刻外，更重要的是博弈一词能更准确、全面地体现策略选择、依策而动以及最终结果三者的统一。 （二）博弈的要素 一个完整的博弈应包含如下四项要素：1，博弈的参加者（player）。也称局中人或博弈方。是指博弈中能独立决策、独立行动并承担决策结果的个人或组织。小到一个人，大到一个跨国公司乃至一个国家，
只要能独立决策和行动，都可视作一个博弈方。比如柯达与富士公司的竞争，就可看作一个有二个博弈方的博弈。一般说来，博弈的参加者越多，情况就越复杂，结果越难预料。2，策略空间（strategy space）。是指各博弈方可选择策略的集合。strategy直译应为战略，不过战略一词对大多数博弈来讲显然过于抽象和宽泛了。每一个策略都对应一个相应的结果。因此每个博弈方可选的策略数量越多，博弈就越复杂。3，进行博弈的次序（the order of play）。博弈中各博弈方行动的顺序对于博弈的结果是非常重要的。同样的博弈方、同样的策略空间，先后决策并行动和同时决策行动，其结果是大相径庭的。4，博弈的信息（information）。知己知彼、百战不殆。可见信息对博弈的重要性古人早已知之。博弈中最重要的信息是有关对手策略以及各博弈方得益的信息。例如，在各博弈方同时决策的博弈中，必须保证不能让对手知道自己采取何种策略，否则自己将永远是博弈的输家。得益（play off），也称支付，是指博弈方策略实施后的结果。有关得益的信息是促使某博弈方选择某种策略的关键参考值。理性的博弈方总是选择能使自己获得最大得益的策略。一旦确定了以上四要素，一个博弈也就随之确定了。值得注意的是，博弈论特别强调“理性人”的前提假定，即参加博弈的各博弈方始终以自身利益最大化为惟一目标。除非为了实现自身最大利益的需要，否则不会考虑其他博弈方或社会利益。 （三）博弈论的结构 由于一个完整的博弈需具备上述四要素，因此博弈可以从不同的角度划分成不同类别：1，按博弈方划分，可分为单人博弈和多人博
试论我国反垄断法的价值与核心价值 《反垄断法》是一部经济大法，它的颁布和实施，对保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展都具有重大的实践价值，在中国经济法发展史上具有里程碑意义。认识和科学评价《反垄断法》的价值，必须研究《反垄断法》的价值体系，特别是它的核心价值。 一、反垄断法的价值和价值体系 美国学者庞德曾经指出：价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。[1]为了发掘和利用反垄断法的价值，我们必须认识和明确反垄断法的价值涵义和价值体系。法理学认为，“法的价值就是法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。”，[2]“在现代社会，法对人类的价值是多方面的，也是巨大的。从法理学的概括上，我们把秩序、自由、正义和效益作为现代法律的基本价值。”[3]由一组与法及其实施相关的价值所组成的系统称为法的价值体系。在法价值体系结
构上，它分为法目的性价值、评价标准性价值和形式性价值三个子系统，而目的性价值是整个法价值体系的基础。[4] 反垄断法是法体系中的重要组成部分，它具有一般法的基本价值。秩序、自由、公平和效益作为法的基本价值，它们内在于反垄断法之中，表现为《反垄断法》的具体条文。《反垄断法》第1条的规定开宗明义地表明：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，这些都是我国反垄断法追求的价值目标，形成了我国反垄断法的价值体系。在反垄断法诸多价值构成的体系中，因其满足主体需要和利益的积极意义的多方面与多层次，也使反垄断法价值体系呈现出多维性与层次性。 反垄断法对满足消费者需要的积极意义来说就是维护消费者利益、保障消费者福利。“在美国，很多学者坚信‘消费者福利’是反垄断法的政策目标之一……芝加哥学派的著名反垄断专家Robert H.Bork为代表的一部分人士则将其推向极端。Bork在其名著《反垄断悖论——一项自相矛盾的政策》一书中，把‘消费者福利’当作反托拉斯法的惟一目标。”[5]欧盟学者也认为“欧盟竞争法的目标有三个：第一，其基本目标应当是为了保护消费者;”[6]我国《反垄断法》也将“维护消费者利益”作为立法宗旨规定在总则之中。[7] 反垄断法对满足经营者需要的积极意义来说就是秩序、
互联网垄断与反垄断法的困境 厦门大学郑鹏飞 【摘要】2008年8月起开始施行的《反垄断法》在日趋市场化的中国经济市场扮演着遏制垄断，维持公平竞争的至关重要的角色。然而，互联网经济独有的运行特点使得《反垄断法》在该行业的施行一直面临着巨大的挑战。从2008年的“唐山人人——百度”案到2010年“奇虎360——腾讯”案，互联网反垄断案总能引发社会各层对互联网垄断的激烈争论。《反垄断法》能否对于互联网行业做出有效调整成为互联网市场公平竞争，互联网经济健康发展的晴雨表。本文通过分析互联网经济的特点，总结其对《反垄断法》的制约，试图探索《反垄断法》的调整方向。 【关键词】互联网；垄断；《反垄断法》；相关市场 自1978年实行改革开放以来，我国逐渐放松对中国这个巨大经济体的管制，中国经济市场化的进程日益加快。作为经济市场化的结果，我国经济在数十年间实现飞速增长。然而随着市场自由竞争的加剧，优胜劣汰，市场上出现了少数实力强劲的企业，他们掌握着相关市场内最重要的资源，通过规模经济效益形成了绝对的竞争优势，产生了垄断势力。更有甚者，利用市场主导者地位提高价格或者采取不正当方式阻碍公平竞争，从中获利。为了限制市场垄断势力，维护公平竞争，提高市场效率，我国于2007年颁布《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月开始施行。 然而《反垄断法》的施行从一开始便遭遇了诸多挫折，集中体现在其对于近十年来发展壮大的互联网行业的不适应。 过去十多年间，网络技术的飞速发展催生了迅猛发展的互联网行业，互联网经济也随之扬帆起航。互联网经济以其独特的运行模式和灵活的商业体验迅速成为中国经济不可或缺的一环，也成为社会各行各业竞相争夺的市场。经过十几年的发展，互联网形成了以BAT（百度、阿里巴巴和腾讯）为代表性企业的诸强割据，激烈竞争的局面。然而随着强者越强的局面的形成，互联网行业屡屡传出起诉垄断的不和谐声音，并且社会上的激烈争辩并未随着审判的结束而终结，由此引发了社会对互联网行业反垄断工作的质疑与思考。 一、《反垄断法》及相关解释 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，我国于2008开始施行《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。 《反垄断法》第二条规定，《反垄断法》适用于阻碍市场公平竞争或损害消费者和社会利益的垄断行为而并非由于市场自由竞争形成的垄断势力。 《反垄断法》第三条规定了具体的垄断行为，它们是： 1.经营者达成垄断协议。两个或两个以上具有垄断势力的企业通过制定协议抬高产品价格，从而通过损害消费者或公众利益而获得较高利润。这是垄断行为最常见的表现形式，然而由于互联网行业内，许多互联网企业提供的服务或产品是免费向消费者开放的，所以该垄
文献综述 行政管理 论行政垄断的社会危害及法律规制 一、引言 行政垄断是指行政主体利用行政权力实施的限制竞争、破坏市场经济秩序的行为，具体表现为地方政府、政府部门等凭借行政权力封锁市场、限制、排除、防碍市场竞争。行政垄断限制了竞争，妨碍全国统一市场的形成，造成资源配置的低效和社会福利的损失，严重阻碍了经济体制改革目标的实现;形成了政企同盟，使以政企分开、转变政府职能为原则的政治体制改革进程减缓，同时引发了分配不公、政治腐败等社会问题。行政垄断在当今中国危害之大，使学者们普遍认为“中国反垄断的主要任务是反行政垄断”。目前关于行政垄断的研究可谓丰富，由于问题在现实与理论上的复杂性，在行政垄断的概念、性质和控制方法等基本问题上有颇多分歧。因此研究行政垄断的基本理论问题和控制方法有重要的理论与现实意义。 二、主题 参考的文献资料主要是在学校图书馆的综合书库、期刊室、中国期刊网上搜集的，主要是关于我国行政垄断的一些文章和书本。在此，根据参考的内容，我将我所参考的资料进行了分析和分类，如下： 关于行政垄断的概念和表现形式，主要是参考的是胡汝银的《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》、王晓晔的《依法规范行政性限制竞争行为》、漆多俊的《中国反垄断法问题研究》、王保树的《论反垄断法对行政垄断的规制》、黄欣周，周昀的《行政垄断与反垄断立法研究》等资料。在这些资料里，我可以了解到对于行政垄断的看法是多种多样，非常丰富，但通过归纳可以得出，行政垄断是与经济垄断相对应的一行政垄断个概念，它是指地方政府行政机关和国家经济管理部门凭借其经济管理权力，通过行政手段，对经济性活动进行排它性控制，排斥和限制竞争的行为，它是非国家意志的行为。其主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动，以排挤其它经营者的公平竞争；政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者本地商品流向外地市场；政府及其所属部门滥用行政权力强制本地区或者本部门
目录 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 二、商务部审理的阶段 三、商务部审理可口可乐细节 四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以二十四亿美元收购在香港上市的汇源公司。 2008年9月4日，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持 不赞同意见的比例高达82.3%。 2008年11月3日，汇源发布声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。 2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。 2009年3月5日，汇源董事长朱新礼表示，可口可乐董事会内部反对并购汇源的声音 越来越多。但随后，香港上市的汇源果汁连夜发布澄清公告。 2009年3月10日，商务部部长陈德铭表示，商务部正在根据反垄断法依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响。 2009年3月18日，商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。 二、商务部审理阶段 中华人民共和国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团有限公司（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公 告如下： 1、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月 25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了 补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规 定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了 可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年 3月20日前完成了审查工作。 2、审查内容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中 进行了全面审查： （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
论我国反垄断法的价值与核心价值 徐孟洲中国人民大学法学院教授 《反垄断法》是一部经济大法，它的颁布和实施，对保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展都具有重大的实践价值，在中国经济法发展史上具有里程碑意义。认识和科学评价《反垄断法》的价值，必须研究《反垄断法》的价值体系，特别是它的核心价值。 一、反垄断法的价值和价值体系 美国学者庞德曾经指出：价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或是反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相重叠的利益进行评价的某种准则。庞德还认为，在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。 [1]为了发掘和利用反垄断法的价值，我们必须认识和明确反垄断法的价值涵义和价值体系。法理学认为，“法的价值就是法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。”，[2]“在现代
社会，法对人类的价值是多方面的，也是巨大的。从法理学的概括上，我们把秩序、自由、正义和效益作为现代法律的基本价值。” [3] 由一组与法及其实施相关的价值所组成的系统称为法的价值体系。在法价值体系结构上，它分为法目的性价值、评价标准性价值和形式性价值三个子系统，而目的性价值是整个法价值体系的基础。 [4] 反垄断法是法体系中的重要组成部分，它具有一般法的基本价值。秩序、自由、公平和效益作为法的基本价值，它们内在于反垄断法之中，表现为《反垄断法》的具体条文。《反垄断法》第1条的规定开宗明义地表明：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，这些都是我国反垄断法追求的价值目标，形成了我国反垄断法的价值体系。在反垄断法诸多价值构成的体系中，因其满足主体需要和利益的积极意义的多方面与多层次，也使反垄断法价值体系呈现出多维性与层次性。 反垄断法对满足消费者需要的积极意义来说就是维护消费者利益、保障消费者福利。“在美国，很多学者坚信‘消费者福利’是反垄断法的政策目标之一……芝加哥学派的著名反垄断专家Robert H.Bork为代表的一部分人士则将其推向极端。Bork在其名著《反垄断悖论——一项自相矛盾的政策》一书中，把‘消费者福利’当作反托拉斯法的惟一目标。” [5]欧盟学者也认为“欧盟竞争法的目标有