２００７年第２期（总第１９３期）
学术论坛
ＡＣＡＤＥＭＩＣＦＯＲＵＭ
Ｎ０．２．２００７
（ＣｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙＮＯ．１９３）
房地产合作开发几个基本法律问题探讨
刘俊
［摘要］最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》两个司法解释中，明确了房地产合作开发合同效力认定的问题。但是，解释中的部分条款对有效房地产合作开发合同的认定过宽，这与现行房地产法律法规的相关规定不甚契合。在规范房地产市场的大环境下，为了减少甚至彻底杜绝房地产合作开发纠纷，促使房地产市场走上良性、健康的发展道路，应当对房地产合作开发的法律依据作深入的分析，重新审视房地产合作开发制度的价值。
［关键词】房地产；合作开发；法律依据；出路
［作者简介】刘俊，西南政法大学教授，副校长，中国法学会社会法研究会副会长，法学博士，重庆，４０００３１
［中图分类号］Ｄ９０—０５２［文献标识码］Ａ［文章编号］１００４—４４３４（２００７）０２—０１３６—０６
房地产合作开发制度是房地产市场化进程中的产物。由于相关法律法规对房地产合作开发制度的含义表述不甚明确以及房地产业背后蕴涵的巨大经济利益诱使等原因，在房地产合作开发领域法律纠纷不断，而且这类纠纷常常是案情错综复杂、涉案标的大、诉讼周期长，对于房地产业的健康发展极为不利。虽然在１９９５年和２００４年最高人民法院先后作出了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）两个司法解释，但这两个《解释》本身是否科学、合法，亦是一个值得商榷的问题。本文以房地产合作开发法律依据为切入点，对房地产合作开发行为的合法性、合作开发房地产合同的有效性及房地产合作开发产生的深层次原因进行分析，找寻减少甚至彻底杜绝房地产合作开发纠纷的方法，以期还原该制度应有的面貌。
一、房地产合作开发概述
（一）房地产合作开发的最初形态
在我国实行土地出让制度以前，房地产合作开发就已初现雏形。初期的合作建房模式有各种不同的叫法——公建民助、民建公助、联建公助、安居工程、集资建房等。它是为了解决单位内部职工的住房困难，通过政府的支持并提供优惠条件，由单
①通常是单位取得的划拨土地。位出地①（出资或提供其他帮助与便利）、职工出资，不以赢利为目的。但是随着我国住房制度改革的深化，这种“单位出地、职工出资”的集资修建自用住房的模式已由１９９８年国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》和２００３年国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》明令禁止，退出了历史的舞台。
（二）房地产合作开发的称谓
由于合作修建自用住房的模式被否定，合作开发房地产的制度空间仅仅限于以赢利为目的的市场经营行为。在法律上，合作开发房地产有着不同的称谓。１９９２年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第４０条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为。”第一次在规范性文件中使用了“联建”这一概念。１９９４年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第２７条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”随后１９９５年建设部《城市房地产转让管理规定》第３条：“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，为房地产转让行为。”１９９５年最高人民法院的《解答》第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”中出现了“合作建房”的概念。自
此，合作开发房地产行为就有“联建”、“合作建房”和“合作开发”三种称谓，这些称谓没有本质的差别，可以通用。《解释》将房地产开发中的合作行为统一称为房地产合作开发，对于统一概念很有益处。
（三）房地产合作开发的模式
目前，我国房地产市场的合作开发模式主要有两种：一是联建；二是参建。严格说起来，联建在法律上不是一个内涵明确的概念，迄今为止也还未出现相关法律法规对这一概念的权威解释。参建是开发商在商品房开发的过程中，与他人签订协议约定，后加入的一方（即参建方）通过投入资金或其他途径参与到建设项目中来，并以协议的方式约定开发完成后获得部分房地产或者分得利润。习惯上，将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。根据１９９５年的《解答》，参建合同应该是无效的①。但是，在新的《解释》中，此种情形又可以认定为有效②。
在房地产合作行为中，还有一种联营的称法。所谓联营，根据民法上的规定，是指两个或两个以上的法人或其他经济组织以赢利为目的，以组建新的法人、合伙、合同方式③联合投资经营的行为，联营主体各方都是企业或事业单位。从这个意义上来讲，联建与参建都可能是联营行为，联建一般是合伙型联营，参建则是合同型联营④。
《解释》强调以合作开发房地产合同来界定合作各方的权利与义务，在定义中强调共同投资、共享利润、共担风险这一本质特征，说明房地产合作开发在法律上的性质是合伙，而法人之间的合伙又称为联营，即合伙型联营。
二、房地产合作开发的法律依据分析
只有正确认定合作开发房地产合同的有效性，才能依法保护合同当事人的合法权益，才能引导房地产合作开发市场向规范、有序、健康、成熟的方向发展；而房地产合作开发行为本身的合法性问题是正确认定合作开发房地产合同有效性的前提。研读了全部有关房地产合作开发的法律规定后，笔者发现，被我国法律认定为有效的房地产合作开发行为的范围是非常狭窄的。
（一）《划拨土地使用权管理暂行办法》第４０条
１９９２年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第４０条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”依据该办法，以划拨土地使用权为条件与他人进行联建房屋。视为土地使用权转让行为，即要按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第４５条的规定将划拨土地使用权转为出让土地使用权⑤。此条没有说土地使用权可以直接投资，而是把投资认定为土地使用权转让。投资行为是有投资风险和收益的行为；而转让则是通过物权的变动、收取固定的货币利益的行为。投资和转让有着本质的差异。因此，此条并不是对以划拨土地使用权为条件的合作开发房地产的承认。
（二）《房地产管理法》第２７条
１９９４年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第２７条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”学者通常把这条作为合作开发房地产的依据，笔者则不这样认为。在这里，可以用于房地产合作开发经营的土地使用权自然不是划拨土地使用权⑥。是不是出让土地使用权就可以自由地进行房地产合作开发经营呢？也不是。在我国，土地使用权的取得是与项目连在一起的。根据《土地管理法》第５３条、《城市规划法》第３１条、《城市房地产开发经营管理条例》的规定，建设单位要取得出让土地使用权，必须有得到计划部门立项和规划部门规划许可的土地上的项目为
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前提。另外，个人没有可能取得项目立项，因此个人也就没有可能取得出让土地使用权①。从理论上讲，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第４５条的规定，将划拨土地使用权转为出让土地使用权可能是没有项目负担的出让土地使用权。可实际上，拥有划拨土地使用权的经营单位在将划拨土地使用权转为出让土地使用权之前，这块土地的用途就已经在该单位内部确定，谁也不会将交纳“很低”土地使用税的划拨土地转为交纳“很高”土地出让金的出让土地来闲着“待嫁”。从这个意义上，划拨土地使用权转为出让土地使用权时依然是有项目负担的出让土地使用权，也许这个项目就是房地产开发。即使如此，该土地使用权人可能因为主体资质问题，也不能进行房地产合作开发经营。所以本条成为合作开发房地产合法依据的几率很小，除非原划拨土地使用权人本身是房地产开发企业。
（三）《城市房地产转让管理规定》第３条
１９９５年建设部《城市房地产转让管理规定》②第３条第二款规定：“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，为房地产转让行为。”该条规定从文义上可能有两种理解：其一，合作开发经营房地产后分割合作成果时，按房地产转让行为处理；其二，如果参与合作开发经营房地产就需要办理房地产转让手续，即把土地使用权和项目变更到合作方共同所有。不管是哪种理解③，本条没有涉及合作开发经营房地产本身是否合法的问题，只有当合作开发本身合法，才有“使房地产权属发生变更”的结果，如果合作开发经营房地产本身不合法，自然就不会有“使房地产权属发生变更”的结果，本条就无适用的余地。至于什么时候合作开发房地产合法有效呢？本条没有回答。
（四）《公司法》第２７条
早在１９８３年国务院《中外合资经营企业法实施条例》第４８条中就有关于“场地使用权”出资的规定：“中国合营者可将其拥有的场地使用权作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应交纳的使用费相同。”１９９８年８月修订通过的《土地管理法》第６０条则规定：“经县级以上地方人民政府批准，农村集体经济组织可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。”１９９３年《公司法》第２４条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”２００５年新《公司法》第２７条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”这些法律、行政法规、部门规章都表明土地使用权可以出资。
但是出资与投资有很大差别。出资形成的是公司或企业赖以存在的物质基础和对交易安全的一般担保，而投资则是将资金或财产投入已经成立的企业或法人，借助这个企业或法人去赢利④。很明显，以土地使用权“投资”进行合作建房，并不具有投资的前提条件和本质属性，所以这些规定并不表明土地使用权可以直接投资，更不能说明它是房地产合作开发的依据。
（五）《民法通则》第５２条、第５３条
《民法通则》第５２条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第５３条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。合作开发房地产符合企事业单位联营的规定，是联营的一种形式。因此，《民法通则》关于联营的规定就是合作开发房地产的法律依据。从最高人民法院１９９５年的《解答》和２００５年的《解释》中，也印证了这个判断。
正是基于上述认识，合作开发经营房地产的唯一法律依据应该是联营，即合伙型联营，凡是不符合联营规定的所谓合作开发房地产合同都不是合作开发合同，《解答》和《解释》的规定也充分说明了这一点。由于房地产开发经营关系公共安全和国计民生，判断合作开发房地产合法性的另一准则便
①个人可以在购买房屋的同时取得房屋下面的土地使用权。
②建设部２００１年７月２３日作出＜建设部关于修改＜城市房地产转让管理规定＞的决定＞，该条没有修改。
③当然，根据１９９５年的＜解答＞第１８条，以土地使用权作为投资与他人合作建房，是土地使用权转让的一种特殊形式，不仅要办理合建审批手续，还应该依照＜城市房地产管理法＞第３８条、第３９条１０规定的条件办理土地使用权变更登记手续。笔者认为第二种解释更为符合法条的原义。
④向已经存在的公司或企业投资的方式主要有购买股份、股票、债券等。
是相关房地产法律法规。
三、对《解释》的几点商榷
在房地产合作开发行为的合法性认定上，《解释》的有些规定过分强调了民法联营规则的一面，而忽视了房地产领域的国家干预的一面。在笔者看来，有以下几个问题值得关注：
（一）房地产合作开发的主体问题
《解释》第１５条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”根据这个规定，对于合作开发房地产合同的几方当事人来说只要一方具备房地产开发经营资质，甚至只要一方在起诉前取得房地产经营资质的，合同就有效，其合作开发行为就合法。这条规定在一定程度上淡化了主体资格在房地产开发中的重要性。
在市场法律体系框架中，一个核心的规则就是市场准入规则，即要进入市场必须首先取得“入场券”，以保障交易安全和公共安全。就房地产市场来说，除遵守一般的市场规则外，因为房地产开发一般项目比较庞大，需要大量的资金作为后盾，其又与公共安全息息相关，所以房地产主体应具有较高要求的资金和技术条件。《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市房地产转让管理规定》的有关规定中，也对房地产开发主体在资金、技术上提出了“高标准、严要求”，要求房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目①。
对于房地产合作开发来说，合作各方都应当具备相应的房地产开发经营资质，否则其订立的合作开发房地产合同应当是无效的。如果只要求合作开发房地产合同的当事人中有一方具备房地产开发经营资质就认定该合同有效，国家对房地产开发主体在资金、技术上的“高标准、严要求”就会在很大程度上失去意义。如果有房地产开发经营资质的合作方仅以资质直接出资或以资质进行“假出资”，并不参与实际的合作开发、建设以及工程管理；如果有房地产开发经营资质的合作方在合作中没有掌控工程管理和建设的实际控制权，所谓资质又有什么实际意义呢？我们无法想象社会可以允许用合作的方式来“绕开”准入规则，让一个皮鞋厂和兵工厂来“合作”生产坦克。
（二）在划拨土地上进行房地产合作开发的问题
我国法律对划拨土地使用权作出了不同的界定②，与出让土地使用权相比，划拨土地使用权最为显著的特点有二：一是土地使用权的无流动性；二是划拨土地的用途具有特定性，不能用于以营利为目的经营活动。
１９９５年《解答》第２０条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”《解释》第１６条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”从以上解释可以看出，划拨土地使用权可以先用于房地产合作开发，至于以后合同是否有效则取决于政府的一纸“批文”。可以说这在某种程度上助长了在划拨土地使用权进行合作开发房地产的风气——先斩后奏，让木已成舟，生米煮成熟饭。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第４５条的规定，只有划拨土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人时才可以通过一定程序将划拨土地使用权转变为出让土地使用权。所以，当土地使用者不是公司、企业、其他经济组织或者个人时，其进行的用划拨土地使用权进行合作开发房地产的行为就应当直接规定为无效，而不是把合同效力系于一纸批文。如果批文出于“种种考虑”或者“木已成舟”而违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第４５条的规定，将机关、事业单
①见《城市房地产开发经营管理条例》第９条。．．．．
②１９９０年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例＞规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。１９９３年国家土地管理总局《划拨土地使用权管理暂行办法＞规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。１９９４年《城市房地产管理法）规定，划拨是指县级以上人民夔府依法批准，在土地熊用者缴纳卒卜偿、
安置等费用后将该幅土地交其使用，或者将土地无偿交付给土地使用者使用的行为。通过此行为所取得的土地使用权即为划拨土地使用
位使用的划拨土地使用权也批准为出让土地使用权，法院势必“必须”判决合作开发房地产合同“合法”且有效。这样无异于通过司法权将违法行政审批行为合法化。
（三）红头文件对于合作开发经营房地产合同效力的影响
分析最高人民法院１９９５年的《解答》和２００４年的《解释》，以及其他有关房地产的司法解释①，我们不难发现，行政审批或者许可红头文件对合同效力有着颠覆性的影响。《解答》第ｌ条、第５条、第６条、第７条、第８条、第１１条、第１７条、第２１条和第２５条；《解释》第９条、第１１条、第１５条、第１６条、第２０条，及２００３年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第２条，都是拿到有关部门的批准文件或许可文件后，合同就由“确定的无效”变成“确定的有效”。也就是说，合同效力依附于有关部门的批准文件或许可文件，或者说有关部门的批准文件或许可文件是合同效力的晴雨表。
根据合同法，合同分为无效合同、效力待定的合同、可变更可撤销的合同和有效合同②。试问，这类房地产合同在没有取得有关部门的批准文件或许可文件前属于什么性质的合同？如果属于违反法律、行政法规的强制性规定的无效合同，则应该自始无效、绝对无效，没有补救的可能；如果属于效力待定的合同，又于法无据。
生活经验告诉我们，敢于违反法律强制性规定，又能在“关键时刻”取得有关部门的批准文件或许可文件而将之及其以前行为合法化的群体，不是社会普通群众，而是社会的强势群体或者与重要官员有着千丝万缕联系的人。毫不夸张地说，这些批文中存在一定比例的违法审批，有相当比例的不合理审批③。由于司法机关在民事审判中没有权力对行政权力行使的合法性加以判断，而合作建房纠纷一般属于民事案件，如果没有提起行政诉讼，民事审判的法官往往对行政审批的合法性不置可否，出于“种种考虑”有意不加判断，使这一关键红头文件的合作开发房地产合同被认定为“当然”合法有效的合同。
同时，笔者还注意到，如果合作开发房地产合同有效对于“强势群体”或“铁腕人物”不利，他们根本就不会去“争取”批准文件或许可文件，反而会去阻止对其不利批文的出现；只有合同有效对他们有利时，他们才会主动“争取”批文。也就是说，在很大程度上，批文充当的角色不是“权为民所用，利为民所谋”，而是部分利益集团牟利的工具④。
四、房地产合作开发纠纷治本之路
在笔者看来，合作开发并不是房地产市场发育的产物，它是房地产领域不规范运行、不健康发展以及行政权力恶意介入的结果⑤。房地产业是我国当前利润比较丰厚的行业⑥。在巨大经济利益的驱动下，一些市场参加者为追求自身利益最大化，不遵守法律或钻法律的空子，甚至利用手中不正当的资源谋求非法的利益，极不利于房地产市场的健康有序发展。
在中国大多数城市，房地产市场过热，居民购房难。为此，近几年国家采取了对房地产市场宏观调控措施以抑制房价的过快增长和解决结构性问题⑦。仔细分析这些调控措施，其实质就是“严格执行现行房地产法律法规”，如果现行房地产法律法规被严格执行了，绝大多数的调控措施显然是没有必要的。规范房地产市场、严格执行房地产法律法规是房地产市场健康有序持续发展的保障，正因为如此，我们就有必要按照现行房地产法律法规来还原合作开发房地产的应有面目，而最高人民法院的《解释》则没有完成这一使命，对于有效合作开发合同认定过于宽泛。
如果说合作开发的制度价值在于融通资金，促进资金和土地使用权的结合，那么，采用普通融资渠道不就可以了吗？虽然，房地产合作开发有其存在的合理性，比如一个项目确实比较庞大，对于有资质的房地产开发企业在资金、技术、管理方面如果确实出现困难，让其他有资质的企业以合作的方式组建一个投标组合，对于从总体上提高房地产产品的质量是有益处的（下转第１６６页）。
通人所能达
是投入了资
金充足但没
商也获得ｒ
定和发布了促进非政府公共组织发展的地方法规，但至今还没有一部全国性非政府公共组织法。笔者认为，有必要总结我国非政府公共组织的发展实践，借鉴国际上先进的立法经验，制定统一的《非政府公共组织法》，统一界定非政府公共组织的法律地位、工作范围、经费来源、管理手段、管理程序等，规范我国非政府公共组织的行为及其公权力的行使，使非政府公共组织的运作真正走上法治化的轨道，进而推动国家行政向公共行政的转变。
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［责任编辑：戴庆建】
（上接第１４０页）在绝大多数情况下，合作开发没有必要性，比如有的开发商资金短缺。却想“空手套白狼”，先去拿下项目、办到规划、取得土地使用权后，自己无力开发，就去找一个企业来进行所谓合作开发，这种违背有关立法精神的合同，要确认其合法有效，应该慎之又慎。
既然合作开发房地产是以合伙型联营来对待，我们为何不在法律上废除这个概念，在法律上多一个概念，就会给人一种误解认为这个概念有着新的法律依据、新的制度安排和新的权利规则①，特别是这个概念所代表的社会现实普遍存在的时候更是如此。合作开发就是经典一例，如果法律不创设新的概念，最高人民法院不出台两个司法解释，人们对合作开发就不会误解这么深。其实法律没有创设新概念，最高法院不解释，原有法律概念、法律规则也有足够的法律资源规范此问题。在法律上废除合作开发房地产这个概念，并不是禁止房地产合作开发，只要满足联营的规定和房地产法的有关规定，合作开发房地产也是合法有效的；反过来，即使有这个概念，违反联营的规定和房地产法的有关规定，合作开发房地产合同依然无效。
总之，按笔者的理解，只有合作各方都有资质、办理了相应审批并以联营为形式的合作开发房地产合同才是真正有效的合作开发房地产合同。只有严格执行房地产法律法规，规范合作开发行为，把合作开发行为限定在现行法律规定的范围之内，才是抓住症结、减少纷争的治本之策。
［责任编辑：戴庆建】
①其实，联营概念就有多此一举之嫌，法人型联营由公司法规范，合同型联营由合同法规范，合伙型联营比照个人合伙或再造个人合伙制度，也可以规范。
房地产合作开发几个基本法律问题探讨
作者：刘俊， LIU Jun
作者单位：西南政法大学,重庆,400031
刊名：
学术论坛
英文刊名：ACADEMIC FORUM
年，卷(期)：2007，""(2)
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参考文献(21条)
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6.城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例
7.城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例
8.个人可以在购买房屋的同时取得房屋下面的土地使用权
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14.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 2003
15.合同法
16.不合理的审批虽然不违法,但是合理行政是行政法的基本原则,它要求行政决定应当有理性,达到一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当,并且能够符合科学公理和社会公德
17.一般地,在争取或不争取批准文件或许可文件的选择权,掌握在享有者土地使用权的合作方,与之相对的弱势群体大多是投入了资金、掌握了技术和实施了管理的,而应当受到充分保护的房地产开发企业
18.大多数学者认为,土地、资金、技术是房地产开发必不可少的要素,房地产开发经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境,所以合作开发应运而生.这种观点认为合作开发是市场发育的产物
19.地方政府在土地使用权出让中获得了丰厚的土地利益,同时房地产开发也为地方政府带来了大量税费收入,房地产开发商也获得了长足的发展,中国企业500强中有相当比例的企业涉足房地产业
20.而这些调控政策中,又以2006年的"国六条"和九部委的"十五条"最为典型
21.其实,联营概念就有多此一举之嫌,法人型联营由公司法规范,合同型联营由合同法规范,合伙型联营比照个人合伙或再造个人合伙制度,也可以规范
相似文献(10条)
1.期刊论文潘传勤.Pan Chuanqin房地产合作开发法律问题研究--对一起房地产合作开发合同纠纷案的评析-福
建政法管理干部学院学报2005,7(1)
本文从一起房地产合作开发合同纠纷入手,介绍基本案情,归纳争议焦点,并对房地产合作开发的概念和类型、合作行为的认定、资格问题、合同的效力、合同被确认无效、被解除、被撤销后的处理等问题进行论述;再对该案的代理策略进行阐析;最后对本案的处理结果作了简单的交待.
随着我国房地产各项制度改革的推进，房地产业得到迅猛发展，但由于我国的物权法体系不完善，市场管理机制不建全，房地产市场的开发、交易行为很不规范，严重阻碍了我国房地产市场的健康发展。合作开发房地产，由于其种类繁多、内容庞杂、法律关系复杂等，缺乏有关合作开发房地产的相关规定，而司法实践中的判例也缺乏可参考性。这些因素的存在使得在实践中合作开发房地产争议不断，纠纷层出不穷。
本论文分为五大部分。第一部分合作开发房地产合同概念与法律特征。主要介绍合作开发房地产概念的产生；合作开发房地产合同的概念、法律特征以及合作开发房地产合同与其它相近合同比如参建合同、土地使用权转让合同的辨析。合作开发房地产合同的概念是指：当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产的法律特征包括合作开发各方“共同投资、共享利润、共担风险”；合作开发主体的复杂多样性与特殊性；合作开发房地产的目的是为了实施房地产开发经营行为等；合作开发土地的特殊性。参建合同与合作开发房地产合同的区别包括参建合同中房屋参建方往往是在项目建设开始后参资的，所以出资通常是以资金为表现形式，而不是土地使用权或企业资质；合作开发房地产各方的出资可能是资金、土地使用权，也可能是房地产开发企业资质。参建合同中参建方不承担经营风险，其参建行为最终可能表现为购房行为、借款行为或租赁行为；合作开发房地产各方必须共担风险。土地使用权转让合同与合作开发房地产合同区别包括土地使用权转让合同是指土地使用权权利主体的变更行为，准确意义上的土地使用权转让，是一种土地使用权的买卖，是一方转移权利，另一方支付价金的法律行为；而提供土地与他人合资、合作开发房地产，则并不是以转让权利来获取价金的行为，而是一种为了共同目的的投资行为，是一种合作行为，而不是一种交换行为。
论文第二部分合作开发房地产合同的类型和责任承担探讨。主要介绍根据合作开发房地产合同内容和组建方式的不同，通常可以将之分为共同具名型和非共同具名型两类。以上合作开发的分类基础是双方或多方自由订立的合作开发房地产合同。在实践中，合作开发房地产合同只要系双方或多方自由意志、真实意思的体现，在不违反国家法律、法规禁止性规定情况下，当事人之间可以充分自由约定各自的权利义务、合作方式、管理模式、分配原则、风险承担比例等，其均是有效的，对各方当事人均具有法律约束力。合作开发房地产合同主体对外债务履行和责任承担为共同具名型各方当事人对外承担连带责任，非共同具名型各方当事人根据情况，承担补充责任。
论文第三部分合作开发房地产合同的效力。这也是本文的重点。主要对合作开发房地产合同成立、生效以及合同无效情况进行了全面、详实的分析和阐述。合作开发房地产合同的成立与生效包括合同主体适格，合同主体意思表示真实，合同内容不得违反国家强制性的法律规定或违反公共秩序、善良风俗。合同无效情况包括合作各方当事人主体无一具有房地产经营资质的合作开发房地产合同；以未经批准划拨土地使用权出资进行合作开发房地产合同；以集体土地使用权出资的合作开发房地产合同；以房地产企业资质出资的合作开发房地产合同；擅自变更土地用途的合作开发房地产合同。对这些理论上和司法实践都较为由争议的焦点问题给予了重点论证，修正了过去人们在这些问题上的一些错误观点。
论文第四部分对影响合作开发房地产合同效力因素的再思考，分别对关于出资进行合作开发的土地使用权是否必须为出让土地使用权；关于合作开发是否以办理土地使用权过户登记作为其有效要件；以未取得土地使用权证的土地出资的合作开发房地产合同效力认定；以未达到法律规定投资开发条件的土地出资的合作开发房地产合同的效力等重新梳理影响合同效力的几个因素。
论文最后一部分对于完善合作开发房地产合同法律调整的若干建议，建议在立法上严格禁止以房地产企业资质为出资的合作开发形式，明确规定参与项目实际经营活动的一方合作者必须具有房地产开发经营资格；建议禁止不得以划拨土地使用权出资；建议法律对合作开发合同进行类型化，对其内外法律关系作出明确规定。
3.学位论文王健房地产合作开发法律问题研究2007
房价的节节攀升、居高不下使得房地产市场日益引人注目，于是房地产相关法律问题便顺理成章的成为目前房地产法律界研究的热点，房地产合作开发则是其中非常重要的一部分。由于我国房地产法律法规的不尽完善以及房地产立法的相对滞后，而房地产业自身又具有风险性大的特点，房地产合作开发在实务中经常发生纠纷，这在一定程度上对房地产市场秩序和房地产交易安全造成一种潜在的威胁，因此，对其相关法律问题进行深入思考与分析有着非常重要的现实与理论意义。本文将结合审判实践，对房地产合作开发诸多法律问题进行探讨，并借以提出一些具有建设性的意见，以期对我国房地产立法有所裨益，同时为司法实践中对房地产合作开发纠纷案件的审理提供有益的帮助。
除引言与结论外，本文分为四部分：
第一部分是对房地产合作开发基本法律问题的探讨。首先，从历史渊源与性质的角度，对房地产合作开发的概念进行了深入分析；其次，列举并甄别了房地产合作开发的特征；再次，对房地产合作开发的法律依据进行了分类和评价；最后是对房地产合作开发基本原则的说明。本部分的论述为后文的展开奠定了坚实的基础。
第二部分是对房地产合作开发类型和性质的研究。文章首先对现实中存在的房地产合作开发的各种类型进行了分析，并列举出理论上的各种观点
，最后提出了独到的见解；随后文章在深入研究了学理上对房地产合作开发性质的认识后，得出了本文的观点。
第三部分是对目前房地产合作开发领域一些疑难法律问题的研究，如房地产合作开发合同法律效力认定问题、以划拨土地使用权进行房地产合作开发的问题以及合作各方设立项目公司的问题等，文章对这些问题进行了深入的探讨并提出了自己的观点。
最后，第四部分以规范与完善房地产合作开发的法律思考与建议作为全文的结尾。文章分别对有关房地产经营资格、合作开发合同类型化以及自然人集资合作建房提出了自己的思考与建议。
4.期刊论文范雪飞论房地产合作开发合同的法律性质-商场现代化2008,""(12)
房地产合作开发是我国市场经济条件下出现的一种新的房地产开发形式,由于制度的长期缺失,特别是对房地产合作开发合同法律性质的激烈争论,导致一系列相关纠纷没能得到令人信服的解决,而将该合同定性为合伙合同,在理论上是圆通的,在实践上也是有益的.
5.学位论文王志国合作开发房地产合同名义与实质关系研究2006
近年来随着市场经济改革的深化，我国房地产业得到迅速发展。合作行为的互惠利益，促使房地产业内“合作”之风日盛。各种形式的合作开发多不胜举，所订立的合同目的各异，真假难辨，致使相关纠纷四起。认定各类合同真实性质并进而判定合同的效力，成为审理此类纠纷的关键。笔者从合同名义与实质关系一致性的角度，对实践中合作开发房地产名义的合同分类进行了鉴别，认定其真实的合同性质，并在此基础上确定合同的效力。如此，期望能为合理解决纠纷提供可借鉴的思路。
本文分为序言、正文和结束语三个部分，其中正文部分有五章。
第一章是合作开发名义与实质关系相一致合同的性质认定。合作开发是以开发房地产为主要内容的合作行为。合作开发行为与联营行为既有联系又有区别，文章在对联营行为法律要件分析的基础上确立了合作开发行为“共同投资、共享利润、共担风险”的法律要件。合作开发行为的法律要件是合作开发房地产合同名义与实质关系是否一致的认定标准。笔者认为，合作开发名义与实质关系相一致的合同性质上是一种新的典型合同。
第二章是合作开发名义与实质关系不一致合同的性质认定。合同名义与实质关系的不一致，使合同的转性认定成为必要，转性认定以意思表示的真意分析为理论基础。实践中合作开发名义与实质关系不一致的合同主要有五类，文章根据当事人之间的实质法律关系对这五类合同的性质分别进行认定，对转性认定后的合同条款重新进行了解释，并明确了合同应适用的法律。
第三章是合作开发名义与实质关系相一致合同的效力分析。影响合作开发房地产合同效力的因素主要有两个，一个是合作方的资质条件，另一个是以划拨土地使用权作为合作开发出资。文章分别分析了两个因素对合同效力的影响，明确了合同无效的法律后果，并论述了法律对合同效力补正的相关规定。
第四章是合作开发名义与实质关系不一致合同的效力分析。对于合作开发名义与实质关系不一致的五类合同，文章分别分析了影响转性后合同效力的因素，明确了合同无效的法律后果，论述了法律对合同效力补正的相关规定。
第五章是合作开发房地产名义合同的对外责任承担。合作开发房地产名义合同主体的复杂性，使对外承担责任的主体不确定。文章分专设房地产开发企业和未专设房地产开发企业两种情况，分别对合作开发名义与实质关系相一致合同和合作开发名义与实质关系不一致合同的对外责任承担进行了分析。
6.期刊论文张会敏.王佳惠.杜广如房地产合作开发风险评价研究-中国商贸2009,""(7)
房地产合作开发投资风险很大,本文对房地产合作开发中出现的各种风险因素,通过群体决策法和层次分析法进行识别,运用模糊综合法进行评价,并以实例进行了论证.
7.期刊论文李莉房地产合作开发若干问题探讨-平原大学学报2004,21(4)
保合同的合法性等问题进行探讨.
8.学位论文邢军论合作开发房地产合同纠纷的解决2005
房地产开发是一项复杂的经济活动，搞好房地产开发对提高城市整体功能具有重大作用。合作开发房地产系房地产开发的类型之一，其在实践中发生的纠纷较多，司法审判中较为复杂。
本文主要研究合作开发房地产合同的特征、效力的定性及纠纷的处理。全文分为引言、正文和结束语三部分。其中正文共分五部分。
正文第一部分首先阐述了进行房地产开发的积极意义。因土地问题具有中国特色，影响着合作开发房地产合同的效力，故本文对土地问题进行了重点论述。目前，我国存在土地使用权有偿出让与无偿划拨两种制度。划拨土地使用权只有办理出让手续，才能成为合作开发房地产的对象。通过有偿出让取得的土地使用权本身为一种独立的财产权利，这种土地使用权可以转让、出租和抵押，可以进入市场成为合作开发房地产的对象。
为了解决合作开发房地产合同纠纷，需要清晰其相关内容，故本文的第二部分、第三部分具体阐述了合作开发房地产合同的特征与性质及订立、审批情况。关于合同的审批问题，笔者阐述了个人的观点。
本文的第四部分阐述了合作开发房地产合同的效力及相关纠纷的处理。
本文的第五部分阐述了与合作开发房地产合同相关的其他法律问题。
对合作开发房地产合同性质的认定、审批及纠纷的处理等方面还有待立法部门出台更加明确的规定。
9.期刊论文刘群芳.LIU Qun-fang对房地产项目合作开发的法律思考-四川文理学院学报2008,18(3)
现阶段,房地产合作开发大量存在,但是在房地产合作开发领域,却存在不少问题,实务中法律纠纷不断.剖析了房地产联合开发实务中存在的法律问题,提出了在拟订房地产联合开发合同中应着重注意的一些问题,并对进一步完善房地产联合开发提出建议.
10.期刊论文李啟明试论房地产合作开发经营-中小企业管理与科技2010,""(21)
房地产合作开发经营促成了资金和土地的结合,盘活了诸多房地产项目,对房地产业的发展功不可没,但同时因房地产合作开发经营引发的纠纷也不在少数.本文通过分析房地产合作开发经营的性质、特征及方式,探讨目前房地产合作开发经营存在的几个法律问题,目的在于探讨完善房地产合作开发经营的相关法律制度,以求从根本上解决存在的问题.
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