1.刑法机能理论：行为规制机能（评价机能，意思决定机能，以法律为准绳），法益保护
机能，人权保障机能（刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章）。
2.预测可能性原理：①犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，禁止事后法，事前的罪刑法
定，禁止溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往②罪刑规范应当具有明确性、稳
定性，成文的罪刑法定，排斥习惯法③从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可
能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
3.刑法解释理论：①解释结论必须符合罪刑法定主义②禁止类推解释，严格的罪刑法定，但允许有利于行为人的类推解释③解释结论必须符合刑法目的。
4.犯罪构成理论：①犯罪构成是构成各种犯罪必须具备的要件②犯罪构成具有法定性，行为符合犯罪构成就表明行为具有了刑事违法性③犯罪构成具有主、客观统一性，是由一系列主客观要件构成的有机整体，包括犯罪客体与犯罪客观要件，犯罪主体与犯罪主观要件④犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志，行为符合犯罪构成就表明行为具有了社会危害性⑤犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。
5.结果无价值：刑法的目的与任务是保护法益，违法的实质或根据是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。
6.行为无价值：行为基本上是指行为本身及行为人的主观内容，行为无价值是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会相当性，或者行为违反法规范、违反了保护法益所需遵守的行为规范。故意、过失是主观的违法要素。
7.作为可能性理论：负有作为义务的人要具有履行义务的可能性，即法律不强人所难。如果行为人具有作为的可能性，但没有认识到，而没有履行作为义务的，因为缺乏犯罪故意，只可能成立过失犯罪。如果事实上没有作为的可能性，而误以为有而没有作为的，属于不能犯。
8.结果回避可能性理论：只有行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。如果客观上没有结果回避可能性，因为其不作为不具体导致结果发生的危险性，属于不可罚的不能犯。如果客观上具有结果回避可能性，因为其不履行作为义务导致结果发生的，可能成立过失的不作为犯。
9.因果关系理论。必然因果关系说，偶然因果关系说，条件说。18.具体符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。
10.法定符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。
11.事前的故意：①视为二个行为，故意杀人未遂，过失致人死亡罪，或者想象竞合，或者数罪并罚，违反了社会一般观念②看实施第二个行为时对死亡的认识，如果持未必的或者间接的故意，则
整体上成立一个故意杀人罪既遂；如果认为死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。以行为人的认为不同来决定是否分割为两个行为，还缺乏理由③将前后两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人罪既遂，有歪曲事实的嫌疑④将前后两个行为视为一体，视为对因果关系认识错误处理，只成立一个故意杀人罪既遂。
12.犯罪构成的提前实现：关键是看行为人是否已经着手实施第一个行为，已经着手则认为故意犯罪既遂，还没有着手则否认故意犯罪既遂。
13.原因自由行为：具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。
14.违性认识可能性理论：行为人在实施构成要件行为时，能够认识到自己的行为具有违法性。在特殊情况下，如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。
15.期待可能性理论：根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为；如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。不阻却故意，但阻却责任。例子，事后不可罚行为。
16.正当防卫理论：①存在不法侵害行为。假想防卫，或者过失犯罪或者意外事件。②不法侵害正在进行。防卫不适时，包括事前防卫和事后防卫，属于不法行为。③防卫是针对不法侵害人本人实行。防卫第三者，或者紧急避险或者过失犯罪或者故意犯罪。④具有防卫意图。防卫挑拨构成犯罪，互相斗殴是不法行为。⑤没有明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当，应负刑事责任，但应当
减轻或者免除处罚。
17.紧急避险理论：①存在法益受到侵害的危险。假想避险，适用事实认识错误。②危险正在发生。避险不适时，可能负刑事责任。③所损害的是第三者的合法权益④为了保护合法法益。为了保护非法法益，不能紧急避险。⑤只有在不得已即紧急避险成为唯一可能的方法时，才允许实行。⑥没有超过必要造成不应有的损害。避险过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
18.被害人承诺：只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人承诺才可能阻却违法性。对重伤害、生命的承诺无效。经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益而构成其他犯罪，则是另一问题。
19.危险接受理论：基于合意的他者危险化行为，即行为人的行为给被害人造成了损害结果，但被害人认识到并且同意行为人的行为造成的危险，才可能成立犯罪，因为行为人的行为支配了侵害结果的发生，行为人是正犯，被害人仅承诺了风险，而没有承诺侵害结果。
20.自救行为理论：①行为人是直接被害人②等待公力救济难以有效实现自己的权利③自救手段具有社会相当性，不会使侵害人受到额外的损害。
21.部分犯罪共同说：不需要绝对符合同一犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。在成立共犯的前提下，存在分别定罪的可能性。
22.行为共同说：只要两行为人的客观上的不法行为是共同的（不存在谁支配、控制谁的问题），各行为人主观上对行为的意义能够基本了解，即使两个人的罪名完全不一致，二者也成立共同犯罪。
23.共犯过剩理论：正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形，其他共同正犯、教唆犯、帮助犯对止不负责任。
24.共犯从属性理论：共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪，并使法益受到具体的、紧迫的危险。如果被教唆、帮助的人没有实施被教咬、帮助的罪，教唆、帮助者的行为不成立犯罪。
25.共犯独立性理论：共犯的可罚性在于共犯行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯着手实行犯罪。
26.罪数理论：①行为人只实施一个行为，原则上只定一罪。②禁止重复评价。一个行为只能在一个犯罪构成中评价一次。③行为人实施了数个行为，原则上应定数罪。④行为只侵犯一个法益，只定一罪。
论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。
第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。
刑法“三阶层理论”与“四要素说” 1.理论对比 09年司法考试大纲采用了德日新理论，摒弃了前苏联的犯罪构成四要件理论。这对于接受中国法学教育并且习惯了犯罪构成四要件理论的的人们来说，是一个新的挑战。对于参加09年司法考试的广大考生来说也是面临全新的问题。这里介绍一下三阶层递进理论与四要件犯罪构成理论的不同，希望能对考生有所帮助。我建议听一下指南针司法考试培训学校的刑法课，以掌握的更准确。 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。 第一，犯罪构成该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。该当性中包括了一、“主体”即实施犯罪的行为主体，包括自然人和单位。 二、“行为”，即危害行为，行为人在人的意识支配下实施的侵犯法益的身体活动。三、“行为对象”即犯罪对象、行为客体。行为的对象首先是物与人。四、“危害结果”和“因果关系”。 第二，违法性犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，即使责任重大，也不成立犯罪。违法性判断是否有违法阻
却事由。违法阻却事由，是排除符合构成要件的行为的违法性事由。违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为。 第三，有责性，指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。即非难的可能性。“没有责任就没有刑罚”只有当行为人存在主观的责任时，其行为才成立犯罪。所谓主观责任，是指行为人具有责任能力与故意或过失、违法性意识（可能性）以及期待可能性，才能对行为人自己实施的个人行为非难。有责性中包括对刑事责任能力、刑事责任年龄的判断，故意责任、过失责任。有责性的阻却事由，一、违法性认识错误二、缺乏期待可能性。期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的有责性。期待可能性的判断问题，是我们考试复习中，需要注意的问题。 我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。
刑法基本概念整理 第一章：刑法的绪论 1.刑法：即一个国家规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 具体些说，刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。 2.广义刑法：一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范总称，包括刑法典、单行刑事法律和非刑事法律中的刑事责任条款(附属刑法规范)。 3.狭义刑法：系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。 4.刑法的渊源：刑法典、单行刑法、附属刑法 5.刑法典：是以国家名义颁布的、系统规定犯罪及刑法的法律，是刑法的最主要存在形式。 6.单行刑法：国家以决定、规定、补充说明、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及刑罚或者刑法的某一事项的法律。 7.刑法的性质：内容上——（1）调整范围的广泛性，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利都有所涉及 （2）调整对象的特定性：针对最严重的违法行为 （3）调整手段的严厉性：刑罚是国家最严厉的强制方法 形式上——（1）刑法是基本法（2）刑法是实体法（3）刑法是公法 8.刑法的目的：就在于惩罚犯罪，保护人民。保护法益 9.刑法的任务：就是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护人民，打击敌人，为社会主义建设事业服务。 10.刑法的机能：就是刑法在社会生活中应当具备的作用，它是实现刑法目的和任务的手段。（1）保护法益机能（2）保障人权机能（3）规制行为机能 11.谦抑思想：就是不应当将所有的违法行为都作为刑法的处罚对象，作为刑法处罚对象的只能是那些不得不予以刑罚处罚的行为。 12.刑法规范：是以禁止、处罚犯罪行为为内容的罪刑规范。（包括行为规范和裁判规范）如刑法规定有盗窃罪、遗弃罪，其中所蕴含的规范就是：不得盗窃、义务者必须抚养没有独立生活能力的人。 13.刑法的体系：是指刑法典的组成和结构。我国刑法是采用编、章、节、条、款、项的结构来编排的。我国刑法典分为①总则②分则③附则。 14.刑法解释：是对刑法规定用语的意义进行说明，是赋予刑法规范特定含义的思维或者实践过程。 分类：（1）主体不同 立法解释——全国人大代表大会及其常务委员会对刑法规定所做的解释 司法解释——由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检查工作中具体应用的法律解释（2）方法不同 文理解释——亦称文意解释或者文法解释，是根据刑法条文的文词字句进行的字面解释。论理解释——指参酌立法背景、目的、沿革及其他相关事项，对刑法规定做逻辑分析，阐明刑法用语真实含义的解释方法。 （当然解释）——指刑法没有明文规定的事项，但依事物属性、处罚目的以及当然的道理，推论刑法所没有明文规定的事项，但要在刑法规定适用范围之内。 （扩大解释）（限定解释）
刑法总则部分 2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说 刑法的解释 1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 (1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。 (2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 (1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。 (2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。 (3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。 (4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。 (5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。 罪行法定原则 【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 (一)思想基础 1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。 (1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 (2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。 (二)罪刑法定原则的基本内容
第二章犯罪概念 第一节犯罪的定义 一、犯罪的定义概述 1，犯罪的定义 受罪刑法定原则的约束，外国刑法或学说大多对犯罪采取法律形式层面的定义，认为犯罪是刑法规定以刑罚禁止或惩罚的行为，或犯罪就是刑法规定为犯罪的行为。在前苏联还保留类推制度的刑法中，也曾有过对犯罪从实质层面的定义，如1919年苏俄刑法指导原则第6条规定：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为……”现行俄罗斯刑法采取罪刑法定原则，则给犯罪下了一个形式与实质结合的定义：“本法定以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪”(俄罗斯联邦刑法典第14条)。 由于人们的立场、观点不同，或者由于人们把握犯罪的角度不同，对犯罪还提出一些其他定义。例如，根据唯物史观，认为犯罪是一个历史范畴即阶级社会的产物，是危害统治阶级利益，由掌握政权的统治阶级以国家意志的形式规定应受刑罚处罚的行为。有的刑法学者从犯罪构成的角度，认为犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。有的刑法学者认为犯罪是反社会的行为。刑事古典学派重视犯罪行为的危害结果，认为犯罪是造成侵害性结果或危险的行为；而刑事社会学派重视犯罪人及其危险性格，认为犯罪是犯罪人反社会性格的表现。 2，不同的定义反映出不同的犯罪观 从法律意义上讲，犯罪是刑法明文规定的应受刑罚惩罚的行为。例如《刑法》第232条规定的“故意杀人”行为，第264条规定的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”行为，等等。在罪刑法定制度之下，严格讲只有这种法律(形式)上的犯罪。 从实质意义上讲，犯罪是一种危害社会的行为。法律之所以要规定某种行为是犯罪，在外国刑法理论上有不同观点，有的认为是因为它违反了基本的社会伦理规范(伦理规范违反说)，有的认为是目因为它侵害了国家、社会或者个人的法益(法益侵害说)，有的认为是因为它既违反了社会伦理规范又侵害了特定的法益(二元说).这是犯罪的本质，是犯罪的法律意义的根源。在司法实践中，采取不作同的犯罪本质观得出的结论是不一样的。予以刑罚处罚，归根到底是因为它侵害了社会或者个人的利益、破坏了法律秩序。例如，在社会生活中，总会发生杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃、诈骗、抢夺之类侵犯他人权益、破坏社会生活秩序的现象。对这类现象，如果不采取严厉的制裁方法予以禁止，社会生活就无法继续。这是犯罪的本质，是犯罪的法律意义的根源。 二、我国刑法中的犯罪定义 1，《刑法》第13条规定的犯罪定义 1，尽管在刑法分则各条中已经规定了盗窃、抢劫等各种具体犯罪的定义(罪状或构成要件)，但是，在《刑法》第13条中仍然对犯罪给出了定义：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这个定义是对刑法中规定的各种具体犯罪(如故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等)共同特征的高度概括。 我国《刑法》第13条规定犯罪是危害社会、依法应受刑罚处罚的行为，兼顾犯罪的实质特征和形式特征，所以是形式与实质相统一的犯罪定义。 2，但书的意义。（独立成节）（简单题） 《刑法》第13条规定的犯罪定义的意义。 1，这一犯罪定义既含定性要求又含定量要求，对于合理认定处罚犯罪具有重要的意义。该犯罪定义不仅从性质上明确了犯罪具有危害性和违法性，而且还设置了定量要求，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这被称做犯罪定义的“但书”。该但书表明认定犯罪不仅仅需要正确“定性”，还需要合理确定危害的“程度”或“量”。“但书”的基本理念是：通过对犯罪的实质特征提出定量的要求，赋予司法机关酌情排除犯罪的权力，避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决。通过“但书”避免司法刻板的例子如，少男与幼女恋爱中偶尔发生性行为，情节显著轻微的，不认为是犯罪；已满14不满16周岁的人强拿硬要少量财物，符合抢劫特征，但是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪等。 2，“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准。“但书”也是适应我国法律结构需要产生的。我国对危害行为的惩罚体制由两个层次的法律构成： 其一是治安管理处罚条例和劳动教养条例以及工商、海关、税务等行政、经济法规中的处罚规定，违反这些规定属于“违法行为”；其二才是刑法，违反刑法的属于“犯罪”。
2015年司法考试卷二刑法真题解析（部分） 2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目进行逐项分析： 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图； B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为； C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件； D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。 参考答案：B 考点：紧急避险 异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。 解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着
浅析刑法中“持有”的行为方式 [摘要]在刑法理论界，刑法中持有的行为方式并没有达成一致的观点。主要有作为说、不作为说、独立行为说和择一行为说。文章通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度来论证持有行为不可能是不作为、作为的择一说，同时更通过持有行为与作为和不作为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。 [关键词]刑法；持有；行为方式 一、理论依据 在刑法界，持有的行为方式的四种说法众说纷纭，笔者倾向于独立行为说。根据相关文献，我们可以从逻辑学和规范学中找到相应的理论依据。 （一）从逻辑学角度分析 储槐植教授在《三论第三犯罪形式“持有”》中从“逻辑学角度、实践需要、实际价值、消除误解和形态辨析五个方面论述了持有作为第三种犯罪行为形式的合理性以及合法性。”[1]同时，杜宇博士的类型化思维为该学说提供了一个新的理论支撑。在研究形式逻辑时，当然要格外注意它们之间的联系和规律。“在同一律中，在同一个思维过程中，对同一个对象的思想必须是确定的，一个思想反映什么对象就反映什么对象。同一律要求，如果一个词语表达某个概念，它就必须表达这个概念。要求语言有确定的意义。利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。”[2]同时，根据同一律的基本规律，我们可以推出同一性质的内容在同一场合下的“作为”与“不作为”两种矛盾的态度之间不能存在两不可。然而不同内容或不同场合是可以存在“两不可”的情形。这并没有与排中律的内容相反。我们不难得出，作为与不作为这两种行为方式并不是非此即彼的关系。所以作为独立于作为与不作为的第三种形式，其存在是有逻辑学依据的。[3] （二）从刑法规范学角度分析 德国刑法学家宾丁①在实定法构造分析的基础上建立了刑法的“规范说”。他认为，“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是举动的规矩，是其自由的栏栅。”目前，关于对刑法规范的违反，主要包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范。也有学者认为只有禁止性规范和命令性规范两种。沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。” 但是随着现代刑法学科的深入发展，尤其是国际对人权理念的加深，对刑法规范也不仅仅是停留在禁止性规范和命令性规范两种之上。就如我国《刑法》总
《刑法总论案例分析》试卷（B） 一、案例分析（20分） 案情：被告人赵某系三代单传，与杨某结婚后生一女孩，赵某为此深感不满，常常夜不归宿。赵某两次向法院提出离婚诉讼均被驳回。2003年9月16日，赵某同他人的奸情被杨某发觉后，夫妻间开始发生争吵。当天下午，杨某买回一瓶农药，喝下去后对丈夫赵某说：“我喝农药了。”赵某说：“喝药了你怎么不去医院？”说罢，带着孩子关上房门到院子里玩。20分钟后，赵某返回屋内取东西，发现屋内农药味很浓，杨某口吐白沫。赵某情知不妙，便将女儿放在母亲处，谎称有事外出，与情人私奔外地躲藏。当晚，赵某的母亲送回孩子时，发现杨某已经死亡。经法医鉴定“杨某为氧化乐果中毒死亡”。当天，赵某往家里打电话证实杨某已中毒死亡，携情人四处躲藏。 此案在审理过程中，对被告人赵某的行为如何定性，有三种意见：第一种意见认为：被告人赵某的行为不构成犯罪；第二种意见认为：被告人赵某的行为构成遗弃罪；第三种意见认为：被告人赵某的行为构成（间接）不作为的故意杀人罪。 问题：请用刑法理论全面分析赵某的行为性质。 二、案例分析（20分） 案情：陈某与方某、郭某等人共同商议报复许某。一日，陈某得知许某一人在家，便纠集郭某、李某、张某携带凶器一同前往许某家。途经方某家门口时，方某的父亲见如此架势，便对其他４人说家里有急事要办，将方某拉回家中，陈某、郭某、李某、张某４人前往许家将许某砍成重伤。第一种观点认为，方某的行为系犯罪中止；第二种观点认为，方某的行为系犯罪未遂；第三种观点认为，方某的行为系犯罪既遂；第四种观点认为方某的行为属于犯罪预备。 问题：请分别为以上四种观点说明理由，并发表自己的看法。 三、案例分析（20分） 案情：陈某与刘某系个体户张某小吃店的小工，２００２年陈某与刘某均向张某提出离开小吃店的想法，但都被张某拒绝。一天中午，陈某便与刘某商议，决定趁张某不注意时将张某的财物盗走，然后两人一起离开。下午张某在里屋休息，张某的妻子李某外出，陈某在外面洗碗，刘某进屋加佐料，这时刘某发现了李某外出时放在抽屉里的柜子钥匙，于是便打开柜子，将里面的人民币１５００元盗走。之后刘某来到屋外，对陈某称其已经偷了张某的钱，陈某听后，又到里屋，将柜子里剩余的５００元盗走。之后两人逃到一旅馆里进行分赃，陈某分到１０００元。（在福建省，盗窃罪成立的数额是1500元） 问题：请用刑法理论全面分析陈某与刘某的行为性质以及可能承担的刑事责任。 四、案例分析（20分） 案情：被告人王某犯抢劫罪和盗窃罪分别被判处有期徒刑五年、三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。刑罚执行过程中，公安机关发现王某还有故意伤
浅议刑法中的行为概念 2011年08月-23日来源：网络作者：博弈论文编辑字符数：13866 字号：T | T 摘要：刑法中的行为概念是刑法的基础性概念,贯穿于刑法与犯罪的始终,随着社会的进步,犯罪名目的日益繁多,刑事立法也逐步的发展,行为的外延不断地扩大,有些学者认为行为已经不能作为最基础概念存在于刑法中了,也有的学者提出了替代性的概念来取代行为概念。那么行为概念应如何认定,又如何适应日益发展的社会形势,这是值得我们思考的问题。关键词：行为理论犯罪名目基础性概念 随着社会的不断进步发展,在旧有社会环境下创设的行为概念已不能适应当今的刑法学发展,诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,就成为一个重大课题。但是,值得肯定的是,行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中,他的地位不容忽视,也不可能被替代,只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上,有待于进一步研究与发展,在最简单意义,即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明,也是一条不错的途径。一、行为是一种法律规定,也是一种理论学说在最初的犯罪认定中,人们关注的重点不是行为,而是思想,把犯罪理解为人心中的“恶”。黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来,行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学中的一个基本畴,并以行为为中心建立起犯罪论体系,即“一元的犯罪论体系”。随着
人们对犯罪研究的逐渐深入,对行为的理解也随之发展,由此展开了行为理论。在刑法学说史中,先后出现过以下几种具有影响的行为理论: (一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家斯特、贝林格创立,受自然科学、机械唯物论的影响,是一种以自然科学方法研究行为的理论,这种理论认为行为是一种物理的过程,是人外部的身体动静,把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程,因此又叫因果行为论,是19世纪占据刑法学主流的思想。例如,斯特认为,“所谓行为是对外界的有意的举动,更确切的说,是有意的举动使外界变更,即(作为结果)使变更惹起或者不妨碍变更”(二)目的行为论目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的,受当时物本逻辑论哲学观影响而创立,它从存在论角度,认为目的性是行为的特性,人首先预定一个目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划的实现其行为。目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性,从结果无价值转向行为无价值。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点,在目的行为的意义上理解行为,强调了行为的可控制性。(三)社会行为论社会行为论是由德国著名刑法学家密特创立的,这种理论受当时康德所主的二元论的哲学思想影响而形成的。他认为行为是人的具有社会意义的态度(身体动静),是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论,被称为规主义的行为论。社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素,认为行为是人的意识可以支配的(人可控制的)具有社会
刑法的基本理论 我国1997年及2012 年修订的刑法典规定了四个基本原则，罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则，尊重和保障人权。 均衡原则 罪刑均衡原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素[1] 。 我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 法定原则 罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。 罪刑法定原则的具体要求如下： （1）规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法[2] 的渊源。 （2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）。 （3）禁止不利于行为人的类推解释。 （4）禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。 （5）刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得刑罚科处的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。 （6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。 （7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。 这里特别要说明的是类推解释与扩大解释的区别。一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性范围之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。 罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大宪章第39条的规定：“凡是自由民除经贵族依法判决或者遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁，没收财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化成为学说。资产阶级革命胜利以后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。
刑法总论重要概念及问答题 一、名词解释 1．刑法 2.刑法的解释 3.罪刑法定原则 4.罪责刑相适应原则 5.刑法的空间效力 6.刑法的溯及力 7.从旧兼从轻原则 8．犯罪 9．犯罪构成 10．犯罪客体 11.犯罪一般客体 12.犯罪同类客体 13.犯罪直接客体 14.危害行为 15．犯罪对象 16.作为 17.不作为 18.犯罪主体 19．犯罪主体的特殊身份 20.刑事责任能力 21．刑事责任年龄 22．单位犯罪 23．犯罪的故意 24.直接故意 25. 间接故意 26.犯罪的过失 27.过于自信的过失 28.疏忽大意的过失 29.意外事件 30．正当防卫 31．假想防卫 32. 防卫过当 32．特殊防卫 34．紧急避险 35．犯罪既遂 36.犯罪预备 37. 犯罪未遂 38．犯罪中止 39．共同犯罪 40．犯罪集团 41.主犯 42.从犯 43.胁从犯 44.教唆犯 45.首要分子 46．刑事责任 47．继续犯 48.想象竞合犯 49.连续犯 50.牵连犯 51.结果加重犯 52.刑罚 53.刑罚目的 54. 刑罚体系 55.剥夺政治权利 56．刑罚裁量 57. 累犯 58.一般累犯 59.特殊累犯 60.自首 61．一般自首 62. 特别自首 63. 数罪并罚 64．缓刑 65．减刑 66.假释 67.追诉时效 68.赦免 69.特赦 二、问答题 1．简述刑法的性质 2. 简述刑法解释的种类 3．简述我国刑法的基本原则 4.简述罪刑法定原则的基本含义及其在我国刑法立法中的体现。 5．简述罪责刑相适应原则的含义及其在我国刑法立法中的体现。 6．结合我国刑法的相关规定简述我国刑法的空间效力。 7．简述刑法溯及力的概念及我国刑法关于溯及力问题的规定。 8. 什么是犯罪？犯罪有哪些基本特征？ 9. 简述犯罪构成的概念及特征。 10. 简述犯罪构成与犯罪概念的关系。 11.简述犯罪客体与犯罪对象的联系和区别。 12．简述犯罪客体的概念和分类。 13.简述危害行为的概念及特征？危害行为的基本表现形式是什么？成立不作为应当具备哪些条件？不 作为的义务来源有哪些？ 14.简述危害结果的概念及特征 15.什么是自然人犯罪主体？自然人犯罪主体的共同要件有哪些？什么是单位犯罪？单位犯罪有哪些特 征？如何认定单位犯罪？对单位犯罪如何处罚？ 16. 什么是刑事责任能力？辨认能力与控制能力是什么关系？刑法理论对刑事责任能力程度是如何划分 的？根据我国刑法的规定，不同情况的自然人犯罪主体的刑事责任能力分别可归属那种程度? 17. 什么是刑事责任年龄？我国刑法对于刑事责任年龄是如何规定的？
论我国刑法中行为犯的概念 作者：史卫忠 行为犯，作为刑法学中的一个重要范畴，尽管经常为广大学者和司法实务人员所使用，但其概念如何，理论界却缺乏深入、细致的探讨。因此，对其就难免存在着不少模糊、矛盾甚至是错误的认识。是否拥有科学的内涵，是行为犯在刑法学中赖以生存和发展的基点，本文拟对此加以研究，力图在博采众议的基础上，对行为犯作出正确的解释。 一、我国学者关于行为犯概念的不同认识 我国学者对行为犯概念的界定是在吸收大陆法系刑法学中行为犯观点的基础上进行的，但是，这并非是其认识的照搬，而是结合了我国刑法理论的特点，在一些方面具有自己的特色和优点。纵观我国学者对行为犯所作的概括，大致有下列几种有代表性的观点： 1.认为行为犯，即形式犯，亦称举动犯。与实质犯相对。“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪。这种犯罪不考虑是否发生一定的实害或危险的结果”。与其相对的是实质犯，亦即结果犯，指“以发生结果为构成犯罪要件的犯罪。如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。”（注：曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年10月版，第342页。） 2.认为行为犯，也称举动犯，“是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。”这种观点还认为，结果犯与实害犯是同一的，由于危险犯也只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果，所以，行为犯包括了危险犯。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第214—218页。） 3.认为行为犯不同于举动犯。“所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。它与举动犯的相同点在于：二者都不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。二者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。”须指出的是，该观点虽然认为，结果犯与实害犯同义，但同时指出，危险犯既不同于举动犯和行为犯，也有别于结果犯，判断其既遂的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的客观危险状态，并且危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯两种。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年8月版，第469—475页。） 4.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。它不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标准。值得注意的是 ，这里的“危害结果”是指行为人的危害行为对犯罪客体的实际损害，其既包括有形的危害结果，也包括无形的危害结果。同时，这种观点认为，举止犯（即举动犯）只是行为犯的一种类型，另还包括一种过程犯。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第115—116页。） 5.认为行为犯，“是指只要实施法律规定的某种危害行为，而不论危害结果是否发生，便构成既遂的犯罪。”该概念中的“危害结果”仅限于实际损害，但不包括非物质性的危害结果。该观点虽然没有用“举动犯”的术语，但从其论述来看，二者意义是一致的，因为其主张，行
概念辨析题 1.真正身份犯与不真正身份犯 身份犯是指以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。 真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份则犯罪根本不可能成立的犯罪。例如，现行刑法典第109条规定的叛逃罪的主体必须是国家机关工作人员，因此，如果行为人不是国家机关工作人员，其行为就不可能成立叛逃罪。 不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如，现行刑法典第243条诬告陷害罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照刑法典第243条第2款的规定，则应从重处罚。换言之，国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。 2.间接正犯与教唆犯 间接正犯是利用他人进行犯罪，与实际实施犯罪行为人不仅仅是利用关系，而是一种没有达成协议的共同犯罪的关系，只有当实际实施犯罪行为人也有犯罪的意图和行为能力时，才能成立间接正犯。间接正犯通常作为共同犯罪人进行处罚，而不是作为主犯。 教唆犯也是利用他人犯罪，是在实际实施犯罪行为人没有主观意图和无行为能力时被利用进行犯罪。教唆犯在共同犯罪中是主犯，从重处罚。 3.单位犯罪与共同犯罪 单位犯罪:是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。 共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。是指二人以上共同故意犯罪。刑罚同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应负刑事责任的，按他们所犯的罪分别处罚。定义表明共同犯罪的要件：二人以上；共同犯罪行为；共同的犯罪故意 两者区别： （1）产生犯意的时间不完全相同。 （2）犯意的种类不同。 （3）承载犯意的最终主体不同。 （4）犯罪动机不同。 （5）单位犯罪的情况下，单位成员并非都有犯罪意图和犯罪行为。 （6）单位组织与共同犯罪中组织不同。 （7）法律规定的模式不同。 4.不可罚不能犯与未遂犯 所谓未遂犯,是法定的犯罪的未完成形态的一种,是指行为人已经着手实施犯罪,但由于其意志以外的原因而未得逞的情况。 不可罚不能犯是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。 一般认为,所谓不能犯未遂是指犯罪分子已经着手实施犯罪行为,因所使用的工具、方法不当,或犯罪对象的不存在,因而犯罪未能得逞。普遍认为,在不能犯未遂的情况之下,行为人主观上具有犯罪故意,客观上具有该种犯罪故意支配下的行为,虽其行为不能发生犯罪结果,但仍具备了犯罪构成主客观方面的必备要件,本质上是具有社会危害性的犯罪行为,须负未遂犯的刑事责任。
根据刑法规定与相关理论，关于强奸罪，下列说法错误的是（） A．甲以为被害妇女熟睡，于是实施了奸淫行为。实际上被害妇女并未熟睡，但由于暗恋甲而没有声张。甲的行为构成强奸罪（未遂） B．乙合理地认为13周岁的张女有18岁，使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，由于被害人不是已满14周岁的少女或者妇女，所以不构成普通强奸；同时乙又不能预见张女为幼女，所以也不构成奸淫幼女。换言之，乙不构成强奸罪 C．丙在实施强奸行为的过程中，遭到路过的张某阻止。丙为了完成奸淫行为，对张某实施暴力行为，导致其重伤。甲的行为只认定为强奸罪 D．当考生王女感觉可能不及格，而要求考官丁关照时，考官丁说：“如果不和我发生关系，就不给你及格。”王女于是和丁发生了性关系，但事后丁没有让王女及格。丁的行为不构成强奸罪 A、B、C三人以轮奸犯意对D女实施暴力，A、B奸淫了D。C发觉D女非常可怜，于是主动放弃奸淫行为，并将D女送回家。关于本案，下列说法正确的是（） A．A、B二人构成强奸罪（既遂），C构成强奸罪（中止） B．A、B、C三人构成强奸罪（既遂）的共犯 C．对A、B二人应当适用加重法定刑，对C应当适用基本法定刑 D．A、B、C三人构成强奸罪加重处罚情节的共犯，对A、B二人适用既遂的处罚原则，对C适用加重法定刑的同时适用总则关于未遂的处罚规定 关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？ A．甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪 B．甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪 C．甲对乙有仇，意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪 D．甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪 甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？ A．故意杀人罪的未遂犯 B．故意杀人罪的中止犯 C．故意伤害罪的既遂犯 D．故意杀人罪的不能犯 下列哪些行为构成故意杀人罪？ A．甲在实施抢劫之后，为了灭口，将被害人杀死 B．乙强奸某女，引起某女自杀 C．丙与丁通奸多年，某日，丙要丁杀死其夫，丁不同意。丙毒打丁，并砸毁其家中物品，
第一章刑法概说 （一）刑法：掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪处以何种刑罚的法律。 （二）体系：指事物的组成部分按照一定的规则组成的互相联系的有机整体。（三）刑法解释：对刑法规定含义的阐明。 .立法解释：由立法机关所作的解释。 .司法解释：由国家司法机关所作的解释。 .学理解释：由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法规定的含义所做的解释。 .文理解释：依据刑法条文中文句的意义所作的解释。 .论理解释：考虑立法精神，结合刑法制定的理由、沿革、当时的背景、刑法原理，以及逻辑推理的方法，对刑法规定的含义所做的解释。 （四）刑法的基本原则：指刑法本身所具有的、贯穿刑法始终的准则，也是指导全部刑事立法和刑事司法的准则。 .罪刑法定原则：指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。 .适用刑法人人平等原则：指对实施了犯罪行为的人，在适用刑法上，不分种族、性别、职业、地位、出身、财产状况，一律依照刑法的规定，同等地追究刑事责任。 .罪责刑相适应的原则：指刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪分子应承担的刑事责任的大小相适应。
（五）刑法的空间效力：刑法的地域的适用范围，指刑法在什么地域对什么人适用。 ．领土原则属地主义：以维护国家主权原则为出发点，主张凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法，而不问行为人与被害人的国籍；反之，在本国领域外犯罪的，都不适用本国的刑法。 ．国籍原则属人主义：以本国公民有忠诚于本国法律的义务为出发点，主张只要是本国公民犯罪的，都适用本国刑法，而不问行为人的行为是在国内还是在国外；反之，外国公民犯罪，即使在本国领域内实施，也不适用本国刑法。．自卫原则保护主义：以保护本国利益为出发点，主张凡是侵害本国国家或公民的利益的犯罪，都适用本国刑法，而不问行为人是本国人或外国人，也不问犯罪地是在国内或在国外。 ．普遍管辖原则普遍原则世界主义：以保护各国的共同利益为出发点，主张只要实施犯罪，任何国家都可以适用本国刑法，而不问犯罪地在何国领域，行为人是何国公民，也不问侵害何国利益。 ．综合原则折中主义：以领土原则为基础，以国籍原则、自卫原则、普遍管辖原则为补充。 （六）国内犯与国际犯 .国内犯：在中华人民共和国领域内的犯罪。适用领土原则。 .国外犯：在中华人民共和国领域外的犯罪。根据情况分别适用国籍原则、自卫原则、普遍管辖原则。 （七）刑法的时间效力刑法的时间的适用范围时际刑法：刑法什么时间发生效力，什么时间失去效力，以及对生效以前实施的犯罪行为是否适用，亦即刑法