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论文摘要 (1)
一引论 (2)
二无权代理与表见代理的区别以及效力 (3)
三对于建立具有中国特色的表见代理制度的一些建议 (7)
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论文摘要
无权代理是指不具有代理权限的代理人所实施的代理行为，无权代理可分为广义的无权代理和狭义的无权代理，其中，广义的无权代理又包括表见代理和狭义的无权代理。表见代理的认定以及构成要件，一直是我国学术界争论的热点之一。在狭义的无权代理的情况下，由于不存在能够使相对人相信代理人有代理权的理由存在，代理人所实施的代理行为在没有本人进行追认的情况下，完全由代理人自己承担，这种情况明显有利于本人，而在表见代理的情况下，由于存在能够使相对人相信代理人有代理权的权利外观的存在，为保护相对人的利益以及交易安全，法律规定由此产生的法律效果完全由本人，也就是被代理人承担，因此，虽然同属于无权代理，但由于构成要件的不同，被代理人所需要承担的法律责任完全不同，判断到底属于狭义的无权代理还是属于表见代理就显得尤为重要。本文针对代理制度建立的根本目的以及目前学术界的通说，从被代理人以及相对人的角度出发，探讨了目前我国代理制度的一些弊端，并对建立我国具有中国特色的表见代理制度提出一些建议。
关键词：无权代理；表见代理；主观构成
论无权代理与表见代理
一引论
民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，民法的产生于商品经济的发展密不可分。历史上民法最早在古罗马时期就已经产生，是所有部门法中最早成体系的法律部门，说是其他部门法的母法也不为过。民法的产生使得交易双方的买卖关系得以受到一定规范的保护。在简单商品经济条件下，交易活动相对简单，范围也有限，当事人凭借个人能力已足以应付与自已有关的各种事务。随着商品经济的高速发展以及社会分工日趋细密，当事人事必躬亲地处理各项事务已经不太现实，代理人随之出现。最早的代理人出现在古罗马时期的法庭中，他们多是学识渊博的学者，或者有一定社会地位的人员，凭借自己的知识为当事人提供法律援助，或为被告人洗脱罪行，或为原告争取利益。由于代理人的出现极大的便利了法官的审判以及案件的处理，代理制度开始在整个罗马范围盛行，盛行之后的代理人不再局限于提供法律援助，他们广泛的活跃在商品交易、契约签订、谈判等诸多领域，代理制度逐渐完善起来。代理制度的雏形产生于近代资本主义社会，代理人存在的主要意义是替他人从事民事活动，既包括替别人做出意思表示，也包括替他人接受意思表示。代理制度旨在维护被代理人的合法权益，维护交易的正常进行，具体来说，代理制度的产生有如下几个原因：
1 .虽然每个人都享有法律所赋予的享受权利的资格，但是，并不是所有的公民都具有完全民事行为能力。民事行为能力是公民享有民事权利、承担民事义务的基础，是法律规定的公民能够为民事行为的能力，这种能力与公民的年龄和治理状况密切相关，由于精神病人和未成年人都是法律规定的不具有辨识自己行为能力的人，因此这两种人都属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，法律规定不能独立进行民事活动。这就会出现于法律最初规定向矛盾的地方，一方面法律赋予所有公民以平等的权利和义务，另一方面受限于智力和生理的原因，一部分人不能独立从事民事活动，从而无法真正的享有民事权利以及承担民事义务。为了解决这个问题，就必须有完全民事行为能力人代他们为民事活动，法律
规定无民事行为能力人以及限制民事行为能力人均可通过法定代理制度，委托代理人，借助法定代理人实施的代理行为，来维护自己的合法权益。
2 .大部分的民事主体虽然具备完全民事行为能力，但这并不是说在任何地点任何时候都必须自己去进行民事行为，每个民事主体受限于个人的知识、所处的空间时间以及健康状态，不可能事必躬亲，这就有了委托他人代为民事活动的需要。代理制度可以使民事主体跨越各种界限，本人不用必须在场就可以进行各种民事活动，不仅可以最大限度的实现本人的利益，也广泛的促进了经济活动的发展。
代理制度产生有其历史必然条件，代理制度产生后，人们之间的交易关系可以跨越时间空间进行，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益也可以得到法律的保护，但代理制度同时带来了一些弊端，无权代理是其中的典型。我国《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意1。”根据该规定此我们可以知道，无权代理中，如果被代理人对该代理行为并没有进行追认，则由代理人本人承担该代理行为所产生的法律责任。随着社会关系的复杂化，无权代理变得更加复杂，即代理人虽然是无权代理，但是由于某种情况，使得相对人完全有理由相信代理人是具有代理权的，从而与代理人进行民事活动。如果在此种无权代理下，还是单一的追求被代理人的利益，显然对民事活动的相对人不公平，也不利于交易的动态平衡，法律为了弥补这一漏洞，明确规定这种无权代理将会产生有权代理的法律效力，学术界将此种无权代理称为表见代理。我国还没有建立起完善的表见代理制度，学术界对于表见代理的构成要件以及法律效果一直存在争议，这对于完善社会主义法律体系，建立健全社会主义民事法律体系存在着一定的影响。
二无权代理与表见代理的区别以及效力
代理具体指的是某人以他人的名义或者是以自己的名义独立与第三人实施某种民事行为，该行为所产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。其中，以别人的名义或以自己名义为该他人实施民事行为的人称为代理人，由代
11986年中华人民共和国民法通则第66条对无权代理做出明确规定。
理人代为实施民事行为的人称为被代理人，也称本人。与代理人为民事行为的人称为第三人，也称为相对人[1]。在代理制度中，没有代理权的代理人所为的代理行为被称为无权代理，无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理和表见代理虽然都属于无权代理，但不论是构成要件还是法律效力，仍存在一定的区别。
1 .客观构成要件不同。在表见代理中，代理人实际上虽然没有代理权限，但是因为存在某种事实，使得善意无过失的第三人有理由相信代理人有代理权；而狭义的无权代理中，代理人既没有任何代理权限，表面上也没有能够使相对人信任其有代理权的客观情况存在。
2 .主观要件不同。表见代理中，虽然我国现行民法以及立法例对被代理人的主观状态并无要求，被代理人存在过失并不是表见代理的必备要件，但学术界一致认为，被代理人主观上存在过错，并且是该过错导致权利外观的产生，是表见代理成立不可或缺的要件；相比之下，狭义的无权代理仅要求被代理人无过错，至于相对人是否有过错并不影响其成立。
构成要件的不同仅仅是表面上所体现出来的，由于表见代理和无权代理不论是对被代理人还是对交易的相对人都意义重大，因此二者之间最重要的还是由此所产生的法律效力。
在传统民法理论中，因无权代理（此处的无权代理是指狭义的无权代理）所产生的法律效果原则上不对被代理人产生法律效力，其目的旨在使被代理人的合法利益得到保护1。但是由于在无权代理下，交易相对人的利益会受到波及，特别是在第三人有理由相信代理人具有代理权限，并且出于善意无过失时，仅仅单纯的保护被代理人的合法权益，置于交易相对人（第三人）的利益和意志于不顾，难免对第三人不公。为了维护交易相对人的利益，保障动态市场的平衡，法律有必要做出规定，在特定条件下，放弃代理人一定的合法权益，确认此种情形下无权代理的合法性，来调和被代理人的利益和交易安全之间的关系[2]。
基于以上考虑，法律对狭义的无权代理和表见代理作出了完全不同的界定。狭义的无权代理属于效力待定的法律行为，被代理人完全可以行使追认权而赋予代理人代理权，其法律效果完全决定于被代理人是否行使追认权，而表见代理属
1在1986民法制定时，我国经济发展水平还没有达到一定水平，尚未产生一些典型的表见代理纠纷，因此做出该规定。
于效力既定的法律行为，表见代理一旦确定，则应当由被代理人承担该无权代理所产生的结果，以此来“惩罚”被代理人的“授权”行为。根据通说可以看出，区分无权代理与表见代理的关键仅仅在于是否存在权利的外观。事实上，有关表见代理的规定，实际上是为了分配无权代理所产生的风险，区分何种情形下，由被代理人之外的其他人承担，在何种状况下，由代理人自己承担。因此在分配风险时，应当考虑的是权利外观是否由被代理人本人所引起，若由本人引起，在此种情形下本人是否能够规避或者阻止权利外观的出现，因此理论界大部分学者都认为在区分狭义的无权代理和表见代理时，不能单一从是否具有权利外观来判断，而应当从被代理人在权利外观出现过程中所起到的作用来考虑[3]。
从上述分析中可以看出，被代理人在表见代理成立的过程中，主观上存在过失，并且该过失导致权利外观的出现，作为表见代理的构成要件，应当是值得肯定的。但是根据民法理论的通说以及现有的立法例，对被代理人是否存在过错并无要求，只要具有使相对人相信存在代理权的事实，即使该事实并不是由被代理人所产生，也仍然要承担此种无权代理产生的法律后果。如果说无权代理制度旨在保护被代理人的合法权益，而忽视了相对人的利益和意志，那么在被代理人主管上并无过错的情况下，要其承担相应的法律责任，难免有忽略被代理人本人的利益，过于倾向相对人的利益之嫌，与公平原则相悖，与民法制度设立的目的有所出入。因此，构成表见代理，必须相对人无过错、被代理人有重大过失同时存在。根据此种理解，我们可以将表见代理做出如下定义：由于本人的过失，使相对人相信代理人具有代理权，并与之为民事行为，相对人出于善意且无过失，这种代理行为称为表见代理，表见代理所产生的法律责任由被代理人本人承担。
由于无权代理并不都是不利于被代理人的代理，因此法律规定无权代理发生后，该法律行为属于效力待定的法律行为，如果被代理人行使追认权，那么代理人获得代理权，且其效力溯及至代理行为开始时，以此来保护被代理人的权益。但我国民法对于此方面的规定也存在一定的缺陷，如只规定了被代理人的追认权，而没有规定相对人的撤销权，使相对人失去了根据自己的利益现状确认无权代理效力的机会。当发生表见代理时，由于表见代理中的被代理人包括对权利外观的产生有责任以及对该权利外观的产生没有责任两种情况，而根据现行民法的通说，单纯的规定整个法律责任完全由被代理人承担，取消所有表见代理中被代
理人的撤销权，显然存在一定的弊端，有失公平。既然表见代理并不是有权代理，那么当然不应当具有与有权代理完全相同的法律效果，而是应该以被代理人主观上是否存在过失作为判断表见代理效力的要件[4]。
表见代理和狭义无权代理的判定之所以对当事人的意义重大，除了法律效力的截然不同，它还包括举证责任的承担。根据“谁主张，谁举证”一般原则，我们可以做如下推定。
1 .对于狭义的无权代理的举证责任。在狭义无权代理下，本人通过对代理人无代理权进行举证，从而主张由无权代理人承担法律责任，因此，由于被代理人对该代理行为拒绝追认，且相对人也没有行使撤销权撤销该代理行为，则应当由无权代理人承担法律效果，被代理人实际上享有消极利益，则应当由被代理人承担举证责任，代理人和第三人举证以抗辩被代理人的诉讼请求。具体包括以下几种情况。
第一，关于代理人没有代理权限的情况，由于交易相对人以及代理人都认可，所以在无权代理的纠纷中，应当作为免证事实，被代理人因此对此不用承担举证责任。
第二，关于代理人对无权代理行为进行拒绝的事实，由于该事实的证明可以免除被代理人的法律责任，属于对被代理人的有利事实，因此被代理人人应当就该事实承担举证责任，由代理人和相对人负责举证被代理人无拒绝行为或拒绝行为无效进行抗辩。
第三，在某种情况下，由于代理人和本人关系密切，代理人自愿承担狭义无权代理的法律后果，这对于相对人的利益来讲显然欠缺考虑。在此种情形中，为了保护交易相对人的利益，当代理人主张自己为无权代理时，应当承担举证责任，而且证明被代理人的拒绝代理仅仅到达代理人是不够的，应当以到达相对人为准。
2 .对于表见代理的举证责任。在表见代理中的相对人，应当承担主张使自己相信代理人具有代理权限，也就是主张权利外观的存在的举证责任，又因为通常情况下，该事实也是代理人所追求的，因此代理人对此也承担举证责任，而本人则对该事实的合理性进行举证以抗辩相对人和代理人的诉讼主张，以及通过举证相对人主观上并非出于善意或者存在重大过失进行举证，以维护自己的合法权
益。根据上文的描述，由于表见代理是以被代理人存在过错为必备条件，因此代理人也可以就自己主观上无过错进行举证，以期对相对人的主张进行抗辩。具体包括以下几种情况。
第一，代理人根本未获得授权而以本人的身份进为民事行为，被代理人明知而未对相对人做出否认表示。在此种情形下，相对人应当就被代理人是明知被代理人无代理权，例如在代理人进行代理活动过程中，被代理人在场进行举证，被代理人则对自己将否认表示传达到相对人进行举证，以期抗辩相对人的诉讼请求。
第二，代理人以某种形式向当事人以外的其他人表示代理人具有自己授予的代理权，而事实上并没有授权。在这种情况中，第三人应当就代理人的授权的事实进行举证，而被代理人则应担就该授权行为并非针对相对人进行举证，以期抗辩相对人的主张。
第三，当被代理人的授权并不明确，即并未明确表示该授权行为所授予代理人的代理权对于与相对人之间的民事行为仍然有效时，相对人应当就该授权内容并不排除代理人与自己所为的代理行为承担举证责任，而被代理人则应担就自己的过失或者相对人主观上并非出于善意承担举证责任。
第四，在代理权消灭后，无权代理人仍然打着被代理人的旗号进行代理活动，这种情况下的表见代理，相对人应当就代理权终止后，权利外观仍然存在的客观表征承担举证责任，如证明代理委托书仍由代理人继续持有等情况，而被代理人则应当就自己曾经就代理权终止的事实积极通知相对人承担举证责任，以期抗辩相对人的请求。
三对于建立具有中国特色的表见代理制度的一些建议我国现行的民法通则对于表见代理制度并没有单独成章，也没有做详实确定的描述，对于整个表见代理体系，仅仅用了“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”一句话加以描述，但是通过以的描述我们可以看出，制定严密而科学的表见代理制度不仅对当事人意义重大，对于我国经济的发展以及日常生活的也有十分重要的意义。
由于并没有明确的法律条文，因此发生有关狭义的无权代理与表见代理的诉讼时，所适用的基本原则也各有不同。例如，当某人因为某种原因而拥有某个单
位签订合同所用的印章，或者盖有印章的空白合同，并以此来与不知情的第三人签订合同，我国最高人民法院对此曾做出专门解释。1987年7月21日的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中规定:“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权,委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任[3]1。”当该行为人持有单位签订合同所用的公章，由于这样一种事实本身就足以使善意相对人确信行为人具有代理权，存在客观的权利外观，如果给单位对此有过错，则构成表见代理。最高人民法院上述的解释中，以“视为委托单位授予合同签订人代理权”为理由，将该代理行为所产生的法律效果归属于该单位，而不论该单位是否真正授权。其原意是保护善意相对人的合法权益，这一出发点和处理结果上看，与表见代理一致，只不过没有采用表见代理的概念。但是，如果在这种情形下径直适用最高法所做出的司法解释，那么将不可避免的与民通66条相悖，行为人虽然拥有令相对人相信其有代理权的相关文书，但是由于并未获得授权，按照民法通则第66条的规定，该行为人所为的行为仍是无权代理的行为，该代理行为所产生的结果只有经过单位进行追认，才可以由单位承担。
现实生活以及司法实践中，类似的例子不胜枚举，例如挂靠经营所引起的纠纷中，法官普遍会判双方承担连带责任；对于营业所用物品借给或者租给他人的，通常双发都承担连带责任。这些实例的处理实际上都与民法通则的规定不相一致，这种合理与合法的冲突反应了日常经济生活的需要与我国民事立法不完善之间仍然存在的差距。如果仅仅是按照民法通则的规定处理这些情况，那么在被代理人予否定后，无权代理的结果，由代理人自己承担，这样是否合理呢？我国民法通则规定中明确表示，不仅公民可以担任代理人，法人也有代理人的资格，但是在实际生活中，公民作为代理人仍然占据大多数，就算在某些特殊场合，法人担当代理人，事实上还是由法人内部的员工实施代理活动，由于法人所涉及的民事活动往往具有重大的意义，涉及较多的财产和较大的数额的款项，如果成立无权代理，单位并不进行追认，则只能由工作人员承担法律责任。除此之外，在许多情形下，无权代理所产生的效果包括履行责任和赔偿责任，但是我国的现状是，
1随着经济的持续发展，社会关系变得更加负责，为了处理一些新的类型的纠纷，最高法与1987年7月出台了该项司法解释。
个人不仅不具备履行能力，经济状况更是不足以承担该行为所产生的法律后果，因此该法律后果最终会变成代理人既无力履行，又无其他人承担的情形，被代理人有过错，而仍由代理人承担责任，有可能会使善意无过错的相对人承担本应当由被代理人承担的法律责任，这一点与民法通则的公平原则显然相悖。因此，我们有理由认为应当我国民事立法建立完善的表见代理制度是十分有必要的，具体包括以下几个方面。
1 .表见代理的定义应当明确表示为，由于存在某种客观事实，且这种事实是由于被代理人的过失行为所造成，使得相对人有理由相信代理人拥有代理权，从而与该代理人进行了民事活动，相对人出于善意且无过失，这就是表见代理，表见代理所产生的法律责任应当由被代理人本人承担。
2 .在被代理人追认代理人与相对人所为的民事行为之前，相对人有权行使撤销权，撤销该民事行为，相对人明确表示不撤销的，应当由被代理人本人来承担该代理行为所产生的法律后果。
3 .在表见代理中，应当由相对人承担主张使自己相信代理人具有代理权限，也就是主张权利外观的存在的举证责任，又因为通常情况下，该事实也是代理人所追求的，因此代理人对此也承担举证责任，而本人则对自己存在重大过失以及就该事实的合理性进行举证抗辩，或者通过举证相对人主观上并非出于善意或者存在重大过失进行举证，以维护自己的合法权益。
参考文献
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[4]董安生，《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年4月。
论表见代理构成要件及形式 摘要：本文通过对表见代理的概念、特征、构成要件、理论上的分类及表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善进行分析，认为表见代理的构成要件应采用单一要件说，在理论上应分为授权表示型、权限逾越型、权限延续型三类，同时提出了表见代理在《民法通则》、《合同法》、《票据法》中的规范与完善。
目录 一、表见代理的概念-----------------------------------------------3页 二、表见代理的特征-----------------------------------------------3-4页 三、表见代理的构成要件-------------------------------------------4-6页 四、表见代理在理论上的分类---------------------------------------6-7页㈠授权表示型的表见代理-------------------------------------------6-7页㈡权限逾越型的表见代理-------------------------------------------7页 ㈢权限延续型的表见代理-------------------------------------------7页五、表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善-------------7-11页㈠《民法通则》中有关表见代理的规范与完善-------------------------7-8页㈡《合同法》中有关表见代理的规范与完善---------------------------8-10页㈢《票据法》中有关表见代理的规范与完善---------------------------10-11页六、注释---------------------------------------------------------11页
试论表见代理制度 试论表见代理制度 试论表见代理制度黑龙江省北安市人民法院迟晓然内容提要本文从代理权的权源入手引出缺乏代理权源但从保障人们对代理制度的依赖的角度又应予以承认的无权代理制度，然后分四个层面对表见代理制度进行论述。一、表见代理制度的概念、立法目的及历史沿革二、分别从法学理论与司法实践的角度表见代理的构成要件。三、司法实践中表见代理存在的几种基本情形四、从对本人，对行为人及相对人三个角度谈表见代理的效力五、设立表见代理制度的意义通过对以上五个方面的论述，使表见代理制度呈现出了纵向的历史发展过程和横向的法学理论。司法运用相交织的整体框架，力求使表见代理制度成为司法实践中一套取之可用的司法制度。前言我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件
等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理权，即委托代理的权源。如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力是不科学的，将不利于保护善意第三人的利益，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定及相关司法解释对表见代理制度进行简要论述。一、表见代理制度的概念及立法目的历史沿革、立法目的（一）表见代理的概念表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。如被代理人知道代理人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示
浅谈表见代理 [摘要]无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。作为并不具有三方主体合意型法律本质的无权代理形式。表见代理依旧在民事法律制度中进行了规定，并且赋予了其相应的法律效力基于以下考虑，首先，表见代理制度具有代理制度的外在表现形式，其次，表见代理制度的存在表明国家立法时对民商事交往活动中秩序价值的一种认可。文章主张，表见代理作为民商事交往活动中，维护民事交易秩序稳定的法律制度固然有其存在的现实必要性。但是不能将表见代理绝对化，表见代理必须符合民法所内在的等价有偿以及诚实信用基本原则。 [关键词]表见代理；无权代理；功能；性质；要件 代理作为一项民事法律制度，其在日常的社会生活中发挥着重要的作用。代理作为一种法律制度存在并且发展是由社会发展需求所决定的。“从法治发展的角度看，任何法律制度的确立及发展完善都是特定社会经济发展的需要或最终结果。同时，也是法律对这种社会经济发展需求的必然回应。”[1]随着社会经济的发展，代理制度的法律内涵已经远远超越其概念字面的含义，其作为一种法律制度正在深刻的影响着人们的行为。本文拟就代理制度中的表见代理制度进行分析，通过阐释表见代理制度的概念，特征以及发展，分析其功能与目的，最终为我国表见代理制度的发展提出几点具体建议。 一、表见代理的基本内容 （一）表见代理产生的背景 无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。一般认为，表见代理制度最初是起源于《德国民法典》，德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，确定了代理制度的基本法则。而在这部法律中首次区分了狭义无权代理和表见代理。此后世界其他国家纷纷效仿，在本国的民事法律制度中引入表见代理制度。与此同时，我们必须认识到，表见代理制度的产生和发展也是有着深刻的时代背景的。表见代理制度产生的时代背景是19世纪末和20世纪初。彼时，资本主义制度正在逐步确立，商品生产以及商事贸易正在蓬勃发展，这种新型的商品经济关系也深刻的影响了社会生活中人们的交往方式。商事主体之间商品交换开始日益频繁与复杂。同时资本主义国家在对外贸易的大力发展进一步刺激了资本方义经济。逐渐的，代理制度在社会迫切与强烈的要求下得以确立。随着代理制度在社会经济活动中的广泛应用，无权代理的现象也日益增多并趋于复杂化。因此，迫切的需要对商事交往活动中无权代理现象进行规制，以维护商事交往的秩序稳定。 （二）表见代理 表见代理制度从其产生之初来说，德国的法学家就已经区分了狭义的无权代
论狭义无权代理 摘要：市场经济的发展日新月异，民事活动之空间日益纷繁复杂，其促进了代理制度的愈加发达。然而，代理领域中的各种违法行为也日益的暴露出来．在狭义无权代理渐近成熟的今日，合同法以完善之规定对其加以规制，对我国民商法领域内的类似行为起到了极大的推动作用． 关键词：狭义无权代理效力立法完善 民法作为市民社会的法，其最基本的原理为“私法自治原则”，私法自治的精髓，既在自治。其核心是指民事主体得以其自由意志设立、变更和终止其私法上的权利义务关系。代理作为私法自治的辅助和延伸，为当代各国法律所普遍承认，使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚，促使了交易的实现、民事活动的进行以及社会财富的增加。但是作为代理伴生物的无权代理的存在则危害交易的安全和本人的利益，因此，应当对其进行必要的研究和规范。 一、狭义无权代理的概述 (一)狭义无权代理的概念 无权代理是指虽具备代理之外观，而行为人欠缺相应代理权的法律事实。根据我国‘民法通则》之规定，其是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以他人的名义进行的代理广义的无权代理还包括表见代理，与狭义的无权代理的不同之处在于表见代理人与被代理人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从使法律强使其发生有权代理的效果。而狭义的无权代理则不存在代理人与被代理人之间的这种，也不发生有权代理的法律后果。本文关于无权代理的论述，是从狭义无权代理的概念界定，因此排除了表见代理。 所谓狭义的无权代理是指行为人既没有代理权也没有使相对第三人确信其有代理权的理由，而以他人的名义所为的民事行为。狭义无权代理一般简称无权代理。 (二)狭义无权代理的特征 首先，无权代理要求行为人以他人名义同第三人实施民事行为，即以意思表示为要素的行为。行为人的行为符合代理的外部条件，涉及三方当事人，如果行为人不以他人的名义实施行为，而以自己的名义实施行为便不会产生无权代理。 其次，无权代理是指行为人欠缺代理权，具体包括以下几种类型：其一，代理人根本无代理权。其二。超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理
在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第六十六条第一款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”实际上对无权代理并未予以划分，在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的是1997年的《合同法》，该法以第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为视为无效。”的规定具体的明确了表见代理制度。 一、表见代理的种和构成要件 表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权，曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了恳定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。
论文摘要 表见代理制度在我国新《合同法》上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。本文阐述了表见代理的由来及本质、表见代理的构成要件，对如何完善我国表见代理制度进行了思考。关键词表见代理，构成要件，制度完善
目录 前言 (1) 一、表见代理的由来及本质 (1) （一）表见代理制度的由来 (1) （二）表见代理制度的本质 (2) 二、表见代理制度的构成要件学说 (2) （一）单一要件说和双重要件说 (2) （二）要件多元论和要件一元论 (3) （三）表见代理的构成要件 (4) 三、我国表见代理制度的缺陷及完善 (5) （一）我国表见代理制度的法律缺陷 (5) （二）建立和完善我国表见代理制度的设想 (6) 四、结束语 (6) 参考文献 (7)
论表见代理制度的现状及完善 前言 我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。 我国《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”，第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。可见，当时《民法通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的安全性。但是，笔者认为至少还有两点不足之处：1.关于被代理人有无过错是不是表见代理的构成条件没有明确规定；2.将表见代理X围仅限于“订立合同”过于狭小。鉴于此，笔者认为有必要从表见代理制度的本质及构成要件出发，以及我国现行表见代理的法律缺位出发，结合我国的基本国情来探讨表见代理制度的完善。 一、表见代理制度的由来及本质 （一）表见代理制度的由来 表见代理制度（Scheinbare Vollmacht）始于1900年德国民法典。德国在制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的安全，鼓励人们积极交易，将表见代理适用于该法典。该法典第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。1从而，在世界上首先确立了表见代理制度。自此以后，大陆法系的一些国家和地区的民事立法都不同程度地效仿和采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则 （二）表见代理制度的本质 所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理 1.X译、贾红梅：《德国民法典》，法律，1999年版，256页
试论表见代理 摘要 维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。在现实生活易表现出来的现象并非均为实像。为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。我国也已将该制度在1999年《合同法》中予以了明确的规定。我国对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。本文试对表见代理及该制度中三方当事人（即代理人、本人及相对人）法律后果承担的理由从法理上予以论述与探讨。以期社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实然”继而变为“应然”，促进交易安全及市场经济的快速健康发展发挥些许意义。 主题词：表见代理，交易安全，信赖保护，可归责性 一、代理概述 1、代理的概念 代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，围有限，当事人凭借个人能力足以应付与己有关的各种事务，因而也无必要建立代理制度。到了资本主义社会，商业交易频繁，规模不断扩大，各种企
业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，社会分工愈加细密，事必躬亲地处理各种事务已不可能，加之资本主义私法自治理念的形成与确立，通过他人代为办理各项事务，可以克服民事主体年龄、精神状态、健康、知识、时间等条件所带来的限制，而且也可以全面适应商品经济高度发展的需要。代理法律制度随之而在资本主义国家产生。 我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。此为我国新中国建立以来，对代理制度在国家基本法律中的明确规定。 从我国以上关于代理制度规定的法律条文中可以归纳出代理的概念应为：代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限围与第三人（又称相对人）实施民事行为，该行为的法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 2、代理的特征 （1）代理是由代理人以被代理人的名义所进行的民事法律行为。 （2）代理是代理人在代理权限围独立进行的法律行为。 （3）代理是代理人以被代理人的名义与第三人进行的民事法律行为。 （4）代理是由被代理人直接承受法律效果的行为。 代理人（相对于被代理人应为他人）之所以能以被代理人名义与第三人为法律行为，该法律行为的法律后果之所以能直接的在被代理
试论表见代理 一、表见代理概述 （一）表见代理的概念 所谓表见代理，是指行为人没有代理权，但善意第三人有正当理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为发生有权代理法律后果的法律制度。新合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。一般认为，这是我国第一次在立法上对表见代理制度作出规定。 （二）表见代理制度的价值和理论基础 表见代理制度的法律价值取向应在于鼓励交易、倡导效率，并维护社会交易的动的安全和本人、善意第三人的静的安全。①若本人对无权代理行为概不负责，或在法律上一概否定无权代理之效力，显然无视交易安全和善意第三人合法利益的维护，甚至影响交易进而造成社会财富的不必要浪费。所以应兼顾交易安全和本人、善意第三人利益，建立表见代理制度和狭义无权代理制度，将前者拟制为有权代理，而使后者的效力处于待定状态，第三人可行使催告权、撤回权，本人则享有追认权、否认权。 表见代理的理论基础，应源于民法上的法律行为表示主义和善意取得制度。1、在法律行为的效力问题上，法律行为表示主义强调外在
表示行为，行为人的内心意思并不一定是意思表示的成立要件；而对于法律行为的解释，则采取客观主义立场，以外界足以合理了解其表示内容为准。于是，通过复杂的法律行为所设计的民法体系为追求效益和社会交易安全，在很大程度上由“自由主义”转向了“表示主义”。而表见代理正体现了现代表示主义精神：基于外在行为而使第三人足以相信无代理权人具有代理权，本人则对第三人承担责任（尽管该外在行为不合其内心真实意思）。2、根据善意取得制度，表见代理中的第三人主观上善意且无过失，本人就得为无权代理人的行为承担法律责任，即使无代理权人的处分行为不合本人意志（无真实代理权）。当然，客观上存在的使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，可作为判断第三人主观是否善意的条件。换言之，若客观上根本不存在使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，则可判定第三人主观上并无善意。 (三)表见代理的分类 笔者认为，以表见代理发生的原因为基础进行归纳，可将表见代理的类型分为以下四种： 1、误信本人授予代理权的表见代理，即因本人的授权表示行为而产生了授权表象，表现为本人对授权表象采取的积极作为和消极不作为两种情形，前者如：向第三人声称有授权，实际上并无授权；将本人的印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书交给他人等。后者如：知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。
浅析无权代理的几个问题 ; 摘要：代理是一项重要的民法制度，代理权是代理人从事代理活动的合法根据。在现代社会，代理行为已广泛渗入日常民事和商事活动的各个方面，无权代理问题也随之日益增加。本文就无权代理的认定，与其他相关概念的区别，以及无权代理的法律后果和责任承担等一些问题进行了比较细致的探讨。 ; 关键词：狭义无权代理表见代理法律效果民事责任 一、狭义无权代理的认定 行为人不具有代理权，但却以被代理人的名义与第三人进行的民事活动，在立法学和学理上称为无权代理，各国立法一般将其分为狭义的无权代理和表见代理。[1]所谓狭义的无权代理是指表见代理以外的欠缺代理权的代理，据此可见狭义的无权代理具有如下几方面的特点：（一）狭义无权代理是指代理人欠缺代理权，具体包括如几种类型:第一，代理人根本无代理权。这就是说代理人在未得到任何授权情祝下，便以被代理人的名义从事代理行为，或者根本不是法定代理人而以法定代理人名义从事代理活动。第二，超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制。超越代理权可分为量的超越和质的超越，如超过规定的数而购买某种商品，称为量的超越，而本应购买某种商品而购买其他商品则属于质的超越，两种情况都构成超越代理权限范围的行为。[2]第三，代理权消灭以后的无权代理。代理权可能因被代理人撤销委托、代理期限届满等原因而终止，在代理权终止以后，代理人
明知其无代理权而仍然以被代理人名义从事代理活动，或者因过失而不知道其代理权已消灭而继续进行代理活动，都会发生无权代理。[3]（二）狭义无权代理仅指欠缺代理权，并不包括无权代理人与相对人所实施的行为违反法律、法规的强行性规定以及公序良俗，也不包括代理人与相对人的行为涉及欺诈、胁迫等意思表示不真实的因素，否则只涉及到无效和可撤销的合同问题，而不涉及到狭义无权代理的效果问题。在无权代理的情况下，代理人通常具有完全的民事行为能力，因此无权代理和无效代理是不同的。[4] （三）无权代理人以被代理人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。末经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表不的，视为同意。”也就是说，此类合同尽管因代理人缺乏代理权而存在着瑕疵，不过此种瑕疵是可以修补的。因为被代理人的追认可以使无权代理行为有效。即认为无权代理人自始具有代理权，从而发生与有权代理相同的法律后果。 二、狭义无权代理和表见代理、无因管理、无权处分的区别 （一）狭义无权代理和表见代理。 在民法上通常将无权代理区分为两类，即狭义无权代理和表见代理，在这两种情况下，代理人可能都不具有代理权。但表见代理是指代理人虽无合法代理权，在其实施代理行为时，如果善意的相对人有合法
云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012 云 南社会主义学院学报 J O U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M 76 浅议我国表见代理制度的完善 刘 倩 （山东大学法学院，山东 济南 250100） 摘 要：随着市场经济秩序的发展，民法的价值取向也演变成动态的保护财产，同时，为了保护交易安全以及善意相对人财产利益，应运而生的就是表见代理的出现。 关键词：表见代理；追偿制度；合同法 中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）01-0076-2 一．表见代理的概念 表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代里同样的法律效果。但由于我国对表见代理制度起步晚，在理论界和实务界表见代理的运用均有很大的改进空间。 二.我国表见代理的立法缺陷 我国《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，有行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。而《合同法》第49条则将其表述为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然这相较民法通则的规定有了很大的突破，但是仍然有不明确之处。 可见表见代理似乎只须具备“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个条件即可成立，而不考虑其他要件，在现实操作时很带来很大的不确定性和模糊性。 其次，从合同法的规定看来，表见代理似乎仅限于“订立合同”，但是在现实生活中，可以代理的法律行为不仅包括“订立合同”阶段，也包括合同的实施阶段和合同终止等各个阶段。所以这一规定是比较狭隘的，也不利于保护交易的各方当事人。 最后，我国关于表见代理的立法技术也有问题，仅仅将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理，关于表见代理的规定无论从数量上还是质量上都是很贫乏的，这一点与其在现在交易中所处的重要地位是很难匹配的。 三．完善我国表见代理制度的思考 （一）完善我国表见代理制度的构成要件 我国关于此点只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”，而不问行为人的行为性质，也不考虑本人的过失，过分地强调了交易的效率而牺牲了交易的公平与正义。笔者认为，表见代理除了应具备代理的一般构成要件之外，还需有自己的特殊之处。 1.相对人必须是善意的，这样不仅能够保障交易安全还符合公平原则的要求，最大程度的保障本人的利益。且 在信息科学如此发达的今日，要求相对人善意即充分了解代理的有关信息也为强人所难。 2.需要有使相对人相信代理确实存在的相关信息，相对人应尽相关的审查义务，而这些使相对人信服的信息的衡量标准是以社会一般人也毫不怀疑有超越代理权、没有代理权以及代理权终止的现象存在即可。 （二）扩大表见代理的适用范围 由于《民法通则》的规定相当抽象，而又据《合同法》的相关规定，代理权仅适用于“订立合同”，这与表见代理在实际运用中应当发挥的作用是相距甚远的。笔者认为应将表见代理的适用范围扩大到包括订立合同、履行合同的各个方面，参考代理制度的相关规定，还需对表见代理的适用范围作必要的限制，从而使得表见代理的功效得到充分的发挥和体系的完善。 （三）完善相对人的选择权的相关规定，确实保护交易秩序和安全 相对人的选择权，是指善意相对人既可以主张适用表见代理，也可以行使撤销权以撤销其所为的法律行为的权利。在我国，表见代理发生之后，相对人可以综合考虑自己的利益和本人或者无权代理人的经济实力在二者之间进行选择。此时若不对相对人的选择权进行必要的约束和限制，相对人就可能随时在本人和无权代理人之间更改自己的诉求，甚至在法院作出判决之后改变选择重新起诉，这样就出现了选择权的滥用。如果不对此作出约束，则不仅有违代理制度设置的初衷，违背了民法的公平原则，还造成了司法资源的浪费。 （四）完善相对人为充分行使审查权的处理 相对人的“有理由相信”这一法律表述表明，在代理行为之下，相对人应尽审查义务。在表见代理发生的情况下，本人是处在被动的状态下，而相对人却拥有更大的主动权，即审查是否真的有代理的存在。此时，在本人无过错的情况下，若相对人未尽详尽的审查义务导致此行为的发生，事后相对人再以表见代理的事由向本人主张权利，这无疑对本人是不公平的。 （五）完善本人对无权代理人的追偿制度 现实中无权代理人借表见代理的名义侵占财物的案例层出不穷，此时相对人选择表见代理向本人主张权利之后，本人再以侵权之诉向无权代理人行使权利时，无权代
论表见代理 钱丽红 上传时间:2004-10-26 表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。《日本民法典》第112条规定，代理权消灭后所发生的表见代理，本人不能以之对抗善意第三人。《苏俄民法典》未对表见代理作出明确确定，只规定了被代理人追认（实质上是对狭义无权代理的追认）情况（第63条）。而在英美法中，与表见代理近似的法律概念是“不可否认的代理（一个人以自己的言语或行为在客观上使第三人相信某人是他的代理人，第三人与代理人进行的法律行为就对被代理人产生法律约束力。被代理人不能以代理人没有代理权而对此予以否认。）”。表见代理与不可否认的代理意义略同，其差别仅在于：前者强调善意第三人有足够的理由（因某些表面现象）相信行为人有代理权；后者则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。我国民法虽没有承认和确立表见代理制度，但在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条对表见代理进行了规定。表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。 一、表见代理的性质 传统大陆法理论认为，表见代理是广义上的无权代理。理由是，表见代理的行为人实际上并未获得代理权，只是具有已获授权的外形或者表征。因此，从这个意义上说，表见代理也就是一种无权代理。笔者不同意这一看法，认为表见代理应当是一种独立的代理形态，是与无权代理和有权代理并行的效力形式。尽管表见代理的实质内涵与无权代理有相通之处，其表象特征及法律后果与有权代理有共同之点，兼具了无权代理与有权代理的某些基本特征。但是，表见代理与无权代理和有权代理的确存在着重大差异，有着自己独有的特征与要件，是一种独立的代理形态。 表见代理独立于无权代理，它与无权代理主要存在三方面的区别：一是表意方式和表意范围不同。对于无权代理，本人在法定期限内对该行为效力有追认与否的选择权，相对人则有催告权与撤销权。如果本人经催告不予追认或者超过法定期间追认的，依照法律的规定可以认定其为拒绝追认的意思表示。对于表见代理，本人对该行为没有追认与否的选择权，只有承担授权人责任的义务。二是行为表征和表象要件不同。无权代理中，相对人不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件，所谓“不具有”，是指相对人对此要件不能举证或者举证不充分。而表见代理是，相对人必须有“足以信赖行为人有代理权”的充分证据，否则不构成表见代理。换句话说，相对人在无权代理中，可以是善意相对人，也可以是非善意相对人；而在表见代理中，相对人必须是善意相对人。三是立法基点和保护对象不同。无权代理的立法基点侧重于保护本人的利益，我国《民法通则》将“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，已经在《合同法》中发展变更为“被代理人未在法定期限内作出是否追认表示的，视为拒绝追认”的规定。 表见代理又区别于有权代理，主要表现在三个方面：一是实质内涵不同。有权代理中，本人与行为人之间具有实质授权的内在依据，其代理行为符合法定的授权要件。而表见代理
目录 论表见代理 (2) 内容摘要 (2) 关键词 (2) 一、表见代理的概念 (3) 二、表见代理的类型 (3) （一）授权表示型表见代理 (4) （二）权限逾越型表见代理 (4) （三）权限延续型表见代理 (5) 三、表见代理的构成要件 (5) （一）代理人的行为属于无权代理且本人在裁判前对无权代理行为不追 认 (5) （二）表见代理应当符合代理的表面要件 (5) （三）表见代理人与相对人的民事行为，须具备成立的有效要件 (6) （四）客观上须有使相对人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够 使相对人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识 (6) （五）相对人须为善意且无过失 (6) 四、表见代理与狭义的无权代理、有权代理的区别 (7) (一)表见代理与狭义无权代理的区别 (7) (二)表见代理与有权代理的区别 (7) 五、对完善我国表见代理制度的几点思考 (7) （一）从宏观上考虑 (7) （二）从具体制度设计看 (8) 参考文献 (9)
论表见代理 内容摘要：我国《合同法》正式确立了表见代理制度，表见代理实质上是无权 代理，法律拟制为有效代理，由被代理人承担法律责任的一种代理。表见代理制度对维护市场交易秩序和促进市场经济的发展将会起到越来越大的作用。本文试从表见代理制度概念、构成要件、及其表现形式等方面来分析表见代理制度。 关键词：表见代理无权代理善意构成要件交易安全有效
一、表见代理的概念 表见代理制度始于1900年的德国民法，在大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词。表见代理是学理归纳所得。在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第66条第1款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”[1]我国立法对表见代理的正式规定见于《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”正是这一法律条款真正确立了我国表见代理制度，为司法实践中正确地处理表见代理纠纷案件，更好地促进交易安全和维护善意第三人的利益提供了较为充分的法律依据。 所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理权，而与其发生民事法律行为，通过法律拟制，使其代理行为有效，发生有权代理相同的法律效果。 从表见代理的概念可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，但与狭义的无权代理又有本质的区别。狭义的无权代理，其代理效力处于待定状态。若本人追认则成为有权代理，代理行为有效。若本人不予追认，则代理行为无效。而表见代理不需由本人追认，其代理行为的法律后果直接归于本人。表见代理不同于有权代理，但对善意相对人与被代理人之间的关系来看，却与有权代理产生相同的法律效果。 表见代理涉及到被代理人、无权代理人、善意相对人三方当事人的关系。从其外部关系来看，当善意相对人主张表见代理，请求代理行为的效力时，表见代理发生有权代理相同的法律效果，即被代理人要受到代理行为所产生的法律效力的约束。从其内部关系来看，代理人和被代理人之间并不存在真正的实质的代理权的授予，因此，二者之间并不发生必然的民事法律关系。但是，被代理人承受代理行为的法律后果而造成的损失，被代理人有权向无权代理人进行追尝。 表见代理的善意相对人可以主张该代理行为无效。但是，被代理人和无权代理人却不能主张无权代理，要求认定代理行为无效。这是因为，被代理人和无权代理人均知道代理人无代理权，该代理行为在二者之间不发生有权代理的效力。 二、表见代理的类型 表见代理的类型 表见代理的表象形态主要有三种类型：
试论表见代理的构成要件及完善 钱贵表见代理制度始于1900年的德国民法，由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。这对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用，但是由于审判实践中普遍存在对类似的表见代理行为往往不同的法官作出不同认定的情况，故，笔者特就表见代理的构成要件提出研究，供大家商榷。 首先，谈一下表见代理的概念。表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意，因而法律强使本人(名义上的被代理人)对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的 无权代理。如某公司业务员李某，其长时间代理公司在外开展业务，后被单位开除，其单位及时要求李某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法定的形式进行公告，仅X贴公告：“李某已无权代理本单位，其所持有的介绍信、合同文本作废”。如果李某对外仍以该单位名义与他人订立合同，他人(相对人)根据李某所持有的该单位的介绍信和盖有该单位公章的空白合同文本，是完全有理由相信李某有代理权而与之签订合同的，虽然李某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。 其次，谈我国表见代理的构成要件。表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具有代理行为的表象，却欠缺代理权的行为，但相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果，因而其兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失
一、关于无权代理的法律规定《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任。《合同法》第48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。我国从法律上规定了无权代理发生的三种情形：自始就不存在代理权的代理、一度有代理权而该代理权因发生代理权消灭事由归于消灭的代理、超越代理权范围的代理。同时规定了在本人不追认的情况下，无权代理人应承担法律责任。 通观大陆法系国家和地区的法律都有类似的规定。德国民法典第179条规定：Ⅰ、以代理人名义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝承认时，该代理人依相对人之选择负履行或损害赔偿义务。Ⅱ、代理人不知无代理权者，对于相对人因信其有代理权所受之损害负赔偿义务，但其数额不得超过相对人因契约有效所得利益之程度，相对人明知或可得而知无代理权者，代理人不负责任。代理人系限制行为能力人时亦同；但已得法定代理人之同意者，不在此限。台湾民法规定：无权代理人，以他人之代理名义所为之法律行为，对于善意相对人负损害赔偿责任。可知无权代理行为为本人不予追认或承认时，该行为并非当然无效，只是不能依代理制度对本人发生代理行为的效力而已。这种情形，该代理行为如果具备一般民事法律行为的有效要件，虽不发生代理行为的效力，仍将发生一般民事法律行为的效力，并且由该无权代理人自己作为当事人而承担其法律责任。 二、无权代理人责任性质 关于无权代理人的责任性质，学者观点并不完全一致，可谓见仁见智。有学者称之为契约责任，然而无权代理人并不是契约当事人，与相对人之间并不存在契约；有学者认为无权代理人与相对人之间有默示的担保契约，但是担保以订有契约为前提，两者之间既没有契约，也就没有担保契约可言；有的学者认为是侵权责任，即无权代理人因故意或者过失使相对人错误地相信其有代理权，而与其为民事行为。但是无权代理人之责任并不以无权代理人有故意或者过失为要件，或以无权代理人在订立契约时有过夫，所以应负责任。无权代理人不能因为证明了其没有过失而免除其责任。责任之根据往往被认为仅限于契约或侵权行为，然而法律因社会民众之共同生活利益，使个人负无过失责任，这就是说代理人有代理权应由代理人证明，如代理人不能证明其有代理权即应负责任。通说，无权代理人责任系直接基于民法的规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任，结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为或违约行为之责任。所以无权代理人即使能证明其无故意或过失亦不能免责。 与无过失责任相对称者，是过失责任。民法通则第117条到120条规定了一般侵权行为，第121条规定了国家赔偿责任，第125条规定了施工人责任，建筑物所有人责任是关于特殊侵权行为的规定。行为人为必要之注意，侵害他人之权利则应负责任，填补被害人所受之损害，事理自明，无待评论。反之无过失本身则不足以作为责任之依据，在先行法上，加害认对损害之发生并无过失，但仍应负损害赔偿责任就其归责原则分为四类：（1）危险责任；（2）动物饲养人责任；（3）产品责任；（4）公害责任。 上述四类责任在形式上难以就其积极要件归纳其共同特征以说明，故就其消极特征立论，统
1、无权代理的认定和后果 案例： 张媛口头委托其弟张利代其在某基金会存款，先后八笔共13万元人民币，张利系该基金会储蓄部副主任，每次存款时在存款人栏填写张媛，在经办人栏还是填写张媛。其后，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，借款人栏、经办人栏和出质人栏都是填写的张媛。 张利将上述8万元擅自打入甲公司的账号，有去无回。因未按时向基金会还本付息，基金会行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。 在此期间，张媛口头委托张利将2万元借给李村，没有任何书面文件，对此张媛承认张利有代理权。张媛以其未借款和未设立质押，张利的借款和质押均系其自己行为为由，向该基金会主张13万元的存款及其利息。基金会则认为张利的行为构成表见代理，张媛应当承受法律后果。 [对本案的两种不同意见] 一种意见认为，张媛一直口头委托张利代其在基金会存款、借款，并且都以张媛的名义来进行的，因此易使基金会对张利具有代理权产生误信，现张利又以张媛的名义借款，基金会出于对张利的代理人身份的信任，出于善意将款借出，构成表见代理，而表见代理能产生有权代理的效力，因此，张利和基金会的行为对张媛有法律约束力，当张媛到期不向基金会还本付息，基金会作为善意的第三人，有权行使质权，从13万元存款中扣下8万元及其利息。 另一种意见认为，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8万元人民币，以张媛在该基金会所存13万元存单质押，并未取得张媛的委托授权，张利的行为属于无权代理，而且张媛事后也未追认，因此，该贷款和出质行为对张媛均不发生效力，全部责任均应由张利自行承担。 [评析] 本案中张利以张媛的名义订立的借款合同和存单质押合同是否有效，张利的上述行为是否构成表见代理，基金会是否有行使存单质权的法律及法理依据是本案的关键。争议的焦点在于表见代理、无权代理认定及其后果。 所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从广义上说，表见代理属于无权代理的一种。所谓无权代理，是指代理人在从事代理代理行为时未获得代理权。在表见代理的情况下，无权代理人并没有获得本人的授权，但第三人有合理的理由相信其已经获得授权。对于什么是“合理的理由”，我国民法理论通常认为，构成表见代理必须客观上存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。这实际上是指代理人具有使第三人相信的权利外观。具体判断是否构成权利外观可以从如下几个方面加以考量：一是特定的场所。这就是说，无权代理行为是否是在本人的场所实施的，从而使他人相信无权代理人已经获得了本人的授权；二是无权代理人与本人的关系。因为特殊关系的存在会使他人相信无权代理人会获得本人的特别授权，或当然具有代理人的身份。例如，如果代理人与被代理人之间存在夫妻关系、父母子女关系，雇佣关系等特定关系，都可以依据具体的交易情况来认定相对人具有正当理由信无权代理人具有代理权；三是无权代理人是否从事了与其职责相关的行为；四是本人是否容忍无权代理人从事无权代理行为、本人是否在代理权终止后收回代理证书或授权委托书；五是无权代理人在与相对人缔约时，持有代理证书等享有代理权的根据。除此之外，表见代理的相对人在认为代理人拥有代理权时其在主观上必须是善意的、无过失的。所谓主观上的善意，是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权。确定相对