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论无权代理 法学论文

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论无权代理

第一章绪论

现代社会,随着社会主义市场经济的日益发展,人们日益摆脱封闭的自给自足的自然经济的束缚而加入到开放的市场交往活动中。然而,市场经济在给人们提供更加广阔的生存空间的同时,也给人们参与市场活动的能力提出了更高的要求。面对纷繁复杂的社会生活,人们发现,靠单个人的能力根本无法完全适应形势发展的需要,为了弥补自身能力的不足并不断拓展自身发展空间,于是在人类分工与合作的基础上,代理制度便应运而生,这一制度对于扩张和延伸民事主体的行为能力,降低交易成本,提高经济效益促进经济交往与社会分工的发展具有十分重要的意义。

可是,我们在认识代理制度给人们社会生活带来的方便作用的同时,也不应该忽视这一制度本身的缺陷与瑕疵。从代理制度本身来讲,在本人与第三人之间是通过代理人的代理行为才建立起对应的权利义务关系的,作为中间人的代理人,既通过自己的行为让本人与第三人联系起来,同时又是自己将此二者割裂开来。所以代理人既是本人与第三人联结的纽带,又是使二者脱节的屏障。如何使这一屏障更加透明,最大限度地维护好本人与第三人之间的交易安全,维护他们的利益,是我们法制工作者应该加以深入研究的重要课题之一,本文作者对无权代理展开研讨的目的和意义也正在于此。

本文将通过理论分析,阐明无权代理的内涵与外延,让读者对无权代理制度的价值意义有个更加清晰的认识。同时还要对无权代理的法律效果作以重点分析,以期增强对实际工作的指导意义。

第二章无权代理的概念、特征和分类

第一节无权代理的概念

无权代理,是代理人不具有代理权所实施的代理行为。这种代理行为,具有一般代理行为的表面特征,但不具有代理行为的实质特征,因而不是真正的代理。

无权代理,包括如下三种情况:

1、根本未经授权的代理。即"代理人"实施代理行为,未获得代理人的任何授权,"代理人"或明知这一事实而为代理行为,或误以为被代理人已作授权而为代理行为,但不论是"代理人"的主观心理状态如何,因为缺乏构成代理所必须的"被代理人授权"这一客观要件,而使其"代理权"失去法律和事实的依据。在此种情况下"代理人"对第三人所为的法律行为对本人来讲是没有任何代理意义的,故而这是一种典型的无权代理行为。

2、超越代理权的行为。即代理人获得了被代理人的授权,但他实施的代理行为,不在代理人的授权范围之内。他的代理行为中超越代理权限的部分构成无权代理。

3、代理权已终止后的代理。即代理人获得了被代理人的授权,但在代理证书所规定的期限届满后,代理人继续实施代理行为,成立无权代理。

以上所讲的三种情况,只是在现实生活中最常见的无权代理的分析,并不是无权代理的分类,从学理的角度来讲,无权代理可分为广义无权代理(表间代理)和狭义的无权代理两个类别,在后面文章中我们将详细分析。

第二节无权代理的特征

1、行为人所实施的法律行为,符合代理行为的表面特征。代理行为的特征有表面特征和实质特征两类。表面特征为:代理人以被代理人名义进行活动,实质特征为:代理行为的法律效果直接归属于代理人。无权代理的行为人往往是以被代理人名义从事活动,或采取一些措施让第三人认为自己是代表本人而为代理行为,而在实质上考察要么是在质的方面根本不具备代理权,要么在量的方面超越代理权,从而失去代理权的实质

特征。而也正因为具备了一定的表面代理特征才成其为无权代理,如果连这种表面特征都不符合,则无由成立为无权代理,它可能是一种与代理完全无关的其他行为,如无因管理行为。

2、行为人所实施的代理行为不具有代理权。不具有代理权,可以是原始的(自始未授予代理权)也可以是嗣后的(已授予代理权,但超越了其范围或期限行使)。在就代理权之有无发生争议时,无权代理人有责任证明其享有合法的代理权。

第三节无权代理的分类

关于无权代理的分类,因研究的角度不同,采用的分类标准各异,所分类别多有所不同。笔者认为,因代理制度的实质意义在于代理行为法律效果的归属,故而从行为人法律行为对本人所产生的法律后果之影响的角度来对无权代理进行科学分类,更具有实践方面的指导意义,任何理论离开实践的需要就一文不值。

通过无权代理的概念与特征,我们知道,无权代理就是失去本人对代理权授予的"代理行为"。然而现实生活的实际情况是,无权代理并不是绝然地与代理权没有任何关联的,它或多或少地总要与代理权发生这样那样的牵连,并因此发生代理关系是否存在代理责任如何承担的纷争。从法律后果来看,无权代理既有可能发生代理无效的后果,也有可能发生代理有效的后果,我们将那种不能产生代理效果的无权代理称为狭义无权代理(或称绝对无权代理),对那种虽属无权代理但能够产生有权代理一样法律后果的无权代理,我们称之为广义无权代理,即大陆法系中的"表见代理"。

第三章广义的无权代理

第一节表见代理的概念和本质

表见代理,是指行为人虽无代理权,但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权,而与其为民事行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担。笔者认为,从本质上来讲,表见代理是一种无代理权之代理,因为这种代理行为没有本人的授权,无法直接体现本人的授权意思,但是出于对促进社会经济交易发展,以及交易安全与善意第三人依赖利益的保护的需要,立法上有必要设立表见代理制度,让表见代理这种无权代理发生与有权代理一样的法律后果。

第二节表见代理的制度价值

在无代理权之代理所产生的法律关系中,一方面由于无权代理人的代理行为没有本

人的授权意思,其行为可能损害本人的利益,另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无代理权的代理行为真实有效,从而丧失交易中的依赖利益。对此,以本人和第三人对立之利益状态即成为法律进行价值评断并作出判断的艰难选择。为了保护交易安全,我们并不能将所有无实际授权的代理都斥之为无效,使善意第三人合理的期待利益落空,而必须根据一定的条件确认某些无代理权的代理发生有效代理的法律后果,由此,表见代理制度便应运而生。根据表见代理制度,即使本人没有授权,但只要被代理人的行为足以使善意第三人相信其具有代理权,并基于此项信赖而与其进行交易,由此造成的法律后果仍就由本人承担。这里面有个价值取向问题,也就是说,当本人与第三人的利益发生冲突时,法律将保护第三人的利益,即以"牺牲"本人的利益,满足和实现第三人之依赖,从而维护交易安全。之所以要这样做是因为第三人的依赖利益不仅实现了通常意义的交易目标,而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值。因此通过表见代理制度,将某些无权代理"转化"为有效代理,符合客观经济规律,有利于促进市场经济的发展,这就是表见代理的制度价值意义。

第三节表见代理的理论基础

表见代理制度之所以能够产生,除现实社会经济发展的客观需要外,还有其深刻的理论来源,能够将表见代理制度作理论基础,并给以科学合理说明的,主要是民法上的法律行为表示主义和善意取得制度。

一般说来,一个法律行为是由内在真实意思与外在表示行为统一构成的,问题的关键在于,当行为人的内在真实意思与外在表示行为不一致时,这一行为的法律效力该如何界定。法律行为的表示主义者认为法律行为的本质不是行为人的内在意思,而是行为人的表示行为。内在意思属于主观的意识范畴,对于主体以外的人是难以真实把握的,外界之人只能通过行为人的外在表示行为去认识其内在意思,行为人的"行为"是客观外在的,是可以把握的,对行为人以外的"人"来讲,任何对行为人内心意思的把握只能是"推测",而推测是不可信的。所以在代理关系中,第三人对代理人能够认识的只可能是其外在的表示行为,如果法律苛求第三人去探究代理人内心的"真实意思"而后才为交易行为,则在现实生活中是无法实现的。所以基于这种民事法律行为表示主义的认同,表见代理认为只要代理人的外观行为是以使第三人相信其是具有代理权,并且基于这种信赖而与代理人从事了交易行为,则本人就应该对第三人承担责任。

表见代理得以形成的另一个理论基础是善意取得制度。善意取得制度是一项重要的

财产权益处分制度,对于善意第三人利益的保护等确定具有原则性的指导意义,根据这一制度所确定的原则,只要表见代理中的第三人在主观上是善意而无过失即可能取得无代理权人所处分的本人的权利,法律上不再考虑处分行为是否符合本人的意志。至于善意的标准,笔者认为只要第三人的动机纯正,没有损人利已的不当或不法目的之主观状态而且在行为时不知存在某种足以影响法律行为效力的其他因素,即第三人不能知或不应当知道、与自己从事交易的"代理人"是一个没有代理权的无权代理人。很显然,这种消极观念对善意的要求更为宽松。

第四节表见代理的构成要件

表见代理一旦构成,即按有权代理的效果归责。本人与第三人之间形成直接的法律关系。本人应受无代理权人和第三人所为的民事法律行为之约束,承担该行为设定的权利义务关系,不得以无代理权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任;也不得以无代理权人的主观过错,或自己的主观无过错作为不承担表见代理责任的抗辩理由。实践中,表见代理发生在缔结契约关系的领域,本人所承担的后果是履行合同,但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时,本人将承担违约责任,赔偿第三人因此所受的损失,应当注意的是:在表见代理关系成立后,考察第三人与本人的权利义务及责任时,不存在所为混合过错的问题,本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见代理责任。如果认为第三人有过失或不善意,也只能主张表见代理不成立。

在有权代理中,本人对代理人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系,而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务。因此,如果发生纠纷,本人与代理人即可有据可依。但在表见代理中,本人与无代理权人并没有对未来的行为进行预见性的约定,而且表见代理中的本人在一定程度上也是"受害者",故表见代理的法律后果不得不涉及到本人的损害赔偿问题。如果本人对第三人履行契约义务使自己遭受了损失,则有权向无代理权人进行追偿。但由于表见代理的构成本人往往也有过错,分清其与无代理权人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义。

第四章狭义的无权代理

第一节狭义无权代理的性质及形成

应该说狭义无权代理是一种效力不确定的法律行为,这是大多数学者认为的什么是效力不确定的呢?它是指法律行为成立后并不能发生符合当事人意思表示效力,而处于尚未确定之中,但以行为之相对人或利害关系人的补充行为才能确定其有效或无效。这种效力未定的无权代理不同于一般法律行为的无效,法律行为的无效涉及到法律价值的否定性判断,当事人没有弥补其有效的可能性;而对于效力未定,法律态度保持"中立",授权给行为当事人自己选择。在狭义无权代理中,无代理权人的行为因欠缺"代理权或表见代理权"而不能实现自己的"代理目的",即不能发生由本人承担其行为后果的效力,但从动态意义上考察,这种无权代理可能因其他条件成就而转化为有效代理,如本人的事后追认等。事实上,狭义无权代理的行为并不一定都不利于本人,立法者不能越俎代庖,替本人进行利益判断,而只能承认本人是自身利益的最佳判断者。因而应由本人决定狭义无权代理的效力归属。我国《民法通则》有类似规定。

狭义无权代理是怎么形成的呢?其实它的形成仍然以代理权存在的表象为前提,只是这种表象并不能足以引起第三人的善意误信。一般来说,形成它的原因往往是:无代理权人持本人代理权之表象或以自己是代理人的身份与第三人为法律行为,但对其行为过程并不能作出足以使第三人误信其有代理权的判断,其具体情形有:⑴无代理权人从未获得本人的授权,也不存在获得代理权的其他根据,但自诩为代理人。⑵曾经获得过代理权,但代理权因消灭事由的出现而消灭;⑶有明确的代理权,但行为超出其权限。

第二节狭义无权代理的效力确定

狭义无权代理在效力上的确定,将直接影响和损害本人、第三人的利益,于是法律应赋予行为主体的救济措施,本人的追认权和拒绝权及第三人撤回权和催告权,即是这种救济措施的具体体现。

一、本人的追认权和拒绝权

这是一种选择性的权利,行使追认权就必须放弃拒绝权,反这亦然。所谓追认权指本人对无代理权人之代理行为有追认其效力的权利。所谓拒绝权是指本人表示拒绝可以无代理权人之代理行为效力的权利。

追认权的法律性质属于民法上的形成。形成权的效力在于仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之后的法律关系之变动。⑧在狭义无权代理中,本人行使追认权的法律效果是:效力不确定的本人、代理人、第三人三方法律关系得以确定,发生与有权一样的法律后果,本人与代理人内部也将以代理行为有效清算双方的权利义务。

拒绝权是本人的另一项权利,应当说拒绝权的行使是无条件的。但有一个限制:拒绝权必须在第三人催告以前或者催告期限内进行,本人逾期的拒绝将《中华人民共和国民法通则》第66页第1款规定:"没有代理权,超越代理权;或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任"。

二、第三人的催告权与撤回权

立法上赋予本人的追认权和拒绝权以保护其利益。但如果本人拖延这种权利的行使,对无代理权人的行为既不追认也不拒绝,则使第三人的利益状态悬而未决,并受本人单方意志的控制,这种情况显然不利于第三人,有违民法公平原则的精神,为了平衡第三人的利益关系,赋予第三人相应的催告权和撤消权即为立法之必须。

所谓催告权是指第三人可以自行规定一个合理的期限,催告本人明确地承认或否认无代理权人的代理行为,但如果本人逾期不作表态,应视为否认。所谓撤回权是指在本人对无代理权行为追认以前,第三人有权撤回与无代理权人所为之行为。对于第三人催告与撤回之权利,大多数国家民法均有规定。

与本人的追认和拒绝权一样,第三人行使催告权或撤回权也有一定事实和法律限制。首先催告与撤回必俱在本人追认以前进行,如果本人已经追认,催告便失去意义,撤回已不被允许。其次催告应给予本人适当而明确的期限。第三,撤回权的享有必具体以第三人善意为前提,即第三人不知代理权并不真实存在。

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格林兄弟的法律童话

雅各布·格林是格林兄弟中较年长的那位。他和弟弟威廉因《格林童话》而名声斐然。然而鲜为人知的是,他们曾经长年学习并赖以为生的是法律。童话不过是他们在艰难生活中聊以舒展皱眉的一个瞬间罢了。遇见启蒙恩师格林兄弟出生于一个并不殷实的律师家庭。雅各布11岁时,父亲因肺炎去世。中学毕业以后,雅各布进人马堡大学学习法律。他并不喜欢法律,而是对植物学感兴趣。然而,为了纪念父亲,他决定修学法律。据他回忆,父亲在世时一直想在他们心里激起对法律这一行业的热爱,经常向他们解释法典上的条款,甚至抄写自己遇到的案例,并在旁边写下:“儿子,未来这或许对你有用。”然而,雅各布的法学学习并不顺利。刚刚开始学习法学基础的时候,弟弟威廉的哮喘病发作,雅各布就将威廉带到大学里一起生活,照顾他。或许是马堡大学的空气和医疗条件更好,威廉渐渐地康复了,也在马堡大学法学院注册入学。在这里,他们认识了影响他们一生的弗里德里希·萨维尼教授。当时,年仅21岁的萨维尼是马堡大学最年轻的教授。他出生于法兰克福的一个贵族家族。不幸的是,13岁那年,他失去了所有的亲人。虽然继承了巨额的家庭财产,但是,在亲人相继离世的痛苦中,他患上了咯血的毛病。在监护人诺伊拉特法官的家中,萨维尼度过了童年的剩余时间。 16岁那年,萨维尼离开了诺伊拉特法官的家,来到马堡大学法学院学习。1800年,萨维尼获得了博士学位,并且成了一名教授《刑法》的编外教师。然而,《刑法》并不是他的兴趣所在,他更大的爱好在于《罗马法》。一年后,他开始讲授罗马法的《学说汇纂》等课程。据他的学生回忆,萨维尼讲课生动而又流畅,绝无以表面动听而又空洞无物的语言来哗众取宠。他学识渊博,通晓而且喜欢文学。有时,为了使讲课生动,他还会朗读一些诗句或歌德的《威廉·迈斯特》中的片段。在这门课程上,萨维尼注意到了两位名为格林的学生,一位是16岁的雅各布,另一位则是年仅14岁的尚未注册的旁听生威廉。期末的时候,雅各布的论文让他很是喜欢。而兄弟俩也将他课程的讲义认真地记录下来并提交给萨维尼过目。这就是后来出版的《法学方法论讲义》。萨维尼很喜欢兄弟两人,时不时地交给他们一些工作。借此机会,雅各布在1803年夏天得以时常造访萨维尼的家。导师藏书开启《格林童话》雅各布这样描述:“经过巴尔菲尤谢尔大街一座不大的房子,进入一条狭窄的小胡同,然后像上旋梯一样绕个圈子,走到一座公墓跟前,从这里可以看到有无数向下伸延的屋顶和花园的美丽城市风光。萨维尼就住在这里。在这里,任何外界的事情都妨碍不了他的学术工作。仆人打开了门,把来访者带进充满阳光的房间。这里有软座家具、明亮的四壁和挂在墙壁上的铜版画,这一切都适宜于友好而愉快的谈话。在窗外,可以看到山谷、布劳恩河、河两岸的草地和在遥远的蒙蒙烟雾中隐约可见的山峦的轮廓……主人又高又瘦。他身穿灰色便服和一件褐色的带蓝条纹的坎肩,沉思地站在书架旁边。”萨维尼有许多藏书。雅各布不但可以欣赏装满书籍的大书柜,还可以登上阶梯取书、读书,甚至可以把书借走。在这里,他读到了对他影响深远的《士瓦本时期爱情歌手歌曲集》。他站在书架平梯上,仔细地看着一本本书的书脊,突然发现了他很早就想读的书。多年后,雅各布曾这样描述这次幸福的发现:“我突然看到了这本我以为永远没有希望看到的书……诗是用古怪的、一半不懂的德语写的。我产生了一种预感,我将不下10次地从头到尾反复阅读这本书,并且它对我将是经常需要的。我记得非常清楚,几年以后,我在巴黎图书馆看着印成这本书的手稿,美丽的插图……单单是看一眼这本书,就在我的心里激起了阅读古代诗人的原著和学懂它的那种不可遏制的愿望。”而这,也成为雅各布通往古代民间文学的一扇窗户。正是在收集民间文学诗歌和故事的过程中,他和弟弟威廉创作出闻名于世的《格林童话》。《中世纪罗马法史》有雅各布的一份功劳 1804年,萨维尼结婚了,对方是浪漫派诗人勃伦塔诺的妹妹。他将蜜月旅行安排为一次漫长的学术游历。他们先后访问了海德堡、斯图加特等学术重镇后,又前往巴黎,往来于欧洲的图书馆,收集手稿文献,希望在此基础上建构其《中世纪罗马法史》。不幸的是,他在巴黎时弄丢了自己装有全部学术笔记的箱子,他只能凭记忆和巴黎的藏书来恢复自己的笔记。他需要一个助手来完成这项艰难的工作。这时,他想起了记忆力很好、才华出众的雅各布。 1805年1

浅议无权处分(一)

浅议无权处分(一) 无权处分行为在民法上如何规范调整,一直是困饶立法者、司法者和法学家们的一个难题,台湾著名的民法学家王泽鉴先生就曾认为:出卖他人之物可谓是法学上的精灵,困饶实务界数十年。为期驯服。非彻底研究其本性,不克济事。①并三度着文专门论述“出卖他人之物与无权处分”这一法律问题。《合同法》初颁之际,关于第51条的讨论研究轰轰列列,大有山雨欲来风满楼之势,无权处分行为定性为效力待定的法律行为似乎已成通说。 我们先来看看无权处分的历史演变, 一、无效——效力待定——有效:社会历史视角中的无权处分。 马克思有这样一句话,大意是,我总是将法律放在历史和哲学之后。对无权处分行为在我国立法上的演变进行一番探讨,也许可以和“法学上的精灵”近距离的接触一番。 80年代末的《民法通则》是我国目前最具深远影响的一步民事法律,在现实生活中它确实起到了“保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系”(《民法通则》第一条)的作用,但对出卖他人物品的行为没有具体定位。法律自公布之时,即与时代脱节,更何况“精灵”是极其狡黠和古怪的,竟逃离了立法者的眼睛,这样立法者就将发现和处理“法学中的精灵”的空间留给了司法者。但是司法者在对出卖他人物品的行为的认识上,它还是及其粗糙和“野蛮”的:出卖他人之物,这还了得,对物品有处分权的人必须是物品的所有权人,出卖他人之物,是越俎代庖,不仅干涉了他人对物品的所有权,还使得合同的履行不可能,此行为当然无效。处理的依据就是参照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》的第89条规定:...在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。... 90年代末的《合同法》堪称是市场经济中的基石之作,它的“维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设”的功效有目共睹。其中第51条“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”被众多的法学人士认为是建立了我国效力待定合同的先例。主流的观点认为:将出卖他人之物认定无效合同,是对当事人自由意志的粗暴干涉,你尚未征询权利人的观点,就主观的认定此合同无效,既不利于当事主观意志的自由表达,也不利于物品的充分流转。将无权处分的合同确定为效力待定的合同堪称是我国民事立法的一大进步。 《合同法》颁布的5年之后,似乎“风向”又有点不对了,在这部论文集中,决大多数学者开始认定无处分权的人与他人订立的合同是完全有效的合同,如果是效力待定,也仅仅是处分行为的效力待定。合同完全是缔结合同双方当事人的行为,合同双方当然有权决定合同的内容,我愿意出卖他人的物品,法律你管的着吗?如果我不能履行合同,可以用违约责任来处理我呀?而且我心甘情愿,为什么说我与他人签订的合同无效呢,这不是过分的干涉了我的自由了吗? 无效——效力待定——有效:通过对这一民法学上的问题进行一番极其有意思的历史、社会学上的观察和思考。也许我们可以从中看到中国民主化进程的影子,看到民权的自觉和私法自治意识的苏醒。 二、负担行为与处分行为:无权处分中的任督二脉 讨论无权处分,首先必须将什么是无权处分弄清楚,因为只有在共同的基点上,才有可能进行学术的交流和碰撞,因此无权处分行为的定义就理所当然的成为本书的逻辑基础。要弄清楚无权处分,必须先打通民法上的任督二脉——负担行为与处分行为。② 在处分行为,意义众多,最广义的意义既包括事实上的处分。也包括法律上的处分,事实上的处分就是对原物体加以物质形变、改造或是毁损的行为,比如拆屋重建,而法律上的处分除包括负担行为外也包括处分行为。而负担行为与处分行为也同属法律行为。 法律行为指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实,它可以分为负担行为、处分行

法律专业自考本科毕业论文选题参考

法律专业自考本科毕业论文选题参考 、法理学 1.论法理学的研究对象 2.法理学的价值 3.论法的价值 4.市场经济条件下公平和效益的关系 5.社会主义法在建立和完善社会主义市场经济体制中的作用 6.完善我国的法律监督制度 7.论社会主义民主的法律化、制度化&社会主义市场经济条件下的法律意识 9.新时期法和道德的相互关系 10.市场经济条件下社会主义法的基本特征 11 .论“法律面前人人平等” 12.论“司法独立” 13.论权利和义务的关系 14.论法治 15.论法的继承性 16.论法的科学性 17.论法律责任和法律制裁 二、宪法学 1.对宪法规范特征的研究 2.论我国社会主义民主制度的特征 3.违宪问题研究 4.完善人民代表大会制度研究 5.建立具有中国特色的宪法监督制度' 6.论权力机关对行政执法的监督 7.宪政比较研究&论公民权利与自由的发展趋

精选文库 势 9.论中国共产党领导下的多党合作制 10.论社会主义市场经济与立法 三、行政法学 1.行政合同性质论 2.论行政许可制度在经济体制改革中的作用 3.论行政自由裁量权的运用 4.论行政处罚的基本原则 5.行政强制执行的理论与实践 6.论健全干部竞争机制 7.行政立法技术探讨&论行政责任 9.试论公务时限 10.试论公务员个人行为与公务行为的界限 11.论行政不作为违法 12.行政法性质探讨 13.行政法律关系之特性与构成 14.行政法主体与行政主体之关系 15.国家公务员法律身份的探讨 16.行政行为分类之研究 17.行政违法论 18.行政法律责任认定 四、行政诉讼法学 1.行政诉讼中的集团诉讼初探 2.试论行政诉讼的基本原则 3.试论行政责任中的公务豁免原则 4.检察机关监督行政诉讼的若干法律问题研究 5.论行政诉讼的理论基础

《法学方法论》法律方法论论文

法学方法论 学号:13020101150279 姓名:赖敏专业:2010级法律硕士(非法学) 摘要:科学研究都是从最基本的问题开始钻研,法律这门学科当然也不例外。因此,法理学方法被称为“法律的本源”。它在法律实践应用中有着重要的理论意义和实践价值。但是,这仅仅是一种理论说法,因此,我们需要论证法理学科作为“法律本源”的观点,即其真理性必须得到人们尤其是学术共同体的认可。 一.从方法到方法论 “方法”一词源于希腊文,意思是:“在给定的前提下,为达到一个目的而采用行动、手段或方法”。方法是人们在实践活动中采用的一种较为固定的行为路径。“方法就是自觉地反复应用于同类实例中的行动模式”。因此可见,方法是一种实践经验的产物,它欲上升为一种真正科学的方法,必须被主题自觉地理性化。 方法在实践中成长,随着人类认识世界和改造世界的知识与能力的累进而逐步完善,但同时又必须被人类理性化和体系化。比如在远古时代,人类发现高温可以生火,但是具体要怎样才能达到高温,具体运动什么样的方法可以达到高温,于是发明了“钻木取火”的方法,即用干燥的木枝摩擦而产生高温,进而燃烧产生火。这就是具体方法的应用和总结。在此意义上,我们可以说:“方法”是人类经验与理性的结合体。方法是人类进行实践活动的和从事理论创造的工具。

方法论使指将“某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明”。相对与方法而言,方法论是对一门学科基本问题的研究。方法是从哲学的角度对客体尤其是方法本身的探讨,方法论是指运用世界观的基本原理和原则来认识世界和认识方法的学说。从根本上讲方法论也是一种方法,不过他是对方法的理论说明与哲学抽象,是具体的、个别的方法之理论化与体系化,是“方法之方法”。比如,后来,人类归纳总结出了许许多多的生火方法,即“钻木取火”、“聚焦去火”、“燃油生火”等一系列取火的方法,把这些生火的方法归纳总结一下,就称之为“取火的方法论”。 二.法学方法论 法学的研究对象、基本范畴和方法论问题是法学的根本性问题,他们基本构成了法学的基本构架和体系,其中法学方法论问题又是一个解决法学“何以成为可能”和法学的体系问题。 曾听法理学老师在课堂上说过“所有的司法疑难问题都是法理学问题”,即所有无法直接适用法律条文的案件或法规互相冲突的案件,都需要用法理学问题来解决。周赟老师也曾说过,当今很多在社会工作过的法官、律师、检察官等都会回到高校来补充学习法律知识,而几乎所有的人都选择了学习法理学科。可见,法理学是一门高深的学科,运用具体的法律方法论去实践中解决问题,是重中之重。 法学方法论对于其他学科又有其相对独立性以及批判性。可以这么说,法学方法论的全部任务就是一种鉴别性的批判,其批判的对象既包括法学,也包括法学方法。这种批判性是不同于其他任何一种学

对无权处分的一点思考

对无权处分的一点思考 一解析“无权处分” 何谓“处分”?处分就是行使民事权利中的处分权能,从而产生民事权利的变动。(王轶老师的课堂讲义)这一定义较粗略,需要进一步澄清。 首先,民事权利是一个包括所有权,他物权,债权,人身权,知识产权的权利群,处分行为的标的究竟有多广。大陆学者多在买卖合同中讨论无权处分,似乎处分之标的仅限于所有权。(参见梁慧星《如何理解合同法第51条》,《合同法新论。总则》等),台湾学者一般认为处分标的不仅指物及物权,并包括债权及无体财产权在内。(谢在全《民法物权》,王泽鉴《民法学说与判例研究》第3册)。从理论上言之,凡不具有专属性的权利都是可以处分的。专属权又分为享有的专属权和行使的专属权(佟柔主编《中国民法学。民法总则》第72页)。享有的专属权如人身权一般不得让与或继承,因而不得处分。行使的专属权,他人不得代替行使,却可以让与和继承,得为处分权的标的。如人身侵权损害赔偿请求权,股东权。大陆学者仅讨论所有权的无权处分,可能是为了讨论的方便,但我认为法律概念的准确性也不能不注意。 其次,变动的方式多种多样,何种程度的变动才称之为处分。狭义的如王利明教授认为只有权利的转让才称得上处分。(王利明《物权法论》)广义的如谢在全先生认为处分为就标的物的物权为移转,限制或消灭等。(谢在全《民法物权论》)张俊浩先生认为处分既包括以一定方式移转所有权也包括以一定方式暂时转让若干权能或若干权能的一部分。(张俊浩《民法学原理》)换言之,既包括所有权的转让,又包括他物权的设定或转让,甚至包括某些债权的设定。因为所有权权能的分离不仅导致他物权的发生,也会导致某些债权的发生。(如租赁)这样一来,处分的内容将漫无边际,很难抽象出统一的规则。折二者之衷,我认为处分中的变动指发生物权的变动,包括物权的移转,他物权的设定,物权的消灭等。对于债权,无体财产权等权利,则指发生准物权的变动,如债权让与,债务免除等。这也与善意取得制度扩大适用于他物权,准物权等客体在逻辑上相互衔接,相互贯通。 最后,处分行为的性质是什么,权利依据什么而变动。也有广狭之别。最广义之处分,包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分,乃就原物体加以物质的变形,改造或毁损之行为。所谓法律上之处分,指依据法律行为而为的处分。广义之处分,仅指法律上之处分而言,事实上之处分不包括在内。狭义之处分,

法学专业论文参考选题大全(1563个)

法学专业论文参考选题大全(1563个) 1.试论民事诉讼中证明责任的倒置 2.浅议司法公正 3.试论司法独立 4.浅议民事抗诉 5.论驳回起诉与驳回诉讼请求 6.论监外执行的法律运用 7.论代位权制度 8.论共同犯罪 9.浅析贿赂犯罪 10.浅谈合伙的民事责任 11.论民事诉讼中的举证责任 12.浅议我国债权人代位制度及完善 13.论离婚协议的效力 14.论诉讼时效 15.有关家庭暴力的法律思考 16.婚姻家庭法与私生活自主权 17.浅析挪用公款罪的若干问题 18.我国婚姻无效制度浅析 19.论侵占罪 20.对善意取得的几点认识 21.论执行权的分离

22.论法与道德 23.浅议刑事诉讼中间接证据的使用 24.浅谈被害人的刑事诉讼权利及保护 25.浅谈检察机关对法院执行活动的检察监督作用 26.行政强制与处罚行为的法律思考 27.试论有关公民财产所有权的法律思考 28.对我国死刑制度的探讨 29.对我国精神损害赔偿制度中若干问题的思考 30.对实行惩罚性与补偿性相结合违约金制度的思考 31.国际海上货物运输合同中提单性质问题研究 32.提单管辖权条款研究 33.国际海上货物运输承运人的识别问题研究 34.(海上)保险中的代位求偿问题研究 35.(海上)保险中的近因原则 36.(海上)保险中的保证制度研究 37.(海上)保险利益原则 38.论世界贸易自由化问题 39.论精神损害赔偿问题 40.论跨国公司在国际投资中的作用及其管理 41.并购式投资的法律管理 42.入世与我国外资并购监管中的反垄断规则 43.公司法人财产权性质研究

44.论行政公开 45.论行政征用 46.论行政强制执行的权限划分 47.论行政诉讼的目的 48.论罪刑法定原则 49.论正当防卫 50.论法人的权利能力 51.论人格权制度 52.论信息技术的发展与隐私权的保护 53.论居住权 54.论物上请求权 55.论违法转租 56.论纳税人的权利及其保护 57.论劳动关系与雇佣关系 58.论辩论式诉讼 59.论执行难的原因与对策 60.论沉默权 61.论举证责任倒置 62.论刑事执行 63.对我国会计法律的问题思考 64.论受贿罪心理动因 65.关于音像制品的著作权保护

中国法学论文题目选题参考

https://www.doczj.com/doc/822522850.html, 中国法学论文题目 一、最新中国法学论文选题参考 1、中国法学教育的发展趋势与改革任务 2、中国法学教育的改革与未来 3、中国法学教育之反思与改革构想 4、论21世纪中国法学教育面临的挑战与机遇 5、怎样看待中国法学的"法条主义" 6、中国法学教育的历史与际遇 7、后现代思潮与中国法学和法制——兼与季卫东先生商榷 8、法学教育改革与发展的新动向——2009年法学教育年会暨中国法学教育发展论坛综述 9、世纪之交中国法学研究问题前瞻 10、对中国法学教育全面反思与展望 11、中国法学的批判与建构--就《中国法学向何处去》答吉林大学理论法学读书小组 12、中国法学的批判与建构 13、中国法学知识的形态与反思(二) 中国刑法学的想象力与前景 14、全球化时代与中国法学——“主体性中国”的建构理路 15、中国法学30年:主导作品与主导作者 16、二十世纪的中国法学 17、贯彻十七大精神发展改革中国法学教育 18、评司法考试导向性法学教育——对中国法学教育可持续发展的关注和思考

https://www.doczj.com/doc/822522850.html, 19、全球化背景下中国法学教育面临的挑战 20、中国法学界应当关注的话题:动物福利法 二、中国法学论文题目大全 1、是不是正在发生? 外部学科知识对当代中国法学的影响,一个经验调查 2、中国法学怎样走向世界? 3、中国法学教育的三次转型 4、直面全球化的主体性中国——谈"中国法学的主体性建构" 5、中国法学的重建——批判与建构 6、信息时代和中国法律、中国法学的转型 7、中国法学教育改革评析 8、中国法学教育反思 9、法学方法论的更新与中国法学的发展 10、走向二十一世纪的中国法学 11、当代中国法学理论学科的知识变迁 12、十一届三中全会与中国法学20年 13、中国法学研究格局的流变 14、新中国法学发展规律考 15、法律经济学和中国法律改革、未来中国法学 16、中国法学教育状况 17、中国法学教育的三次转型 18、国外案例教学法与中国法学教育 19、对中国法学的反思的再反思

法理学讲稿

法理学讲义 法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知。 ——(英)爱德华·柯克 引言 法的门前 卡夫卡 弗兰茨·卡夫卡(Franz Kafka,1883年7月3日—1924年6月3日),20世纪德文小说家。 法的门前有一位守门人在站岗。一个从乡下来的人走到守门人跟前,请求进门去见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想,问过一会儿是否允许他进去。 “可能吧,”守门人答道,“但是现在不行。” 由于通向法的门像往常一样敞开着,守门人又走到门的一旁去了,于是乡下人向门内窥望。守门人看到了,笑着说:“如果你这样感兴趣,就努力进去,不必得到我的允许。不过,你要注意,我是有权力的,而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗,一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧,他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料到的。他以为,任何人在任何时候都是可以晋见法的,但是,当他更切近地看着这位穿着皮外套,鼻子尖耸,留着长而稀疏的鞑靼胡须的守门人时,他决定最好还是等得到许可后再进去。守门人给了他一条凳子,让他坐在门边。他就坐在那里,等了一天又一天,一年又一年。为了能够获准进去,他做了很多尝试,用烦人的祈求纠缠着守门人。守门人时常和他进行简短的谈话,问他家里的情况和其他一些事情,但像大人物一样,所提的问题很没有人情味儿,而且结论总是乡下人还是不能进去。乡下人曾为自己的旅程准备了很多东西,也倾其所有,即使是很贵重的东西,希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西,然而每次收礼的时候都说:“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里,乡下人几乎是不间断地观察者守门人。他忘却了其他守门人,对他而言,这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始几年,他大声诅咒自己的厄运;后来,因为衰老,他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来,由于常年累月的观察,他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后,他的眼睛变得模糊不清了,他不知道周围的世界真的变得黑暗了,还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中,他现在能够看到一束光线不断地从法的门里射出来。现在他的生命正在接近终点,弥留之际,他将整个等待过程中的所有体会凝聚成一个问题,这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到自己跟前来,因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话,因为他们之间的身高差别增加了很多,乡下人越发处于劣势。“你还想知道什么?”守门人问道,“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前,”乡下人回答,“可是这么多年来,出了我,竟没有一个人来求见法,怎么会是这样呢?”守门人看出了乡下人已精疲力尽,听力也正在衰竭,于是在他耳边喊道:“除了你,没有人能获准进入这道门,因为它是专为你开的,我现在要去关上它了。” 提示与问题 《法的门前(beforethelaw)》是一则寓言,卡夫卡生前没有发表,它是作者未完成的小说《审判》的一部分。 寓言,是一种古老而古怪的教育形式。在《圣经》旧约和新约当中,寓言为教育的目的被广泛的运用,在中东和远东地区更是如此。寓言有其独特的魅力,我们没有能力把寓言归

法学本科毕业论文题目

法学毕业论文题目 一、民法 1、试析合同制度中的情事变更原则与不可抗力的适用 2、论人格权的民法保护 3、析民事责任制度中的债不履行责任 4、试论有限合伙制度在我国确立之必要 5、试析违约责任中可预见原则 6、合同监督人探析 7、试析我国入世后软件保护的“合理水准” 8、知识产权保护的新视点(包括专利、商标与著作权等) 9、论违约责任 10、论公平责任原则的重要性》 11、论物权行为 12、无权处分与善意取得之冲突与协调 13、论共同危险行为 14、股权质押若干问题研究 15、产品责任有关问题之比较 16、举证责任倒置对医患关系的影响与对策 17、试述无过错原则 18、论侵权行为法中的因果关系 19、对表见代理的功能和构成要件的思考 20、浅谈雇主责任 21、对我国采光权的认识及探讨 二、民事诉讼法 1、论民事诉讼法律关系 2、诉和诉权的理论与实践 3、谈审判公开 4、关于建立法官独立制度的思考 5、试论当事人的举证责任 6、民事证据制度的理论与实践 7、论人民检察院对民事裁判的抗诉 8、关于民事诉讼主体制度的研究 9、关于我国民事上诉制度的研究 10、我国现行民事上诉制度存在的问题及其完善之研究 11、对我国民事再审制度的研究 12、民事公诉的必要性、范围和程序研究 13、对我国破产制度的探讨 14、对我国仲裁制度的探讨 15、我国开展司法协助的现状展望 16、关于人民调解制度的研究 17、论我国诉讼调解制度的完善 18、如何完善我国民事诉讼程序制度 19、试论法院调解

20、督促程序之研究 21、公示催告程序之研究 22、论民事诉讼的管辖制度 23、论普通程序的基础性 24、怎样认识民事强制执行措施 25、论当事人的诉讼权利平等原则 26、试论民事诉讼送达的若干问题 三、刑法部分 1.罪刑法定原则研究 2.论罪责刑相适应原则 3.论刑罚权的根据 4.论刑法面前人人平等原则 5.刑法溯及力问题研究 6.刑事司法解释研究 7.论犯罪的特征 8.中外犯罪构成理论比较研究 9.刑事法律关系研究 10.刑事责任研究 11.论犯罪化与非犯罪化 12.论刑法上的行为 13.论不作为 14.持有型犯罪研究 15.刑法因果关系研究 16.西方国家刑法因果关系理论评介17.刑事责任能力研究 18.精神障碍与刑事责任能力19.法人犯罪研究 20.市场经济条件下法人犯罪问题研究21.论犯罪故意 22.论犯罪过失 23.论业务过失犯罪 24.论犯罪目的 25.论犯罪动机 26.论刑法上的认识错误 27.严格责任犯罪研究 28.论犯罪既遂 29.论犯罪预备 30.论犯罪未遂 31.论犯罪中止 32.论共同犯罪 33.论有组织犯罪 34.实行犯及其刑事责任研究35.帮助犯及其刑事责任研究

西南大学网络与继续教育学院法学专业毕业论文(设计)写作细则及论文题目

西南大学网络与继续教育学院法学专业毕业论文(设 计)写作细则及论文题目 毕业论文(设计)是本科教学计划的一个重要组成部分,是实现专业培养目标的重要环节,是培养学生创新思维、提高学生实践能力的有效途径,是学生综合运用所学专业知识解决学术和实际问题的重要方式,是全面反映学生素质和能力的重要标志。 (一)毕业论文(设计)是本科教学计划中独立设置的一门必修课程。其主要教学要求是培养学生综合运用专业基本理论、基本知识、基本技能的能力,培养学生独立提出问题、分析问题和解决问题的能力,培养学生运用专业知识及科学方法获取信息和处理信息的能力,培养学生开展调查研究、处理实验数据、利用文献和书面表达等方面的综合能力,培养学生理论联系实际的工作作风和严肃认真的科学态度。 (二)毕业论文是以分析、论述、建模、推理、计算等为主的表达形式,毕业设计是以设计图纸和设计说明书为主的表达形式,学生可以根据专业特点和题目需要进行研究和表达。毕业论文要求立论正确,结构合理,条例清楚,内容完整,资料详实,文字通顺,引文规范,正文文字数一般应 在5000至10000字。毕业设计需提供相关图纸和说明书。 (三)毕业论文(设计)写作要求与格式规范 完整的毕业论文(设计)应包括封面、摘要、目录、正文、参考文献、附录、致谢等部分,并按前后顺序排列。 1、封面 按要求填写封面所有内容,其中学习中心编号为学号第

4至第6位。 2、摘要 摘要是对论文的内容不加注释和评论的简短陈述,是文章内容的高度概括,主要包括研究的内容、目的、方法、成果、结论及其意义,一般为300~500字。摘要一般不列举例证,不描述研究过程,不做自我评价。 论文摘要后另起一行注明本文的关键词,关键词是供检索用的主题词条,应采用能够覆盖论文内容的通用专业术语,符合学科分类,一般为3~5个,按照词条的外延层次从大到小排列。 3、目录 独立成页,包括摘要,正文中的一级、二级标题,参考文献、附录、致谢等项目所在的页码。 4、正文 包括绪论、论文主体和结论,正文文字数一般应在5000至10000字。 (1)绪论 绪论为正文第一部分内容,简单介绍本项研究的背景和国内外研究成果、研究现状,明确研究目的意义以及要解决的问题(其中研究目的意义和拟要解决的问题可以单独作为一部分内容)。 (2)论文主体 论文主体是毕业论文的核心部分,在正文中应将调查、研究中所得的材料和数据进行加工整理和分析研究,提出论点,突出创新。内容可根据学科特点和研究内容的性质而不同。一般包括:理论分析、计算方法、实验装臵和测试方法、对实验结果或调研结果的分析与讨论,本研究方法与已有研

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