比较法国民法典与德国民法典 ——读《大陆法国家民法典研究》 在谢怀栻谢老先生的这部《大陆法国家民法典研究》一书中，谢老先生用言简意赅的语言分别对法国民法典、德国民法典、瑞士民法典以及日本民法典的特点进行了分析介绍。通过读这本书让我对法国民法典和德国民法典有了更深一步的了解，由于本书未就讲两者做一个比较，因此为了对而这做个更好的了解，在此对谢老先生的观点加以整理分析对二者做一个比较分析。 在大陆法国家民法典中，法国民法典和德国民法典具有重要的地位，甚至在一定程度上可以说二者各占半壁江山，以至于将大陆法民法典分为法系民法典和德系民法典。尽管德国民法典与法国民法典的制定相距近一百年，可二者在法典的立法基础、法典的内容以及法典的编纂体例和编纂技术等方面可做比较。一、立法基础 《法国民法典》是资产阶级革命的产物，开始起草于1800年，历经四年，于1804年颁布施行。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的资本主义初期的法典，是资产阶级的胜利成果。法国民法典的制定是法国民众要求结束四分五裂局面的反映由于传统的原因，整个法国被分为南北两个法区，南部实行的是罗马法，北部则盛行日耳曼习惯法，这进一步加剧了法国法律的分散性和地方化倾向。因此法国民法典制定可谓是白手起家。在学术方面，法国民法典更多的是依靠罗马法净胜以及习惯法传统，正因如此，法国民法典的编纂依据《法学阶梯》这部教科书式的教材体例编纂的。同时，西欧的理性自由思想对法典的编纂提供了思想基础，它是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想的反映。正如谢老先生所说法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。因此法国民法典是在自然法启蒙思想的影响下，以罗马私法为基础制定的一步具有浓厚革命思想的法典。 反观《德国民法典》，在德国，由于德意志帝国是由各个邦或州组成的，而这些邦早已有自己的法律或法典，如巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典等。因此与法国民法典的制定时的白手起家相比，德国民法典不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。同时这也是为何德国民法典的制定可以长达23年之久，而法国民法典的制定却仅有4年。由于德国民法典制定之前已有各邦法足以维护社会稳定，而法国却不行，当时的法国迫切需要一部民法典去实现统一，一定程度上可以说法国民法典的制定是法国实现统一的一个必要条件。同时在学术方面德国民法典的思想基础和理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅仅是由于德国民法典的制定比法国民法典的制定迟了将近一百年，而且是由于德国的社会经济发展与统一过程方面与法国大不相同。德国民法典主要是以潘德克敦法学为基础制定的，德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。而潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的伟大思精的德国民法学，因此也就如德国法学家海恩洗茨·休不纳所说：“从根本上说，这次法典编纂工作是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”德国民法典就是一邦法和潘德克顿法学为基础制定的。 二、立法精神与立法内容 在立法精神方面，从整体上来说，法国民法典是一部革命的法典，其特点是
国际货代复习资料 2013.12.25 题型：单选10’判断10’简答40’论述16’案例分析24’ 第一章国际货运代理概论 1.国际货代的职能（作用） 组织协调专业服务沟通控制咨询顾问降低成本资金融通 第二章国际货运代理企业 1.国际货物运输代理企业注册资本的最低限额 1）经营海上国际货物运输代理业务的，注册资本最低限额为500万人民币2）经营航空国际货物运输代理业务的，注册资本最低限额为300万人民币3）经营陆路国际货物运输代理业务或者国际快递业务的，注册资本最低限额为200万人民币 经营其中两款以上业务的，注册资本最低限额为其中最高一项 每设立一个从事国际货运代理业务的分支机构，应当增加注册资本50万元 2.我国国际货运代理企业经营模式的转行（p34） 1）大中型国际货运代理企业经营模式的转行 大中型国际货运代理企业向第三方物流转行 大中型国际货运代理企业向第四方物流转行 2）中小型国际货运代理企业经营模式的转行 中小型货代企业组建虚拟物流服务企业战略联盟 中小型货代企业主动做大型综合物流企业的补充 3.国际货代企业核心竞争力的构建 企业核心要素：企业中的要素包括人力、财力、设备、信息、网络、品牌等，它涵盖企业核心竞争力形成基础的企业核心要素。 第三章国际货运代理营销 1.服务营销因素（p49）：产品（ product ）、价格（ price ）：信息不对称、 渠道（ place ）：商物分离、促销（ promotion ）、人员（ people ）、
过程（ process ）、有形展示（physical evidence ）。 7P 2.我国货运代理业面临的挑战 1）在一般货运市场，穿公司纷纷采取服务延伸战略，实施营销一体化，提供集承运、货运代理于一体的一条龙服务。国外船公司也纷纷突破政策限制，到目前为止，已经在我国设立了六家独资货代公司。船公司的一条龙服务 对传统的货代业务有很强的替代性。 2）在多式联运市场，船公司不断延伸内陆运输服务，努力拓展门到门运输。 一些海外船公司与铁路部门纷纷联合，推出铁海联运集装箱班列，直接提 供一票到底的多式联运服务。 3）一些大的货主、港航企业纷纷利用自身的资源和垄断优势，设立货代公司，从而使我国的货运代理业处于一种供过于求，无序竞争的状态。 3.国际货运代理业的服务营销策略p62 服务质量策略 使顾客满意重视和加强服务质量管理重视人的因素 逆服务特征经营策略 无形变有形方式将不可分离性变为可分离性将非一致性变为一致性将缺乏所有权变为享有某种所有权 第四章国际货运代理法律法规 1．国际货运代理协会联合会（FIATA）示范法 介绍：为了保障和提高货运代理行业的全球利益，1926年5月31日16个国家的货运代理协会根据《瑞士民法典》第60条在奥地利的维也纳成立了国际货运代理协会联合会，是一个非营利性的国际货运代理行业组织。目前，FIATA拥有97个国家级会员和2600多个个体会员，是全球运输行业中最大的非政府和非盈利性国际组织，具有广泛的国际影响，代表世界上144个国家与地区的40000多个货运代理公司和800万-1000多万从业人员。 成就：FIATA制定的国际货运代理示范法、FIATA推荐的国际货运代理标准交易条款范本，FIATA制定的国际货运代理示范法及制定的单证格式，培训了数万学员，取得了举世瞩目的成就，被誉为运输业的建筑师。 第六章国际货运代理责任及责任保险 1.国际货运代理的责任：是指当国际货运代理作为代理人和当事人两种情况时的责任。P131 作为代理人的责任 国际货运代理作为纯粹的代理人，通常应对其本人及其雇员的过错承担责任，还应对其经营过程中造成第三人的财产灭失或损坏或人身伤亡承担责任。 作为当事人的责任 国际货运代理作为当事人，在为客户提供所需的服务中，应以其本人的名义承担责任的独立合同人，他因对其履行国际货运代理合同而雇用的承运人、分货运代理的行为或不行为负责。 有些国家将国际货运代理的责任具体划分为：
瑞士民法典的演变与发展 申卫星清华大学法学院副教授 上传时间:2005-9-7 瑞士民法典（the Swiss Civil Code, 德文Schweizerisches Zivilgesetzbuch）1907年12月10日经瑞士联邦会议通过，于1912年1月1日正式生效。该法典继承了法国民法典和德国民法典的优秀之处，但并不局限于此，创造了具有瑞士特色的立法体例和法律制度。首次提出了一般人格权概念，开民商合一立法模式之先河，并为后世各国民法典所效仿，是世界民法立法史上的一个重要的里程碑。 中世纪初期，瑞士属于神圣罗马帝国的一部分，1648年瑞士取得独立，建立了一个由22个州组成的联邦国家。当时的联邦没有统一的法律，只有各州的法律。而各州法律的渊源互不相同，仅就民法而言，有的是以《法国民法典》为范式，有的则是以《奥地利民法典》为蓝本。19世纪初期出于政治上的基本理想和经济发展的需要，瑞士各州相继发起了统一私法(Die Vereinheitlichung des Privatrechts)的运动。但限于宪法的规定，这种要求在当时是无法实现的。直到1874年联邦议会修改了宪法，赋予联邦制定各州共同适用的法律的权利后，瑞士联邦才分别于1874年制定了《婚姻法》，1881年制定了《（自然人）行为能力法》，1881年制定了《瑞士债务法典》。1884年经联邦委员会提议，法学家联合会要求对各州的私法作一个比较和总结，在此基础上来起草瑞士民法典。这一重要的历史任务交给了著名的民法学教授欧根·胡贝尔(Eugen Huber)。胡贝尔教授完成任务的结果是四卷本的《瑞士私法的体系和历史》(System und Geschichte des Schweizerichen Privatrechtes)。其中1—3卷分别于1886年、1888年和1889年出版，比较综述了各州私法。第四卷《瑞士私法的历史》则于1893年出版。鉴于胡贝尔教授在此方面的卓越贡献，1892年瑞士联邦司法和警察部(Justiz- und Polizeidepartment)委托胡贝尔教授起草一部民法典。胡贝尔教授针对当时需要统一的问题开始起草民法典，并于1894、1895、1899年相继完成了婚姻、继承和不动产担保三编。经讨论补充和法学家联合会的讨论，再经小委员会的讨论，产生了联邦司法和警察部部草案。它包括人和家庭法(1986)、物权法(1899)和继承法(1900)。全文于1900年11月15日公布，被称之为“联邦司法和警察部部草案”(V orentwurf des Eidgenoessischen Justiz-und Polizeidepartmentes)，又称“部草案”(Departmentalentwurf)或瑞士民法典一草。胡贝尔教授为草案作了立法基本思想及草案目的的说明，称为《解释》，于1901年到1902年间出版。在整部法典的起草过程中，胡贝尔教授始终是该法典的精神领袖，后世称其瑞士民法典之父。草案交由联邦委员会任命的专家委员会深入讨论。该委员会由来自各方面的31名专家组成，史称“大专家委员会”。该委员会分别在卢塞恩、纽伦堡、苏黎世和日内瓦聚会，编辑委员会的讨论结果交给联邦委员会。联邦委员会将讨论结果加上小委员会提加的导论一章(Einleitungstitel)，提交联邦国民与联邦议会联席会议。这就产生了1904年5月28日公布的联邦委员会草案(Entwurf des Bundesrates)，又称瑞士民法典二草。该草案经过认真的讨论，于1907年12月10日经联邦议会全体一致通过，并于1912年1月1日开始生效。瑞士民法典通过之后，立刻得到其“追随者”的效仿。1926年土耳其对瑞士民法典只略作修改就加以接受；而瑞士民法典的《物权法》与《人和监护法》则分别于1922年和1926年被列支敦
动物作为物的法律本质 【内容提要】动物是所有权的客体而非主体，对所有权的承认包含着对于主体 支配物之状态的一种价值判断。只有通过对物的占有和所有，主体的人格才得 以受到法律的保护。动物作为所有权的客体，其本质就是被主体控制、支配的 对象，对动物从占有到所有的法律变迁，就是将动物作为人的手段在法律上的 承认和强化。 【关键词】动物主体客体 【正文】 一、动物是法律中的物 动物，因其物理性的存在，“在我们的法律体系中，均被看作是个人的财产”[1] (P21 )。动物是物，这并不是当代法律的发明，而是有着悠久的历史 法律传统。对此，美国学者斯蒂文M.怀斯有翔实的分析和考证。根据斯蒂文M. 怀斯的研究，“最早的法律的任何形式的文字记载的范例，无论是世俗的还是 神启的，都清楚地表明了对于人类享有对动物的所有权的最初承认和认可。”[1]在罗马法中，“人”包括了一切享有权利的生物，而“物”则包括 了一切可视为人的权利的客体的东西。 这一法律传统影响了普通法。布莱克斯通就声称“地球和地球上的所有东西”，“除了那些造物主直接赋予的其它生命，均是全人类的财产。”[1]人 类有权利“追捕并取得空中的任何飞禽和昆虫、水中的鱼或水生物、陆地上的 任何牲畜或爬行动物；而且每一个人仍然继续拥有该项自然权利，除非它在一 个国家的市民法中受到限制。”[1]19世纪英国最重要的案例Blades V. Higgs 一案中[1], Chelmsford爵士得出结论，关于获得对野生动物的财产权利，“罗马法和普通法之间看起来没有差别” [1]. 现代民法中，动物更是被明确地认定为物，野生动物在许多国家被认为是 无主物。比如，《德国民法典》第960条规定：“野兽处于野生状态的，为无 主物。动物园中的野兽和池塘或其他封闭的私人水域中的鱼，非为无主物。捕 获的野兽重新回到野生状态的，在所有人没有不延迟地追捕此动物时，或在其 放弃追捕时，成为无主物。驯服的动物丧失返回其指定的地点的习惯的，成为 无主物”[2] (P234)。《瑞士民法典》第719条规定：“捕获的动物重获自由，所有人未继续搜寻和再捕获的，为无主物。驯养的动物恢复自然状态并不 再归其主人时，为无主物。蜂群虽进入他人土地，仍为有主物” [3] (P2 06)。 二、对物的所有是主体人格的保障 民法中所称之物，“是指人身之外，为人力所能支配，并且有一定使用价 值的物质资料，包括生产资料、生活资料，自然物、劳动产品，流通物、限制 流通物，有体物及光、热、电、气等无体物”[4] (P226)。由此可见除了物
留学日本本科的条件 导读：本文是关于留学日本本科的条件，如果觉得很不错，欢迎点评和分享！ 【篇一：日本本科留学申请条件】 1、学历条件 (1)大学预科、本科、短期大学申请条件 申请进大学本科、短期大学的人必须受过12年的学校教育(包括完成中等教育)，有日语基础，年满18岁以上。 (2)研究生申请条件 硕士课程：受过16年的学校教育，已经大学(四年)毕业的，或者被承认具有同等以上学历的人。 博士课程：具有硕士学位或被承认具有同等以上学历的人。 (3)日本语言学校申请条件 必须完成12年的学校教育，日语学习150学时以上，年龄要求在18周岁以上。 2、日语语言要求 出国前需要掌握一定的日语水平，0基础去日本风险较大。提早做好留学打算，我们会完善安排你每一步的留学规划。这样才能更快更好获签，更好的适应日本的生活和学习。 日本留学需要具备的能力和条件之学习能力方面，要具备一定的学习意识。
这点非常的重要，在读书期间，不要心存侥幸，努力学习才是日本留学的唯一目的，无论是在语言学校，还是在大学，只有成绩好才能申请到教学金。特别是在大学院就读研究生期间，学习态度是决定你是否能够升入院生的一个很重要的因素。 3、自我综合素质 这里提到的实力，包括自己的学习能力、对问题的认识能力，以及一定的研究能力。有的家长和学生不顾自己的实力，盲目坚持要进名牌大学，反而适得其反，因为学习能力不足，适应不了大学的教学要求，最终达不到留学的目的。有些学生认为出国前日语已经达到一定水平，给自己过高过短的定目标，一旦失利挫败感很强。 总之，日本是一个发达国家，中国在教育方面，还是有些东西需要向对方学习一下的，留学日本可谓是一个不错的选择，但是一定要认清自己的现状，选对留学机构，不要盲目跟从。 4、留学考试 大学本科入学考试一般包括全国统一考试和各个学校自己组织的考试两部分。这两种考试一般都有针对国外留学生的单独考试，即考试内容和录取分数都与日本学生不同。总体水平相对比较简单，不过要考上日本名牌大学的竞争也是相当激烈的，特别是北海道大学、东北大学、东京大学、大阪大学、名古屋大学、京都大学、九州大学等历史比较悠久的7所国立大学。 日本大学本科的入学考试一般都在日本本土进行，所以报考日本大学都需要到日本去参加考试。一种途径是可以先申请到日本语言学
论民法典总则的功能及体系 [摘要]我国的民法（草案）总则编至少存在六处缺失。在对各国民法典总则进行比较法研究之后，我国的民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上，顺应社会发展对其有所突破，构建一个“主体—客体—行为—责任”四位一体的结构模式。 [关键词]民法典总则功能体系 一、民法典总则的意义厘定 “总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”，法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则，而是关于民法一般性规则的法律条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的民法典“总则”。 而中国学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。 以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其后各分则的“序编”，且其序编所规制的内容也是反映民法一般规范的条文，但是，这些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不如说是关于法治的一般规则，其内容与后
第三章法律推定 15.事实推定 注：既是法律要件事实推定 I、法律的事实推定的概念 1、迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。人们将《民法典》及其的解释规则和民事诉讼法的证明责任规则，均视为推定。今天仍有人主张，无论存在还是不存在推定，所有的证明责任分配均有其根据。如果由原告承担证明责任，则推定有利于被告；如果由被告承担证明责任，则推定有利于原告。因此，常提出事实推定，因为要否认这一事实就会产生证明问题。例如，《民法典》第831条、第832条、第833条、第834条和第836条１规定了过失推定，因为损 １第８３１条【执行助手的责任】 （１）雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。 （２）根据合同承担为本人照管本条第１款第２句所列举事务的人，负有相同的责任。 第８３２条【监督义务人的责任】 （１）根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害，负有赔偿义务。如果监督人已尽监督义务，或者即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。 （２）根据合同承担实施监督的人，负有相同的责任。 第８３３条【动物饲养人的责任】 因动物致人死亡或者伤害人的身体健康，或者损坏财物时，动物饲养人对受害人因此产生的损害负有赔偿义务。如果损害系由于维持动物饲养人的职业、营业或者生计的家畜所造成的，而动物饲养人已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。 第８３４条【动物看管人的责任】 根据合同承担替动物饲养人看管动物的人，对动物以第８３３条规定的方式施加于第三人的损害，负有赔偿义务。如果看管人在实施看管时已尽必要注意，
第一章：民法的概述 第一节民法的概念 一、民法的词源 “民法”一词起源于古罗马的“市民法”，与“万民法”对应 世界上第一次以民法命名的法典是《法国民法典》 罗马的《民法大全》包括《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》和《新律》四部分，形成一个高度发达、极为完备的法律体系。 1804年的《法国民法典》以罗马法的《法学阶梯》为蓝本制定，近代民法代表。1896年的《德国民法典》以罗马法中的《学说汇纂》为蓝本制定，现代民法代表。 民法作为法律体系中的一个法律部门，作为一个法律概念，民法有实质意义与形式意义民法之分 二、形式意义的民法和实质意义的民法（民法典） （一）形式意义的民法（民法或民法典） 法典化的、冠以“民法典”或“民法”名称的成文民法法律是形式民法，如法国民法典、瑞士民法典、我国的民法通则等 法典，是按照一定体系将各项法律制度系统编纂在一起的法律规范的总和。 大陆法系中，法典编纂体系主要有罗马式和德国式（潘德克顿式）。 法典编纂模式 （1）法国式，《法学阶梯》，人、财产、财产取得3编 （2）德国式。《学说汇纂》：总则、债权、物权、亲属、继承共5编。 我国民法典 自1954年——1982年先后制定过四部民法草案，未颁布 1986年《民法通则》 1999年《合同法》 2007年《物权法》 2009年《侵权责任法》 （二）实质意义上的民法 实质民法，是从法律规范的实质上来说的，凡是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范都属于民法，包括民法典和其他民事法律、法规、司法解释等。等同于广义的民法，包括成文法和不成文法。民法通则是基本法律，物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法是民法的基本组成部分，知识产权法（著作权法、商标法、专利法）与商法（公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法）等都是民事特别法。 由于形式意义上的民法是从法律规范的表现形式上来定义民法的，故一般只在大陆法系国家才有，英美法系国家或受英美法系传统影响的国家，多没有形式民法。 三、广义民法与狭义民法 广义民法，是指所有调整民事关系的法律规范。在实行私法一元体制的国家，其民法典内容广泛，调整所有的民事关系。如意大利民法典 狭义民法，仅指私法的一部分，在实行私法多元体制的国家，其民法典除以总则形式对民事关系作出一般规定外，法典的分则部分只规定了对部分民事关系的调整，其他民事关系则另行制定法典或单行法律（如商法、劳动法、专利法、商标法、著作权法、婚姻家庭法等）加以规范和调整。此种民法即为狭义民法。
论民法中的占有 占有制度与中国民法 温世扬武汉大学法学院教授 上传时间:2004-3-4 一 占有概念起源于罗马法。《十二铜表法》中，设有“获得物占有权法”，尽管未对占有予以定义，但从其有关占有的两条规定中，可以反映出早期罗马法关于占有的概念：其一是“占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年”，其二是“不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女，每年应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效”。〔1 〕从上述规定中可以看出，占有（Possessio）相当于初级阶段的所有权。占有首先是一个事实，依此事实，占有人占有其达迟到一定的时效期限，即取得该物的所有权（《十二铜表法》中未见所有权用语，其“支配权”包含了后世所有权概念中的收益、处分权）。 随着罗马私有制和私法的发展，所有权概念得以确立，但占有制度并未因此而衰微，反而向体系化和制度化方向发展。帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，法理上对占有也有了系统的分类：（1 ）法定占有与自然占有。法定占有又称合法占有，是指受令状和物权诉保护的占有，要求占有人有所有人的意思，且有合法的原因，如买卖、
赠与、设定嫁资等；自然占有又称持有或握有，是指主观上仅为他人保持之占有，不能取得占有诉权，如借用、租用、寄托、保管等。（2 ）适法占有与违法占有。前者是指出于法律上的正当原因，或基于市民法、或基于万民法、或基于大法官法之占有，须无“强暴”、无“隐匿”和无“容假”。如有上述瑕疵，则为违法占有。（3）善意占有与恶意占有。这是以占有人是否认为自己对抗的物有占有权而作的分类，前者可导致所有权的时效取得。（4）有令状占有和时效取得占有。前者是指受大法官令状保护的占有，通常即简称占有；后者是指占有中具备时效取得的条件，可因时效完成而取得所有权的占有。上述种种占有，罗马法虽认为是事实，但均赋予一定的法律效果：将占有作为所有权的基础，如先占、交付、时效取得等都以占有为前提；或以令状和“菩布利西亚那诉”对占有加以保护；在“物件返还诉”中，由主张所有权的原告负举证责任，如原告不能证明其权利，作为占有人的被告即可胜诉，从而继续保持对标的物的占有；善意占有人可获得占有物的孳息，对占有物的毁损也不负赔偿之责；占有人有留置权；占有人得以自己的力量保护其占有。〔2〕由此可见，在罗马法中，占有的概念不仅表述了一定的主体对物实际握有的事实，而且揭示了这种事实的种种具体形态及其法律性质，从而为占 有制度的未来发展奠定了基础。
财团法人研究综述 陈澜鑫 一、财团法人概述 (一)财团法人的概念分析 财团法人作为传统民法中最基本和最重要的法人类型之一,和民法上的其他许多概念一样有着悠久的历史,它的历史可以追溯到罗马法时期，其形成并不晚于社团法人。它的历史源头最早可追溯至罗马法的“基金会”。1在罗马早期，基金会并未完全同接受遗赠的团体（教会）相分离。文艺复兴和宗教改革以后，教会势力被普遍削弱，这为财团人格的独立创造了条件。随着捐助财产撤销权的废止和僧侣享用捐助物的权利被剥夺，捐助财产开始完全独立于捐助人和管理人；捐助财产的用途和管理方式除取决于捐助人的设立意思之外，不再受捐助人意志的制约；捐助财产的范围也由慈善事业扩展至教育文化等其他社会事业。这样，现代法意义上的财团法人所需的实体基础也趋于形成。但是直到产业革命之前，由于经济发展程度、个人财富以及人们现实需要的限制，财团并未普遍存在。2 财团法人是被世界上许多国家的法律所承认的一个实体,但是,并没有许多民法典对其定义直接作出界定，如《德国民法典》虽最早确立法人制度,却避免了在立法上定义财团法人,只是在民法中就基金会作出了规定。仅少数民法典对其作了定义,如《澳门民法典》第173条将财团法人定义为“以财产为基础且以社会利益为宗旨之法人”。3 关于财团法人的定义，主要有以下几种有代表性的观点：第一种观点着重从社团法人与财团法人的区别来定义，认为财团法人“是财产的集合而成立的法人，是财产的集合体”4；第二种观点从捐助财产的目的的角度认为财团法人“谓对于供一定目的之财产，赋予以权利能力之法人”5；第三种观点既强调财团法人与社团法人的根本性区别，也强调财团法人的目的和其他性质，认为财团法人“不是人的联合体，而是为实现一定的目的，利用为此提供的一定财产而设立的永久的组织体。6 以上这些观点所强调的财团法人的性质侧重点有所不同，笔者认为，财团法人作为民事主体的一种，其定义更多的要从财团法人本身的要素进行分析。以上这些观点均能够体现出财团法人的特质，但不足以涵盖财团法人的全部要素。这也是大陆法系民法典多未规定财团法人定义的原因，就《澳门民法典》所规定的“以财产为基础且以社会利益为宗旨之法人”而言，实际上各国的财团法人并不局限于“社会利益”本身，这可以说仅仅是区域立法作出的一种选择。 （二）财团法人的要素 财团法人的法律要素是指财团法人人格构成所必须具备的事实因素"根据德国理论 通说,这一独立实体一般包括三个要素:目的、财产和人格。下面我们将通过财团法人 的三个要素进行分析来更深地认识财团法人的本质和特征。 1.财团法人的目的 目的要素是财团法人最重要的要素之一,德国学理上也将目的要素作为财团法人的主要特征之一。法律领域通常所遵循的是主客观两分法,即人作为主体,而将与人相对应的一切事物都作为客体，但是在特殊情况下,两分法的适用也会受到阻碍，因为,人的生命是有限的, 1彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第50页。 2法人制度的基本理论和立法问题探讨（上）马俊驹 3澳门民法典 4江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第45页。 5史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第142页。 6
中华民国民法典 中国历史上第一部民法典，是1929－1931年国民党政府颁布的《中华民国民法典》。该法典在国统区适用20年，1949年《中华民国民法典》年中国共产党发布了文告，废止了包括民法典在内的国民党《六法全书》，中华人民共和国成立后，该法典后来仅限于在我国台湾省施行。 民国民法曾在大陆施行，参照德、瑞、日等国民法及我国交易习惯制定。现行大陆民法系参照民国民法和苏联民法制定的。不同在于，民国民法立法按照总则-债编-物编-亲属-继承编成民法典，而大陆现行立法体系混乱，有英美法系的担保、合同法，也有大陆法系的总则、物权，交叉与空白很多，没有法典化。现行大陆民法学教育基本上参照民国民法体例进行。 目录 编辑本段内容提要 制定一部民法典系中国于21世纪头10年的一件大事。本文试图综合民法典编纂体系中法学阶梯式和潘德克吞式之优点，从民法调整对象理论出发认为民法典应包含人身法和财产法两大部类，从科学的法典编纂方法出发认为民法典应采“总则——分则”模式，于分则中应根据重要性标准和逻辑性标准来排列各种民法制度，故21世纪的中国民法典体系由总则、人身权、财产支配权、财产请求权和财产继承权组成。 编辑本段历史意义 《中华民国民法》是中国历史上第一部颁布实施的民法典。南京国民政府时期，“以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系的形成，标志着当时中国在西方先进法文化和移植与法律资源的本土化方面取得了显著成果，标志着以近代法律理论为指导、具有近代特征的法律制度在中国的成长与确立。开始于清朝末年的中国法律近代化进程至此得以初步完成”。 强调保护社会公益
《中华民国民法》十分强调对社会公益的保护，它以社会本位主义为民法典的立法原则，将对社会公益的保护贯彻到了法典的每一个角落。 ⑴以维护公共秩序和善良风俗为原则。⑵对所有权进行限制⑶对契约自由进行限制⑷无过失责任的引入⑸酌情减免义务人的责任。5、强调平等原则在民法典中的应用 《中华民国民法》所规定和体现出来的平等，不仅包括男女平等，而且包括雇佣人与受雇人的平等、债务人与债权人的平等、承租人与出租人的平等、以及所有权人与佃权人之间的平等，内容非常广泛。同时，在重视形式平等的基础上，更致力于追求实质上的平等，尤其体现在对弱者的特别扶助，使其在社会上与强者处于平等地位。 编辑本段民法调整对象 法典内部编章结构之选取标准如同法律部门之划分标准一样，应以法律所调整的社会关系为首要的、第一位的标准。每一法律规范均系于某一社会关系之规定。盖尤士之《法学阶梯》把民法分为人法和物法系开创了以民法调整对象作为确定民法典体系标准之先例，《法国民法典》继受之，受《法国民法典》影响之《智利民法典》，《阿根廷民法典》，《埃塞俄比亚民法典》亦是如此。令人回味的是潘德克吞体系之亚种《瑞士民法典》，《意大利民法典》，《荷兰民法典》亦于编结构中区分了人法和财产法。当然，此所谓人法系主体法和身份法，人身关系法中最具价值之人格权法未有体现。而纯粹之潘德克吞体系的《德国民法典》，《日本民法典》，《中华民国民法典》（现中国台湾地区仍适用之）仅能体现为财产法（物权法、债权法、继承法）和身份法（亲属法），不能忽视的是上述诸国于制定民法典时均系保守的、专制人治观念强于民主法治的国家。1986年颁布的《民法通则》认为中华人民共和国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。北京大学的李由义教授在其主编的《民法学》中提到民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，即横向的经济关系和人身关系，从而又确定了民法调整的财产关系和人身关系的属性。[3]张俊浩教授主编的《民法学原理》将民法的调整对象定义为“社会普通成员之间的人身关系和财产关系”。[4]最近由魏振瀛教授主编的《民法》提到“结合我国民事立法和实践，我国民法的调整对象可以概括为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。” 总之，民法系调整平等主体间人身关系和财产关系之法律，人身关系包括人格关系和身份关系，财产关系包括财产支配关系、财产请求关系和财产继承关系。民法典体系应以民法调整对象为标准，主要由人身权法和财产权法两大部类构成。
范式民法典体系之解读和中国民法典体系的建构(上) 徐涤宇中南财经政法大学教授 目次 一、法典体系的意义 二、法学阶梯式和潘德克吞式：两种截然不同的法典体系模式? 三、对外国范式民法典的分别考察 四、未来中国民法典之体系的设计 一、法典体系的意义 近代自然法法典编纂运动是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，也就是说，在这种信念下，一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。 [1]基于此种信念，18世纪末叶以来所谓“自然法法典编纂”之后产生的各种法典，不同于在此之前的那些将既存的法加以集成、并试图对其进行改革的所谓“Reformationen”，它是指具有新社会的设计图之法典。这种法典的基础是自然法，并且是有计划地、观点出发合理地编纂而成的。 [2]显然，自然法理论“摈弃经院式方法，把法的系统化提高到颇高的程度。它以科学为榜样，以一种公理的、完全辑的方式表达它的法律观”。 [3]按照莱布尼茨的设想，可以将普通罗马法建立在精练、系统的理性法的基础之上，从而实现法典化。 [4]此后，理性法学派认为，用定理或共同的高级概念将各法律命题结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可达到几乎近于欧几里德几何学的逻辑性体系。 [5]这一理论为当时的欧洲法学和立法活动均产生了重大影响。可以说，以法国民法典为代表的所谓法学阶梯式编纂模式，并非纯粹的罗马法后代，因为理性法在法国所引起的兴趣虽然小于在德国的情况，但它尤其在体系观念上确实影响过法国民法典的编纂 [6]
由此可见，在自然法理论中，体系的意义应该在于为“力求公布一部一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的法的正义规定”， [7]在理论上提供实现的可能性。这一理想在学理和立法中的不同程度的实现，极大地鼓舞了当时各国的自然法法典编纂活动。 潘德克吞法学在扬弃理性法理论的基础上，继承萨维尼的从理性法理论中形成概念和体系的方法，以罗马法作为分析的原始材料，并通过继承其实体的社会伦理，为其理论奠定了坚实的基础。 [8]而德国民法典和瑞士民法典显然是该学派理论在立法上的实践之作。其最令人心折之处就在于其体系的逻辑严密性。 当然，法典化运动的发生原因不仅仅来自自然法或理性法理论的影响，法典本身对体系化和逻辑性的追求以及这一目标在不同程度上的实现，不能不说是其魅力所在。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……于是，人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。” [9]而《优士丁尼法学阶梯》正是对这一计划的实现。此后，随着近代自然法法典编纂运动的成功开展，继之以历史法学派和潘德克吞法学对系统化方法的发展和深化，法典的编纂工作一直在大陆法系各国如火如菜地进行着。 那么，法典体系究竟为何具有如此魅力呢?正如学者所言，“原则上法律规范不可能单独存在，它总是存在于一个规范体系中。法律规定的内容也不可任意设定，因为它必须符合既定的法律规范体系中的法律逻辑‘原理’。法典法的这些特征意味着它对于法律规范普遍性、全面性、客观性的更高程度的承诺。它以人类认识事物的一般规律来组织法律——即从—定的原则、概念出发，借助逻辑推理来认识理解法律，从而再次提高了法律的可接近性。” [10]至此，法典体系的意义，昭然若揭。 [11] 二、法学阶梯式和潘德克吞式：两种截然不同的法典体系模式? 学者普遍认为，法典的法学阶梯式编纂和潘德克吞式编纂分别代表着法典体系的两种不同模式。但这种看法只是注意到了两种编纂模式在外在结构上的区别，事实上却忽视了这两种模式在体系化之方法上的共同点，即它们都运用了发源于希腊哲学的具有辩证推理的逻辑方法。
四国民法典对中国民法的影响
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四国民法典对中国制定民法典的影响中国虽没有属于自己的民法典，但关于中国民法法典化的课题，成为众多学者关注的一个热门课题。勿庸置疑，中国民法的法典化，确是中国法制进程中的奠基性事业。因而，对于此项工作，不应有丝毫的大意和急躁，应钻研、吸收、消化和借鉴西方各国民法典的优良传统，尤其是德国、法国、日本、瑞士四国的民法典。 当代中国，包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受大陆法系法制，特别是德国法制的基础上建立的。无论从法律传统还是从现实情况看，我国目前正在进行的民事立法及将来的法典编纂没有特别的理由偏离这一既定取向，德国法对当代中国大陆民法的影响通过立法、司法、法学理论研究这三这三个方面同时发生的。在立法方面，首先是《民法通则》，其在体系上受到《德国民法典》的影响，其前四章依次为“基本原则”、“公民”、“法人”、“民事法律行为”，再加上第七章“诉讼时效”，实质上构成古典民法中的总则。《民法通则》所使用的权利能力、行为能力、法人、代理、债权、不当得利、无因管理等概念和制度是新中国建立以后第一次正式在立法上加以采用，而这些都源于《德国民法典》，除此之外，我国的《担保法》、《合同法》法的制定受德国法的影响也清晰可见；司法方面，德国民法对当代中国大陆民事司法的重要影响，例如情事变更原则和一般人格权制度就是因立法欠缺而由最高司法机关借鉴德国民法的；德国对当代中国大陆民法学的影响较之对立法和司法的影响更具有深远意义，众所周知，当前大陆民法学的教材是以德国民法的体例结构和理论概念为蓝本的，当代中国大陆民法显然仍在沿用德国民法的基本概念和体系结构，并正从通过苏联民法、日本民法、台湾民法间接接受德国法的影响转向直接借鉴德国法，从具体的法律制度借鉴转向法律思维和方法的继受，这使德国法在可预见的将来得以继续加深对中国大陆民法的影响。 受西方列强资本主义民法典的影响,日本民法典虽在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，但其仍又许多地方值得我国借鉴。首先，日本民法典体现其现代化与现实性，由于明治维新之前的日本社会是个等级森严的封建社会,特别是日本的家族制度根深蒂固,所以颁布之初日本民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度,对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分,该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容,从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后,日本对民法典亲族、继承编中不合
.民法学形成性考核册（补修）2012-06-05 16:02:36| 分类：开本形成性考核册 《民法学》（1）（2）补修课作业评讲（1） 一、单项选择题（每小题2分，共10题，共20分） 1、民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的（ C ）的法律规的总称。 A．财产关系 B．人身关系 C．财产关系和人身关系 D．财产关系或人身关系 2、（A ）首次将诚实信用原则提升到了民法基本原则的地位，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。 A．1907年《瑞士民法典》 B．1908年《瑞士民法典》 C．1804年《法国民法典》 D．1805年《法国民法典》 3、( A )是民法最基础、最根本的一项原则。 A．平等原则 B．意思自治原则 C．公平原则 D．诚实信用原则 4、( D )是指权利人行使权力必须正当善意，不得专以损害他人和社会为目的。 A．公序良俗原则 B．诚实信用原则 C．公平原则 D．禁止权利滥用原则 5、民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象称为（ B ）。A．民事法律事件 B．民事法律事实 C．民事法律行为 D．民事法律后果 6、跟谁缔结合同，缔结什么样的合同第三人都不得干涉，这体现的是（ B ）。 A．公平原则 B．意思自治原则 C．禁止权利滥用原则 D．公序良俗原则 7、签订合同时如实告知对方对其不利的事项，提醒对方需要注意的事项，这体现的是（ A ）。 A．诚实信用原则 B．公平原则 C．公序良俗原则 D．意思自治原则 8、我国的民商事法律体系以（ A ）为基础。 A．《民法通则》
B．《侵权责任法》 C．《合同法》 D．《物权法》 9、罗马法指的是从公元前罗马产生时至公元后（ B ）以前罗马奴隶制的全部法律。A．4世纪 B．5世纪 C．6世纪 D．7世纪 10、人身关系指的是（ C ）。 A．人格关系 B．身份关系 C．人格关系和身份关系 D．人格关系或身份关系 二、多项选择题（每小题4分，共5题，共20分） 1、以下关于民法涵说确的是（ABCD ）。 A．民法是私法 B．民法是实体法 C．民法是权利法 D．民法是义务法 2、法国民法典确立了19世纪民法的基本原则包括（BCD ）。 A．诚实信用 B．所有权绝对 C．契约自由 D．过错原则 3、民事法律关系的构成要素包括（ABD ）。 A．主体 B．客体 C．权利 D．容 4、在现代社会中，以下属于财产的是（ABC ）。 A．土地 B．矿藏 C．知识产权 D．劳动力 5、以下属于自然人人格的包括（ABCD ）。 A．身体 B．生命 C．健康 D．肖像 三、简答题 1、简述财产关系与人身关系的区别。 答：（1）财产关系以财产为客体；人身关系以主体的人身为其发生和存在的基础。 （2）财产关系以经济利益为容；人身关系则具有非财产性，其人格与身份不能估价。（3）财产关系所体现的经济利益可以与特定主体相分离（劳动力除外）。人身关系所体现的
论合同法中的诚实信用原则 一、合同法中诚信原则的概念 《民法通则》规定：“当事人行使权力、履行义务应当遵守诚实信用原则。”i诚实信用原则，简称诚信原则。在民法上，诚实信用原则是指，当事人行使权力履行义务应当按照诚实信用的方法。《合同法》规定：“当事人在行使权力和履行义务是应当遵循诚实信用原则，不得有欺诈行为”。ii在《经济法概论》中，诚实信用原则的含义是当事人在履行合同义务时，应当诚实、守信、善意，不滥用权利或者规避义务的原则。iii按照诚信信用原则，合同当事人应当以善意的方式行使 合同权利，不得以损害他人利益为目的滥用权利；应当以诚信、自觉的方式履行合同义务。具体是指在合同的订立、履行的过程中具体是指在合同的订立、履行过程中，缔约人应当诚实有信，遵守诺言，实践成约，正当竞争，而不能规避法律和曲解合同。它包括如下三个内容：一是合同前义务，当事人在订立合同过程中不得假借签约而恶意进行磋商，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。二是认真承担合同义务，即当事人在订立和履行合同中，应当实事求是，根据合同的性质、目的和交易习惯承担及时沟通有关信息、相互协作配合、提供必要条件、防止损失扩大等义务。三是合同后义务，当事人应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助及保密义务等。诚实信用原则体现于合同的订立、履行、变更和终止的等各个方面和各种阶段。诚实信用原则在合同法中也体现在《合同法》，“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：（一）及时通知；（二）协助；（三）提供必要的条件；（四）防止损失扩大；（五）保密。”iv 通过对诚实信用原则的概念的理解，我们了解到该原则既为一定的法律规定，又是一种道德准则。诚实信用原则作为一种行为规范，要求善意真诚、守信不欺、公平合理。诚信信用原则的确立，有利于保护合同当事人的合法权益，促使当事人更好地履行合同义务。诚实信用原则被法律界学者称“帝王条款”，一直被看作民法中的最高原则和最高理念。所以诚实信用原则在整个合同法中的地位是相当高的，其作用也是相当大的。 二、诚实信用原则的起源与发展 诚实信用原则起源于西方罗马法。根据罗马法的诚信契约，债务人不仅要依据契约条件，而且要依据诚实观念完成契约规定的给付，依裁判官法的规定，当事人因误信有发生债的原因而承认债务，实际上该原因并不存在时，可以提起“诈欺之抗辩”，以拒绝履行。根据市民法的规定，如果当事人因错误而履行该项债务时，可以提起不当得利之诉，请求他方返还已履行的财产。如果尚未履行，可以提起“无原因之诉”，请求宣告其不受该债务的拘束。 1804年《法国民法典》第1134条规定，契约应依诚信方法履行。 1863年的《萨克森民法典》第158条规定：“契约之履行，除依特约、法规，应遵守诚信，依诚实人之所应为者为之。” 由于19世纪个人主义、自由主义思潮的影响，诚信原则尚未受到资产阶级民法典的足够重视，而仅仅适用于契约的履行。19世纪末叶以后，法律从个人本位向团体本位发展，诚信原则在民法中的适用范围逐渐扩大。