2012年系统强化班讲义
民法
李建伟
北京众合
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民法的教与学贵在坚持理论化与体系化，为此老师的教，贵在做到两个必须，一是必须结合命题与普通人的生活经验，将理论深入浅出，二是必须坚持打破各个单行法的藩篱进行体系化的讲授；为此学员的学，贵在对民法原理进行体系化的理解性掌握。在强化学习阶段不仅掌握一个个具体制度，更要注意每一制度在民法整体框架下的坐标。
唯此，才能为下一阶段也即串讲阶段的大开大合式的体系化讲解与学习提供良好基础。
——李建伟
2012司法考试民法强化讲义（上）
（所选试题基本选自07-11年司考真题）
（2012，04-07）
序言：民法是讲啥的：主要是调整平等主体之间的财产关系的——
（民事主体）甲乙
（物权关系） 3只羊←←←→→→→ 1只斧头
（经由债权）交换（买卖/互易合同）：请求对方交付之权利；为交付之义务
（新的物权关系） 1只斧头 3只羊
（图1）
三大制度：
1.民事主体制度：自然人、法人、其他组织
2.法律行为制度：负担行为（设立债权）；处分行为（转移权利本身）
3.财产权制度（债权与物权）：两大体系及其关系
第一部分民法通则
第一单元概论
一、民事法律关系
（一）主体
自然人；法人；其他组织（合伙、个独企业、分支机构等）
（二）客体
债权：行为（作为、不作为）
物权：物、权利
知识产权：智力成果
人身权：人身利益（身份、人格）
（三）内容
必须是受民法调整调整的关系，区别于道德伦理关系以及不归法律调整的生活关系；
必须是就是平等主体之间的关系，区别于行政法律关系等；
必须是有约束力的财产关系与人身关系；如债权、物权关系、人身权关系等；
可以由当事人自由约定，如买卖、抵押权质权等，也可能直接由法律规定，如留置权。
【例1】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？（08-3-1,单）
A．民事法律关系只能由当事人自主设立B．民事法律关系的主体即自然人和法人
C．民事法律关系的客体包括不作为D．民事法律关系的内容均由法律规定
二、民事权利的分类
（一）支配权
是权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，主要包括物权、知识产权、
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人身权。其特点是：
客体是特定的，包括物、智力成果、身份利益、人格利益；
权利主体是特定的，如张三拥有一栋房子，则该房屋所有权人就是张三一人；
义务主体则是不特定的，是针对这个世界上除权利主体以外的任何其他主体的，故又称对世权、绝对权；只不过义务人只负担消极不作为义务；
（二）请求权
请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。
具有相对性，权利人与义务人都是特定的，其效力仅及于当事人之间。
客体是行为（作为、不作为），如买卖之债的客体就是交付行为，运输之债的客体就是运输行为；标的（标的物）为物等权利义务指向的对象，如彩电买卖合同之债的标的（物）就是彩电本身。
请求权因基础权利的不同可分为：
1.物权请求权。包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权（物权法第34-36条）。不适用诉讼时效期间与除斥期间。
2．占有保护请求权。包括占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权（《物权法》第245条第1款）。占有物返还请求权适用除斥期间（《物权法》第245条第2款）。
3．债权请求权。包括合同履行请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理之债请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、单方允诺之债请求权。适用诉讼时效期间。
【例2】物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物权请求权。关于物权请求权，下列哪一表述是错误的？（11-3-8，单）
A．是独立于物权的一种行为请求权B．可以适用债权的有关规定
C．不能与物权分离而单独存在D．须依诉讼的方式进行
（三）抗辩权
指对抗对方的请求权的权利。
其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。
为私权，是否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。所以，就很好理解为什么债务人不主动援用诉讼时效已经经过的，法官不得主动释明更不得主动援用之。
（四）形成权
是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更、消灭的权利，不以相对人的同意为要件，仅取决于权利人的单方意志，所以其行权规则：
适用除斥期间；
不得附任何条件或期限；
一经行使不得撤销（反悔）；
行权方式为单方明示行为即通知的形式，但也可以以推定形式（《合同法解释二》第12条）或者默示形式（《继承法》第25条第2款、《合同法》第171条）。
最后，债权保全中的债权人的撤销权，是一项综合性权利，不单纯属于形成权。
【例3】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒赔。哪一选项是正确的？（09-3-1，单）
A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权
【例4】关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（08-3-51,多）
A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性
B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁的楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性
C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼为由拒绝，此项权利是抗辩权
D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制
【例5】关于民事权利，下列哪一选项是正确的？（08延-3-1，单）
A．抵销权属抗辩权B．权利的行使不都是事实行为
C．支配权的客体只能是物D．请求权基于基础权利受侵害而发生
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三、民法基本原则
（一）地位
基本原则，虽不直接涉及当事人的具体权利义务，但其效力贯穿于整个民法规范之中。
基本原则，属强行性规范，不允许当事人排除适用。
基本原则，多数对于全部民事法律关系都适用，有些不是对全部而是对基本部分适用，但并不影响其基本原则的性质。如等价有偿原则就只对反映商品交换关系这一基本民事关系适用，而对赠与关系、继承关系不适用。
基本原则，在司法实践中的具体适用，一般来说只能在缺乏具体的法律规则或填补漏洞的情况下才能直接使用。
（二）具体的内容
1.平等原则：首要原则
2.意思自治原则（私法自治，不涉及公权力处分）
【例1】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？(07-3-2，单)
A．甲、乙之间的协议有效
B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议
C．甲、乙之间的协议无效
D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费
3.公平原则：显失公平//情势变更
【例2】甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？（11-3-1，单）A．《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金
B．《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金
C．《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金
D．《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金
4.诚实信用原则：帝王原则
5.公序良俗原则
【例3】乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？(11-3-2，单) A．甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效
B．甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效
C．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效
D．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效
6.禁止权力滥用原则
第二单元民事主体
一、民事权利能力与行为能力
（一）权利能力
权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格，凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事活动绝对归于无效：
1.自然人的一生
（1）胎儿：在自然人出生之前即胎儿状态的，以胎儿名义的行为（如投保合同）无效；唯一例外是遗腹子的继承
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应留份儿。
（2）劳动与结婚: 出生后取得权利能力，可以其从事任何合法活动。但是，在16岁之前的劳动合同，以及20（女）、22岁（男）之前的婚姻，无效。劳动权利能力/婚姻能力均属于特殊权利能力。
（3）死者：自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义的行为均为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三：
一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益；
二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行；
三是，赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。
【特留份】继承法第28条遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
继承法意见45．应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。
为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。
【死者的人格利益】精神损害赔偿第3条自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
第7条自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。
人身损害解释第18条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
注：关于死者的精神损害赔偿请求权，分为三种情形：
1.侵权事实发生在死亡之前的，受害人的精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向法院起诉的除外（人身损害赔偿解释第18条第2款）。
2. 因侵权行为致死的，近亲属就该自然人的死亡遭受精神痛苦的，可以自己名义起诉要求精神赔偿（精神损害赔偿第3、7条）。
3.侵权事实发生在死亡之后如其人格或者遗体遭受侵害的，直接由死者的近亲属就其自己的精神损害要求赔偿，以自己名义起诉（精神损害赔偿第3、7条）。
【例1】关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（08延-3-2，单）
A．自然人和法人都享有人格权
B．自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿
C．自然人与法人民事权利能力的范围相同
D．各类法人的民事权利能力的范围相同
【例2】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（08延-3-16，单）
A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权
B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任
C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼
D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼
2. 法人的一生
（1）设立中法人：在设立过程中，任何以法人名义从事的经营（营业）行为肯定无效；但是，以其名义从事的设立行为可以有效。
（2）法人：成立后，以其名义可以从事任何法律、行政法规不禁止、限制的活动；
（3）清算法人：在清算开始到注销前的清算期间，权利能力尚存但受到限制：只能从事与清算相关的活动，其余
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活动肯定无效；
（4）法人注销：注销后，丧失权利能力，以其名义从事的任何活动肯定无效。
【例3】依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（00-2-9，单）
A．清算法人不具有民事行为能力B．清算法人具有与原法人相同的民事行为能力
C．清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力D．清算法人仅具有资产清理的民事行为能力
提示：本题将“民事行为能力”替换成“民事权利能力”，道理一样。
（二）行为能力
行为能力决定民事主体可否自己以自己的名义从事民事活动，是故，凡欠缺行为能力者，对该行为的效力影响较为复杂，具体而言：
1.自然人的具体情形
（1）完全行为能力人，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。
（2）无行为能力人，其行为分为两种：
原则上，统为无效；
例外，纯受利益的行为，不因为行为能力欠缺而影响效力。
民通意见第6条无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。
继承法第22条第1款无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。
（3）限制行为能力人，分为两种：
第一，在其行为能力内的行为，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。
第二，超出其行为能力的，又分为三类：
——纯受利益的行为（民见第6条），不会因为行为能力欠缺而影响行为效力；
——合同行为，为效力待定（合同法第47条）；
——非合同行为比如单方行为（免除债务的行为），无效。
【例4】在行为人进行的下列行为中，哪些不属于行使形成权的行为？（03-3-34，单）
A．被代理人对越权代理进行追认
B．监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认
C．受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
D．承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示
【例5】甲十七岁，以个人积蓄1，000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（2010-3-2，单）A．买卖显失公平，甲有权要求撤销B．买卖存在重大误解，甲有权要求撤销
C．买卖无效，甲为限制行为能力人D．买卖有效
2.法人
合同法解释一第10条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
总结：
（1）法人的行为能力与权利能力的范围一致，这就意味着超出法人行为能力的也就超出了权利能力，是故，肯定无效。比如，对于机关法人等非营利法人而言，从事的营利行为就是超出了权利能力/行为能力，肯定无效。
（2）只不过，不要将企业法人的经营范围与其权利能力混为一谈
（三）最大/最基本/最易于忽略的考点
行为能力对行为的效力有影响，但仅仅限于法律行为（民事行为），不适用于事实行为，详见下一单元。
二、宣告失踪与宣告死亡
（一）宣告失踪
1．申请人
民通意见２４条申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子
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女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
——无顺序，有范围：一切利害关系人
2．代管人：职责与地位
民通意见３２条失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。
失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。
——实体地位：管理、处分财产
——程序地位：诉讼当事人
（二）宣告死亡
1．三种情形：依据民诉１６７条
一般失踪的，满4年；
意外失踪的，满2年；
意外失踪且取得死亡证明的，即刻申请。
2．申请人
民通意见25条申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
民通意见29条宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应当宣告死亡。
总结：
——申请人范围与申请失踪的相同
——但申请人有先后四层顺序
关于宣告失踪与宣告死亡的关系：２９条之个中三味
——失踪不是死亡宣告必经程序；
——以申请人的申请为准；
——“同一顺序”的含义与处理：第一顺序且同一顺序。
3．宣告死亡后的效力：四种含义
——人格（民事权利能力）丧失
——继承开始
——婚姻终结
——单方可以送养子女
4．撤销判决的效力
民通意见36 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。
被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。
37 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
38 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
39 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
40 被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。
总结：
——婚姻：可以自动回复，但以配偶没有另一婚姻经历为前
——收养：有效，不得单方主张解除或者主张无效
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——继承：继承人所得财产，原物存在，返还；不在的，适当补偿；第三人合法取得（不强调有偿）的，不负返还义务，但可由处分人适当补偿。
——赔偿：有过错的利害关系人，负赔偿责任。
总结：处理此类问题的两个基本原则——
第一原则：在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复；
第二原则：涉及第三人的，保护合法的第三人
三、法人以及与若干主体的关系
合同法第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第49条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第50条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
（一）法人成员
是指法人的组成人员。以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。财团法人没有法人成员。
（二）法人机关
是指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部、不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。
法人机关是法人的组成部分，无独立人格，对外，法人机关的行为就是法人的行为，法律后果归于法人。法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的代表关系。
在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。
以现代公司为例，其法人机关包括：股东（大）会（权力机关、决策机关、意思机关）、董事会或者执行董事（执行机关）、监事会或者监事会（监督机关）。
意思机关、监督机关不是每一个法人必备的机关。但任何法人都须有执行机关。
（三）法人工作人员与法定代表人
1. 定义：
法人工作人员，也就是与法人存在劳动合同关系的人。
法定代表人，是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人，如公司为董事长或执行董事或总经理（第13条）。
可见，二者在内部与法人之间都存在劳动合同法律关系，并无区别。
2. 二者与法人的关系，在对外关系上的行为性质有别：
法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，与法人之间并非代理而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。如法定代表人超出内部权限限制的，构成表见代表，该代表行为有效，法人不得以内部权限限制对抗善意第三人（《合同法》第50条）。
但是，普通工作人员对外以法人名义进行民事活动时，与法人之间是代理关系，故需法人的授权委托书。如超出授权权限的，构成无权代理，效力待定（《合同法》第48条）
3. 二者与法人的关系，在对外关系上的共同点是，法人对其职务行为（包括职务侵权）负责
《民法通则》第43条法人对其工作人员以及法定代表人的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。
侵权责任法第34条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
【例6】王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死
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亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（11-3-3，单）
A．无效B．效力待定C．可撤销D．有效
（四）分支机构与职能机构
分支机构，是指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织，最典型的即是分公司（《公司法》第14条第1款）。
职能机构，是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科（室）、车间等，如财务部、研发部、公关部等。
1.分支机构与职能机构的区别：
——分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格；——职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效。如《担保法》第10、29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是有效的，但法人的职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。
2.分公司与子公司的区别
——分支机构（分公司）只具有相对独立的人格、财产与责任能力，其经营活动的最终责任还需要由所属的法人承担（但决不能表述为分支机构与法人之间承担连带责任，因为二者的财产相互不独立，前者的财产属于后者的一部分）；但子公司为独立法人，具有完全独立的人格、财产与责任能力
四、个人合伙
民法通则第30条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。
第31条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第35条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
民通意见50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
48．只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。
57．民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。
（一）个人合伙与合伙企业的区别：非企业性、无组织性、一次性、个人性。
（二）个人合伙的成立认定（民通31、意见50、46、48）
1. 有书面协议；
2. 或者有口头协议；
3. 或者提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配的；
4．或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的。
【例7】王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了"餐馆经营亏损与李南无关"的字据。哪项正确？（09-3-2，单）
A．王东、李南为合伙人，张西不是合伙人B．王东、张西为合伙人，李南不是合伙人
C．王东、李南、张西均为合伙人D．王东和张西所出具的字据无效
第三单元民事行为（法律行为）
（一）法律事实的分类
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9 图1
事件（自然事件、社会事件） 合同（债权）行为
处分（物权）行为（登记交付抛弃）
民事行为 婚姻行为
收养行为
法律事实 （意思表示行为） 遗嘱行为
代理行为
行为
无因管理、不当得利、侵权、违约等债法上的行为
法律关系 事实行为
（非意思表示行为） 先占、添附、拾得、发现、建造等物权法上的行为
创作、发明行为等知识产权法上的行为
（二）民事行为（也即法律行为）与事实行为的区分
1. 有无意思表示：民事行为需要；事实行为不需要；
2．法律后果的发生依据：民事行为的后果由当事人的意思而定；事实行为的后果依据法律的直接规定。
3. 行为效力分类：事实行为不存在效力分类，民事行为有2-4种效力类型。
兹举一例：今有三人小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行为；购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只，三人对应的法律效果分别是？
【例1】 张强7岁，有绘画天才。他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。张强对他的绘画作品：（95-3-10，单）
A ．享有著作权。因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力
B ．
C ．不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力
D ．
【例2】下列行为中，哪些构成无因管理？(08-3-55,多)
A ．甲错把他人的牛当成自家的而饲养
B ．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火
C ．丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治
D ．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上
【例3】完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？（08延-3-10）
A ．甲丧失手表所有权
B ．乙依先占取得手表所有权
C ．乙应将手表返还权利人
D ．乙的行为构成无因管理
（三）民事行为（法律行为）与不归民法调整的行为的区分
所谓不归民法调整的行为，可以分为两类——
1.生活中不产生任何权利义务的社会行为
2.好意实惠（道德行为）——
（1）搭便车；
（2）乘客叫醒另一乘客到站下车；
（3）顺路代为投递信件；
（4）邀请参加宴会、舞会、郊游；
（5）请吃饭、请看电影等。
【例4】1. 下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（10-3-1，单）
A ．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失
B ．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失
C ．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿
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D ．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任
【例5】下列哪些情形构成意思表示？（07-3-51，多）
A ．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B ．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C ．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D ．何某向一台自动售货机投币购买饮料
【例6】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（05-3-1，单）
A ．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B ．
C ．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖合同但需乙最后确认
D ．
大总结：
1．人类的行为可以分为三类：
——不归法律调整的普通行为与道德行为，不产生民事法律关系；
——事实行为，产生法定的民事法律关系（法定）：
——法律行为，产生意定的民事法律关系（意思自治）
2．在好意施惠行为过程中，不会发生基于法律行为的民事法律关系，但有可能发生由事实行为引发的法律关系，如搭便车发生车祸致搭车人损害的，引发侵权损害赔偿。
二、民事行为的成立、生效与效力
（一）民事行为的分类
图2
合同（债权）行为
处分（物权）行为（登记交付抛弃）
民事行为 婚姻行为
收养行为
（行为类别分类） 遗嘱行为
代理行为
图3
有效的民事行为（民事法律行为）
民事行为 无效的民事行为
可变更/撤销的的民事行为
(效力分类） 效力待定的的民事行为
注解：具体适用上，
合同行为的4种效力形态：见图3。
婚姻行为的3种效力形态：有效的；无效的；可撤销的（胁迫婚）。
遗嘱行为的2种效力形态：有效的；无效的。
民事行为与民事法律行为的区别——上位与下位概念
【例1】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09-3-51）
A ．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制
B ．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效
C ．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复
D ．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿
【例2】张某一家共4口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自1992年外出打工，其后音信皆无。1998年2月，王某向法院申请宣告张某死亡，1999年10月张某被宣告死亡。张某和王某共有面积相同的房屋6间，现金6000
元。2000年5月，王某将儿子送与李某收养。之后，王某与刘某结婚，但1年后刘某即病故。据上，如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是：（08-3-93，不）
A．张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效
B．张某与王某的夫妻关系不能自行恢复
C．张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系
D．若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还
（二）民事行为的成立与生效
1．成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）
2．生效的含义：当事人的意思表示具有合法性（价值判断）。
生效的条件：
A．行为能力——欠缺者，导致行为的无效或者效力待定；
B．意思表示真实——违反者（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平），导致行为的可撤销；
C．内容合法——内容违法者，导致行为的无效。
3．成立与生效的关系：三种模式
合同法第44条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第45条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第46条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
总结：
模式一——成立暨生效
如买卖苹果的合同，如婚姻
模式二——成立，尔后生效：３情形
——合同法44.2：须批准/登记的（主要是三个涉外合同：中外合资、中外合作、转让专利商标著作权）
——45：附延缓条件的
——46：附始期的（如遗嘱）
模式三——成立，但不生效：两大类6种情形
——无效的行为，自始无效；可撤销的行为，被撤销后自始无效；效力待定的行为，被拒绝追认或者撤销后，自始无效
——附条件、附期限、登记批准才能生效的等三种行为，后来运气不好，未能生效
以上的知识点总结为
图4
合同生效，履行之效力待定的合同，不追认，自始无效
合同成立合同无效可撤销的合同，一经撤销，自始无效
合同不生效无效的合同，自始无效且最终无效
须批准登记的合同，未
合同不能生效附条件的合同，未
附期限的合同，未
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【例3】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（08-3-6，单）
A．合同尚未成立B．合同无效
C．乙有权拒绝履行该合同D．乙应当履行该合同
解析：这里重点解释为何不选B．。理由是：本合同既不是无效的合同（内容不违法），也不是可撤销的合同或者效力待定的合同最终因为被撤销或者被拒绝追认而无效，所以最终的效力结局无所谓“无效”之说。本质上，它属于附生效条件的合同因为条件未成就而归于不能生效，也可以说是广义上的合同最终不生效，但绝不能说是“无效”。
（三）三种效力瑕疵行为的真正区别
1．效力待定的行为
（1）起始效力状态：效力未定；
（2）最终处理结果，有两个命运：
——自始有效；
——自始无效
类型：限制行为能力人订立的超出行为能力的合同
无权代理的合同
无权处分的合同
合同成立的初始状态最终处理结果
↓↓
6．1 →→→→→→→→→→→→→→→ 6.9 ↗有效：追认
效力待定的合同（？）少年买卖钻戒↘无效：否认或撤销
2．可变更、可撤销的行为：
（1）起始效力状态：一成立就是有效的、直至被撤销前；
（2）最终处理结果有二：
——最终很可能一直是有效的：
A．放弃撤销权的
B．超过除斥期间的
C．选择变更的
——最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的。
类型：欺诈的合同
胁迫的合同
乘人之危的合同
显失公平的合同
重大误解的合同
合同成立的初始状态最终处理结果
↓↓
6．1 →→→→→→→→→→→ 6.9↗有效（情形有三）
有效的合同（∨）新郎买卖钻戒↘无效（情形有一）
3．无效的民事行为：52—53条
（1）起始效力状态：无效的
（2）最终处理结果：无效
类型：违反法律、行政法规的合同
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合同成立的初始状态最终处理结果
↓↓
6．1→→→→→→→→→→→→→→→无效
无效的合同（×）买卖毒品
结论：
1.区分合同成立的效力状态与最终处理结果的不同含义
可以说，在合同成立之初的效力状态有四种——
——有效的合同
——无效的合同、
——可撤销的合同
——效力待定的合同
但在合同的最终处理结果上，只有两种——
——合同自始生效，履行之；否则发生违约责任；
——合同自始不生效，不得履行；可能发生缔约过失责任。
2．三种效力有瑕疵的合同，真正区别的节点就是在行为成立之时；而最终的处理结果上，虽有区别，但也可能会发生某种相同的后果。
行为成立之时，三者的区别在于：
（1）效力待定的民事行为，在其成立之初，其效力是不确定的，故为“待定”。
（2）可变更、可撤销的民事行为，在其成立之初就是有效的，直到其被撤销之前一直都是具有法律效力的。
（3）无效的民事行为，在其成立之初就是确定自始无效的。
最终的处理结果，三者既有区别又有联系。
（1）效力待定的民事行为，最终处理结果两条路径：一旦被追认，自始有效；一旦被拒绝追认或者被撤销，则自始无效。
（2）可变更撤销的民事行为，最终处理结果也有两条路径：原则上，只要不被撤销，继续有效且一直有效下去；一旦被撤销，自始无效。
（3）无效的民事行为，在最终处理结果上只有一条路，最终无效。
可见此处三者的共同点在于，最终都有可能往一条路径发展：自始无效。
无效的合同 VS. 合同无效——
【例4】1998年2月，甲出具委托授权书给乙委托乙到伊春市购买1000立方米松木，乙到宜春后经调查发现松木断货，但当地的柏木很多且价格便宜，由于与甲联系不上于是擅作主张，与丙木材公司订立买卖柏木的合同一份。订立合同的时候丙公司工作人员发现乙出示的授权委托书上有涂改的痕迹，但由于急于出售该批柏木所以也就没有多问。后丙将柏木送达甲后，甲拒绝接收，遂起纠纷。请根据以上案情回答以下问题（03年不定项改编）（1）乙、丙之间订立的柏木买卖合同的效力如何？
A．有效的合同B．无效的合同C．效力待定的合同D．可变更、可撤销的合同
（2）在甲拒绝接收柏木后，乙、丙之间订立的柏木买卖合同应当如何处理？（）
A．合同有效，丙追究甲的违约责任要求赔偿损失
B．合同有效，丙追究乙的违约责任要求赔偿损失
C．合同无效，丙可以追究乙的损害赔偿责任
D．合同无效，丙可以追究甲的损害赔偿责任
【例5】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？（02-3-55，多）A．乙与丙之间的买卖合同属于无效的合同B．乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C．甲对该幅字画享有所有权D．丙对该幅字画享有所有权
【例6】甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给
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不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？(08-3-13,单) A．买卖合同有效，房屋所有权未转移B．买卖合同无效，房屋所有权已转移
C．买卖合同有效，房屋所有权已转移D．买卖合同无效，房屋所有权未转移
第四单元代理、诉讼时效
一、代理
合同法第396条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
（一）代理的三方关系图
图5
甲→→→（代理权关系）乙（代理人）
（本人）
↗（代理行为关系）
↖↗
↖丙↗（第三人）
（代理效果关系）
代理的特征：
1．所为的是法律行为（如买卖）以及准法律行为（如代办公司登记）；委托代记笔记？
2．有三方当事人尤其是必须有相对人（第三人）；委托代扔旧电器？
3．代理人以被代理人的名义：以自己的名义
4．法律效果归于被代理人（代理本身目的就是为被代理人利益）：纯粹为自己利益的
【例1】下列哪一情形构成无权代理？（09-3-4，单）
A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B．某公司法人代表超越权限以本公司名义为他人提供担保
C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
（二）狭义无权代理：效力待定的合同行为
合同法第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
合同法解释二第12条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
考点总结：
1．这里有三个形成权：被代理人的追认权、否认权；相对人的撤销权；但催告权不是形成权。
2. 本人的沉默：是拒绝而非承认：合同法48PK民通67
3．本人的追认：口头、书面的明示或者推定行为
4. 最终的处理就是两个结果：自始无效或者自始有效
（1）无权代理转为有效的——
本人与第三人的合同关系：有效合同。不履行的发生违约责任。
（2）无权代理转为无效的——
第三人追究行为人的损害赔偿责任（侵权或者缔约过失），但不是违约损害赔偿。
（三）表见代理：有效
第49条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
合同法解释二第13条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行
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为而遭受的损失。【侵权责任】 1. 效力的三个方面：
本人与第三人的合同关系：有效合同与违约责任
本人与表见代理人的可能的侵权关系：可能构成侵权
2．实质构成要件：
——符合无权代理的形式特征
——第三人“有理由认为行为人具有代理权”，这句话的理解包括两个方面：
（1）从行为人的角度看，其身上具有代理权的外观，具有代理权外观的两种经典情形
——委托人曾经授权给行为人
——委托人曾经雇佣行为人
【例2】甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的效力应如何认定？（00-3-14/02-3-13，单）
A ．不成立
B ．无效
C ．效力待定
D ．有效
【例3】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？（07-3-3，单）
A ．甲公司应当付款
B ．甲公司应当付款，乙承担连带责任
C ．甲公司有权拒绝付款
D ．甲公司应当承担补充责任
（2）从第三人的角度看，其善意且无过失（善意，是指不知情，不知道行为人没有代理权；无过失，是指尽到必要审查义务后，仍然无从发现破绽），
【例4】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？（05-3-53，多）
A ．甲有追认权
B ．丙有催告权
C ．丙有撤销权
D ．构成表见代理
二、诉讼时效
（一）适用范围
诉讼时效解释第1条(适用范围) 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
☆第2条（强制性规范） 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。 ☆第7条（不适用于形成权）享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。
结论：
1．适用的强制性。当事人不得自行以协议加以变更或限制，此类合意属无效。
2．只适用于请求权，不适用于支配权、形成权、抗辩权。
——支配权有的有存续期间，有的属于无期限权利
——形成权适用除斥期间
——抗辩权没有法律上的期间
3.只适用于请求权中的债权请求权，不适用于物权请求权（排除妨害、消除危险、返还原物等）与占有物返还请求权（《物权法》第34～35条、第245条）。
—— 物权请求权不存在期限的问题
——占有物返还请求权存在除斥期间
3. 债权请求权包括合同债权请求权、侵权请求权、不当得利请求权、无因管理请求权、缔约过失请求权等，均一
体适用诉讼时效， 但对于法定的三个债权债权请求权免予适用。
4.
图6
所有权（无期间）
物权用益物权（存续期间）
支配权他物权担保无权（存续/实现期间）
身份权
人身权（无期间）
人格权
有的，适用存续期间：如专利、商标及多数著作权
知识产权
有的，无期间：如发表权
形成权适用除斥期间
权利与期间的关系物上请求权原则上，无期间限制
请求权占有物返还请求权除斥期间
均适用诉讼时效期间
债权请求权存款
但有3个例外不适用债券
补缴出资
抗辩权（无期间）
（二）诉讼时效经过的效力：以抗辩权的发生为中心
诉讼时效解释第3条（私权不得释明）当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
☆第4条（抗辩期限）当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
第22条（放弃时效利益）诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
结论：确实经过诉讼时效的——
1．不丧失起诉权。权利人起诉后法院不得裁定不予受理。
2．法院不得主动援用，不得释明。
3. 被告取得抗辩权——一旦主张成立，判决驳回原告诉讼请求；但应在法定期间主动主张，否则视为放弃诉讼时效利益，故在二审、再审中均不得再主张之（除非有新证据），这意味法院得判决支持原告请求，可见原告并不丧失胜诉权。
4．债权还在，称裸体权利（自然权利)，义务人已经自愿履行义务的，视为自愿放弃时效利益，权利人有受领权且受法律保护，不构成不当得利；债务人不得反悔，否则不受法院支持。
5. 如债务人作出作出同意履行义务的意思表示，，也视为其自愿放弃时效利益，该意思表示有效，并将导致诉讼时效按其表示的意思重新计算。但这严格区别于诉讼时效的中断（想一想为什么）。
【例1】关于诉讼时效的表述，下列哪些选项是正确的？（09-3-52，多）
A．当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但法定的有些债权请求权不适用诉讼时效
B．当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益
C．当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应对诉讼时效问题阐明及主动适用进行裁判
D．当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩
【例2】甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答：若甲对乙的债权已过诉讼时效1年，下列说法何者正确？（05-3-87，不）
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A ．乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还
B ．丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿
C ．甲不能对戊的房屋行使抵押权
D ．倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算
（三）期间长短
1．普通时效：2年（民通135）；最长保护期间20年（137条）
2．特殊时效
——合同法129：涉外合同4年
——产品质量法45：最长保护期间10年
——环境保护法42：3年
——民法通则 第136条 下列的诉讼时效期间为一年：
(一)身体受到伤害要求赔偿的；
(二)出售质量不合格的商品未声明的；
(三)延付或者拒付租金的；
(四)寄存财物被丢失或者损毁的。
《产品质量法》第45条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
重点注意：
（1）第一项与《产品质量法》第45条的关系：人身损害的一般法（1年）与特别法（产品责任造成的人身损害，2年）
（2）第二项与《产品质量法》第45条的关系：质量瑕疵责任（违约）1年、产品责任（侵权）2年
【例3】1997年5月张某从华丰商场购买一台热水器。同年6月热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。1998
年10月，张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果，张某于同年12月向法院提起诉讼。张某请求华丰承担何种民事责任才会受到支持？（99-3-10，单）
A ．仅有权请求华丰商场承担侵权责任
B ．仅有权请求华丰商场承担违约责任
C ．
D ．只能在请求承担侵权或违约责任选其一
（四）起算
诉讼时效解释第5条（起算点） 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
第6条（起算点） 未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
第7条第3款（起算点） 合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。
1．诉讼时效期间的起算点最为典型的法律表述，就是从“知道或者应当知道权利被侵害时起”起算。这也是判断某一期间是不是诉讼时效期间的标志之一。自期满之日起算
2． 特别注意《民法通则》第154条确立的具体计算规则：期满之日为起算日，但并不计入诉讼时效期间，以期满之日的次日为该期间的第一天）。
【例4】2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法正确？（06-3-6，单）
A ．若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理
B ．若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求
C ．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉
D ．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院可能会判决驳回其诉讼请求
特别注意：诉讼时效解释第5、6条的规定。如“同一债务分期履行”的情形，并不是分别计算其诉讼时效，而是统一起算其诉讼时效。
（五）中止
《民法通则》第139条：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
【中止事由】诉讼时效解释第20条有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；
（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；
（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。
结论：
1．事由总结：全是债权人本人自身的原因：“债权人出事了”
2．计算规则：最后六月前与六月后
（1）发生在最后六个月内的，恢复后接着计算剩余的期间。
举例：
00，3，1→→→→→→9，2 →→→→→→→→→01，3，1
事由发生: 11，1
→4months
（2）若事由发生在最后6个月之前且随即消失的，不发生中止的法律后果；
举例：
00，3，1→→→→→→9，2 →→→→→→→→→01，3，1
事由发生: 7，1
消失：9，1
（3）若中止事由持续到最后6个月之内的，则自最后6个月的第一天开始中止，待将来中止事由消失后再接着计算6个月。
举例：
00，3，1→→→→→→→9，2 →→→→→→→→→01，3，1
事由发生: 7，1
消失：N年/月后
→6months
（六）中断
诉讼时效解释第10-19条（略）
1.含义
一旦权利人积极行使了权利或者义务人主动认诺债务，则已经过的期间不应该记入诉讼时效期间之内，而应该“重新计算”（区别于诉讼时效中止的“继续计算”）。理论上在诉讼时效期间内可以发生无数次中断。
2. 中断事由
总括起来有三大类，无限的扩张解释（只要有点动静就行）：
——权利人起诉；
——权利人主张；
——义务人承认。
３．效力
一经中断，已经过的诉讼时效期间不算入内而重新计算，并可反复中断，只要不超过最长保护期间20年。
对于一些特殊情形的具体规定，要点包括：
（1）对同一债权的部分主张的，及于其他债权（第１１条）；
（2）连带之债的中断，由一人而及于全体（第１７条）。
（3）债权人提起代位权诉讼的，中断的效力一箭双雕（第１８条）
（4）债的移转，中断效力从通知对方开始计算（第19条）。
【例5】关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？（11-3-5，单）
A．甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断
B．甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断
全国服务热线：4006-1313-98
18
全国服务热线400-7000-158
19
C ．乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断
D ．乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务时效中断
第二部分 物权法
第一单元 物权变动
一、物权变动的基本原理
（一）物权与变动的含义
“物权”:所有权、担保物权与用益物权
“变动”：设立、变更、转让和消灭
（一） 物权变动方式的法定分类体系
非基于法律行为的物权变动（继承、征收、裁决、建造等） 一般的物权变动 意思主义：合同（登记补足对抗力）
基于法律行为的物权变动模式
动产：合同+交付
债权形式主义： 物权变动 不动产：合同+登记
善意取得（《物权法》106条）
特殊的物权变动 先占、添附、遗失物（国家取得的场合,（《物权法》113条）
天然孳息（归原物权人所有或用益物权人）
孳息的取得
法定孳息（依约定：无或不明，依交易习惯）
（图6）
（二） 物权变动方式的学理分类
以所有权为例：
1.原始取得：不基于原所有人的意愿或者权利而取得某物的所有权。
这一定义表明原始取得可以再分为两种——
其一，该物原来不存在所有人，现在属于第一次取得所有权，具体包括：（1）劳动生产；（2）孳息：（3）先占等。 其二，该物原来有所有人，但现在的所有人取得所有权与原所有人的意愿/权利无关，具体包括：（1）公法方式如征收；（2）私法方式如拾得；发现；添附与善意取得。
2.继受取得：基于原所有人的意愿或者权利而取得某物的所有权
（1）基于合同（买卖、互易、赠与、借款、供电汽水）：
合同+交付/登记=所有权
（2）基于继承（包括法定继承、遗嘱继承与受遗赠、遗赠扶养协议的遗赠）
司考民法学讲义：按份共有 民法学讲义：按份共有。按份共有是民法的重要考点，考生应当重点复习，小编将这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 一、按份共有的概念与性质 1、概念 按份共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物按照一定的份额分享所有权。 2、特征 （1）按份共有人的权利义务体现在一定份额之上在按份共有中，各共有人的份额称为应有部分，这个应有部分是共有人对共有物所有权所享有的权利的比例，是确定按份共有人的利义务的依据。如果应有部分无法确定时，应推定各共有人的应有部分均等。
（2）按份共有人对其应有部分享有相当于所有权的权利。按份共有人按照其份额享有权利，分担义务。共有人对其应有部分，享有相当于所有权的权利。所以，按份共有人有权要求将自己的份额分出或予以转让，除非或者共有协议有所限制。在按份共有人死亡时，其继承人也有权继承其应有部分。 （3）按份共有人的权利义务及于共有物的全部 .即按照份额对共有物的全部享有权利，承担义务。 3、按份共有与其份额的法律推定 （1）按份共有的推定 【重点法条】：《》第103条：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 （2）对按份共有份额的推定 【重点法条】：《物权法》第104条：按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 二、按份共有的内部关系 1、共有物的占有、使用、收益
（1）各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。 （2）由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额2/3以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。 2、共有物的处分 在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种：一是对应有部分的处分，二是对整个共有物的处分。 （1）对应有部分的处分 A、按份共有人有权自由处分其份额 按份共有人有权对自己所有的份额转让、设定担保、以及抛弃其份额等处分行为。 【重点法条】：《解释》第54条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。 B、其他共有人有优先购买权
《民法总论》复习题及答案 —————————————————————————————————————————一、名词解释： 1．民事法律关系 2．请求权 3．权利能力 4．宣告失踪 5．委托授权行为 6．诉讼时效 二、判断题 1．在我国，判例是作为民法的正式渊源存在的。（） 2．未成年人实施的民事行为无效。（） 3．可变更可撤销的民事行为撤销后自始无效。（?? ） 4．在中国，任何法人的成立都需要经过登记。（） 5．自然人甲乙之间签订一份超过法律规定的最高利息的借款合同，该合同属于部分有效、部分无效的合同。（?? ） 6．甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。一年后，得知甲仍在世间。死亡宣告撤销后，甲和乙的婚姻关系自动恢复。（） 7．法人的权利能力因经营、业务范围的不同而不同。（） 8．人格权属于绝对权，债权属于相对权。（） 9．小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙说：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。则王家承担全部的赔偿责任。（） 10．实践性法律行为成立不以交付实物为要件，诺成性法律行为成立以交付实物为要件。（?? ）三、填空题 1．民法的调整对象是平等主体之间的____________和____________。 2．以法条在法律体系中的地位、相关条文为依据对法律进行的解释在民法解释学上称为____________。 3．在物的分类中，凡可进行实物分割而不会改变其经济用途和价值的物称为____________。4．16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要的生活来源的，视为。5．法人因分立方式的不同可以分为____________和____________。 6．根据民法通则规定，从权利被侵害之日起超过年的，人民法院不予保护。 7．法人以其所在地为住所。 四、单项选择 1、我国自然人从（? ）到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 A.年满18岁起?? B.年满16岁起?????? C.年满10岁起?????? D.出生时起 2、依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的负责人为（? ）。 A.法定代理人?? B.法定代表人??? C.指定代理人???? D.委托代理人 3、被撤销死亡宣告者的配偶再婚后配偶死亡的，双方的夫妻关系（? ）。 A.自行恢复????????????????????? B.不得认定自行恢复 C.视配偶意见决定是否自行恢复??? D.视被撤销死亡宣告者的意见决定是否自行恢复 4、自然人在战争中下落不明，其家属要申请宣告死亡，必须在（? ）。 A.下落不明满４年后??????????? B.下落不明满２年后 C.从战争结束时起满４年后??? ?? D.从战争结束时起满２年后 5、引起诉讼时效中止的法定事由须发生在时效期间的（?????? ）。 A．任何阶段??? B．最后六个月??? C．最后三个月??? D．前六个月
民法学第一套作业,请参看正确答案1.公法与私法的划分是由（ ）最早提出的。A.阿里克西 B.博登海默 C.哈特 D.乌尔比安 参考答案：D 您的答案：D 2.我国一般民法是指（ ）。A.民法通则 B.物权法 C.合同法 D.侵权责任法 参考答案：A 您的答案：A 3.下列哪项不是民事法律关系的特点（ ）。A.民法调整 B.平等主体 C.权利义务为内容 D.以惩罚为目的 参考答案：D 您的答案：D 4.下列哪些不是绝对法律关系（ ）A.物权 B.债权 C.身份权 D.人格权 参考答案：B 您的答案：B 5.张家为孙子张明过生日，却为确定出生日期犯愁。张明的母亲记得儿子是8月28日傍晚出生，医院的接生记录簿上记载的是8月29日，出生证上记载的是8月30日， 而户口簿上记载的是9月1日。依照有关法律，张明的出生日期应以哪一天为准？（ ）A.8月28日 B.8月29日 C.8月30日 D.9月1日 参考答案：D 您的答案：D 6.张大年的原户籍所在地在杨村，2007年底张大年从杨村开出迁住证，迁往李村。但在李村登记前，张大年得病，在城关医院住院1年零3个月。病愈后（2009年1月）而且气课件试卷中高中料试卷置时。因
张大年前往北京市打工，现住在某区某街道某宅。问：张的住所应确定为何处？（ ）A.杨村 B.李村 C.县城关医院 D.北京某街道某号 参考答案：D 您的答案：D 7.甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁丙。丙死亡后一年，乙得知甲仍然在世，经通讯联系后，遂向法院申请撤消原死亡宣告。撤消甲的死亡宣告后，甲与乙的婚姻关系如何？（ ） A.自行恢复 B.并未自行恢复 C.视为自行恢复 D.经甲同意自行恢复 参考答案：B 您的答案：B 8.宣告失踪须自然人下落不明满（ ）。 A.1年 B.2年 C.3年 D.4年 参考答案：B 您的答案：B 9.下列选项中哪些不需要经过登记注册就可以取得民事主体资格？（ ）A.城镇个体工商户 B.农村承包经营户 C.公司法人 D.社会团体 参考答案：B 您的答案：B 10.合伙人甲.乙.丙以合伙企业名义向丁借款12万元。甲.乙.丙约定该借款由甲.乙.丙各自负责偿还4万元。下列关于这笔债务清偿的判断中，哪项是正确的？（ ）A.丁有权直接向甲要求偿还12万元B.丁只能在乙.丙无力清偿的情况下要求甲偿还12万元C.甲有权依据已经约定的清偿份额，主张自己只承担4万元D.如果丁根据合伙人的实际财产情况，请求甲偿还8万元，乙.丙各偿还2万元，法院应予支持 参考答案：A 您的答案：A 配置等多项查和检备进系统启资料，行继避免不料试卷
民法总论复习提纲 我国民法调整对象 根据《民法通则》第二条规定，我国民法调整对象是平等主体公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系。 民事主体地位平等原则 民事主体地位平等原则，是指民事主体享有独立、平等的法律人格，在具体的民事法律关系中不互相隶属，地位平等，能各自独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受法律保护。 （一）民事主体资格平等 （二）在具体法律关系中当事人地位平等 （三）民事主体合法权益平等地受法律保护 诚实信用原则 诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动，行使民事权利和义务的时候，应本着善意和诚实的态度，即讲究信誉，恪守信用，意思表示真实，行为合法，不规避法律和曲解合同。 具体表现： （1）不为欺诈行为 （2）恪守信用，尊重交易习惯 （3）不得规避法律和曲解合同 （4）正当竞争，反对垄断 （5）尊重社会利益，不得滥用权利 诚实信用原则的本质 （1）诚实信用为市场经济生活的道德准则 （2）诚实信用原则为道德准则的法律化 （3）诚实信用原则的实质在于授予法院自由裁量权 诚实信用的功能 （1）指导当事人行使权利和履行义务 （2）解释合同 （3）解释补充法律规定之不足 几个问题： （1）能否以诚实信用原则修改现行法律规定 （2）禁止“向一般性条款逃避” （3）类推适用优先 （4）优于判例 民事法律关系 民事法律关系，是指基于民事法律事实并有民事法律规范所调整而形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。 民事法律关系的一般特点 （1）是一种思想社会关系，而非物质社会关系，属于上层建筑的范畴 （2）是一种人与人之间的关系，而非人与物之间的关系 （3）是根据法律规范建立的关系，法律规范是法律关系产生的前提 （4）是主体之间的法律上的权利义务关系
民法学（1）形考作业3参考答案 案例分析：2003年1月16日北京《信报》报道：“邻家漏睡导致地基塌陷”一文。报道称：李某现住在一间平房里，最近房屋向靠北的方向倾斜，经查看是因为邻居的排水管道常年漏水，墙壁久经污水的浸泡而发生倾斜现象。他几次向邻居说明情况，希望他采取一些措施，防止损失的进一步扩大。但是，邻居却置之不理，并说水管漏水并不严重，墙壁倾斜是地基本身不牢固，和他无关。现在墙壁倾斜情况更为严重，房顶甚至出现裂纹，李某住在这里觉得很不安全，但让他自己修缮房屋又觉得太亏。现在的他十分为难，不知道应该怎么处理这件事？ 请从法理角度分析这一案例，并说明法律依据，李某应如何处理？ 法理分析： 相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或占有人，在对不动产行使占有、使用、收益和处分权时，相互之间因应当给予便利或者应当接受限制而发生的权利义务关系。我国《民法通则》第83条规定,不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助,公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或损失的,应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。 邻居之间常会因搭建房屋、给排水、堆放物品等原因发生纠纷，这在民法上属于相邻关系调整的范围。:::星魂社区:::4e!| {;i)R-Z R&~ 根据上述规定，房主有权要求邻居修理水管并修缮房屋，若给房主造成损失，邻人应当承担损害赔偿的责任。如果双方不能协商解决，受损害的一方有权提起诉讼，请求法院判令侵害一方停止侵害，赔偿损失及承担其他法律责任。 相邻关系在生产和生活中常常具有普遍和复杂多样的性质，处理得不好，容易发生纠纷，甚至会造成人身伤亡和财产的重大损害，影响社会秩序的稳定。 提示：案例分析题是检验大家运用所学知识分析解决实际问题的能力。如果大家对前四种问题掌握较好，分析以上两个案例应该没问题。如果还有什么问题可以进入电大在线课程讨论区寻求帮助。课程责任教师将及时回复您的在线提问。 1
一、单项选择题 l、《民法通则》第二条的规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，指的是( )的民法。 A 实质意义上B．形式意义上 C 实质意义与形式意义上D．立法意义上 2、目前世界上多数国家是采用( )来划分法人与其法定代表人或其他工作 人员民事责任界限的。 A 代理说B．代表说巳执行职务说D．综合学说 3、公民甲的户籍在上海，经常居住北京，依照法律规定，( )。 A 上海与北京都是甲的住所 B．上海与北京都不是甲的住所 c 上海是甲的住所，北京视为甲的住所 D．上海视为甲的住所，北京是甲的住所 5、狭义上的民法解释是指对既有民事法律规范所作的( )。 A．扩张性阐释B．梳理式阐释 C 限缩性阐释D．补充性阐释 6、在合伙协议中约定按照出资比例，以各自的财产对合伙债务承担清偿责任的， ( )。 A 合伙人只负有限责任B合伙人不负连带责任 C．债权人只能按约定比例追索债务D．约定的比例对债权人无约束力 7、( )属于原权。 A．继承权B．排除妨碍权 C．起诉权 D 请求停止侵害权 8、凡权利人行使权利时只有特定的人负有相应义务的，称为( )。 A，所有权B．相对权C．连带债权D．绝对权 9、由发起人—次性认足法人成立所需资金而设立法人的方式，属于法人设立的 ( )方式。 A．发起设立B．募集设立 c 命令设立D．捐助设立 10、当事人将其书面的意思表示提请外交机关，对其真实性与合法性加以审查并 给予证明的形式，是民事法律行为成立的( )形式。 A 公证D鉴证C认证D．审核批准 二、多项选择题 l、能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的行为包括( )。 A 民事法律行为B．侵权行为C．无因管理行为 D 行政处罚行为 2、自助行为的后果主要为( )。 A 行为人可免除民事责任 B 行为人须承担侵权损害赔偿责任 C 行为人须及时请求公力救济D．行为人只能针对债权行使自助行为 3、以下情形一般不适用诉讼时效的规定( )。 A 末授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的 B．状态权的保护 C．已登记的民事权利 D．因所有物受侵害请求赔偿的 4、( )属于效力待定的民事行为。 A。表见代理 B．企业法定代表人超越权限所为的民事行为
民法总论复习提纲 一、名词解释： 1.民事权利能力 [P65] 所谓民事权利能力，指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。又称法人格，或人格。 [魏振瀛《民法》]民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 2.民事行为能力 [P66] 所谓民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。 [魏振瀛《民法》]民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的资格。 3.支配权 [P73] 指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。 4.请求权 [P73] 指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。 5.宣告失踪 [P109] 公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 [魏振瀛《民法》]宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 6.宣告死亡 [P111] 指依照法定程序，推定失踪人为“已死亡”，使之产生与事实死亡同样的法律后果。 [魏振瀛《民法》]宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。 7.法人 [P116] 所谓法人，指由法律规定具有民事权利能力的人合组织和财合组织。 [民通]法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 8.不动产 [P151] 所谓不动产，指依自然性质或者法律规定不可移动物，包括土地及其定着物。 [魏振瀛《民法》]不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物，不动产主要指土地及土地上的定着物。 9.民事法律行为 [P159] 所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。 [民通54条]民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 10.无效的民事行为 [P195] 无效的民事行为，指因欠缺民事行为的生效要件，在法律上确定的、当然、完全不发生法律效力的民事行为。 [魏振瀛《民法》]无效民事行为是指欠缺民事法律行为的有效要件，不发生行为人预期的法律效力的民事行为。 11.可撤销的民事行为 [P197] 所谓可撤销的民事行为，指民事主体形式撤销权消灭民事行为的法律效力。区别于完全
民法学讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念和调整对象 一、民法的概念 1、概念： 民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质 （1）部门法、实体法 （2）民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。 二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法 形式上:民法典；实质上：各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法 （1）广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范； （2）狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则 （1）民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典，在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。 （2）中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则 三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点： （1）主体法律地位平等。 主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等，只要当事人在从事法律活动，发生法律关系时地位是平等的，我们就认为主体的法律地位是平等的。 【题例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。某日，甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失，遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整？ （2）包括财产所有和财产流转两种关系。 A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系； B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财 产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系 民法调整的人身关系，是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关
（0149）《民法总论》复习思考题答案 一简答题 1 民事法律事实的分类有哪些？ 2、民事权利能力与民事权利的区别与联系怎样? 3 简述法定代表人的定义与特征。 4、委托代理与法定代理有何区别? 5、无权代理产生什么样的法律后果? 6、简述民法具有哪些性质? 7 民法的基本原则的效力。 二材料题 试分析以下案例，说明当事人间的权利及法律关系。 案例1 甲受雇于乙，向丙购A屋，受让其所有权后设定抵押权于丁，丁的债权届期末获受偿。 案例2 少女某甲14岁，乙以结婚为饵，诱使其离家在外同居，甲父丙耗费2万元寻找。 案例3 某甲散布不实消息，称乙公司销售的牛肉汉堡浪杂有马肉。乙公司生意锐减，员工精神痛苦，试问乙公司能对甲主张何种权利? 案例4 甲受雇于乙，向丙购A屋，受让其所有权后设定抵押权于丁，丁的债权届期末获受偿。 材料5 阅读以下材料，完成以下三个问题。 平等有抽象平等与具体平等（或者说形式平等与实质平等）之分。抽象的平等，是指社会伦理及法律理念上的平等。具体的平等是指具体的主体在具体的关系中通过均衡的实力较量而形成和维持的实际的平等。而非具体的平等，其内涵应从社会伦理上和法律理念上两个方面来理解。第一，在现代社会的伦理上，认为人类社会生活可区分为国家社会生活和民事社会生活。人都必须参与这两种社会生活。但是，人在这种社会生活中，其性质和地位是不相同的。在国家社会生活中，人是国家的臣民，受国家权力的支配，处于服从国家权力的地位。而在民事社会生活中，人则是自己的人，彼此互不录属，是独立、自由、平等的。第二，在现代法律的理念上，认为国家作为社会生活的总管，对社会生活中的芸芸众生应保持中立，一视同仁地对待他们，赋予他们平等的地位，给予他们同样的关怀和保护，不能歧视任何民
第一编：民法总论 第一章:民法概述 第一节：民法的含义 一、民法的概念： 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分。 广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部。 狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一，是广义民法，我国民法通则就是形式意义的民法。 二、民法的历史沿革： 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代民法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。 1923年列宁主持制定的《苏俄民法典》是第一部社会主义性质的民法典。 我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。 我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典。 1986年颁布《民法通则》，我国民事立法进入新阶段。 第二节：民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。 一、平等主体间的财产关系： 财产关系指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 3、受价值规律支配。等价有偿 二、平等主体之间的人身关系 人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系的特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离，并不具有经济内容。 第三节：民法的性质和任务 一、我国民法的性质： 1、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。 2、民法为行为规范兼裁判规范。 3、民法为实体法。 4、民法为私法。也有私法公法化 二、民法的任务 1、保护民事主体的合法权益。
《民法总则》复习 一、整体框架：民法总则是《民法通则》2.0 《民法通则》共九章，156条，包括：基本原则、民事主体（公民、法人）、民事法律行为与代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。 《民法总则》共十一章，206条，包括：基本规定、民事主体（自然人、法人、非法人组织）、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则。 除了涉外民事法律关系已有专门的立法而不再纳入，《民法总则》的基本框架结构与《民法通则》基本一致。因此，民法总则与其说是总则，不如说是民法通则2.0。《民法总则》和《民法通则》相比，大约有50来个条文基本相同，有50来个条文作出修改或重大调整，民法总则定位是民法典概览或者说是“小民法典”，甚至也可以叫做民事法律总体概览或民事法律指南（如法人部分、数据、虚拟财产、知识产权等部分，都需要有特别民事立法来支撑）。尤其是民事权利和民事责任两章，不同于各国民法典的总则编。 二、基本规定 （一）基本原则 立法宗旨（第1条，略） 1.在民法层面，将学理上的“公序良俗”概念导入，删去了社会公德和国家政策，增加了习惯作为法源（第5、第10条）。 2. 增加了“绿色原则”（第9条，节约资源、保护生态环境）。
3. 参考侵权责任法立法的作法，本法与特别法之间的关系（第11条）。 （二）自然人 1.胎儿利益保护（第16条）。 2.限制行为能力年龄的下降（10周岁→8周岁，第19条）。 3. 删去民法通则中“精神病人”的表述，而是采用“不能辨认”和“不能完全辨认”来描述（第21条、第22条、第24条）；增加了行为能力认定制度中的“有关组织”并加以明确定义（第24条；而民法通则第19条仅限于利害关系人）。 4. 明确了监护顺序（第28条）。 5.增加了遗嘱指定监护（第29条）。 6.增加了成年意定监护（第33条）。 7.规定了监护人资格的撤销、恢复及临时监护（第36条、第38条、第31条）。 监护制度改革中，民政部门的地位日益重要，包括申请恢复（第24条）、其他个人或组织任监护人时的同意（第27条、第28条）、监护人争议时的指定及临时监护人（第31条）、没有监护资格的人时的监护人（第32条）、申请撤销监护人资格（第36条）。 尊重被监护人的真实意愿，成为监护制度改革的重要特点之一。如协议监护时（第30条）、指定监护时（第31条）、监护人履行监护职责时（第35条，在成年监护时，特别强调对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉）、恢复监护资格时（第38条）。
作业一 一、名词解释 1、债：是按照合同的约定或者依照法律的规定，在特定的当事人之间产生的特定的权利义务关系。 2、按份之债：是指债的多数人主体一方的当事人各自按照一定份额享受权利或者负担义务的债，包括按 份债权和按份债务。 3、质押：是指债务人或第三人提供一定的动产作为债务人履行债务的担保，债权人占有该动产、并在债务人不履行债务进，债权人有权依照法律的规定以质押物优先受偿。 4、合同：是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 5、要约：是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，另一方为受要约人或相对人。 6、不安抗辩权：是指在应当先履行债务的当事人一方有确切证据证明后履行义务的一方有丧失或者可能丧失履行能力的情形时，得中止履行自己的义务的权利。 二、填空题 1、招标方式订约一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。 2、在定金担保中，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。 3、担保的形式有保证、抵押、质押、留置、定金。 4、委托合同的受托人以委托人的名义和费用办理委托事务。 5、在选择之债中，若法律没有规定且当事人也无约定何方当事人有选择权的情况下，选择权应归债务 人一方。 6、提供劳务的合同主要有（1）运送合同；（2）保管合同；（3）委托合同；（4）仓储合同；（5） 居间合同；（6）行纪合同。 7、如果管理人所管理的事务是为履行本人应尽的法定义务或公益义务的，则不论管理人的管理是否 违反本人的意思、是否有利于本人，均成立无因管理。 三、问答题 1、债的法律特征是什么？ 答：债的特征主要表现在以下方面：（一）债的主体特定性。债的主体的特定性，是指债的主体即债权人和债务人只能是特定的人，而不能是不特定的人。（二）债权是一种请求权，债务具有特定性。债的内容为债权和债务，也有一定的特殊性。这表现在两个方面：第一，债权是一种请求权。第二，债务具有特定性。（三）债的客体的多样性。债的客体可以是物、行为、也可以是智力成果等。（四）债可因不法行为而发生。物权等只能因合法行为发生，而债既可因合法行为发生，也可因不法行为发生。 2、合同的法律特征？ 答：⑴合同是一种民事法律行为；⑵合同是由两个以上的意思表示相一致的民事法律行为；⑶合同是以发生民事法律后果为目的的协议。 3、合同的实质性条款？ 答：合同的内容由当事人约定，其实质性条款内容一般包括：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。
第一章民法的概念和适用 一、名词解释： 1、民法：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、民法的渊源：是民事法律规范的表现形式。 二、简答题： ﹡民法调整对象： 民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。 1、平等主体：包括自然人、法人、非法人组织、国家。 2、人身关系：与人身不可分离，基于彼此人格和身份而形成的法律关系，包括人格关系和身份关系。 3、财产关系：民事主体之间基于财产而发生相互间的法律关系，包括财产支配关系和财产流转关系。 ﹡民法的性质： 1、民法是权利法：民法的重要内容是规定和保障民事主体的合法民事权利；民法的规范多为授权性规范；民法是实现人权的手段。 2、民法是公私混合法：民法原则上是私法，但并非全然是私法，因为民法总则中关于人格和身份等规定，是不以当事人的合意加以变更，为了保护弱者而规定的，属于强行法，即公法。但民法大部分规定仍属于可以以当事人合意加以变更的任意性规定，因此民法是公私混合法。 3、民法是市民法：市民是私法概念，具有自利性。民法是市民社会的基本法。 ﹡民法的渊源： 民法的渊源是民事法律规范的表现形式。 1、法律：全国人大及其常委会按照立法程序制定的行为规范，它是最典型的成文法。（包括民法典、其他有权机关的民事立法文件） 2、习惯：已经在社会中出现并经长期反复适用，为一般国民法律意识所接受的行为规范。 3、判例：公开的、具有先例拘束性、被普遍化的，由较高级别法院制定或认可的法院判决。 4、学理：经法院采用的法学家就民法问题的观点。 事理之性质：是案件中作为确定当事人权利义务关系之依据的有关事实本身的规定。 同法族的外国法：古罗马法以及现代大陆法系诸国的民法，尤其是德国民法。 5、国际条约和国际惯例：我国缔结或参加的国际条约，国际条约没有规定而适用国际惯例。 民法的适用范围： 民法的适用范围指民法的效力。 1、对人的适用范围：自然人（公民、外国人、无国籍人）法人和合伙。 2、对空间的适用范围：我国领土、领空、领海以及我国驻外使馆和我国领域外航行的我国船舶。 3、对时间的适用范围：民法生效时间、失效时间和不溯及既往。 第二章民法基本原则 一、名词解释： 1、民法基本原则：是一种克服法律局限性的立法技术，其效力贯彻民法始终的根本规则。
《民法总则》 1 / 1 《民法·总则》复习题 一、单项选择题 1、古代社会民法的典型代表为( ) A.罗马法 B.日耳曼法 C.法国民法典 D.德国民法典 2、下列关系中，不属于民事法律关系的是( ) A.继承关系 B.合同关系 C.物权原则 D.税收关系 3、被宣告死亡的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为( ) A.无效 B.有效 C.可以撤销 D.效力未定 4、依照法律规定或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人为( ) A.法定代理人 B.法定代表人 C.指定代理人 D.委托代理人 5、合伙负责任的经营活动，由（ ）承担民事责任。 A.全体合伙人 B.合伙负责人 C.全体合伙人和合伙负责人分别 D.合伙负责人对内 6、 合伙合同存续期间，合伙人以外的第三人要求入伙，关于法律是否允许的问题下列表述哪项是正确的（ ） A ． 依合伙合同的约定决定是否允许 B ． 不允许。因为合伙合同是基于合伙人间的信任关系而存在 C ． 合伙合同有约定的，依合同处理，无约定的，须全体合伙人一致同意 D ． 合同有约定的依约定处理，无约定的，须经全体合伙人过半数同意 7、下列行为中，属于实践性法律行为的是( ) A.买卖行为 B.租赁行为 C.保管行为 D.赠与行为 二、多项选择题 1、对宣告死亡与宣告失踪的区别，表述正确的是哪些（ ） A ． 宣告死亡的效果在于终止下落不明人以其原住所地为中心 的人身和财产关系；宣告失踪仅在于为完全行为能力失踪人设 立财产代管人 B ． 宣告死亡的法定下落不明期间一般为2年，特殊情况下为 1年；宣告失踪的法定失踪期间一律为2年 C ． 宣告死亡的公告期间为2年，而宣告失踪的公告期间为3 个月 D ． 宣告死亡被撤销，发生返还财产，恢复婚姻关系等效果； 宣告失踪撤销则没有这种效果 2、下列哪些属于附条件的民事法律行为（ ） A ． 甲乙两公司在租赁合同中约定，如果3个月后甲公司有空 闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期4个月 B ． 甲立下遗嘱：如果自己的儿子在2年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙 C ． 丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产 留给他 D ． A 矿场与B 公司的约定如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效 3、 期待权包括下列哪些权利（ ） A ． 已具备全部要件，从而被当事人实际享有的权利 B ． 以附停止条件和附始期法律行为所设定的权利 C ． 由既存债权产生的将来债权 D ． 继承开始前的继承权 4、 诉讼时效与除斥期间的区别是哪些（ ） A ． 法律后果不同 B ． 适用条件不同 C ． 期间弹性不同 D ． 条文表述不同 5、下列选项中哪些应认定为无效的民事行为（ ） A ． 某甲与某县政府商定，某甲赠给某县政府一台轿车，但实际上此台轿车归某乙所有 B ． 间歇性精神病人，在确能证明的发病期间实施的民事行为 C ． 某甲把一幅古画真品错当成复制品卖给某乙 D ． 11岁的某丙接受了从英国来的叔叔送给他的一台电脑，价值1.5万元 三、名词解释 1、表见代理 2、诉讼时效 3、抵押权 4、合伙 四、简答题 1、自然人民事行为能力的分类。 2、留置权的成立要件。 3、债的法律特征。 4、无因管理的构成要件。 五、案例分析题 某木制品进出口公司因业务需要向外订购某种稀有木材，因市场信息不对称一直没有得到满意的回应。面对交货 期一天天逼近，公司上下非常焦急。此时，本地另一木材公 司上门提出愿出高于市场平均价3倍的价格出售相当数量的 木材。进出口公司无奈之下只好同其签订合同。合同签订后， 进出口公司依约支付了3倍价款，木材公司也保质保量交付 货物。但一年半之后，因进出口公司领导更换，新的经理提 出这一合同是无效合同，遂起争端。 请问： 1、经理提出这一合同无效是否正确？为什么？ 2、木制品进出口公司能否请求撤销该合同？为什么？ 3、如果木制品进出口公司要求变更该合同的内容，司法机关 能否撤销该合同？为什么？ 4、如果本案中合同标的稀有木材属国家保护物种，严禁采伐， 本合同是否有效？为什么？ 5、如果发生第4问的情况，本案应如何处理？为什么？ 六、论述题 试述物权的效力。
民法学（1）形考作业4参考答案 同学们：大家好！ 完成此次作业首先需要大家对教材第五至第八章内容进行学习，之后才能作以下作业： 一、名词解释 1、宣告死亡：是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，又人民法院宣告该公民死亡的民事法律制度。 2、表见代理：指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 3、诉讼时效：指权利人在法定期间若不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的可能性的制度。 4、善意取得：是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。 5、按份共有：是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。 6、相邻关系：是两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产所有权或使用权，因相邻各方应当给与便利和接受限制而发生的权利义务关系。 提示：名词解释是比较容易的题型，通常大家不会有什么问题。 二、填空题(每空1分，共23分) 1．民事法律关系的要素包括主体、内容、客体三个要素。 2．民法通则规定16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 3．法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时终止。4．货币是固定地充当一般等价物的特殊商品，属于具有特殊作用的种类物。 5．我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 6．《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。7．诉讼时效中止的法定事由有：(1) 不可抗力 (2) 其他障碍。 8．传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。 9．财产所有权合法取得的方式可以分为原始取得、继受取得。 10．房屋典权是典权人支付典价，占有出典人的房屋，并对其进行占有、使用、收益的权利。提示：填空题答案是唯一的，以上答案都可在教材中找到。 三、选择题(每小题2分，共20分。 1．民法通则规定限制民事行为能力是指( AC )。 A．10周岁以上的未成年人B．14周岁以上的未成年人
司法考试民法学讲义：专利权的主体 司法考试民法学讲义：专利权的主体。2016年司法考试复习正在进行中，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。 一、专利申请权与专利权 1、三种权利的概念 （1）申请专利的权利是指自然人、法人或者其他组织依据法律的规定或者合同的约定就发明创造可以向专利主管机关申请专利的权利。 （2）专利申请权是指自然人、法人或者其他组织已经向专利主管提出专利申请但尚未获得专利授权时享有的专利期待权。 （3）专利权是指专利权人在法定期限内对特定发明创造享有的专有权利；体现禁止性、排他性。 （4）申请专利的权利和专利申请权作为一种财产权利也是可以转让和继承的。对于专利申请权的转让适用技术秘密转让的规定。因此专利申请权可以通过转让和继承而继受取得。 2、申请专利的权利、专利申请权与专利权的关系 （1）专利权的原始取得是通过行使专利申请权，经专利主管机关批准授权后取得的。 （2）民事主体取得专利权的途径除了行使专利申请权而原始取得外，还可以基于专利权的转让和继承等方式继受取得。 二、专利权的主体 专利权的主体，是指有权提出专利申请并取得专利权的人，包括自然人、法人、其他组织。
1、发明人、设计人 （1）概念：指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。 △发明人、设计人只能是自然人。 （2）不能被认为是发明人或设计人： A.只负责组织工作的人； B.只是为物质条件的利用提供方便的人； C.其他从事辅助性工作的人。 （3）共同发明人：两个以上的人对同一发明创造共同构思，并且都作出了创造性贡献的人，为共同发明人或共同设计人，其发明创造称为共同发明。 △也只能是两个或两个以上的个人。 （4）发明创造是一种事实行为，不是法律行为，所以无须满足具备完全民事行为能力的条件，只要该主体完成了发明创造，就可以被认为是发明人或者设计人。 （5）与发明人、设计人相关的一个概念是专利申请人。 A.专利申请人：指有资格就发明创造向国务院专利行政部门申请专利的人或者是已经向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。 B.专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。 △专利申请人只要对发明创造拥有合法权利（职务、继受）即可。 2、发明人或者设计人所在单位 如果发明创造属于职务发明，则有权取得专利权的主体应当是发明人或者设计人所在单位。
《中华人民共和国民法总则》题库 单选题 1、（单选题）根据《民法总则》的规定，法人解散的，除合并或者分立的情形外，（）应当及时组成清算组进行清算。 A.清算义务人 B.利害关系人 C.主管单位 D.登记机关 正确答案：A 2、（单选题）《民法总则》规定，监护人应当按照（）的原则履行监护职责。 A.遵守法律法规 B.尊重被监护人意愿 C.权利义务对等 D.最有利于被监护人 正确答案：D 3、（单选题）《民法总则》明确规定，十八周岁以上的自然人为成年人。成年人为完全民事行为能力人，可以（）。 A.独立实施民事行为 B.独立实施民事法律行为 C.独立进行民事活动 D.独立承担民事责任
4、（单选题）《民法总则》明确规定，民事主体的（）受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 A.财产和人身关系权利 B.人身权利、财产权利以及其他合法权益 C.被宪法赋予的权利 D.民事行为能力和民事责任能力 正确答案：B 5、（单选题）根据《民法总则》规定，自然人下落不明满（）的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。 A.五年 B.二年 C.三年 D.四年 正确答案：B 6、（单选题）根据《民法总则》的规定，（）以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。 A.十周岁 B.八周岁 C.十四周岁 D.六周岁
7、（单选题）《民法总则》规定，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的（）指定监护人。 A.居民委员会、村民委员会或者民政部门 B.民政部门 C.居民委员会、村民委员会 D.民政部门和公益组织 正确答案：A 8、（单选题）《民法总则》规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，（），可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 A.其近亲属或者有关组织 B.其法定监护人或者有关组织 C.其法定代理人或者有关组织 D.其利害关系人或者有关组织 正确答案：D 9、（单选题）《民法总则》明确规定，法人是具有民事权利能力和（），依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 A.民事行为能力 B.人格尊严 C.民事法律能力 D.民事责任能力 正确答案：A
民法学参考资料
第一篇总论 1、平等原则在民法中的表现。 平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。因为民法所调整的社会关系就是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予主体地位平等的地位。平等原则的主要表现有：1民事主体的法律地位平等。这既包括主体的主体资格平等，也包括在法律关系中当事人地位平等，各自独立；2民事主体平等地依法享受权利和负担义务；3民事主体的合法权益受法律的平等保护；4民事主体的责任平等。 2、民法的适用的原则。 1.特别法优于一般法 2.强行法优于任意法 3.例外法规定排除一般规定 4.具体规定优于一般性条款。 3、监护人的职责？ ⑴ 保护被监护人的身体健康； ⑵ 管理被监护人的财产； ⑶ 管理和教育被监护人； ⑷ 代理被监护人进行民事活动。 4、民事法律关系客体是作为法律关系内容的民事权利和民事义务共同指向的对象。具有以下特征：有益性；客观性；法定性。 物是民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物质资料。具有下列特征：须存在于人身之外；须能满足人们的社会生活需要；须能为人力所实际控制或支配；须为独成一体的有体物。 有价证券：是设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。其特征： ⑴有价证券与证券上所记载的权利不可分离； ⑵有价证券的持有人只能向特定的义务人主张权利； ⑶有价证券的支付义务人有单方的见券即付的履行义务。 5、支配权：是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益的权利。（物权、人身权、知识产权）请求权：是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。形成权：是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。（抵销权） 6、★滥用权利，是指权利人不正当地行使权利，损害社会利益或他人利益。 其构成条件：⑴行为人有权利；⑵权利人行使权利的行为损害了他人或社会利益； ⑶行为人主观上有过错。 7、民事法律行为的概念和特征： 民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的合法行为。特征： ⑴民事法律行为是民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的的行为； ⑵民事法律行为是以意思表示为要素的行为； ⑶民事法律行为是能发生当事人预期法律后果的合法行为。 8、民事法律行为的生效要件：