法理学林倩
第一讲:法学
一、法学的概念
所谓法学,就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
二、法学的研究对象
1.法律制度问题
2.具有法律意义的社会现实或社会生活关系问题
3.法律制度与社会现实相互如何对应问题
布雷维克2011 与死刑制度
上访妈妈唐慧与劳教制度
社会现象之农民工艰难讨薪：河北农民工刘德军
三、法学的性质
1.法学的研究总是围绕着法律现象或法律问题
2.法学具有务实性,面向世俗生活,为其中的冲突寻找法律解决方法
3.法学具有职业性,其语言与“日常语言”有差异
4.法学研究体现了价值取向的特点,如正义等
第二讲法理学
一、‘法理学’一词的演变
Jurisprudence (Philosophy of Law, Legal Philosophy, Legal Theory)
国家和法权理论(40-50年代) →国家与法的理论(70年代) →法学基础理论(80年代) →法理学(90年代至今)
二、法学体系
1.理论法学（包括法理学、中外法律思想史）
2.法律史学：中、外法制史
3.国内应用法学：宪法学、民法学、刑法学、行政法学等
4.外国法学和比较法学：外国宪法学等
5.国际法学：国际公法、国际私法等
6.法学交叉学科：法医学、犯罪心理学等
三、法理学是什么?
1.定义是否可能?
2.定义有无必要？
3.定义的意义:
A.给初学者提供一个方向;
B.为学习法律历史提供材料，窥见法律思想的发展轨迹
定义一: 法理学是关于神圣与人类事物的知识,是关于正义与不正义的知识(Ulpian, cited from L.B. Curzon, Jurisprudence (Cavendish Publishing Limited, London, 2001), p.
10)
定义二：“法理学的任务就是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以说明”（J. Austin）
“法理学所关注的就是这些实在法或严格意义上的法律” （J. Austin）定义三:法理学指的是对法律与正义的一般理论性反思。（N. Simmons, General Issues in Jurisprudence, p.1）
定义四: 法理学是研究有关一般的法，特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、原理与知识。（沈宗灵，
《法理学》，第18页）
四、为什么学习法理学？
1.提供学习法律的入门知识。
2.提供一种全新的法律思维与批判能力。
五、案例分析
如果某法官认定“知假买假”不属于消费行为，当事人不是消费者，你觉得这个判决是否有道理？
第三讲法律是什么？
时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发言者说明则我不知道。——圣·奥古斯丁
一. 法律是什么？
1. 具体层次上
2.一般层次上
二、法律是什么？（具体层次上）
Case 1: Trinity Church vs. United States
三. 法律是什么（抽象层次上）
A.命令说：奥斯丁（1790-1859）
如果一个人类优势者得到普遍性的服从，那么他就是这个社会的主权者
从严格的意义上来说，法是政治优势者制定的规则
“我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。”
“一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另一方施加不利后果，或者痛苦，并且具有实施的力量，以及目的。“
（奥斯丁，《法理学的范围》，13-19）
法律：主权者、命令、义务与制裁
质疑：
(1)抢劫者的例子
(2)法律连续性问题
(3)授权性法律
B. 哈特（H.L.A. Hart）：第一性规则与第二性规则的集合
C.德沃金（Dworkin）：规则与原则
四、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义
1.自然法理论：恶法非法
2.法律实证主义：恶法亦法
第四讲法的基本特征
一.法是调整人们关系行为的规范
(1)法是一种规范(norm)
(2）法调整关系行为
所谓关系行为，指的是必然会涉及行为人以外的其他主体的行为。
二.法具有普遍性
三.法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性
1.制定：由国家的立法机关根据立法权限制定
2.认可：a.明示认可b. 默示认可
四.法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性
五.法是严格规定程序的行为规范，具有程序性
李庄案与程序正义的拷问
讨论：
请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？
第五讲法律规则
一、法律规则：
是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准。
二、法律规则的结构
任何法律规则由两个个要素组成：
1.行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分
（1）可为模式，人们可以如何行为
（2）应为模式，人们应当如何行为
（3）勿为模式，人们禁止或不得如何行为
2.法律后果：法律规则中规定的人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时
应承担相应的结果部分，它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
（1）合法后果，肯定式法律后果
（2）违法后果，否定式法律后果
三.法律规则与法律条文的区别
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是任何条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则
《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
三、法律规则的分类
（一）授权性规则，义务性规则，权义复合型规则：标准是规则所设定的行为模式的不同
A. 授权性规则：规定主体可为或可不为一定行为的规则。
B,义务性规则：规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。具有强制性，不具有可选择性。
命令性规则：规定主体应当履行当为的义务的规则
禁止性规则：规定主体不得作为的义务的规则
C，权义复合型规则：指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
特点：一方面主体有权做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们的义务。有关国家机关组织和活动的规则往往属于这类规则
(二)按规则的强制性程度不同
1.强行性规则:不问个人意愿如何必须加以适用的
2.任意性规则:适用与否个人自行选择的规则
第六讲法律原则
一、概念
法律原则指的是可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。它通常体现了立法者的基本价值、法律的精神品格等。
二、法律原则与法律规则的区别
法律规则：要么全有或全无的方式
法律原则：相互冲突的原则的适用，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡，以确定某些原则比其他原则具有更大的“分量”。
三、法律原则的作用
1.评价功能：法律原则可以对法律规则进行实质性的评价，说明实在法是否有效、
正确或公证。
2.裁判功能：法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。法律原则弥补了法
律的漏洞。
“洗衣店案”
四、法律原则的适用条件
1.穷尽法律规则，方可适用法律原则
2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
推荐阅读：
刘星，“重读奥斯丁的《法理学的范围》“，载于《环球法律评论》，2002年，第2期
第七讲法律与正义
一,个人正义：用于个人及其在特殊环境中行动的原则
讨论题：怎么样做才是正义的？(列车的例子)
(一)功利主义原则：
“根据任何一个行为增加或减少利益相关者的幸福的倾向来赞成或反对它这样一种原则”
“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”——边沁
例子：抢劫
(二)义务论
医生的例子
二、社会正义：
是指社会制度的正义，主要问题是“社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排”.
无知之幕
正义的两个原则
第一原则：平等的自由权利
第二原则：不平等在满足如下情况下是正当的：
a. 机会平等
b. 有利于最小受惠者的最大利益
三、法律正义
（一）法律正义是指根据法律的正义（justice according to law）
法律正义包括实质正义与程序正义
A，实质的法律正义：要求每个人尊重彼此的实质性法律权利
案例：英国蜗牛案
B，程序的法律正义：决定一个人的权利义务必须经过公正的程序
案例：李庄案
（二）正当法律程序的要件
有法律程序不等于有正当程序！
构成要件：
1.程序中立
2.理性对话与交涉
3.信息充分和对等
4.公开
第八讲法律与自由
一、自由的含义
政治学和社会学上的自由：免于他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己的行为
法学上的自由：指人在国家权力所许可的限度内活动而免受干预的能力
二、自由对于人的价值
1.自由是人的属性
2.自由是人类发展的助力
三、法律对自由的确认和保障
（一）自由需要法律的确认和保障
（二）法律确认和保障自由的一般方式
1.以权利义务方式设定自由的范围
2.将责任与自由联结
3.设置国家权力及正当程序以提供救济
（三）法律确认和保障自由的原则
1.每个人自由并存的原则
2.消极自由之保障原则：法律应当保持对主体行为最大的不干预；仅当主体行使自
由损害他人和社会利益时，得将干预施予该主体之上
3.公益干预原则：为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由
干预的授权。
4.积极自由之保障原则：为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。第九讲法律与秩序
一、自然界中有序模式的普遍性
二、个人与社会生活中的秩序
三、对秩序之需求的心理根源
四、两种无序的社会模型：无政府状态与专制制度
第十讲权利、义务与权力
讨论：你有什么权利？
一、权利、义务与法律
二、权利的内涵
1. 特权Privileges (or Liberties):liberty-right
A has a privilege to φ if and only ifA has no duty not to φ.
2.claim
A has a claim that Bφ if and only if
B has a duty to A to φ.
3.power-right
A has a power if and only ifA has the ability within a set of rules to alter her own or
another's Hohfeldian incidents.
4.immunity
B has an immunity if and only ifA lacks the ability within a set of rules to alter B's
Hohfeldian incidents.
讨论: 怎么分析生命权？
三、如何思考权利与权力的关系
政府的权力来自于个人的权利。权利先于权力。权利产生权力。权力的目的是保护权利。
四、法律权利与法律义务
（一）内涵
法律权利：一般是指法律关系主体依法享有的行为自由与行为控制。权利主体是法律关系的主体或享有权利的人，一般指个人和法人等。
法律义务：由国家规定或承认，法律关系主体应该这样行为或不这样行为的一种限制或制约。
（二）特征
1.法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同
2.法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同
3.法律权利义务的运作方式和其他类型的权利义务也有区别。
五、权利义务的分类
（一）权利的分类
1.对世权和对人权：划分的标准是权利的效力范围。
2.原权利和救济权（第一位权利与第二位权利）：划分的标准是权力是否独立存在。
3.专属权与可转移权：划分标准是权利可否转移
（二）义务的分类
1. 对世义务与对人义务：效力范围
2. 主义务和从义务：义务是否独立
3.专属义务与可转移义务：依据义务可否转移
六、权利义务关系的不同观点
1.权利本位说
2.义务重心论
3.权利义务本位论
“古代法以义务为本位，现代法则是或应当是以权利为本位。因此，在现代法哲学中，权利是更根本的概念，是法哲学的基石范畴，无论是法学理论，还是法律实践，都应当以权利为本位。”（张文显：《法哲学范畴研究》)
形成标志：
(1)“一本教材”：张文显，《法的一般理论》，辽宁大学出版社1988
“法在调整个人与社会之间关系时，侧重于在不违反社会利益的前提下对个人利益的获取。…法是以权利为本位的，道德是以义务为本位的。”（第372页）
(2)“一次学术会议”：首次全国法学基本范畴研讨会，长春，1988
(3)“一篇文章”郑成良，“权利本位说”，发表在《政治与法律》，1989
历史背景：
1978年否定了“以阶级斗争为纲”的错误路线
法学界的矛盾:要么坚持以阶级斗争为纲的法学理论，那就与实践背道而驰；要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论，重建一个与社会主义法制建设和现代化建设实践和社会发展方向相适应的法学理论体系。——张文显
权利本位说的主要观点：
1. 权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴。
2. 现代法学的基石范畴是权利
3. 权利本位论的法律文化以权利为法的逻辑起点、重心，主张义务来源于、从属于、
服务于权利
义务重心论
“面对着倾向于任意作为的人，法注意的重心应放在义务规范以及违反这一义务规范所遭至的不利后果的设定上。因为，当一种客观的社会关系存在而无法律干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系的一般不是享有权利的一方，而是承担义务的一方。当法律要维护既定秩序、保护社会稳定和要保护该种社会关系时，法律所要对付的就是那些可能损害既定的社会关系的、在该关系中的义务承担者。”（张恒山：《义务先定论》)
几点反思:
1. 权利话语的泛滥？
2.权利本位是一种西方现代法律图景，我们应该发展自己的法律图景？
第十一讲责任
一、责任的概念
法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
二、法律责任的要素
1.人或法人的行为
2.行为已经产生了损害结果
3.行为和损害结果之间存在着因果联系
4.做出这种或这些行为时的心理条件或状态
三、法律责任种类
1.刑事责任:是犯罪人向国家所负的一种法律责任；罪刑法定.
2.民事责任:救济责任。主要是在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失.
3.行政责任:违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任.
4.违宪责任:由于国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组
织或公民从事一宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任
5.国家赔偿责任
三、归责的基本原则
归责：即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。
1.责任合法原则
2.公正原则
推荐书目
罗尔斯，《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年，第131-136页。
Rights, in Stanford encyclopedia of philosophy
邓正来, 《中国法学向何处去》,商务印书馆,2011,第一章
第十二节法的作用
一、法的作用:
又称为法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现。
二、法的规范作用：是法自身表现出来的、对人们的行为可能影响。根据其作用的主体范围和方式不同可分为如下几种：
1.指引作用: 法作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行
为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。指引对象是行为人本人。
指引的方式：（1）有选择地指引；（2）确定性指引
2.评价作用:评价作用是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、
衡量的作用。评价的对象是他人的行为。
3.预测作用:人们根据法律规范的规定可以事先估计到当事人双方将如何行为以及行
为的法律后果。预测的对象是人们相互的行为。
4.教育作用: 通过法律的事实，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影
响。对象是一般人的行为。
5.强制作用: 制裁、惩罚违法犯罪行为。作用的对象是违法者的行为。
三、法的社会作用：是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用
1. 维护社会秩序与和平
2.推进社会变迁或变化
3.控制和解决社会纠纷和争端
4.促进社会价值和目标的实现
四、法的作用的局限性
1.法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法
2.徒善不足以为政，徒法不能以自行
3.法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾
第十三节法律移植
一、概念
法律移植:特定国家或地区的某种法规规则或制度移植到其他国家或地区的活动“法律移植”概念的局限性：
1. 移植过程中的社会文化问题
2.移植过程中的主观因素
3.移植的成效问题
二、法律可以移植吗？
1.肯定说（阿兰?沃森）
（１）历史上法律规则的跨民族或国家迁移屡见不鲜
（２）作为以规则形式存在法律是自治的体系，独立于政治、经济和社会等力量的影响
（３）法律经常不反应社会的需求
（4）法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体
2. 否定说-罗格朗
（1）法律是文化中不可分割的组成部分，文化构成法律规则的语境，规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境
（2）法律法律的基本单位是规则，规则由词语形式和内在意义两个要素构成，规则的词语形式可以移植，但规则的内在意义是特定文化的产物，不可移植，因为规则离开意义之维就不成其为规则
3）不同文化对同样的规则会赋予不同的含义，在规则的适用中也会做出不同解释，因此规则一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这就使得该规则成为一个不同规则
（4）规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果，规则一旦移植到新的情境，
其目标、价值和效果都会发生变化，而这意味着移植的失败。
3. 萨维尼的主要观点
任何国家的法律都是无须通过立法，而是经由风俗习惯、自然地成长的。
法律是民族精神的产物。
法律如同一个民族的语言一样，与民族的特有存在和性格相连。
第十四节中国法律传统及现代中国法律移植的困境
一、法律与宗教
二、古代中国的法律与刑
三、儒家与法家
1.儒家：强调“礼”，以道德训诫和示范来实现统治的方式，以法律实现的统治方式是次要的
“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”
2. 法家：一赏一刑，不知亲疏远近，贵贱美恶，一以度量断之。强调以公开的法律
来实行政府的统治
3.两点差异：什么规范？何种方法推行？
四、法律的儒家化
1.引礼入法
2.春秋诀狱
3.法律儒家化对中国法律的影响和意义
（1）法律极端重视礼，礼成为法律重要的组成部分
（2）法律的作用在于刑罚
（3）强调义务与责任
（4）重视身份差别，法律的发展趋向具体化
五、清末修宪
1902 派沈家本、伍廷芳参酌各国法律、悉心考订
1904 建立修订法律馆
1905 五大臣出国考察政治
1910,刑法：废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，将误杀、戏杀等属于过失杀人罪项改为流罪，取消了旗人在刑法上的特权
借鉴法源：日本法、德国法
1911,将隋唐以来的笞、杖、徒、流、死五刑改为死刑、徒刑（有期、无期）、拘留、罚金，对16岁以下少年施以惩治教育
借鉴法源：日本法、德国法
1911
民法：移植了诚实信用原则、法人制度、日本和瑞士关于完全行为能力年龄为20岁的规定等等
借鉴法源：日本法、德国法、瑞士法
1911
刑事诉讼法
借鉴法源：日本法，由日本法学家冈田朝太郎协助起草
1911
民事诉讼法：法院不干涉当事人之间的辩论，回避、辩护、公开审判、陪审制度 借鉴法源：日本法、德国法
1908 钦定宪法大纲和钦定行政纲目：在君主统辖下的三权分立
借鉴法源：日本法、德国法
六、现代中国法律移植中的困境
1.本土社会事实与外来法律文本的抵牾
2.自生秩序与立法秩序的悖论
参考读物
1.瞿同祖，《中国法律之儒家化》，载于《比较法学读本》，高鸿钧等编，上海交通大学出版社，2011，450-463.
2.高鸿钧，“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋势“，《中国社会科学》，2007年第4期，第116-129页。
第十五讲法系
一、法系的概念
主要是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。
法系=/=法律体系（通常指一个国家的法律的整体）
二、大陆法系（民法法系）的基本特点
1.全面继承罗马法
(1)吸收了许多罗马法（罗马私法）的原则和制度。
(2)接受了罗马法学家推动法律发展的一整套技术方法
2.实行法典化
大陆法系各国，一般都建立了除宪法外由五部法典为主干，再以若干单行法作为补充的完整的成文法体系。
法典化的其他原因
（1）民族统一国家观念的作用。
（2）古典自然法学说的影响。
3.明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，不承认法官的造法功能
（1）在法律渊源中制定法具有优先效力
（2）法官解释法律的任务之限于阐明法律“真意”
（3）不承认判例的正式效力
4.法学在推动法律发展中起到重要作用
（1）法学创立了法典编纂和立法的理论基础
（2）法学创造了立法机关所使用的法律概念和词汇
5.法律规范的抽象化、概括化
三、英美法系（普通法法系）的特点
1.以英国为中心，以英国普通法为基础
2.以判例法为主要表现形式；判例法最主要的特点就是遵循先例
3. 变革相对缓慢，具有保守性
4.在法律发展中，法官具有突出作用
5.重视经验和实际应用
案例：“清楚与现存危险”——抵制征兵第一案
四、两大法系的差异
1.法律渊源方面：
大陆法系：制定法是主要法律渊源
英美法系：判例是正式的法律渊源
2.适用法律技术方面：
大陆法系：法律规定+事实=判决
英美法系：找到先例→比较本案事实与先例事实→找到可适用本案的法律规则→判决
3.法典编纂方面
大陆法系：系统的法典形式
英美法系：一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律、法规
4.司法程序方面
大陆法系：纠问式诉讼
英美法系：对抗制诉讼
第十六讲美国法律对大陆法系法律的影响——宪法审查制度
宪法审查(constitutional review)：是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。
一、宪法审查的起源
1.库克法官与“伯纳姆医生案”
“在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。”——库克2、“马伯里诉麦迪逊”案
(1).案情介绍
(2).马伯里案的推理:
(1)美国宪法的有限政府原则
（2）宪法是“更高的法”
（3）法院判决违反宪法的法律无效
3.马伯里案的遗产：宪法“司法化”
宪法成为国家法律体系的一部分，并可以被司法机构在审判过程中直接作为判案依据，因而导致了宪法的“司法化”。
a.宪法效力的“弱形式”：宪法条文可以被当做法院判案依据
b.宪法效力的“强形式”：要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性
小结
1.审查机构:任何普通法院都可以审理宪法案件
2.审查程序:事后审查,是指法案在正式通过后进行的审查；审查的对象是已经生效的
立法
3.审查范围:具体行为,争议不仅是实在的而非虚拟的，而且是具体的而非抽象的
4.诉讼主体：普通公民可以提出
Q1: 宪法审查的反民主性？
Q2: 谁有权解释宪法？
（二）宪政法院行使违宪审查权的体制：德国
1. 审查机构：联邦宪政法院。
第一庭：专门处理政治中立的司法审查，听取涉及个人权利的宪政申诉及其他法院提交的具体宪政争议。
第二庭：专门从事宪法审查，以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。
2. 审查程序：事前与事后
3. 审查范围: 抽象行为与具体行为
4. 诉讼主体：政府官员、普通公民可以提出
（三）宪法委员会行使违宪审查权的体制：法国
法国《人权宣言》
1958年的第五共和之前，法国一直没有实质性的宪政审查制度
法国的变化
反对宪法审查到为宪法审查辩护：宪法委员的建立（1958）
“议会至上” →“有限政府”原则
提交违宪审查的主体：总统、总理和参众院议长→60名参议员或众议员
1.审查机构: 宪法委员会
2.审查程序: 事前法案生效以前即进行审查，审查的对象一般是议会通过但尚未生效
的法案，
3.审查范围: 抽象行为,并不决定当事人之间的具体争议、而是在法律实施前处理其
有效性的抽象问题
4.诉讼主体：总统、总理和参众院议长、60名参议员或众议员
（四）立法机关行使违宪审查权的体制: 英国
是指主要由人民选举产生的议会来承担违宪审查职责的宪法监督体制
审查机构：议会+法院
法院：法院只能宣告议会立法与宪法相抵触
审查程序：事前+事后
审查范围：抽象+具体
(五)、中国的宪法监督机制
<一>两种审查目的
1. 法的统一
《宪法》第5条第2款：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”
2. 人权保障
《宪法》第33条第3款：“国家尊重和保障人权。”
<二>审查机关
《宪法》第62条规定全国人大；第67条规定全国人大常委会。除了这两个机关之外，还有一些辅助机构，如全国人大各专门委员会，全国人大常委会法制工作委员会、法工委下的法规审查备案室。
<三>两种审查方式
1.主动审查：全国人大及其常委会交付各专门委员会审议并提出报告;在我国法律制
度里还有一个备案制度，由下级立法机关制定的法律需要拿到全国人大常委会进行备案，由备案机关进行事前性或事后性审查。这些都是审查机关主动进行审查。
2.被动审查。立法法第90条规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高
人民检察院、各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查建议。
<四>审查对象
全国人大常委会的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及经济特区的法规可以审查。最高人民法院及最高人民检察院的司法解释也可以加以审查。
<五>中国宪法监督的现状
孙志刚事件2003
<六>完善之设想
1.将全国人大法律委员会改为“宪法和法律委员会”，在原有职权上，增加新的宪法
监督职能
2.设立宪政法院
3.最高法院行使违宪审查权
4.复合型：人大宪法监督与宪政法院的专门审查结合
第十七讲法治
引言：一个关于“法治”的故事
——富勒《法律的道德性》
若要求由法律来统治，即是要求由神袛和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至大贤也会让强烈的情感引入歧途。唯法律拥有理智而免除情欲。——亚里士多德，《政治学》
“法治应包含两重意义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”——亚里士多德，《政治学》
一、什么是法治?
法治是良法之治.它是法律制度的重要品德。
1. 法治社会的首要构成性维度。
（1）一般性
（2）公布规则
（3）法不溯及既往
（4）规则是便于理解的
（5）不矛盾
（6）可为人遵守
（7）稳定性
(8 )一致性
问题：
一个由符合了八个原则的法律是否一定是良法？由它所调整的社会，是否一定就是法治的社会？
2.实质法治：法律必须规定一些实质性的内容，例如最低限度的社会福利、某种形
式的市场经济、基本权利、民主政治的制度化等，为法治设定一条实质性的维度、施行一种“实质法治”。
3.法有至高无上的权威，要得到普遍的服从和遵守
二、法制的含义
(1)从广义、静态的意义上来理解，是指国家的法律和制度，或法律制度的简称。
（2）从狭义、动态的意义上来理解，是指依照法律来治理国家的一种治国方式、原则和制度。
三、法制与法治的关系
1.法制是法治的前提
2.法治不是法制的必然
思考题：
命题1：中国是一个有法制而没有法治的社会？
命题2：一个法治的社会不也是要通过人来实现统治吗？因此，法治说到底是人治。
四、法治原则在我国法律制度中的主要表现
1.依法行政原则
2.司法独立原则
3.保障人权原则
五、法治国家形成的条件
1.具备完备的法律体系
2.公正的司法制度
安徽涡阳县农妇王凤枝20年上访，黑发变白发的痛心历程
3.具有高素质的执法队伍
2009 河南灵宝“跨省抓捕”
4.全民具有法治意识
六、中国法治现状
1.从人治到法治
2.国家与社会的关系
3.扩大和承认私权
第十八讲法治的限度?
引子：西塞罗与喀提林阴谋
如何平衡安全和自由？
“生存的理由可能会要求政府运用实际上是不受限制的权力以保护民族国家。然而，问题是，如果对民主制的根本价值的侵害是允许的、正当的，那么，在何种程度上一个民主宪政的政府可以保卫国家但同时又不滑向一个威权政府？”——阿克曼（Bruce Ackerman）
当一个民族遇到紧急状态的时候，它的宪法和法律结构可以被松弛，甚至部分中止。
这种妥协被认为可以一方面保持对民主法治原则的忠诚，另一方面可以给予政府足够的手段去应对危机。
一、罗马专政的简单介绍
(一)、罗马专政的最主要特点：宪法性
(二)、对罗马专政的权力滥用的限制：
1.什么是紧急状态？→外部威胁，保卫共和国
2.任期6个月
3.目的是为了恢复秩序，专政者是护卫者角色
4.执政官在任命专政者的时候不能任命自己→决定是否存在紧急状态与决定采取什
么行动来应对紧急状态由不同的人来决断
5.任命专政者需要元老院通过
6.公民ethos
经典例子：辛辛那图（Cincinnatus）:15天
二、宪法协调模型（Constitutional Accommodation）
1.许多现代宪法体系都包含非常详细的紧急状态规定
2.有的国家没有明确规定紧急状态，如美国诉诸的是必要性原则（the principle of
necessity）
“宪法自身包含一种重要的宪法和民族自我保存的原则，它是作为宪法文件的元规则而运作的，在紧急必要的情况下，元规则可以胜过特定的宪法要求。”——O. Gross
3.明确规定宣布紧急状态的权力归属
4.宣布紧急状态后的法律后果
5.一般各国宪法里也规定不同的方法来控制紧急权的滥用：如司法审查
几点反思
1.协调模型可能增加了政府在一些非紧急状态中使用紧急权的可能性（例子：魏玛
宪法48条）
2.妥协模型可能破坏人们对宪法结构和自由的尊重
第十九讲法治与民主
一、民主(democracy)的内涵
是一种集体做决定的方法，在这个集体决定中每个参与人都具有平等的地位
二、民主的价值
a. 工具性价值
1.制定更好的政策与法律
2.可以帮助培养良好的公民素质
b.非工具性价值（内在价值）
1.自我管理（self-government）的价值
2.每个人平等的说话权
三、民主选举的理论基础
1. 社会利益是分化与不同的
2. 每个人都是自己利益的最可靠的代表和守护人
3. 直接民主在现代社会里成本太高
4. 控制的最有效方式是选举
四、讨论题
中国买（卖）官的现象非常严重，你认为应该如何从“源头”上解决这类问题？这类问题的“源头”究竟是什么？
五、对中国基层民主实验的思考
1.南城实验
2.石屏实验
思考1：基层民主化试点都是在比较不发达的地方进行的。以前曾有人认为民主是需要对选民素质、经济发展和教育程度的一定要求的，你怎么看？
思考2.如果追究宪法文本的话，这些实验可能是“违宪”的，因为宪法第101条明确规定了乡镇长由地方人大间接选举的机制。你认为应该如何处理“好事情”和“现行（宪法）法律”规定之间的关系？
第二十讲法治与人权
一、人权的概念
人权是人的价值的社会承认.
应有人权、法定人权与实有人权
二、人权的发展
1. 第一代人权：形成于美国独立战争和法国大革命时期
2.第二代人权：主要受19世纪反剥削与压迫的社会主义革命以及西方的福利国家兴
起的影响
3.第三代人权：主要是二战后反殖民主义压迫的民族解放运动中发展出来的
三、人权的种类
1.安全的权利：保护人民免于各种犯罪，如大屠杀、酷刑等
2.正当程序的权利：保护人民免于各种法律制度的滥用，如未经审判的监禁、秘密
审判等
3.自由权利：言论、信仰等自由
4.平等权利：法律面前平等、平等的公民权、不歧视
5.社会性权利（social rights）:孩子受教育、免于贫困与饥饿等
6.集体权利（group rights）：国家作为一个集体对其领土与资源的权利
四、人权的特点
1.人权是政治性规范（political norms），主要是强调政府与机构应该如何对待他们的
民众
2.人权以道德或法律的形式存在
3.人权所要求的是最低标准，它追求的是保护人民的最低生活标准
4.人权是国际性规范，它涵盖了所有的国家和所有生活着的人们
五、法对人权的保护
（一）.人权的国内法保护是人权法律保护的最主要的形式
1.人权的宪政保障
2.人权的立法保护：使人权从应然状态（应有权利）转变到法定权利
3.人权的行政保护
4.人权的司法救济
（二）人权的国际法保护
以《世界人权宣言》(1948)为基础而形成的国际人权法律体系
人权的国际法保护与国家主权原则
第二十一节法律与道德
引子：小悦悦事件
假设我们国家的立法机关要修订刑法，增加“不见义勇为罪”，请你从法律与道德的角度来进行分析
一、两种道德要求与原则
1.义务的道德：使有序社会成为可能的基本要求
“你不得…”，“你应当…”
2.愿望的道德：是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德
有助于提高生活质量和增进人与人之间紧密联系的原则
二、法律与道德：两个相交的圆
（一）重合
A，两者都推行某些行为标准，没有它们，社会将难以维系
B，运用相同的术语
（二）区别
A，来源不同
B,不是所有的法律义务都有道德成分
C，不是所有的道德要求都是法律义务
D，有些较高的伦理要求未能充分形成大众的意见，所以没有产生与它相当的法律
E，道德义务是不能随便改变的，但法律可以变更或消失
F,强制形式：法律强制往往是由威胁、体罚等；而道德是通过口头的不接纳，呼吁对规则的尊重或行为者良心上的羞耻感
三、区分道德与法律的原因
1.法律的确定性与可预见性
2.法律的明确性对法治不可或缺
四、哈特论法律与道德
1.法律与道德之间没有必然的联系
2.最低限度自然法的内容及其事实基础
A 人的脆弱性→汝勿杀人
B 大体上平等→相互克制和妥协的制度有必要
C 有限的利他主义→相互克制的制度有可能
D 有限的资源→最低限度的财产权制度和尊重这种制度的规则
E 有限的理解力和意志力→制裁
思考题
有人说，法律调整人的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机，你同意这个说法吗？
1.法律关注一个行为应受法律规范裁判的人的心智倾向
2.道德并非对行为毫不关注
第二十二讲法律与宗教
法律与宗教有什么关联？
案例：小悦悦事件与《仁慈的撒玛利亚人法》
撒玛利亚人的故事来自于《圣经·路加福音》
一、法律中的宗教
a. 世俗-理性模式
传统观点把法律仅仅看成是一种由政治当局制定的“一套规则”，而宗教则是一种与超自然有关的信仰和实践。
法律：理性，逻辑，关注的是秩序
宗教：信仰，情感，关注的是颓废
法律“已经…完全变成实用的人类活动。它为人所制定，既没有神圣的渊源，也没有永恒的有效性。”
“没有什么司法判决是最终的，法律随事而易迁（并非永恒或确定），而且由人创制（并非神圣或至真）”
问题一：如果法律没有神圣性，就不能唤起公众对它的忠诚，那法律靠什么来维持人们对它的遵守？
问题二：司法过程真的完全按时间、地点情景为转移，法律没有永恒性？
b. 法律与宗教的共同要素
1.仪式:正义不但要被张扬，而且必须被眼见
2.注重传统和权威
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”-伯尔曼
“法律与宗教一荣俱荣，一损俱损；如果希望法律不衰，我们就不能不重兴使法律具有仪式、传统、权威和普遍性的本质上是宗教的献身激情 ”(伯尔曼)
2.基督教对西方法律发展的影响
a. 基督教是从犹太教发展而来的,犹太教的特点
(1)一神论宗教
（2）严格的律法主义：摩西十诫
（3）严格的排外的民族性特点
（4）弥赛亚主义
b. 基督教与犹太教的差异
（1）是否承认耶稣是基督
（2）是否具有普世性
c. 基督教的基本教义
（1）罪与罚
（2）救恩与末世论
d.基督教对法学的影响
（1）基督教法学的第一条原则：公民不服从原则→与基督教信仰冲突的法律在良心上没有拘束力
（2）十二、十三世纪的教皇革命：教皇格列高利促成了第一个现代西方法律体系的形成
（3）16世纪路德宗教改革，个人意志的神圣性→契约、私有财产神圣化
3.美国宪法第一修正案如何处理宗教问题
“国会不得制定法律以涉及任何宗教之设立（establishment），或禁止其自由活动(free exercise)。”
(1).政府能否探询信仰本身的“正确”或“谬误”?
(2).政府不能质疑信仰，能否表明它不能禁止基于这些信仰的行为?
(3).只要信仰是真诚的，并带有宗教性，信仰者是否属于任何宗教组织并能否构成“宗
教信仰”的相关因素?
(1).政府不能探询信仰本身的“正确”或“谬误”
(2).政府不能质疑信仰，不表明它不能禁止基于这些信仰的行为
(3).只要信仰是真诚的，并带有宗教性，信仰者是否属于任何宗教组织并不能构成“宗
教信仰”的相关因素
设立条款下的案例：
Lemon v. Kurtzman (1971)
莱蒙标准（The Lemon Test）:”如果一项法律的目的及其主要效果是为了提倡某种宗教，或该法律导致了政府与教会之间过度的纠结（excessive entanglement），那么该法律就应该被认定为无效。”
自由活动条款下的案例：
动物祭祀案(1987)
Sherbert v.Verner (1963)
本周书目推荐
伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，2003 ，第一章&第二章
第10讲立法机构
政府的主要三个职能是：立法、行政、司法
关于立法权与其他两种权力的关系，一般有两种理论和模式: 1.议会至上; 2.三权分立
1. 议会至上
?议会至上：议会的立法权代表了国家至高无上的权力，不受任何其他权力的控制。
?“按照英国宪法，议会有权制订或取消任何法律；并且英国法律不承认其他人或机构能够制订规章以压倒或毁损议会法律，或在违反议会法律时得到法院执行。”——戴雪
?议行合一制度：行政首脑是从议会产生，或者说是由议会领导组成。
Q: 中国人民代表大会制度也是议行合一?
?英国议会至上制度和司法审查制度
(1) 1998年英国通过人权法，该法明确吸收了《欧洲人权公约》的主要条款。
(2) 该法案第4条第2款规定，"如果法院有理由认为法律条款不符合公约权利，他可以宣布该冲突。"
(3) 第6条又规定：“法院的宣布并不影响有关条款的效力、继续运行或执行，对当事人也没有约束力。”
2. 三权分立
?18世纪孟德斯鸠提出了立法、执法与司法的三权分立的思想。目的是为了防止政府侵犯公民的个人权利。
?“当立法权与执法权联合在一人或单个行政机构手中时，自由就消失了，因为人们将害怕制造暴戾法律的同一个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们。当司法权不和立法权或执法权分立时，自由也不复存在。如果它和立法权相结合，那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的，因为法官也将是立法者；如果它和执法权相结合，法官就能具有压迫者的力量。如果同一个人或一群人——贵族也好，平民也好——运用这三项权力：制定法律的权力、执行公共决议的权力、和判定罪行或个人争议的权力，那么一切都将丧失殆尽。”——孟德斯鸠
?“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没有必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。
对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助赋予的必要性。”----麦迪逊《联邦党人文集》
3. 混合体制：
?很多现代国家同时设置了独立民选产生的总统和代表议会多数的总理，形成了处于总统制和责任内阁制之间的双元首脑制。例如德国和法国。
二．立法机关的组织结构
（一）组织结构形式
目前世界各国的议会多为两院制，只有少数是一院制
?两院制的益处：
1. 能同时代表不同性质的利益
2. 立法需要同时经过两院的审查，有助于提高立法质量
3. 有助于控制立法权的滥用
?英国：
上院:由世袭贵族和在各行业因有特殊贡献而被国王封爵的人组成;一个兼职机构，开会缺席现象普遍。上院的立法权力受到越来越多的限制。
下院由选民选举的代表组成; 是一个专职机构，是主要立法主体。
?美国
参议院：每州两名；每6年选举；可连任
众议院：按人口比例；每两年选举；可连任
任何法律必须同时通过众议院和参议院的批准
（二）立法机关的内部构成
一般来讲，立法机关的实体构成主要包括：议员，议长，委员会等
1. 议员，也称代表，一般是指在代议机关中具有代表资格，享有表决权的人员。一
般是由选举产生的。
（1）议员资格：年龄和居住年限要求。
美国众议员：年满25岁以上，在美居住满7年以上
参议员：年满35岁以上，在美居住满9年以上
（2）言论保障和身体自由保障
言论保障是指议员的言论表决享有免责权，议员在院内所作的演说、提案、发言和表决，在院外不受追究其责任；
身体自由保障制度是指为保障议员身体的自由安全，除现行犯之外，议员未经议会
许可，不受逮捕或拘禁；
2. 议长
议长是议会的主持人和议会对外的代表。
3.委员会
(1)常设委员会一般是指专门委员会，其职责主要是就一定的问题进行初步审议并对
相应的政府机关的活动进行监督。
(2)临时委员会是为解决某个具体问题而成立的委员会，有关问题一经解决，临时委
员会就被撤销。
（三）议会的职权
1. 立法权
(1)这是议会最重要的、最基本的权力。议会的性质就是立法机关。
(2)在单一制国家里，中央的立法权不受任何限制。但在联邦制的国家，联邦立法权
是有限的，且其范围受到宪法的界定。
2.人事任免权
如果内阁在重大政策问题上和议会多数发生分歧，议会可投不信任票，内阁必须集体辞职，因而相当于罢免整个内阁。
美国联邦宪法：第二条：“总统任命大使、公使和领事、最高法院的法官及其他联邦官员，但必须经过参议院的建议与同意。”
3. 财政权：称为财政监督权，主要是指议会有审议财政法案以决定国家财政和对政
府财政进行监督的权力。
4. 监督权：包括对其他部门官员的质询、听证、调查与弹劾。
质询：就是一会对某行政决定提出疑问，并要求政府作出口头或书面答复
听证：一般是指议员在接到公民对具体政府行为的申诉后，召集有关当事人并采取准司法程序进行调查，因而是调查的一种形式。
调查：一般是指成立专门的议会委员会或议员授权的委员会，对官员受指控的违法行为或渎职行为进行调查
弹劾，是指议会对被指控违法或渎职的官员进行审查，并在发现证据确凿后罢免其职务。
调查：一般是指成立专门的议会委员会或议员授权的委员会，对官员受指控的违法行为或渎职行为进行调查
弹劾，是指议会对被指控违法或渎职的官员进行审查，并在发现证据确凿后罢免其职务。
2. 会议公开制度: 指议会开会时，可以自由旁听，自由报道，议事记录全部公开发
表。
3.言论免责制度
(1)议员的言论免责权是永久性的，不得因其任期结束而再去追究其责任
(2)言论免责的保障范围基于议员因执行职务所为的各项行为
(3)议员不但无需对其在院内的言论负责，而且对于以院令公布或出版的议事记录、
报告或其他在文件中的言辞，亦无需负责
(4)议员在议会内的言论虽对外免责，但在议会内仍然需受议会规则的约束。
4. 多数决议制度：把多数人的选择与判断推定为合理的、可以被普遍接受的选择与
判断，把多数人的利益抉择视为社会的利益，把多数人的主张作为占统治地位的主张，使最后做出的决策取决于多数、以多数人的意志和议员为转移，即少数服从多数。
法理学重点知识点梳理 第1，2章导论，法的概念 导论 1.法学的定义：法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称，我们的理解：一类是可见的外在的法律现象，即为规范——制度型法律现象；另一类是不可见的内在的心理——观念型法律现象。 2.应当注意的是，理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质。首先，法学是理论性的。其次，法学是实践的。 3. 法理学的概念：法理学，以一般法律现象为研究对象，以探求法的一般原理为任务的学问。现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。 4. 法理学的性质和任务: 一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度。 另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。 5. 马克思、恩格斯创立了马克思主义法学，两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志，他们揭示了法律根源于社会物质生活条件，根源于利益的冲突，法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。他们指出法律是特定社会历史时期的产物，揭示了法律与阶级、国家的联系。 6. 当代中国的马克思主义有三个组成部分，即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。 7. 马克思主义法学，在建设中国特色社会主义法学和法权制度中，必须注意把握以下几点： ◆基本原则：马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。 ◆核心架构：马克思主义法学三位一体的本原结构，即人、国家和社会的辩证统一。人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。 ■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一(是指人们在认识事物的时候，既要看到事物共性的一面，又要看到事物对立的一面，即要以坚持全面发展的高度为前提，把二者有机统一起来，以实现两者和谐发 展之目的)。 ◆理论特色：“五个更加”。更 加关注弱势群体的保护和帮助；更 加重视以社会公共利益约束和限 制个人以享有和行使权利为名的 任性；更加重视以公共社会福利平 等再分配来调节在自由的经济交 往中不可避免地产生的强弱分化、 贫富差别；更加重视防止阶级分 化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这
法理——基础阶段——补充笔记 备注1：（XX）表示在书本的位置备注2：空白地方授课时手写备注3：最后两题我印好 一、法学三大流派(书上无) 法与道德→分离——实证主义→权威性——分析实证主义 →社会实效——社会法 →历史——历史法（法和语言风俗建筑一样都 是“民族精神”的体现，在民族历史中自发形成，起源于人们的习惯） A柏拉图理念中的法才是本质上的法律，其他的法律都必须与理念的自然法保持一致 B托马斯把法律划分为四种类型：永恒法、自然法（由人之物理的和心里的特性组成）、神法（圣经）、人 法（一种不正义的、理性的而且与自然法相矛盾的法律，根本就不是法律）。 C洛克则把它说成是“和平、自由、平等”和个人拥有自己财产的状态。在这种状态中，每个人都天 生地享有自由、平等和对财产的占有等“自然权利”，“没有一个人享有多于别人的权力。……不存 在从属或受制关系 D德国法学家耶林认为：保护个人自由并不是法律的唯一目的，法律的目的是在个人原则与社会原则之间 行程的一种平衡。 E边沁和耶林的学说中，就已经隐含有法律实质上是国家的命令或规范性声明这种分析实证主义观点。 F英国的奥斯丁是分析法学派的奠基人，实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。并非每一种命 令都是法律，只有一般性的命令——强制某个人或某些人必须为某类行为或不为某类行为——才具有法律 的性质。 G德国法学家科勒指出：法乃是通过确使现存价值得到保护并使新的H价值得到增进而在人类文化生活的 进化中发挥重要作用的。 奥地利思想家埃利希认为，“现在以及别的任何时候，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。” 二、概念区分（整本书） 1.法学——知识体系法律科目——学科 2.法学体系=法学分科体系——各个分支学科的构成法学理论体系——理论观 点思想和学说体系法学课程体系——课程设计 A一个国家的法学体系大致统一，可以并存不同法学理论体系 B法学课程体系不可能包含所有的分支学科（法学体系的核心是给分支学科的划
法理学知识点总结之法与社会 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 一、法以社会为基础 二、法对社会的调整 【真题示例】 奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出："在当代以及任何其他的时代，法的发展
的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。"关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（2009/1/7，单选） A．法是社会的产物，也是时代的产物 B．国家的法以社会的法为基础 C．法的变迁受社会发展进程的影响 D．任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展【分析】埃利希的这句话表明法律是要以社会为基础的，并随着社会变化而变化，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质，法律是社会的产物。选项A、B、C 都是正确的。法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展的说法太过绝对。选项D错误。 二、法与经济的一般关系 二、法与科学技术
【真题示例】 生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？（2006/1/6，单选） A．科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 B．法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 C．法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 D．科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 【分析】法律与科技相互作用、相互影响。一方面科技为立法提出了新问题，为司法提供了新技术，科技促进法律观念的更新，促使法律方法的进步，但是科技的发展变化并不能直接
法理学重点整理 1.法学研究对象的认识论（了解分析法学派、自然法学派、社会法学派及本书观点） 2.法学的研究方法（了解有哪几种） 3.法理学的性质 4.马克思主义法理学中国化的进程（了解三次飞跃，重点是第三次飞跃） 5.马克思主义关于法的本质的基本观点 6.法的基本特征 7.法的作用及其分类（学会区分法的作用的分类，重点法的规范作用） 8.法的局限性 9.法的定义（了解各种学说，重点是马克思主义的法定义） 10.法的渊源的内涵及类别（注意区分成文法和不成文法，习惯法和习惯） 11.当代中国法的正式渊源和非正式渊源 12.法的分类（了解划分方法，注意一般法和特别法的效力位阶） 13.法的效力范围（掌握法的对象效力遵循的原则；法的时间效力中最重要的是法的溯及力及原则；了解法的空间效力） 14.法的效力冲突及处理原则 15.法律体系的概念及特点 16.法律部门的概念及特点 17.法律部门的划分标准 18.中国特色社会主义（注意已经形成了，注意和法治体系不要混淆；了解当前九个主要法律部门） 19.法律概念的分类 20.法律规则（了解三要素说、二要素说，重点法律规则的三大特点） 21.法律规则的分类 22.法律原则的概念及作用（了解） 23.法律原则与法律规则的区别 24.法律原则的分类（了解） 25.法律原则的适用
26.权利和义务的概念（了解各种学说，重点是P131页） 27.权利和义务的分类（了解不同的分类，重点应有权利和义务，现实权利和义务，法定权利和义务；一般权利和义务与特殊权利与义务；第一性权利和义务与第二性权利和义务） 28.权利和义务的关系（了解关系，重点是权利本位的四个法律特征） 29.法律行为的概念及基本特征 30.法律行为的结构（了解内在方面与外在方面包含哪些） 31.法律行为的分类（了解即可，注意合法行为与违法行为；公法行为与私法行为；主行为与从行为） 32.法律关系的概念与特征 33.法律关系的分类（了解有哪几种分类，重点是调整性法律关系与创设性法律关系；纵向法律关系和横向法律关系；第一性法律关系和第二性法律关系） 34.法律关系的主体（了解有哪几种） 35.法律关系主体的资格（重点是权利能力和行为能力） 36.法律关系客体的概念和特征及种类 37.法律规范的概念 38.法律事实的概念和种类（注意区分法律事件和法律行为） 39.法律责任的概念 40.法律责任的构成 41.法律责任的种类（了解即可） 42.法律责任的原则概念及种类 43.法律责任的认定与规则原则 44.法律责任的承担（了解有哪些方式，注意违宪制裁） 45.法律责任减轻的情形 46.法律责任免除的条件和方式 47.法的起源的一般规律 48.法和原始习惯的区别 49.法的历史类型（了解有哪几种） 50.法律演进的概念及基本规律
大一法理学的复习资料总结和考试重点 葛洪义主编的版本 一、名词解释 1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 2、规范性法律文件的系统化：对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范，内容协调的成文法系统。 3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。 4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。 5、法律体系：将一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。 7、法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。 9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，是人类社会最高形式的、最普遍的权利。 10、法的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。 11、法律的指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。 12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。
法硕考研：《法理学》知识点整理 第五章、法的要素 本章内容比较重要，重点在第三节，去年出了判断题，以后仍有可能出判断题或选择题。 1、法律原则 1、法律原则的概念：★ 2、法律原则的种类： 法律原则是法律规范的基础或在法律中间较为稳定的原理和准则。可作如下分类： 1、基本原则和具体原则。 2、公理性原则和政策性原则。 3、实体性原则和程序性原则。 二、法律原则的作用（可出论述、分析题）P32★ 法律制定中、实施中法律原则的作用 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则 1、法律制定方面： （1）法律原则决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。 （2）法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。例如：任何法律都必须有合宪性。 （3）法律原则对法制对改革具有导向作用。 2、法律实施方面： （1）指导法律解释和法律推理。（2）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。（3）限定自由裁量权的合理范围。 2、法律概念★ 1、定义； 2、分类（一般了解） #3、法律规范（重点、每年必考）（分析题）★
一、法律规范是国家制定或认可，反映掌握国家政权的统治阶级的意志，具有普遍约束力的，以国家强制力保证实施的行为规则。 二、法律规范的结构：（重点）★ 1、条件（假定）：法律规范中指出该法律规范的条件或情况的部分： 2、模式（处理）：法律规范中所规定的行为规则的部分； 3、后果（制裁）：会带来什么法律后果的部分。 法律条文从行为模式上分为：可以这样的行为模式（授权性规范）；必须这样的行为模式（义务性规范）；不准这样的行为模式（禁止性规范）。从后果上分为：肯定式后果和否定式后果. 三、法律规范的种类 1、授权性规范、义务性规范和禁止性规范——按照调整方式的不同。 2、强制性规范与任意性规范——按照强制性程度的不同：前者义务很明确，不许修改；后者不是必须性，而是相对任意性的。 3、确定性规范、委托性规范、准用性规范——按照内容确定性程度的不同。确定性规范：明确规定行为内容的规范，大多数法律规范都是确定性规范，这类规范中假定、处理、制裁都是确定的；委托性规范：规范中没有明确规定行为内容，而是委托给有关机关加以确定的规范；准用性规范：没有直接转述行为规则的内容，而是在某一个规范必须参照某一法规，如：一审规定的程序清楚，而二审中则规定，本章未规定的按照一审规定办理。 4、保护性规范、奖励性规范、制裁性规范——按照后果的不同性质。 关于凯程： 凯程考研成立于2005年，国内首家全日制集训机构考研，一直致力于高端全日制辅导，由李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、杨武金教授、张释然教授、索玉柱教授、方浩教授等一批高级考研教研队伍组成，为学员全程高质量授课、答疑、测试、督导、报考指导、方法指导、联系导师、复试等全方位的考研服务。 凯程考研的宗旨：让学习成为一种习惯 凯程考研的价值观口号：凯旋归来，前程万里 信念：让每个学员都有好最好的归宿 使命：完善全新的教育模式，做中国最专业的考研辅导机构 激情：永不言弃，乐观向上 敬业：以专业的态度做非凡的事业 平衡：找到工作、生活、家庭的平衡点
第一章法学研究与法学教育了解西方法学流派的发展历史。名词解释:各法学流派。 第二章法学的研究方法总体上来说,本章几乎没有什么考点,大体了解即可。 第三章马克思主义法学的产生与发展总体上来说,本章几乎没有什么考点,大体了解即可。 第四章法理学概述本章的核心问题是:法理学是什么?其答案的四个要点都要展开掌握。其他知识点了解即可。 第五章法的概念本章的知识点主要有:(1名词解释:法;法的作用(告示;指引;评价;预测;教育;强制作用。(2简答题:法的基本特征;法的本质;法的作用;法的局限性。 第六章法的渊源、形式和效力本章的知识点主要有:(1名词解释:法的渊源;法的形式;当代中国主要法的形式(尤其是行政法规;地方性法规;自治规章;行政规章等概念;规范性法律文件的规范化;规范性法律文件的系统化(法的清理;法的汇编;法的编纂;法的分类(六种分类各自涉及的概念;法的效力;法的溯及力。(2简答题:当代中国主要法的渊源;法的形式和法的渊源的界分;当代中国主要法的形式;法的汇编和法的编纂的区别;法的一般分类;法的效力范围;法的效力的冲突与协调 第七章法的要素本章的知识点主要有:(1名词解释:法的要素;法律概念;法律规则;法律规则的分类(具体各种分类的概念都要掌握;法律原则;法律原则的分类(政策性原则和公理性性原则(2简答题:法的要素的特征及分类;法律概念的功能;法律规则的逻辑结构、特点;法律规则的分类;法律原则的功能;法律原则与法律规则的区别; 法律原则的适用。 第八章法律体系本章的知识点主要有:(1名词解释:法律体系;法律部门;当代中国的法律体系(主要是行政法;经济法;社会法的概念(2简答题:法律部门的划分标准和原则
2019年国家法考《法理学》职业资格考前练习 一、单选题 1.在现代的法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的正当性。对此，下列哪一说法是错误的?( ) A、对于特定时期特定国家的法律人而言，法律的可预测性具有初始的优先性 B、法律的可预测性是实质法治的要求，正当性是形式法治的要求 C、法的可预测性意在实现法律的安定性、确定性 D、法的可预测性和可接受性存在紧张关系 >>>点击展开答案与解析 【知识点】：第3章>第3节>法适用的目标 【答案】：B 【解析】： 考查法律适用的目标。B选项错误，法律的可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。 2.关于法律责任，下列哪一说法是错误的?( ) A、被告人张某在刑事审理过程中突发心脏病死亡，对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪 B、主债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因而消灭，保证之债赖以存在的基础消失，保证人的保证责任也自然归于消灭 C、李某持刀故意伤害王某，并致其重伤。王某如果以公开方式声称同意免除其责任的，李某的法律责任得以免除 D、徐某为军队高官，被控贪污罪、受贿罪等重大罪名。在审判开始前，徐某患病去世。此时，徐某的法律责任自然消灭 >>>点击展开答案与解析 【知识点】：第1章>第8节>规则与免责 【答案】：C 【解析】： 考查法律责任的消灭。王某可以免除李某的故意赔偿责任，但是司法机关依然需要追究其故意伤害的法律责任。因此，C项错误。 3.李某在某餐馆就餐时，被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为，依据《消费者权益保护法》第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定，餐馆应负赔偿责任，据此起诉。法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款，
法理学知识点归纳 1、法的外延:(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);(3)国家通过一定方式认可的习惯(不成文法);(4)其她执行国 法职能的法(教会法)。 法的特征:(1)法就是调整人们的行为或社会关系的规范,具有规范性(即法具有的规定人们的行为模式,包括:可为、勿为与应为三种);(2)法就是由国家制定(即国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动)或认可(国家通过一定的方式承认其她社会规范具有法律效力的活动,包括明示与默示两种)的,体现了国家对人们行为的评价,具有国家意志性;(3)法就是国家强制力为最后保证手段的规范体系,具有国家强 制性;(4)法在国家权力管辖范围内普遍有效,因而具有普遍性;(5)法就是有严格的程 序规定的规范,具有程序性。 2、法所规定的行为模式有三种:(1)人们可以怎样行为(可为模式);(2)人们不得怎样行为(勿为模式);(3)人们应当或必须怎样行为(应为模式)。 3、判决书、公证书、委任书、结婚证书等就是非规范性法律文书,不具有普遍的效力,而仅对特定的人有效。 4、法的认可有两种方式:(1)明示认可(在规范性文件中明确规定);(2)默示认可(通过法院判决时援引)。 5、一切社会规范都具有强制性,而法律规范具有国家强制性。 6、法的作用:(1)规范作用;(2)社会作用。法的规范作用可分为:指引作用、评价作用、预测作用、强制作用与教育作用。指引作用又分为确定的指引与有选择的指引。预测分为对如何行为的预测与对行为后果的预测。法的社会作用表现在两方面:维护阶级统治与执行社会公共事务。 7、法的作用的有限性:(1)法只就是众多社会调整手段中的一种;(2)法作用的范围不就是无限的;(3)法自身特点产生的有限性(它就是规范不就是规律总体现着人的意志;它就是概括性的规范;它具有稳定性与保守性;其作用的实际发挥还有赖于物质与
法理学主观题考点归纳 1、中国传统的律学有哪些特点？ 答：实用性构成律学在学术传统上的根本底色。具体到在学科性质上，律学有如下几个特点： 1、重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎。 2、重视考据，轻视理性论证。 3、重视实用技巧，较为轻视学理阐释。 4、重视刑事，轻视民事。 2、法学实践性的具体体现有哪些？ 答：法学是一门实践性的知识体系，具体而言，法学的实践性体现为以下几点： 1、法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的。 2、法学具有务实性。法学并非“纯思”，而在于为现实的法律纠纷，法律问题寻求解答方案。 3、法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。。 4、法学是职业性的知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合乎逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的“法言法语”，与人们日常生活中所使用的“日常语言”存在明显差异。 5、法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。在法学中，很难做到“价值中立”或者进行无立场的研究。
3、法学思维的特点有哪些？ 答：法学思维是指法律人在研究法律现象时所持的思考立场、观点、态度、价值和方法。具体而言，法学思维的特点包括以下几个方面： 1、法学思维是实践思维。 2、法学思维是以实在法为起点的思维。 3、法学思维是问题的思维。法学思维的价值在于为法律问题或者法律僵局提供法律答案。 4、法学思维是论证的思维、说理的思维。 5、法学思维是评价性思维。 4、法学方法论的研究对象有哪些方面？ 答：狭义的法学方法单指法律适用的方法，以案件事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论的研究对象主要有： 1、法条的理论； 2、案件事实的行为及其法律判断； 3、法律的解释； 4、法官从事法的续造之方法； 5、法学概念及其体系的形成。 5、法律的特征有哪些？ 答：法律相较于其他社会现象的特征包括： 1、法的规范性 2、法的普遍性
法理学知识点总结之法的实施 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 一、法的实施的概念 二、执法 1.执法有广义和狭义之分，司法考试采用狭义说，狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。一般所说的执法指狭义的执法。 2.执法的特点：
3.执法的原则： （1）依法行政原则。 所谓依法行政，就是要求国家行政机关及其公职人员在执行法律时，要严格按照法定权限和程序，不得越权执法、滥用权力或违反程序。 （2）讲求效能原则。 这一原则要求行政机关及其公职人员在执行法律时，在严格遵循依法行政原则的前提下，要端正执法态度、完善办事流程，努力提高行政执法效率。 （3）公平合理原则。 公平合理指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。 三、司法 1.司法又叫法的适用，是国家司法机关依照法定职权和程序，将法运用于具体案件的专门
活动。 2.司法的原则：司法公正，法律面前一律平等，以事实为根据、以法律为准绳，司法机关依法独立行使职权等原则，具体内容参照《司法制度与法律职业道德》部分的相关内容。【真题示例】
关于司法的表述，下列哪些选项可以成立？（2007/1/54,多选） A．司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则"以法律为准绳"中的"法律"则需要作广义的理解 B．司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动 C．司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权 D．当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一 【分析】司法是司法机关以国家名义对具体纠纷进行认定和裁决的专门性活动，而外部行政行为属于对社会进行全面管理的活动，因此，司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权。选项AC正确。司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解，它包括具有立法权的国家机关颁布的法律、法规，特别情况下还包括习惯、政策等。在当代中国，司法要追求法律效果与社会效果的统一，也就是合法性和合理性的统一，合法性即法律效果，合理性即社会效果。因此，正确选项为ACD。 四、守法
法理学重点整理汇总资料 1、法律义务与法律责任的区别和联系 （1）法律义务与法律责任存在明显的区别：法律义务是指法律规定对法律关系主体的行为的一种约束手段，是法律规定应当作出和不得作出某种行为的界限。法律责任是指行为人由于违约行为、违法行为或者由于法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律关系的主体一般都应履行法律义务，但并非所有法律主体都必然承担法律责任。法律义务并不必然同不利后果相关，只有违反法律义务者才承担不利后果；而法律责任必是与不利后果相关的；法律义务可以通过义务主体自觉履行而完成，而法律责任则需要由国家机关来追究。 （2）法律义务与法律责任两者又有密切联系：一方面违反法律义务是承担法律责任的法定前提条件；另一方面，有时候追究法律责任是法律义务得以履行的手段和措施；另外，两者都是对法律主体的约束，在价值指向上具有同一性，均是为法律权利的实现而存在的。 2、成文法相对于不成文法的优点及影响 成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性文件的总称。不成文法，是指由国家有权
机关认可的、不具有文字形式或者虽有文字形式但却不具有规范化的条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。 （1）成文法明确具体。成文法是经过特定程序指定的，并有规范化的条文形式，因此，它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。 （2）成文法修改废止的程序严格。成文法的修改和废纸均需必要的程序，因此其修改与废止，都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。 （3）成文法有利于社会的安全与自由。在成文法下，由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。在不成文法下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。民众的权利容易遭到侵犯。在不成文法下，公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。 （4）成文法有较好的预防作用。成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。不成文法就只有在有了相应的事件或行为出现之后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。 （5）成文法有利于推进社会改革。成文法采用成文的形式，有利于
立法的概念：由特定的主体，依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征：（一）立法是由特定主体进行的活动（二）立法是根据一定职权进行的活动（三）立法是依据一定程序进行的活动（四）立法是运用一定技术进行的活动（五）立法是制定，认可和变动法的活动 立法体制：立法体制是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸多方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。构成要素：一是立法权限的体系和制度。包括立法权的归属，性质，种类，构成，范围，限制，各种立法权之间的关系，立法权在国家权力体系中的地位和作用，立法权和其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度。包括立法权运行原则，运行过程，运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度。主要包括行使立法权的立法主体或机构的设置，组织原则，活动形式等方面的体系和制度。 中国现行立法权限划分体制：（一）中国的立法权不是由一个机关行使的，因为不是单一的立法体制。（二）中国的立法权由两个以上的机关行使，是指中国存在多种立法权，行政法规立法权，地方性法规立法权等，他们分别由不同机关行使，而不是同一个立法权由几个机关行使，因而不是复合立法体制。其三，中国的立法体制不是建立在分权制衡的基础上，因而也不是制衡立法体制。中国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存，多类结合的立法权限划分体制。 立法过程：（一）立法准备：一般是指在提出法案前进行的立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。主要内容有：宏观上进行立法预测，编制立法规范，形成立法创议，作出立法决策。中观上包括：确定立法目标，目的和指导思想，调查研究等一系列活动。微观上包括：确定立法意图，拟出法案提纲，起草法案草稿，征求相关方面的意见等。（二）由法案到立法。主要内容包括：意识提出法案，二是审议法案，三是表决法案，四是公布法案。（三）立法完善。主要内容包括：立法解释，法的修改，补充和废止，法的清理，汇编和编纂。 立法程序：是立法主体在制定，认可，修改，补充和废法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。（一）提出提案：提案应遵循的法定程序是，第一，应就本身职权或业务范围内的事项提案，应提出属于接受法案的主体的职权范围内的法案。第二，应向自己能够提案的机关提案。第三，应符合法定人数才能提案。第四，应采取一定方式，向一定机关，在规定时间内提案。（二）审议法案。审议法案就是在由法案到法的阶段，由有权对法案运用审议权，决定其是否列入议事日程，是否需要修改以及对其加以修改的专门的活动。（三）表决和通过法案。（四）公布法 立法原则：立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。中国立法的基本原则：（一）1.人民利益至上原则2.利益兼顾原则3.少数利益保护原则4.利益最大化原则5.利益配置公平原则（二）权利本位原则（三）权利制约原则（四）合宪原则（五）实事求是原则（六）民主立法原则（七）适用性与超前性相结合的原则（八）原则性灵活性的结合的原则（九）稳定性与适时变动性相结合原则 守法的概念：守法是指国家机关，社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务的活动。 守法的构成要素：1.守法主体：是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。我国守法主体分为以下几类：(1)一切国家机关，武装力量，政党，社会团体，企事业组织。（2）中华人民共和国公民（3）在我国领域内的外国组织，外国人和无国籍人。2.守法的范围：是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。3.守法内容。（1）履行法律义务（2）行使法律权利 守法的根据和理由：（一）守法是法的要求（二）守法是人出于契约式的利益和信用的考虑（三）守法是由于惧怕法律的制裁（四）守法是出于社会的压力（五）守法是出于心理是上的惯性（六）守法是道德的要求。 守法的主观条件：是指守法主体的主观心理状态和法律意识水平。通常人们的政治意识，法律意识，道德意识，文化教育程度等都对其守法行为产生潜移默化的影响和支配。 守法的客观条件：是守法主体所处的客观的的社会环境，如法制状况，政治状况，经济状况，民族传统，国际形势，科学技术的发展等都会对守法行为产生不同程度的影响。 执法的概念：广义是指一切执行法律，适用法律的活动，包括国家行政机关，司法机关和法律授权，委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻法律的活动。 执法的特征：1.执法主体具有特定性。2.执法的内容具有广泛性3.执法的活动具有单方性4.执法行为具有主动性5.执法权的行使具有优益性 执法体系：根据法律的规定，执法体系是由行政机关的执法，根据法律授权的社会组织的执法以及行政委托的社会组织的执法三类构成。行政机关的执法：1.政府的执法2.政府工作部门的执法。法律授权的社会组织的执法：1.一般社会组织，社会团体的执法2.企事业组织的执法3.基层民众自治组织的执法。行政委托的社会组织的执法：条件是（一）依法成立的管理公共事务的事业组织（二）具有熟悉法律，法规，规章和业务的工作人员 执法的原则：（一）合法性原则。包括：1.执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权，不可超越法律而为。行政授权和行政委托必须有法律依据，符合法律要旨。2.执法的内容要合法。执法必须根据法律规定作出，没有法律规定，执法主体不得作出影响公民，法人和其他组织合法权益或者增加公民，法人和其他组合义务的决定。3.执法程序必须合法。执法主体要严格遵循法定程序，依法保障行政相对人，利害关系人的知情权，参与权和救济权，必须按照各自不同的执法内容来决定所使用的程序，不能任意简化，改变，调换，省略程序。4.执法主体违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的相统一。（二）合理性原则。是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权时，必须客观，适度，合乎理性。（三）效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理的过程总，以尽可能低的成本取得尽可能大的利益，取得最大的执法效益。 司法的概念：司法是指国家司法机关依据法定的职权和法定的程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 司法的特征：（一）专属性，我国司法权专属于人民法院和人民检察院（二）程序性。我国现行司法的种类分为三类，刑事司法，民事司法，行政司法。因此有三大法定诉讼程序，即刑事诉讼程序，行政诉讼程序，民事诉讼程序。（三）专业性（四）权威性（五）结果合法性。
法理学 第一章法的概念和本质 一、“法”概念的语义解析 1.古今汉语的“法”、“法律” 现代汉语中的“法律”一词有广义和狭义两种用法： 广义的“法律”指法律的整体。就我国理论而言，它包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方权力机关制定的地方性法规民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等 狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 2.西文中“法”、“法律”及相关概念 客观法与主观法：欧陆各国“法”的词源包括两种含义（法律是客观的权利，权利是主观的法律） 所谓客观法是指抽象的、不以个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范；主观法则指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利。 自然法与实在法：西方法律文化特有的二元对立结构 自然法：理想法、正义法、应然法 实在法：现实法、国家法、实然法 二、法的本质 1.资产阶级法学家关于法的本质的论述 意志说：法不过是“意志的记录”。——卢梭 命令说：法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违。——霍布斯 规则说：法是一个社会为决定什么行动应被公共权力处罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。——哈特 判决说：当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。——格雷 行为说：法存在于可以观察的行为中，而非存在于规则中。——布莱克 社会控制说：法是“一种统治方式”。——庞德 事业说：法是使人们的行为服从规则治理的事业。——富勒 2.马克思主义经典作家关于法的本质的论述 本质与现象：一对哲学范畴 ·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。 ·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与国家的必然关系。 ·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与社会生产方式的因果关系。3.法的阶级本质：法是统治阶级意志的体现
法理学知识点总结之法律责任 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 一、法律责任的含义、特点 （一）法律责任的含义 法律责任指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。 （二）法律责任的特征 1.承担法律责任的最终依据是法律。 2.法律责任具有国家强制性。 【帆哥提示】违法行为不一定会导致法律责任产生，因为即使违法，也可能存在责任的阻却事由，从而不承担法律责任。但是法律责任并不仅仅因为违法行为而产生。 （三）法律责任与权力、权利、义务的关系 1.法律责任与法律权力 （1）责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力（职权）。 （2）责任规定了行使权力的界限以及越权的后果。 2.法律责任与法定权利和义务 （1）法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利； （2）在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；
（3）法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。 二、法律责任的竟合 【睿哥提示】法律责任的竞合就是指两个法律责任可以同时适用于一个行为，但是两个责任不能同时追究，只能选择其中一个。故在答题时判断有无法律责任的竞合关键不是看存在不存在两个法律责任，有两个或多个法律责任并不必然构成法律责任的竞合，只有当存在两个法律责任，且这两个法律责任相互冲突，不能同时追究时才构成竞合，如行政法处罚法上的罚款和刑法上的罚金就不能同时追究。
法理学知识点归纳 1、法的外延：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（教会法）。 法的特征：(1)法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性（即法具有的规定人们的行为模式，包括：可为、勿为和应为三种）；（2）法是由国家制定（即国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动）或认可（国家通过一定的方式承认其他社会规范具有法律效力的活动，包括明示和默示两种）的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性；（3）法是国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性；（4）法在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性；（5）法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。 2、法所规定的行为模式有三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。 3、判决书、公证书、委任书、结婚证书等是非规范性法律文书，不具有普遍的效力，而仅对特定的人有效。 4、法的认可有两种方式：（1）明示认可（在规范性文件中明确规定）；（2）默示认可（通过法院判决时援引）。 5、一切社会规范都具有强制性，而法律规范具有国家强制性。 6、法的作用：（1）规范作用；（2）社会作用。法的规范作用可分为：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。指引作用又分为确定的指引和有选择的指引。预测分为对如何行为的预测和对行为后果的预测。法的社会作用表现在两方面：维护阶级统治和执行社会公共事务。 7、法的作用的有限性：（1）法只是众多社会调整手段中的一种；（2）法作用的范围不是无限的；（3）法自身特点产生的有限性（它是规范不是规律总体现着人的意志；它是概括性的规范；它具有稳定性和保守性；其作用的实际发挥还有赖于物质
第一章·法的研究对象 1.法律现象【1999年，名词】：从宏观上讲，法律现象是社会现象的一种，其特点就 是必须和法定权利义务相联系，凡是和法定的权利义务有直接联系的思想认识和各种活动都是法律现象。 2.法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 3.法学体系：是由法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体，指法学研究的各分 科，不同时代，不同国家往往有不同的法学体系， 4.律学【2005年，名词】：根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。 它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐述某些法理。 5.法理学在法学体系中的地位【2004年，论述】： 1)法学的一般理论： 法理学以“一般法”即整个法律现象为研究对象。 a)所谓“一般法”首先指发的整个领域或者说整个法律现实，即包括宪法、行政 法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域，以及现行 法从制定到实施的全部过程。 b)“一般法”其次指古今中外一切法。法理学应是对古今中外一切类型的法律制度 及其各个发展阶段的情况的综合研究，它的结论应能解释法的一切现象。 c)我国的法理学也应当以研究自己的法律问题和法制建设为主，即以我国社会主 义初级阶段的法制建设和现行法律为主，其起点、重心和归宿都必须是建设有 中国特色的社会主义法制。 2)法学的基础理论： 法理学的对象是一般法，但它的内容不是一般法的全部，而仅仅是包含在一般法中 的普遍问题和根本问题。 a)法理学属于法学知识体系的最高层次，担负着探讨法的普遍原理或最高原理， 为各个部门法和法史学提供理论根据和思想指导的任务。 b)它以其对法的概念、法的理论和法的理念的系统阐述，帮助人们正确理解法的 性质、作用、内在和外在的变化。 c)它所处理的主要是法律的一般思想，而不是法律的具体知识。因而，法理学的 论题是法学和法律事件中带有根本性的问题。这些问题的解决是法学各科解决 其具体问题的前提，也是解决法律实践问题的前提。 d)同时，法理学还要概括和阐述法学的基本范围，因此可以明显看出法理学是法 学的基础理论或法学体系的基础。 3)法学的方法论： a)所谓方法论是指关于方法的理论和学说。 b)方法本身就成为法理学的研究对象。 4)法理学在整个法学体系中占有重要地位，对其他法学学科有着重要的指导作用，二 者相互联系、相互影响、互相促进。
一、法学的概念 法学，就是研究法律现象或法律问题的学问或者理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学。＊ ＊法理学的概念 法理学是研究作为整体的法律的共同性问题和一般性问题的理论法学，它注重揭示法律的基本原理和基本规律 三、法律一词在现代中国的所指 广义的法律：（法）法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议等规范性文件和国家认可的判例、习惯等。＊ 狭义的法律：（法律）拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。＊ 四、法的现象与本质的含义 法律的本质与法律的现象是相对应的概念，是沿用哲学上的本质与现象这对认识论范畴分析法律问题的一个逻辑思路。 基本观点：法律的现象是法律表面的外部联系，法律的本质则是隐藏在现象背后的法律的深层次的内在联系。 ＊五、法的特征 （一）国家创制性＊（二）特殊规范性＊ （三）普遍适用性＊（四）国家强制性＊ 法的本质就是指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。 ＊国家意志性 ＊阶级意志性 ＊物质制约性 理解阶级意志性应注意的三个问题：1.2.3 理解法的终极本质应注意的三个问题： 1.2.3 ＊第一节法的价值概述 ＊第二节法的基本价值 ＊第三节法的价值冲突 ＊法的价值是法律作为客体对于主体-----人的意义，是法律作为客体对于人的需要的满足，是人关于法律的超越的绝对指向。 五、法的价值体系 1.秩序 2.效益 3.自由 4.平等 5.人权 6.正义 第二节法的基本价值＊ 一、法与秩序 （一）秩序对人类的价值意义 1.秩序的基本概念 2.秩序是人类生存的必需 3.秩序是人类发展的要求 二）秩序是法律的基础价值＊ 1、法对秩序的意义主要表现在，法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。 社会政治秩序（权力运行秩序）社会经济秩序社会生活秩序 2、秩序是法的基础价值 二、法与效益
名词解释: 1. 法学：是研究法、法的现象以及法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理 论体系，是社会科学的一门重要学科。 2. 法学体系：法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有 机联系的整体。 3.法学体系中分支学科可以分为：理论法学、应用法学、历史法学、综合法学 理论法是指从总的方面探求法学研究对象的各种基本概念、基本原理、基本原则和基本规律的法学分支学科的总称。其主要代表是法理学，以及法的理论、法的一般理论之类命名的学科。 应用法学：是指旨在直接服务法律实际生活、帮助解决法律实际问题的法学分支学科的总称。 代表性学 科： 宪法学、行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、社会法学、程序法等。 历史法 学： 是指专门研究法、法的现象以及与法相关问题中的历史问题的法学分支学科的总称。 包括：中外法律制度史学、中外法律思想史学、法学史学 综合法是指具有相当大的跨越性的法学分支学科的总称。国际法学是典型的综合法学。 4. 法理学研究方法：是指法学研究主体在研究法学的过程中，所采取的特定行动方式和 思维方式，是获取一定研究成果所须通过的门径或所须运用的手段。 5. 现代意义上的法理学：通常是指研究法的基本问题，一般问题和共通性问题的专门学 问，即作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。 6. 法哲学：主要是指注重以哲学方法研究法律问题的学问，属于哲学的一个分支。 7. ★法：是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式岀现的，作为司法机关办 案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政 者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。 8. 社会规范：是指调整社会生活中主体之间相互关系的规范，它是不同的社会主体参与 和处理社会关系的基本准则，它既有社会性，也有个性。 9. 自然法则：是指自然现象的运行规律，反映了自然现象之间的联系，它的存在和发挥作用，同主 体的思维和行为无关，它不是社会现象，不具有社会制度和社会文化的内 10. 技术规范：被指称为有关使用设备工序、执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的 准则或标准。