先用权在专利侵权诉讼中的适用简介：在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。
先用权的产生及其概念：
相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。行为人享有的这一权利一般称为“先用权”，该行为人一般称为先用人。
在我国实行的先申请原则下，授予在先申请人垄断性的专利权对于在先使用人显失公
目前先用权已经被德国、英国、瑞典、日本、瑞士等国家的相关法律所确立，我国专利法第六十三条第一款第(二)项同样将先使用行为作为“不视为侵犯专利权抗辩”的事由之一。
先用权的条件：
产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。
②独立性条件：先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关，以非法途径得到的发明创造不能产生优先权。
③使用性条件：先使用人必须在他人专利申请日前至少已经做好了制造或者使用的必要准备。
④使用范围条件：先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。关于何为“原有范围”学术界观点还不统一，立法上也没有明确。2003年10月《最
问题作出了规定。
浅析企业知识产权侵权纠纷的预防与应对策略 近年来，我国企业知识产权纠纷的诸多案例表明，企业知识产权侵权纠纷，往往是由一些潜在的干扰企业和谐发展的负面因素导致，影响了企业的和谐发展。 一、我国企业知识产权纠纷频发的原因 （一）普遍存在“贴牌”生产 由于历史的原因，拥有自主知识产权的企业较少，大多数产品定位在初级产品，普遍存在着“贴牌”生产的情况，这势必给某些恶意侵权者提供了可乘之机。也有些企业想有自己的产品，但是市场难以预测，于是就想用贴牌产品来检验市场；销售贴牌产品的企业的经营主动权操于他人之手，往往在发展势头正好之时与合作方产生纠纷，不仅会因此而蒙受损失，还会由于失去了主打产品，自身的商品被淡化，以及开拓能力和创新能力的逐渐丧失，制约自身的长远发展。 （二）没有自主知识产权核心技术 在我国只有万分之三的企业拥有自主知识产权核心技术，99％的企业没有申请专利，60％的企业没有自己的商标，而民营企业的比例更低。尽管近两年我国企业专利申请量大幅度上升，但是大多限于外观设计和实用新型专利，而且在国际市场获得的专利数很低，与发达国家以及与我国香港和台湾地区相比，存在着分布面不宽，结构不尽合理等问题。 （三）没有建立知识产权内部管理制度 据专项调查表明，建立了知识产权内部制度的企业有244家，占有效样本的近五成的企业正在建立或者根本没有建立知识产权内部管理制度，更没有把行之有效的制度用法律的形式固定下来。一些企业虽然有负责知识产权的管理机构，但多为其他部门兼职，不少企业重视对职工生产技能的培训，而忽视对职工的知识产权教育，对开发知识产权的奖励也没有明确的规定。许多中小企业普遍存在着经营规模较小、管理不规范的情况。 （四）缺乏有效知识产权预警机制 目前，我国企业面对频繁发生的专利被非法滥用的案件、争端，都明显表现出准备不足，缺乏有效知识产权预警机制等问题。例如，一些企业认为自己开发的新成果只要通过了鉴定，就自然享有专有权利，没有及时申请专利，也缺乏其他法律保护手段，等大量的仿冒产品出现时，才想到要追查，结果费时费力，效果不佳。 在全球经济日趋一体化的形势下，无论在发达国家还是发展中国家，企业知识产权都面临严峻的挑战。我国企业知识产权保护策略与手段也明显表现出不够充分。以防御商标为例，一般而言，较多的大型企业具有防御意识，也有足够的财力来注册防御商标，而大量的中小企业往往从眼前的需要出发申请注册商标，只有较少的中小企业为防止抢注与日后业务扩展而使用保护性注册。 （五）不具有足够的行政和法律威慑力 由于国内外不法分子以及某些跨国集团专利操作“老手”，利用目前我国专利法律漏洞，假借专利侵权之名，掠夺专利科技成果，侵害企业的知识产权，使企业蒙受巨大经济损失；甚至扼杀我国创新成长型企业。因此，尽管恶意侵权诉讼蕴藏着风险，假专利侵权与侵害企业知识产权的案件还是不断发生，影响了企业的和谐发展。面对这种情况，一方面，在政府及司法方面对恶意侵权的企业和个人，还不具有足够的行政和法律威慑力；另一方面，企业发生知识产权纠纷的司法利用率偏低。由于知识产权行政诉讼耗时长，法律援助成本高，导致企业对通过行政及司法途径讨回公道缺乏信心。 二、我国企业知识产权纠纷的预防策略 企业知识产权纠纷，直接涉及到的是侵权者和被侵权者的利益，也暴露出我国企业知识产权
试论我国的侵权责任法上的归责原则体系及适用 法学0801 王哲 40882008 摘要：在我国侵权责任法归责原则体系中，并不存在所谓的公平责任原则。但是公平原则作为民法的基本原则始终贯串整个侵权责任法。按照过错责任原则，要求有过错的人承担责任，体现了行为人为自己行为负责的正义观。按照无过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，要求加害人承担责任，体现维护社会主义和谐社会公平正义的要求。它们都是为了维护社会公平服务的。并且，在决定具体的责任时，都要以公平原则为依据，合理的认定责任范围。 关键词：侵权责任法；归责原则体系；公平原则 在讨论问题之前，一定要把相关的概念搞清楚。 所谓归责原则就是法律确认和追究侵权责任的依据。而我国目前关于侵权责任法归责原则体系在学术界还有很大的争议，各种学说很多。 在理论上, 侵权责任法的归责原则体系到底是由几个归责原则构成的, 有不同的主张。归纳起来, 主要有五种: （ 1 ）一元论。认为我国侵权法只有一个归责原则, 就是过错责任原则, 无过错责任不是归责原则。（张佩霖: 《也论侵权损害的归责原则》, 《政法论坛》1990 年第2 期） （ 2 ）二元论。认为我国侵权法的归责原则有两个, 一个是过错责任原则, 另一个是无过错责任原则。（米键: 《现代侵权行为法归责原则探索》, 《法学研究》1985 年第5 期） （ 3 ）三元论A。认为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则是我国侵权行为法的归责原则, 这曾经是侵权责任归责原则体系的通说, 现在的司法实践大多还是坚持这个意见。（刘淑珍: 《试论侵权损害的归责原则》, 《法学研究》1984 年第4 期） （ 4 ）三元论B。认为我国的侵权法的归责原则是过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则。（王利明: 《侵权行为法归责原则研究》, 中国政
专利侵权责任与传统侵权责任的区别就专利侵权责任而言，在我国民法通则这一带有民法总则性质的法律中，并没有将其列为特殊侵权责任。可是，专利制度是在传统民法理论相当完备、成熟之后才开始出现，进而被人们研究的。 在侵权责任制度中，专利侵权无论是从侵犯对象还是从侵害人主观状态都迥异于传统侵权责任中的条件。本文试图以专利侵权责任的责任形式为线索，从专利侵权责任的构成要件入手来探讨专利侵权责任，初步分析专利侵权责任与一般侵权责任的不同之处。 (一) 停止侵害 对于停止侵害这种民事责任形式而言，其构成要件只有一条，那就是：行为人违反法律实施了侵害专利权的行为，而且该行为仍在继续。 所谓侵害专利权的行为，根据我国专利法第五十七条规定，是指在专利权有效期内，行为人未经专利权人许可，以营利为目的实施他人专利的行为。可见，侵害专利权的行为应满足以下条件： 1. 侵害对象是有效专利 专利权作为一种依法取得的独占实施权，只在特定时间、特定地域内受法律保护。专利权期限界满的技术或者虽然期限未到，但专利权人拒交专利费而放弃的专利技术，都不受法律保护。获得中国专利的技术，被他人拿到外国去实施，也不会构成侵权。
2.侵害行为的目的是营利 出于个人爱好或研究需要使用有关专利的行为，不是以生产经营为目的，不属于侵犯专利权的行为。专利法做出这种规定的原因在于，不以营利为目的地使用专利，不可能与专利权人形成市场上的竞争，不会对专利权人的经济利益造成影响。发明创造人申请专利权的着眼点在于专利技术的物质回报，个人使用并不是为了工业目的，无损于专利权人经济收入，自然无需承担专利侵权责任。 3.实施了违反法律的侵害行为 专利法一方面明确规定了权利人的权利内容和范围，另一方面，又以列举的方式明确规定了侵害专利行为的样态、种类。实践中侵害行为既有直接侵权行为，也有间接侵权行为。 专利权是一种排他性的权利。没有经过专利权人的许可，任何人都不能擅自实施专利。但为了维护公众的利益和防止专利权人滥用专利权，各国专利法都规定了一些不视为侵权行为的例外。 凡是行为人实施了侵害行为，又不属于侵权例外的，无论行为人是否是主观故意，是否给权利人造成了实际损害，一律要承担停止侵害的民事责任。这种责任形式在专利侵权制度中的作用和意义相比于赔偿损失等，绝不可同日而语。传统的侵权责任理论认为侵权责任就是损害赔偿，但在权利客体为无形物的知识产权领域中，这种观念必须改变。被侵权人到司法机关起诉侵权人，决不仅仅要求损害赔偿。他们会首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动。世贸组织TRIPS协议的执法部分，对损失补偿的具体规定并
案例一：（德国）BASF公司诉南通施壮化工有限公司、北京阳光克劳沃生化技术有限公司侵犯发明专利权纠纷案 案例要点:本案是关于根据产品所含特征性的副产物认定生产方法判定构成侵权的典型案例。根据专利法的相关规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。本案产品制造方法专利涉及的并非新产品，故原告应举证证明被告使用的制造方法侵犯了其专利权。本案在侵权判定中，未将二者的制造方法进行逐一比对，而是开创性地根据被告产品中所包含的三种特征性杂志确认其使用的助剂为亚烷基二胺，进而认定其使用了涉案专利方法。 一审法院判决结果：1、南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起，停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；2、北京阳光克劳沃生化技术有限公司于本判决生效之日起，停止销售涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；3：南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿BASF公司经济损失人民币20万元及因本案诉讼支出的合理费用人民币13000元；4：驳回BASF公司的其他诉讼请求；5：案件受理费人民币8800元，由BASF 公司负担2000元，由南通施壮化工有限公司负担人民币6000元，由北京克劳沃生化有限公司负担人民币800元。 二审法院判决结果：驳回上诉，维持原判。
案例二：微软（中国）有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利无效行政纠纷案 案例要点：本案是关于“权利要求是否清楚、是否得到说明书的支持及新颖性、创造性判断”的典型案例。在审理专利无效纠纷案例时，应当结合立法目的，准确理解法律规定的内涵，围绕原告起诉的要点进行审查。权利要求书是否清楚地表述了请求保护的范围，应当从所属领域技术人员的角度，结合其所知晓的所属领域的技术知识加以判断。只有权利要求保护的技术方案才需要得到说明书的支持。在判断编码输入法的新颖性和创造性时，要重点对比编码方式和取码规则等；如果本专利与现有技术不是同样的发明创造，而且相对于现有技术是非显而易见的，则具有新颖性和创造性。2007年5月28日，微软中国公司以郑珑拥有的名称为“字根编码输入法及其设备”的发明专利不符合《中华人民共和国专利法》第22条第二款和第三款、第26条第4款以及《中华人民共和国专利法实施细则》第20条第1款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告的请求。2008年3月25日，专利复审委员会作出第11282号无效宣告请求审查决定。 一审法院判决结果：1、维持被告专利复审委员会作出的第11282号决定；2、案件受理费100元，由原告微软中国公司负担。
侵权责任法归责原则相关知识汇总
其他情形①（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（3）伪造、篡改或者销毁病例资料。 补充： 【一般过错归责原则】 1、完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制损害责任除丧失意识是因为醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品外，适用过错归责原则； 2、网络侵权责任适用过错归责原则； 3、宾馆、商场、银行、车站娱乐场所等违反安全保障义务的侵权责任适用过错归责原则； 4、限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到损害适用过错归责原则。 【过错推定原则】 1、完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药或者精神药品等； 2、用人单位、劳务派遣单位和用工单位责任； 3、个人劳务关系中的责任。
杨立明等人在《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》一文中对此做出了如下汇总： 第八条【过错责任原则的适用范围】 行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。侵权责任法第三十三条第一款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条和第五十四条规定的侵权责任类型，参照侵权责任法第六条第一款规定适用法律，不适用第六条第二款和第七条规定。 第十条【过错推定原则的适用范围】 侵权责任法第六条第二款规定的“法律规定”，是指侵权责任法第四章至第十一章规定应当适用过错推定原则的侵权责任类型，包括第三十三条第二款、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第八十一条、第八十五条、第八十六条、第八十八条、第八十九条、第九十条、第九十一条。其他法律规定应当适用过错推定原则的，例如道路交通安全法第七十六条第一款第二项，依照其规定。第十一条【无过错责任原则的适用范围】 下列侵权责任依照侵权责任法第七条规定的无过错责任原则确定侵权责任：（一）第五章规定的产品责任； （二）第八章规定的环境污染责任； （三）第九章规定的高度危险责任； （四）第十章规定的饲养动物损害责任，但第八十一条规定除外； （五）其他法律规定的工伤事故责任。
1.统观多种养老保险制度，从资金的筹集管理和发放的方面来看，有（）这几种模式。 √ A、个人投保、国家与企业资助型的养老保险模式 B、社会自我保障模式 C、国家统筹的保险模式 D、以上都是 2.人身自由是指公民的（）依法不受非法逮捕、拘禁、搜查和侵害的权利 √ A、人身 B、肉体 C、精神 D、以上都是 3.（）是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应 推定被告有过错并应承担民事责任的原则。 √ A、过错责任原则 B、过错推定原则 C、公平责任原则 D、无过错责任原则 4.《劳动法》对（）等基本内容作了规定。 √ A、订立劳动合同的原则 B、劳动合同的期限 C、劳动合同的变更、终止和解除 D、以上都是
5.（）是公民参加公民参加国家管理和和社会生活的重要物质基础条件和文化条件。 √ A、公民的政治方面的权利 B、公民的经济，文化方面的权利 C、公民的人身方面的权利 D、以上都是 6.外国人的作品首先在中国境内发表的，依法() √ A、享有著作权 B、享有部分著作权 C、不享有著作权 D、依情况而定 7.被奉为现代民法的最高指导原则，被称为“帝王条款”的原则是（） √ A、安定有序原则 B、团结友爱原则 C、遵纪守法原则 D、诚实守信原则 8.()医疗保险属于政策性保险，它的举办通常是为了贯彻实施国家的医疗卫生政策 √ A、健康保险 B、商业医疗保险 C、社会医疗保险 D、商业医疗保险或社会医疗保险
9.（）是专业技术人员从事专业技术工作或职业的前提和基础性条件。 √ A、依法享有特定权益 B、主要从事脑力劳动 C、从事专业技术工作 D、掌握专业技术知识 10.专业技术人员在权益保护发生纠纷或发现自己的合法权益受到非法侵犯时，自己直接与相对 人或侵害人进行交涉，或委托他人或律师与他人交涉，属于（） √ A、自我保护或自我救济 B、调解或协调解决 C、仲裁方式解决 D、行政诉讼方式、民事诉讼的方式 11.竞业限制的期限最长不得超过() √ A、2年 B、3年 C、4年 D、5年 12.医疗保险的一个重要特征是（） √ A、普遍性 B、广泛性 C、适应性 D、针对性
专利知识系列讲座 韩晓春 27、专利共有人之一可以提出专利侵权诉讼 遇到专利侵权时，在专利权为共有的情况下，是否必须由全体共有人一起提起诉讼。而在共有人意见不统一的情况下，是否可以允许一部分共有人提起侵权诉讼。对该问题专利法第15条并未有明确规定，但是，如果按专利法第15条第2款的“兜底”条款来理解在，似乎不能允许。但笔者认为这是值得商榷的，笔者认为，只有专利法第15条第1款列举的4种具体的情况，属于“特别法”的规定，即在与其他法律规定发生冲突时，要优先适用。但第15条第2款的“兜底”条款基于是概括性的规定，其表述是：“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”。而如果其他法律有更为具体的规定时，仍应当适用其他法律的规定。如上一讲所述，行政复议和行政诉讼均可以由共有人之一提出，对于专利侵权诉讼，如果民事诉讼法律规范有更为具体的规定，应当适用民事诉讼法律规范。从民事诉讼法的角度讲，诉讼可以分为“必要的共同诉讼”和“非必要的共同诉讼”，“必要的共同诉讼”是涉及共有人争诉的法律关系必须一并解决的共同诉讼（但共有人不必须均参加诉讼）。而“必要的共同诉讼”中又可以分出“固有的必要共同诉讼”和“类似的必要共同诉讼”，前者是指共有人必须参加的诉讼，而后者是指共有人不必须参加。如连带债务的诉讼，债权人只要起诉一个债务人，要求其偿还全部债务是允许的。如果法院判决该一债务人作了全部赔偿，其他债务人的债务将予以免除。而固有的必要共同诉讼是必须全体共有人参加的诉讼。如专利侵权诉讼的原告方则属于“固有的必要共同诉讼”的当事人。即应当全体共有人均要参加诉讼，但是，并非如果其中一个共有人不参加，该诉讼就不能进行，而是说法院应当通知其参加诉讼。如某专利权由甲和乙两人共有，甲起诉丙侵权，乙并未起诉。此时，法院受理后应当通知共有人乙参加诉讼，而不是由于乙未起诉而驳回甲。如果乙同意参加诉讼作为原告，则问题就解决了，如果乙不愿意作原告怎么办？对此，最高法院关于民事诉讼法司法解释58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。即如果上述乙明确向法院提交书面意见，表示不参加诉讼，放弃实体权利，法院可以不再追加其为原告人，乙也不是该诉讼中的任何当事人，但这并不意味着乙未参加诉讼，而是以放弃实体权利的形式退出了诉讼，仍是参加了诉讼。且如果法院判决丙进行赔偿，乙将不能获得赔偿费，赔偿费将由甲一人获得。显然，该规定应当同样适用于专利侵权诉讼。因为，根据民事诉讼法规定的处分原则，在民事诉讼中，当事人有权处分自己程序上或实体上的权利，在诉讼中处分了自己的程序或实体上权利的行为，也
八) 优化知识产权授权确权程序 根据我国《行政诉讼法》第77 条的规定，司法变更权仅限于行政处罚明显不当或者其他行政行为涉及对款额的确定，认定有错误的案件，适用范围过窄。与撤销判决、履行判决等不同，变更判决是司法权对行政权的直接介入，可以说是司法机关替行政机关作出了新的“行政行为”，能够更为直接、有效地监督行政机关的行政权。扩大行政诉 讼司法变更权有利于充分保障相对人的合法权益，实现对行政权的全面监督，是依法行政、建设社会主义法治国家的需要［63］。因此， 法学界要求扩大行政诉讼司法变更权的呼声不断增强，尤其是在知识产权授权确权纠纷解决机制存在程序复杂冗长、诉讼定性不科学、循环诉讼难以避免、关联诉讼久拖不决等问题，让知识产权权利人尤其是专利权人对此苦不堪言［64］的情况下，适当扩大知识产权授权确权行政诉讼司法变更权已越来越必要。同时，在知识产权授权确权纠纷中，确立司法变更权还具有快速解决纠纷、彰显公平正义的价值。 完善知识产权授权确权制度已成为国际和社会各界关注的知识产 权保护焦点，是高新企业在知识产权修法过程中反映最为强烈的问题，也是政府在知识产权修法中的热点问题。对此，《国家知识产权战略 纲要》站在国家战略的高度，明确提出“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序”和“改革专利和商标确权、授权程序，研究专利无效审理和商标评审机构向准司法机构转变的问题”。 在我国大力兴建知识产权法院的背景下，围绕着是否通过导入侵权诉
讼中的无效抗辩实现对于“双轨制构造”弊端的克服又成了热议的问题［65］。知识产权法院作为解决知识产权案件纠纷的专门法院和司 法改革的试点法院，理应在这一问题上积极探索，积累经验，为立法提供可行性意见。笔者认为，这种完善应该从以下几个方面进行: 1.赋予司法变更权 根据我国目前的法律规定，对于专利( 商标) 复审委员会( 以下简称“两委”) 的错误决定，法院无权直接变更，只能判决撤销或一并要求重作，导致纠纷循环往复，无限拖延。根据北京市高级法院知识产权审判庭2003 年的数据，在该院终审判决撤销专利复审委决定的41 件案件中，就有11 件在专利复审委针对同一当事人及同一专利 权重新作出决定后再次进入诉讼程序［66］。另外，在现行法律下， 即使法院作出了专利权无效的判断，行政机关的专利授权行政决定也不自动撤销，专利权人仍可以依其专利权向其他主体提起侵权诉讼［67］。这些都在一定程度上导致知识产权授权确权程序过渡冗长， 既不经济又缺乏效率。理论上，知识产权授权确权裁决本质上属于对知识产权这一民事权利的效力判断，法院审理的核心也是民事权益争议，因此根据司法终局原则，知识产权法院应当对其具有最终的决定权［68］。正是基于这一基本法理，世界上大多数国家普遍将专利无 效纠纷作为民事案件来对待，专利行政复审机关不作为诉讼被告［69］。因此，赋予法院知识产权授权确权司法变更权和最终决定权是具备法理依据的，且这种变更对“两委”具有普遍约束力，而非仅针对“个案适用”。
论侵权责任的归责原则 论文摘要 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则.笔者认为侵权责任的归责原则为“新二元论”。“新二元论”分述：（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则。1、过错责任原则；过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则，在过错责任原则中过错、违法行为、损害事实及因果联系不可偏废，缺一不可，只有行为人在主观上具有过错，又有违法行为，且损害后果与行为人的过错及违法行为有前因后果联系的情况下，行为人才承担责任。2、过错推定原则，所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定
和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。（二）不强调过错的归责原则。1、无过错责任原则，无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。2、公平责任原则，公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。 新二元论的意义：1、理论意义。2、历史意义。3、现实意义。 关键词：侵权; 归责; 原则 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 一侵权行为法的概念及核心——归责原则 什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。 侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》
一、侵权专利赔偿标准具体是什么 根据法律规定，侵犯专利权赔偿数额的标准按照下列顺序计算： 1 、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定； 2、按照侵权人因侵权所获得的利益确定； 3、参照该专利许可使用费的倍数合理确定； 4 、法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 侵权专利赔偿标准具体是什么 二、专利侵权赔偿法律依据 1、专利法》第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 2、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中有提及被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。 三、知识产权侵权责任的归责原则 知识产权侵权之诉如果适用停止行为之请求权，是不需要考虑行为人是否有过错的，但是可能与责任的范围有关系，主要是与赔偿损害的法律救济有关。损害就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果对于受害人具有利益的属性。损害赔偿的功能主要是填平损失，即对受到损害的的合法权益给予某种适当的补偿，使其尽可能回复到受损害前的状态。知识产权制度的建立是通过设置一种排他性专有权，既要保护创作者的创造性智力劳动，又要维护社会公众利益，立法上应当考虑两者利益的平衡。 总之，在知识产权侵权归责原则上，过错要件只与损害赔偿责任有关，而与停止侵权无关。同时，要特别注意不能以损害赔偿归责原则代替整个侵权归责原则。
化学领域专利文件的撰写 一. 化学发明专利申请文件总的要求和特点 化学领域的发明，内容既复杂又十分广泛，在文件撰写和审批程序上均有一些特殊的要求，为了写好化学领域专利申请文件，包括说明书、权利要求书等，首先应该对其所起的作用和有关问题有一个整体的认识。 1. 说明书的作用：说明书在专利申请审批程序以及以后的保护程序中，主要有三种作用：（a）充分公开申请的发明内容，使所属领域的技术人员能够实施。（法26.3），完整、清楚，充分公开；（b）公开足够的技术情报，支持权利要求保护的范围。（法26.4）如，家化集团配方例，（c）作为审批程序中的修改依据和诉讼时解释权利要求范围的辅助手段。 2. 说明书撰写中经常出现的问题： (a)公开不充分：主要有两种情况，其一，技术方案的描述不完整，过于简单，只公开了必要特征的一部分内容，其余的作为“技术诀窍”，不公开，如……；其二，对所用到的原料等采用代号或者商品名称，不公开其……，或者采用一些本领域一般技术人员无法直接知晓的名称，如“H酸、J酸”等。如此，将不能满足（法26.3）的要求。 (b)背景技术不准确： (c)目的不明确： (d)实施例数量太少：就一个化工过程而言，所涉及的工艺参数和影响因素不仅很多，而且相互交叉。由于化学领域属于试验性较强的科学领域，影响发明结果的因素是多方面的，有的甚至至今未知，……，因此，在文件撰写过程中，要重视实施例的撰写。 (d)效果描述不充分：没有令人信服的试验数据和试验方法，只有断言。 **************** 3. 权利要求书的作用：（法56）； 4. 权利要求书经常出现的问题： 4--（1）独立权利要求概括过宽，本意是为了扩大发明人的权利范围，但是权利范围过大后将因此得不到说明书的支持；如：……
确认不侵权诉讼是审判领域特有的一类诉讼类型，该制度对于制止知识产权滥用、保障和发展当事人诉权具有积极意义。但由于确认不侵权诉讼与普通民事诉讼在诸多方面存在一定的区别，对此类目前又缺乏系统、完备的规定，造成实践中的法律适用存在不少争议。因此，对此类诉讼涉及的一些基础性问题进行探讨和厘清较有必要。 1、确认不侵权诉讼的概念、产生原因和性质 确认不侵权诉讼一般指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。最高人民法院〔2001〕民三他字第4号批复(下称4号批复)首次确认人民法院应当受理此类案件。但直到2008年，《民事案件案由规定》才将其单列为一类知识产权纠纷。 催生此类诉讼的主要原因是由于我国市场巨大，受侵权主体分布的广泛性和侵权行为的复杂性原因的影响，对于侵犯知识产权权利人权益的行为一律通过诉讼来解决对权利人而言无论在维权成本还是解决问题的有效性上都并不见得是最佳途径，因此，权利人为了节约诉讼成本并在最短时间内促使侵权人停止侵权，减少对自身权益的损害，权利人往往以警告函、律师声明的形式向侵权人发出侵权警告。但有些权利人为了干扰竞争对手，“恶意”发布警告信、在公开媒体上发表声明，或以起诉相要挟。并不与被警告人协商解决侵权纠纷，也不通过其他途径解决纠纷，由于何时启动诉讼完全取决于权利人，也许权利人根本没打算起诉，从而使被控侵权人处于被动地位，是否侵权处于不确定的状态。为了使知识产权侵权不确定状态予以明确，被控侵权人请求法院确认不侵权。 对此类诉讼的性质认定有三种观点：一种认为属于侵权诉讼。另一种则认为属于确认之诉。还有一种观点则认为既是确认之诉，也是侵权之诉。笔者认为确认不侵权之诉应属于侵
侵权责任三大归责原则适用情形 侵权责任的归责原则，就是据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。掌握归责原则的具体适用情形及其实务操作规则，对于正确认定侵权行为的种类、构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等具有决定性意义。侵权责任的归责原则包括：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中，过错责任原则还可划分为一般过错责任原则和过错推定原则。 一、一般过错责任原则 （一）适用情形 1.一般侵权行为责任。《侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” 2.劳务派遣单位责任。《侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。” 3.个人劳务责任中提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的责任。《侵权责任法》第三十五条后半段：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 4.网络用户与网络服务提供者的网络侵权责任。《侵权责任法》第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 5.限制民事行为能力人在教育机构受到损害的责任。《侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。” 6.因第三人侵权导致学生伤害事故中的学校等教育机构的责任。《侵权责任法》第四十条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。” 7.销售者对被侵权人承担的产品责任。《侵权责任法》第四十二条第一款：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。” 8.产品生产者与销售者之间就产品责任的追偿责任。《侵权责任法》第四十三条第二款、第三款：“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。” 9.运输者、仓储者等第三人承担的产品责任。《侵权责任法》第四十四条：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。” 10.机动车之间发生交通事故的侵权责任。《侵权责任法》第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”（《道路交通安全法》 第1页
专利侵权起诉状范本(含注意事项）原告： 法定代表人： 电话： 地址： 被告： 法定代表人： 电话： 地址： 诉讼请求： 1、责令被告______________立即停止专利侵权行为。 2、责令被告______________赔偿原告造成的经济损失________万元人民币。 3、被告______________承担行政执法费用。 事实和理由： 原告于_______年___月___日申请了“_________”______专利，于_______年___月___日获得专利授权。根据原告专利的权利要求保护范围与被告______________生产、销售的涉案产品“_________”的技术特征分析对比后，发现被告______________生产、销售的涉案产品的技术特征落入了原告专利的权利要求保护范围，且被告______________生产、销售的涉案产品没有经过原
告的许可，侵犯了原告专利权。请求市知识产权局进行处理，责令被告______________立即停止侵权行为，同时赔偿原告的相关经济损失。 此致 _________市中级人民法院 具状人：________________ _______年___月___日 附件： 1、专利证书复印件__份； 2、专利年费发票复印件__份； 3、原告营业执照、组织机构代码证复印件各__份； 4、专利纠纷案件授权委托书__份； 5、侵权产品图片__张； 6、______招标文件及中标结果公告各__份。 注意事项： 诉讼请求必须具体﹑明确，该写的一定要写，因为其事关法院审查的范围。但千万不可不加思考地乱要求，如果无相应的证据来支持你的主张，势必遭到败诉的后果，通常还会因此而向法院支付相应的诉讼费。 另外，诉讼请求应提出具体的数额，不能笼统地说“赔偿原告
企业若收到对方的侵权警告函或律师函时,应及时回复警告函,在回复中说明正在对相关事宜进行调查,待事实查清后再作答复。若对方已经提起知识产权侵权诉讼时,则应冷静分析,积极应对。 遇到知识产权侵权诉讼如何制定应对策略？ 首先,企业要充分利用各种抗辩事由。 企业如果在经过调查和分析发现自己的行为确实构成侵权,则需要尽可能寻找抗辩事由,以维护自身权益。 就专利而言,其抗辩方式主要包括:合同抗辩、反诉专利无效、自由公知技术抗辩、先用权抗辩、权利用尽抗辩、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等; 就商标而言,其抗辩方式主要包括:合同抗辩、反诉商标权无效、先用权抗辩、权利用尽抗辩、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等; 就著作权而言,其抗辩方式主要包括:没有利用原告的作品、他人的作品不受法律保护、合同抗辩、合理使用、法定许可使用、权利用尽抗辩、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等;
就商业秘密而言,其抗辩方式主要包括:他人的商业秘密不成立、自我设计抗辩、具有合法来源、通过合法手段获取、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等。 其次,企业要善于在诉讼程序中运用各种诉讼技巧。 在诉讼过程中,企业要善于利用诉讼程序(如管辖权异议和利用回避制度等)维护自己的 利益。企业若认为案件在对方起诉的法院审理时自己的利益不能得到公平的对待和维护,则可以调查该法院是否具有合法的管辖权并收集相关的证据。如果能够证明该法院无管辖权,企业可依法提出管辖权异议。若企业对法院就管辖权异议作出的裁定不服,还可继续上诉。又如,当企业发现审查案件的法官与对方当事人有利害关系,可能影响案件公正裁决的,还可 利用回避制度对该法官提出回避请求。 再次,企业应当积极寻求和解。 若企业经过评估后认为进行诉讼的成本太高或对胜诉把握不大,可考虑与对方进行协商,就侵权赔偿、停止侵权或权利许可等达成和解。 最后,企业可以利用自己手中的筹码寻求交叉许可,或是提起反诉,向对方发动反击。 若企业也拥有知识产权时,可利用自身的知识产权与对方协商进行知识产权的交叉许可。另外,企业若发现对方也存在侵犯自己知识产权的情况时,还可以提起反诉。
第四章侵权责任法的归责原则 第一节归责原则概述 一、归责原则的概念与特征 （一）归责原则的概念 归责是指使何人对于何种损害承担责任。 归责事由是指，依据何种理由使得何人对于损害承担责任，即确定责任的依据或理由。 归责原则是以一般条款的形式将确定责任承担的依据或理由加以固定，使之成为一项基本的原则而普遍适用，只要法律没有另外的规定，都应当适用之。 （二）归责原则具有以下特征： 1、归责原则在成文法中的表现形式为一般条款，而非具体的或特别的规定。 2、归责原则无须特别指明其适用的范围，只要民法典或者其他法律中没有相反规定时，该条款可以成为所有的侵权赔偿请求权的基础。 二、归责原则的意义 （一）归责原则协调了多元化的法律价值并逐一加以实现； （二）归责原则对侵权行为法律规范起到了统帅的作用； （三）归责事由在侵权责任的构成要件当中居于主导的地位。 三、归责原则的类型 （一）主观归责原则 主观归责也可称为“意思归责”，即基于自由意志理论，依据特定个人的具体能力状况，以决定归责是否成立的法律判断原理。依据行为人主观心理状态的不同又可以分为过失归责与故意归责。 （二）客观归责原则 客观归责是指不以个人的主观心理状态作为判断归责是否成立的标准，而是依据客观实在状态作为确定责任的标准。早期古代法中的“结果责任”属于一种典型的客观归责。 现代法中客观归责原则是指，基于人类共同体的存在，也就是所谓社会本位的考虑，依照社会秩序一般性的客观需要，对于参与社会活动的人科以责任负担的原则。理论上对于现代侵权行为法中客观归责原则的究竟包括哪些形态存在争议。 第二节过错责任原则 一、过错责任原则的涵义 过错责任原则也称“过错原则”或者“过失责任原则”，是侵权行为法上最基本的一项归责原则，自己责任原则的体现，指任何人因自身的过错（故意或过失）而侵害他人权益时，应就所造成的损害承担侵权责任。 过错责任原则的具体内容包括： （一）过错是归责的根本事由，亦即加害人承担责任的基础； （二）数人因共同过错而造成他人损害时，该数人应就损害承担连带赔偿责任； （三）过错责任原则意味着受害人要就其因自身的过错而导致损害的发生或扩大自负损害。 二、过错责任原则是侵权法的基本归责原则 过错责任产生以及成为侵权法的基本归责原则的原因，可从以下几个方面加以解释：（一）过错责任原则产生的思想基础 近代民法以个人主义为哲学基础，过错责任原则也建立在个人主义思想基础之上。这一思想包括： 1、自由意志理论与人人平等； 2、个人具有理性，能够认识到自己行为的风险并具有保护自己的能力。
专利权的保护 一、专利权保护的概念和范围 (一)专利权保护的概念 专利权保护是指国家通过法律从行政和司法程序上保障专利权人依法独立自主地实施其权利，制止和制裁侵犯专利权的行为，在专利的申请、审批、实施、转让等方面给予专利申请人和专利权人以法律保护的制度。 （二）专利权保护范围 1、发明和实用新型专利权的保护范围 我国专利法对发明专利权的保护范围，基本上采纳了《欧洲专利公约》所体现的折中式解释权利要求的原则。《专利法》第56条明确规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。 2、外观设计专利权的保护范围 外观设计专利申请文件没有权利要求书和说明书，只有表明该外观设计的图片和照片。专利法第59条第二款规定："外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。"这就是说专利保护的范围是根据申请人在递交的外观设计图片或照片上记载的内容、模型、样品确定，并仅仅限制在指定的产品类别上。
二、如何认定专利侵权 普通民事侵权的认定，一般是从加害行为、损害结果、因果关系和主观过错这四个构成要件来认定是否构成侵权。由于专利侵权也属于民事侵权的范畴，因此其认定过程也应遵循该步骤，但由于专利其自身的特点，专利侵权的认定也有其特殊性。修订后的《专利法》在第57 条中明确规定：未经权利人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。由此可以看出，专利侵权责任的构成主要有两大部分：一是实施人未得到许可；二是有侵权行为，即实施了该专利。对专利侵权行为进行认定时，应先确定该产品或技术方案是否落在已有专利的保护范围之内，从而确定侵权行为是否成立。但《专利法》对于侵权行为的实施人是否要有主观过错并没有规定。 三、我国专利侵权归责原则学说的争论 对于侵害专利权的归责原则，我国法律未作明确规定，法学界也对此主张不一，至今未达共识，有代表性的观点主要有以下几种：（一）无过错责任原则 有学者认为，我国既然已加入世贸组织，则应根据TRIPS 协议的规定来确定专利侵权的归责原则。有学者认为，TRIPS 协议已明确规定，侵犯知识产权采无过错责任原则，所以我国也应适用无过错责任。还有学者认为，首先，专利权具有无形性，不轻易为他人知悉；其次，专利权具有地域性，权利所辖地域甚广，通常是全国范围；最后，专利权具有延时性，从申请到获得权力往往要几年时间。因此，
遇到知识产权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/8117844733.html, 专利侵权诉讼程序 一、判断涉案专利是否无效，在法院指定期限内提出无效宣告请求。 二、审查实施的技术是否落入涉案专利的保护范围，以样品为依托，以申请专利为后劲。 涉嫌侵权人在判断涉案专利是否有效地同时，还应当分析自己实施地技术是否落入该专利权地保护范围。这就需要合理确定该专利权地保护范围，并正确适用全面覆盖规则，等同替代规则，禁止反悔规则等专利侵权判定规则。如果运用专利侵权判定规则进行判定后，认为并没有落入该专利地保护范围地，涉嫌侵权人可以提出自己地行为不构
成侵权地抗辩。 即使涉嫌侵权人通过分析，认为自己实施地技术落入了涉案专利地保护范围，但是涉嫌侵权人有证据证明自己实施地技术属于公开技术地，仍可以提出公知技术抗辩。 此外如果涉嫌侵权人是专利产品地使用者或者销售者地，涉嫌侵权人不知道该产品属于侵权产品，并能举证证明该产品具有合法来源的，可以提出自己只承担停止侵权的责任，而免除赔偿损失的责任。 三、及时与专利权人协商和谈判 被控侵权人收到专利权人地警告函后，一方面积极收集证据，全面研究分析相关地技术问题;另一方面还要及时与专利权人协商&谈判，争取较低地损害赔偿数额，或者以自己认为有利地其他方式解决纠纷，如取得专利权人地实施许可或者交叉许可等。需要指出地是，涉嫌侵权人在与专利权人进行协商&谈判前，所作地收集证据&全面研究分析相关技术问题地工作，对于在协商&谈判中争取主动权具有重要意义。例如，涉嫌侵权人通过技术分析，认为涉案专利有可能被宣告无效地，就可以以此作为谈判地筹码，从而获得对自己有利地谈判结果。 四、积极应诉