2018法律硕士考研法理学重难点详
解（十九）
法律程序
1、文中谈到法律程序的作用较粗浅的，现作一定的解释和深化。
程序存在正当程序与非正当程序之分。现代国家都把正当程序作为法律原则确定下来。正当程序有什么作用呢?
1.正当程序是对Power的一种约束机制。实体法的控权功能有所减弱，程序控权的功能大大增强。表现在：
(1)正当程序通过抑制(权力的随意性与任意性)、分工(诉讼程序中，法官、陪审员、原告、被告、辩护人、公诉人等各种角色分工，他们各司其职，相互配合相互牵制)等功能对Power进行制约。
(2)正当程序是进行理性选择的有效措施。正当程序能加强法官的理性思考，为法官开阔视野、打开思路，从而避免单一思维的局限性。兼听则明、理性推演有助于判决的理性化。
(3)正当程序还是判决结论成立的前提。正当程序下作出的判决结论，对原被告有一种强烈的感染作用。
2.正当程序是对权利的重要保障。权利保障主要依靠正当程序。它是促使权利义务实现的必要条件，通过对权力的约束和控制来保障人权。
3.正当程序能弥补实体规则的不足。实体法随着社会复杂程度的加深，日益变得模糊化，自由裁量权扩大。
4.正当程序是制度设计的基石。在现代政治、法律系统中，程序问题占据重要的枢纽地位。立法、执法、司法以及法律权威的树立，都需要正当程序的保障。缺乏程序的法律或制度，无异于道德或政策。法律固然需要国家强制力来作保证，但这种强制力必须遵守法定程序，以人们可以预见的程序展开。把价值问题转换成程序问题来处理，是明智的选择。
中国为什么没有走上法治的道路?法治文明或政治文明的关键在于两点：一是作为制度因素的程序，一是作为人事因素的法律职业共同体。但，人的因素若是在没有程序制度
的条件下会是什么情形?中国历史对此早已作出了回答：廉洁奉公、克尽职守的司法官在法律道德化的环境下，不是根据法律程序办案，因此，清官判案仍然属于人治范畴。没有正当程序的制度性保障，中国必然摆脱不了人治的传统，即使有成千上万的包拯、海瑞，中国也不会发展到民主与法治的社会。
2、在第一节中分析了古进程序的区别，下对现代程序的形式要素作一概括。
具体包括：
第一，程序合法性。遵循程序法规则，不仅对公权力机关的自由裁量权是个限制，也是人们预见过程和未来结果的依据，可预测性增强。
第二，程序合理性。古代的神明裁判、决斗、鳄鱼裁判以及清代死刑核准的八道手续等，皆为非理性的程序。现代文明社会，通过不合理、不合法的程序获得的的证据无效。通过刑讯逼供这个非理性程序可能会取得有效证据，这对查明案件具有充分的“结果有效性”，将凶手绳之以法，但此种非人道的程序是不能接受的。“毒树果理论”，通过不法行为获得的证据(哪怕是有效的证据)都应排除而不被采纳。
第三，平等对待与中立。对立的双方平等参与、对话沟通，充分交流相关信息和证据。回避是民诉、刑诉、行政诉讼中普遍确认的程序原则。
第四，公开(透明)。一切肮脏的事情都是在阴暗的角落里完成的，害怕阳光。相反，正义的事业需要阳光的照耀。秘密审判是反人道的程序，暗箱操作被现代程序法所抛弃。
第五，对立面的设置与听政程序。听取各方当事人的意见是正当程序的一个重要形式要件。它来源于英国古老的“自然公正原则”，据说，这一原则可以追溯到伊甸园，上帝在对偷吃禁果的亚当、夏娃作处理前，还征询过他们的意见。
第六，程序的“不可逆性”与判决结果的确定性。在程序中根据事实和正当理由作出的最终决定，具有权威性。“一事不再理”就是指程序的不可逆性。除非进入少数再审或上诉程序，否则这个结果是不能变更的。连法官也不能宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来。
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