新三板项目中律师尽职调查之常见法律问题
刘志慧张颖
三板市场全称“代办股份转让系统”，设立之初主要是为了解决原STAQ、NET系统挂牌公司流通股的转让问题。自20GG年8月起，退市公司也纳入代办股份转让系统服务范围。所谓“新三板”，特指中关村科技园区非上市股份有限公司进入代办股份系统进行转让试点，因挂牌企业均为高科技企业，为区别于原三板市场，中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让系统通常被称为“新三板”。
新三板作为多层次资本市场的重要组成部分，其市场定位是为非上市高新技术企业提供一个高效、便捷的投融资平台。“新三板”挂牌相对于主板上市，具有门槛低、成本低、程序便捷等特征，企业在新三板市场挂牌后，有利于完善企业的资本结构，促进企业规范发展，提高企业的信用等级，可通过定向增发等方式便利融资，使企业的融资渠道不再局限于银行贷款和政府补助。企业在新三板市场挂牌后也可以实现转板上市的目的，转板机制一旦确定，企业可优先享受上市的“绿色通道”。鉴于以上种种益处，新三板自启动以来受到了证券业、企业界尤其是中小型高科技企业的青睐。现在政府拟准备面向全国各地其他高新区企业打开方便之门的呼声颇高，所以目前，全国各地高新区先后出台相关鼓励政策，积极培育新三板挂牌上市企业，争取成为首批扩大试点地区。
新三板的挂牌条件
新三板挂牌对象面向中关村科技园区非上市股份有限公司，具体挂
牌条件是：
1、存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份
有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算；
2、主营业务突出，具有持续经营能力；
3、公司治理结构健全，运作规范；
4、股份发行和转让行为合法合规；
5、取得北京市人民政府出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函；
6、协会要求的其他条件。
律师在尽职调查过程中发现企业普遍存在的问题
企业是否具备新三板的挂牌条件，是否存在需在改制重组前解决的问题，这都要求主办券商及律师对企业进行全面的尽职调查。结合笔者经办的新三板项目，发现以下几个问题在企业中普遍存在。
1、法人治理结构不完善的问题
进入新三板挂牌的企业多为中小型企业，企业的股东也多为自然人，所以对公司的法人治理结构不够重视。企业在设立时大都会根据工商部门的要求提供相应的公司章程以及董事、监事、高管人员的选举、任职文件，但企业在设立后的运作过程中却容易忽略公司章程所规定的董事、监事、高管人员的任职期限，董事、监事、高管人员的任职期限届满后只有连选才能连任。笔者在尽职调查中发现，企业往往缺少董事、监事、高管人员的连任文件，从法律角度讲企业的法人治理结构是不规范的。针对这一问题，我们往往建议企业及时进行调整。
2、知识产权的存续问题
进入新三板市场挂牌的企业均为高科技型企业，专利技术成为企业的核心竞争力，这就要求企业必须具备发明、实用新型、外观设计等专利技术。虽然发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权
的期限为十年，但企业必须按规定缴纳年费，否则专利权将被终止。律师进行尽职调查时企业会提供各项专利证书以证明其所拥有的知识产权，但如果仔细核查专利年费缴纳情况，就会发现企业所提供的专利有部分甚至大部分并未能按规定缴纳年费，对企业而言，未缴纳年费的这些专利已失效，企业的这些专利技术不再受到保护。
3、企业资产缺乏独立性问题
中小型企业的股东多为自然人，自然人股东通常掌握着企业的实际
控制权，企业的资产也完全由其支配，所以在公司管理不规范的情况下，
会存在企业资产被股东占用的现象。比如企业出资购买的机动车辆，车辆所有人却办至股东个人名下，由股东实际占有、使用。这使得企业资产与股东资产相混淆，导致企业资产缺乏独立性。针对此种现象，我们一般会建议企业与股东进行资产界定，以免出现企业资产产权不清晰的问题。
4、劳动用工不规范冋题
劳动用工不规范是中小型企业普遍存在的一大问题。由于企业的用工人员流动性较大，缺乏稳定性，加之企业往往出于节约用工成本的目的考虑，很少与员工签订书面劳动合同，且不为员工缴纳社会保险、住房公积金，或存在其他违法违规行为。企业若要进入新三板市场挂牌，必须严格规范劳动用工问题。我们会建议企业在上报材料之前，将劳动用工中存在的上述问题进行解决。
5、同业竞争冋题
同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。同业竞争的存在使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，可能导致控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害
公司的利益，因此中国证监会要求上市公司严格禁止同业竞争，为此主办券商、律师也会要求拟挂牌企业避免同业竞争。律师在尽职调查时需从控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业的业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等多方面判断是否与企业构成同业竞争。对存在同业竞争的，我们会建议采取重组、转让等方式避免同业竞争。
当前，“新三板”扩容在即，全国几十家国家级高新技术园区纷纷提出抢跑“新三板”，希望通过笔者对经办新三板项目中遇到的问题的探讨，帮助企业积极做好挂牌“新三板”的准备工作。
【作者刘志慧系集团合伙人、山东德衡（济南）律师事务所副主任；作者张颖系山东德衡律师事务所合伙人】