复星国际与SOHO中国优先购买权之争的法律评析
已有382 次阅读 2012-07-11 09:06
复星国际（00656.HK）和SOHO中国（00410.HK）因外滩上的明珠项目8-1
地块，经过六个月的紧张交涉无果，最终将在上海二中院对簿公堂，本案将于2 012年8月上旬首次开庭审理。此前，复星国际一直称，SOHO中国和上海证大的股权交易行为侵犯了其“优先购买权”。
我国《公司法》第72条规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。这一立法的价值取向在于尊重有限责任公司的人合性。而本案中，SOHO中国是通过收购外滩地块权益公司-上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门”）的股东公司，间接持有海之门的股权，此种情形是否属于优先购买权的范围，法律并无明文规定。因此，本案给予了法律界一种期待，期待上海法院能够对于这种曲线入股以规避法定的“优先购买权”的行为的效力作出最终认定。
案件背景
上海外滩8-1地块的权利归属于海之门公司，海之门的权益由上海证大之子公司、浙江复星、绿城及磐石分别持股35%、50%、10%和5%。
2011年12月29日，SOHO中国通过收购海之门股东公司的股权，从而间接持有海之门50%的权益。SOHO中国宣布间接收购的50%海之门股权，即来自于上海证大的35%、绿城的10%，及上海磐石的5%股权。交易完成的第二天，复星方面即对此表示不满。称在拥有该地块权益的海之门合资公司的章程里，曾对复星的优先认购权做出规定。复星本可以收购整块地，根本无需与SOHO分享。当时，复星就表示将以法律手段维权。
2012年5月下旬，复星国际诉至上海市第二中级人民法院，请求要求行使优先购买权。面对复星的起诉，SOHO中国发布声明回应称，复星发起的诉讼没有法律和事实依据。SOHO中国认为，自己收购8-1项目的50%权益并不涉及海之门公司的权益，复星并不享有优先购买权。
“人合”决定“优先购买权”
作为介于合伙企业和股份公司之间的一种企业形态，有限责任公司不仅具有资合性，而且具有人合性。有限责任公司的人合性是指有限责任公司股东之间的人身依赖关系。有限责任公司的人合性不仅是为了克服有限责任制度容易使股东间缺乏依赖的弊端，同时也是为了适应自身的经营机制。有限责任公司大都是股东自己亲自经营，如果参与公司经营的各股东之间互不信任，相互猜疑，其结果就是经营停滞，公司利益受损，最终损害股东的利益。
基于上述理念，目前，世界上许多国家都设立了公司股权的优先购买权制度，优先购买权是对公司股权出售人设置的法律责任，以牺牲第三方受让人的利益，来保护公司其他股东的利益。除公司章程作出特殊规定以外，优先购买权要求公司股权出售人在出售股权给公司外部投资者之前，正式通知公司内部持股人，并在一定期间范围内以同等条件优先接受公司内部持股人对该股权的认购。
同等条件
决定股东是否行使优先购买权的主要因素就是条件，我国《公司法》第72条规定了股东行使优先购买权的条件为“同等条件”，何谓同等条件？大多数人认为，股权转让就是出让人让与自己持有的股权，受让人给付一定数额的货币的行为。司法实践认为，所谓同等条件，是指出让股东与股东以外的第三人之间合同约定的主要转让条件。出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件，亦应认定为主要条件。首先，同等条件主要是指交易价格。毋庸置疑，交易价格当然是股权转让合同的核心条款，只有在价格相同的前提下，才能在保障优先购买权行使的同时，维护出卖人的利益；其次，付款期限、付款方式等，也是衡量同等条件的因素。最后，特殊条件下，也应考虑出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件。
曲线交易规避优先购买权
尽管存在优先购买权的强制性规定，但是这些规定在实践中常常受到某些间接的挑战。常常存在这样的一种现象，某有限责任公司的法人股东拟将其所持有的目标公司的股权转让，但目标公司的其他股东强烈反对。于是该法人股东的母公司将该法人股东的控制权（股权）全部转让给了拟受让目标公司的第三方。在该种情形下，该法人股东常为某些学者所说的“壳公司”，对目标公司的股权构成“壳公司”全部或几乎全部的资产，目标公司的利润构成其全部或几乎全部的利润。这在投资型公司及投资管理公司等公司中特别明显。在这种情形下，表面上避开了《公司法》第72条的限制，收购方借助于目标公司法人股东母公司的“壳”，成功入主目标公司。目标公司的其他股东虽然极不情愿，然并无法律上的明确规定，往往只能被动接受。然而，围绕目标公司控制权之争往往随之而来，公司的人合性基础受到破坏，最终损害公司利益和股东利益，进而使公司债权人利益受到损害，同时对于社会经济发展而言也是一种效率的损失。类似情形虽然比比皆是，但SOHO中国曲线入股海之门的行为可以说是此种思维集大成者。一个简单的事实是，SOHO中国本可以直接收购海之门另外50%的权益，为什么要绕一个大圈子而间接持有海之门50%的权益呢？
上述情形凸显了公司法律制度设计上的某种缺失，同时也反映了我们缺乏对有限责任公司人合性的深入认识，从而导致欠缺周密的制度性安排。当拟转让的目标公司的股东为自然人时，公司法第72条的规定无疑可以对这种变相的控制权的交易设置屏障作用，但该股东若为一有限责任公司（法人股东）时，规避的方式便总能够找到。
解决之道
复星与SOHO的诉讼结果殊难预料，但该案给了我们很多启示。鉴于股权转让形态的复杂性而法律设计的滞后性，通过公司章程进行一个有效的制度设计不失为一个行之有效的方案。
公司章程是公司的指导性文件，又称之为公司宪法。公司的大大小小的事务都可以通过公司章程事先规定而加以处理，借助公司章程的预防机制能解决股权转让过程中的一系列难题。对于前文所涉及的通过法人股东母公司控制权转让的行为，可将优先购买权延伸至该种情形之中。即，当有限责任公司发生法人股东的母公司转让其股权，从而可能导致其实际控制人或实际控制权转移时，通过一定的途径给予该有限责任公司的其他股东向拟转让股权的的法人股东的母公司主张在同等条件下优先购买对外转让的股权的权利。当然，这种约定是有限制条
件的，即仅当目标公司的资产构成该等母公司的全部或几乎全部资产，目标公司的利润构成该等母公司的全部或几乎全部利润时才能适用。该等设计既维持了股权的流动性，又可以防止有限责任公司的法人股东因对外转让母公司控股权而导致第三人借助投资关系实际控制子公司的风险。
据说，复星掌门人郭广昌的业余爱好是打太极拳。对郭来说，太极不仅是一项健身运动，其动静虚实之道更被其融入了商业交往之中。就复星国际起诉SOH O中国关于外滩地块的优先购买权纠纷而言，胜诉可能并非郭的真实目的，通过诉讼强化其对该项目的控制权或许是其真实意愿所在。尽管如此，基于有限责任公司人合性特性及上述SOHO中国曲线入股的负面影响的认知，我们应当承认这种变相入股情形下，复星国际利益诉求的正当性。因为合法与正义，绝对不是机械地拼装法条，那种貌似在法条上斗榫合缝的设计，其实有违诚实信用这一帝王规则。
从复星国际与SOHO中国外滩地王争夺案看优先购买权
据媒体报告，2012年11月29日，复星国际与SOHO中国的外滩地王争夺案在上海第一中级人民法院正式开庭。作为两家知名的房地产大鳄，复星国际与SOHO中国的“互掐”，吸引了众多的目光。而随着潘石屹和郭广昌两大巨头在媒体上的不断“爆料”和互相指责，案情也越来越扑朔迷离，让人们有雾里看花之感。
利益之争，难免诉诸口舌，各为其主，公说公有理婆说婆有理，升斗小民尚不能免俗，何况掌握了大量资源的房地产大鳄；目的何在，是战略布局，抑或敲山震虎，当事人心知肚明，而旁人则难以揣测；真相如何，既然已经成讼，则只能依靠专业的法官对于案件证据的遴选和判断来推导出无限接近于客观事实的法律事实，并在判决书上还原法律上的“真相”；而热闹和门道何在，则取决于不同看客所处的位置和角度了。在此，笔者仅想通过该案中双方的争议焦点，来谈谈我国《公司法》中规定的优先购买权问题。
一、外滩地王争夺案的基本案情
根据媒体报道，并经查阅复星国际有限公司（“复星国际”，00656.HK）、上海证大房地产有限公司（“上海证大”， 00755.HK）、绿城中国控股有限公司（“绿城中国”，03900.HK）、SOHO中国有限公司（“SOHO中国”00410.HK）在香港联交所发布的相关公告，我们可以大致了解到外滩地王争夺案（以下称“该案”）的一些基本脉络：
在复星国际、上海证大、绿城中国、SOHO中国发布的公告中，反复出现的一个词是“优先认购权”（或称“优先购买权”），双方对于上海长昇收购证大五道口、绿城合升的股权是否侵害浙江复星的“优先认购权”（或称“优先购买权”）存在争议。那么，什么是“优先认购权”（或称“优先购买权”）呢？综合各种情况来看，该“优先认购权”（或称“优先购买权”）指的是我国《公司法》中规定的优先购买权。
二、我国《公司法》中的优先购买权
1、法律规定
我国《公司法》对于优先购买权的规定有两条，分别为第七十二条和第七十三条，均出现在《公司法》第三章“有限责任公司的股权转让”中。
《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
《公司法》第七十三条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”
《公司法》第七十二条规定的是有限责任公司股东（以下称“转让股东”）向股东以外的人（以下称“受让人”）协议转让股权时其他股东（以下称“其他股东”或“优先购买权人”）的优先购买权，《公司法》第七十三条规定的是法院依照强制执行程序转让有限责任公司股权时其他股东的优先购买权。
本文主要讨论《公司法》第七十二条规定的优先购买权。另外，由于国有股权转让的特殊性和特别规定，本文仅讨论一般有限责任公司股权转让中的优先购买权，不涉及国有股权的转让。
2、优先购买权的价值
一般认为，相对于股份有限公司，有限责任公司具有更多的人合性色彩，具有相对的封闭性。有限责任公司是一种以股东之间彼此信任为基础的公司，新的股东的加入，可能会对该公司本身和其他股东的利益造成重大的影响。股东间互相信任能创造出良好的合作氛围，而相互信赖基础上的合作往往会使每一位股东产生一定的信赖利益，也就是说股东之间的彼此信任和对公司的期待利益是相关的。《公司法》设定优先购买权的目的也正在于对有限责任公司人合性的维护，即在不损害他人合法权利和利益的前提下，尽可能的维护优先购买权人的利益和稳定已建立起来的法律关系，从而实现公司的长久平稳发展。
笔者认为，《公司法》设定优先购买权，除了维护有限责任公司人合性、保护优先购买权人的利益之外，也保护了转让股东的利益，特别是在转让股东是公司小股东的情形时。优先购买权为转让股东转让股权创设了一种竞价机制，在内部股东恶意压价的情况下，转让股东可以通过寻找第三方来实现退出利益的最大化。
3、优先购买权的性质
（1）优先购买权是一种形成权
形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。形成权的实现并不需要相对人的义务履行，仅依当事人自己的意思表示即可行使。优先购买权具有形成权的特征，是一种形成权，理由是：
①优先购买权人行使优先购买权，只需作出意思表示即可，并不需要转让股东履行特定义务，也不需要取得转让股东的同意；
②一旦优先购买权人行使优先购买权，即视为转让股东和优先购买权人按照同等条件就股权转让达成了股权转让合同，即对转让股东与优先购买权人具有拘束力；
③一旦优先购买权人行使优先购买权，即不得撤销；
④优先购买权只能在一定期限内行使，超过该期限，则优先购买权灭失；而且优先购买权在行使时也不得附条件或期限。
（2）优先购买权是一种法定权利
优先购买权是由《公司法》明确规定的权利。股东优先权作为一项法定权利，其意义在于：
①非经优先购买权人放弃，不得以公司章程或股东多数决原则予以限制和剥夺。
②当事人不能通过公司章程或协议设定类似权利，即使设定了类似权利，也不能具有与优先购买权同等的法律效力。
4、优先购买权的行使条件
（1）优先购买权仅适用于有限责任公司股东向股东之外的人转让股权的情
形
优先购买权不适用于有限责任公司股东相互之间转让股权的情形，也不适用于股份有限公司股东转让股份时的情形。
（2）优先购买权仅能由转让股东之外的其他股东行使
优先购买权是一种法定权利，其他股东除非明确表示放弃优先购买权，否则均享有优先购买权。即使是已经同意转让股东向受让人转让股权的其他股东，只要其未明确表示放弃优先购买权，则仍享有优先购买权。
（3）优先购买权仅能在同等条件下行使
①同等条件不是绝对同等条件，即不能要求其他股东的股权购买条件与受让人的购买条件绝对相同和完全一致，否则将过于严苛，让转让股东可以轻易通过设定特定条件来规避优先购买权，使优先购买权落空，并可能对转让造成困难；
②同等条件不仅仅指转让价格，也应包括其他与转让相关的实质性条件，如支付方式、履行期限、债务承担、长期合作安排、投资等可能会对当事人利益造成实质影响的条件；
③同等条件不应包括与当事人的特定身份、资格相关的条件，否则也将使优先购买权落空；
④对于同等条件是否包括争议解决方式、违约责任以及其他条件，应由法官根据案件具体情况，并结合《公司法》的原则来认定。
《上海市高级法院民二庭关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（沪高法民二[2008]1号）第三条规定：“其他股东主张优先购买权的同等条件，是指出让股东与股东以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件，应认定为主要条件。”虽然该意见仅为上海高院下发的法院内部审判指导性文件，不具有法律的效力，但对于上海法院的审判工作具有指导意义，对于我们理解同等条件也具有参考价值。
（4）优先购买权的行使以转让股东履行特定义务为前提
《公司法》第七十二条为转让股东设定了两个义务：其一是书面通知其他股东征求同意；其二是告知其他股东其拟将股权转让给受让人的条件（以下称“转让条件”）。
书面通知其他股东征求同意是《公司法》明确规定的义务，转让股东应当履行。对于转让条件，转让股东最为清楚，如果转让股东不将转让条件告知其他股东，则其他股东将无法作出是否行使优先购买权的判断，实际上无法行使优先购买权。另外，转让股东告知其他股东的转让条件应当是真实的、准确的，否则将误导其他股东对于是否行使优先购买权的判断，损害其他股东的利益。
综上，如果转让股东不履行或怠于履行上述义务，则优先购买权人将无法行使优先购买权。因此，如因转让股东未履行或怠于履行上述义务的，应认定为侵害了其他股东的优先购买权。
（5）优先购买权不能部分行使
如果优先购买权人对转让股东拟转让股权的一部分行使优先购买权，即部分行使优先购买权，则该种行使是否具有法律效力？笔者认为，部分行使优先购买权的实质是其他股东提出了不同等条件，相当于向转让股东提出了新的要约，不能产生优先购买权的法律效力。
在多个股东同时主张优先购买权时，所有股东均应是针对全部转让股权行使优先购买权，在此情形才会产生依法分配购买比例的问题。唯有如此，才能在保护优先购买权的同时兼顾保护转让股东的利益，才能实现公平。
（6）优先购买权应在特定期限内行使
虽然《公司法》对于优先购买权的行使期限未进行明确规定，也未有明确的司法解释，但一般认为，优先购买权的行使应具有期限性，权利人应在特定期限内行使优先购买权，否则将造成股权转让长期处于一种不稳定的状态，不利于公司股权结构的稳定，也不利于保护转让股东和受让人的利益。转让股东在告知其他股东转让条件时，也应给予其他股东合理的决策期限，以便其他股东有合理的时间来决定是否行使优先购买权。
优先购买权的行使期限的起算，在转让股东积极履行义务的情况下，应自其他股东过半数同意且转让股东已告知转让条件之日起算；在转让股东未履行或怠于履行义务的情况下，该期限一般应自转让股东与受让人签订股权转让合同之日或受让人被记载于有限责任公司股东名册时起算。
优先购买权的具体行使期限，根据七十二条第四款，股东可以通过公司章程来具体规定；如果公司章程未规定，则可以参考《公司法》第七十三条的规定并结合具体情况来设定。
权利人未在行使期限内行使优先购买权的，应视为放弃优先购买权。但如果转让股东未给予其他股东合理的行使期限的，则实际上侵害了其他股东的优先购买权。
5、中外合资经营企业（有限责任公司）股东的优先购买权问题
2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：
“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。
合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。
合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。
违反上述规定的，其转让无效。”
该条规定的优先购买权与《公司法》的规定略有不同，主要表现在：
（1）在违反优先购买权规定的行为效力方面，《中外合资经营企业法实施条例》规定，违反规定侵害优先购买权的，转让无效；而公司法并未对侵害优先购买权的转让行为的效力作出规定。
（2）《公司法》规定了转让股东向股东之外的人转让股权的程序，而《中外合资经营企业法实施条例》对此未作规定。
根据《公司法》第二百一十八条的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用《公司法》；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，就中外合资经营企业股东的优先购买权，其适用原则是：转让股东向股东之外的人转让股权的程序适用《公司法》的规定；违反优先购买权规定向受让人转让股权的，则适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，转让无效。
6、侵害优先购买权时，转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力问题
在侵害优先购买权的情形下，转让股东与受让人签订的股权转让合同效力如何，在司法实践中也争议颇多，主要有无效说、可撤销说、效力待定说、有效说等观点。笔者认为，在转让股东与受让人签订的股权转让合同不存在其他导致合同无效情形的情况下，不宜依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定股权转让合同无效，也不宜认定其为可撤销合同或效力待定合同，股权转让合同为有效合同，理由如下：
（1）根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。而根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《公司法》第七十二条规定
的优先购买权显然不属于效力性强制性规定，违反《公司法》第七十二条规定签订的股权转让合同不属于无效合同。
（2）根据《合同法》第五十八条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。如果转让股东与受让人签订的股权转让合同无效，那么在优先购买权人不行使优先购买权人的情形下，转让股东和受让人的利益将无法得到保护，这显然不是优先购买权设定的初衷。
（3）目前在我国，股权转让合同的效力与股权转让变动登记的效力是相对分离的，在通过诉讼可以保证优先购买权实现的前提下，去干涉转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力没有任何现实的意义，而且不利于保护受让人的利益。最高人民法院有一个判例也支持了这一观点：在北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案（载于《最高人民法院公报》2005年第2期）中，在北京仲裁委已裁决优先购买权人对华融公司转让股权存在优先购买权的情形下，最高人民法院仍认定北京新奥特集团等与华融公司签订的股权转让协议是有效合同，但股权转让协议项下标的已不复存在，继续履行已无可能。
（4）优先购买权的效力表现为法律效力上的优先，优先购买权将优先得到保护，而非替代转让股东与受让人签订的股权转让合同。
依法成立的合同，合同自成立时生效，即对合同当事人具有约束力。合同的效力具有相对性，一般不能约束合同之外的第三人，也不能对抗第三人。在行使优先购买权的情形下，依据优先购买权而形成的合同的效力高于转让股东与受让人签订的股权转让合同。在此情形下，转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力问题应交由转让股东与受让人自行解决，而不宜在优先购买权诉讼中解决。
根据《上海市高级法院民二庭关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（沪高法民二[2008]1号）第十、十一、十二条规定，股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权的，转让股东与第三人签订的股权转让合同不能对抗公司和其他股东工商登记的公示效力，但该股权转让合同在出让股东与第三人之间仍然具有法律效力。其他股东要求行使优先购买权而购买拟转让股权，其购买权成立的，转让股东与第三人签订的股权转让合同应视为履行不能，转让股东或第三人可以依据股权转让合同行使除继续履行合同以外的其他权利。股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权而购买拟转让股权，其他股东或公司请求法院撤销股权转让合同或确认股权转让合同无效的，法院不予支持。由此可以看出，上海高院采用了径行保护其他股东优先购买权的方法，而并不主张干涉转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力。
三、外滩地王争夺案分析
在该案中，从浙江复星的诉讼请求来看，浙江复星并未直接主张优先购买权，而是请求法院确认上海长昇、证大置业、嘉和实业签订的关于证大五道口、绿城合升股权转让的相关协议无效，而使证大五道口、绿城合升的股权结构回复至转让前的状态。那么，浙江复星为何未直接主张优先购买权？浙江复星提出的诉讼请求的依据何在呢？这首先需要从SOHO中国对证大五道口、绿城合升股权的收购架构说起。
1、SOHO中国对证大五道口、绿城合升股权的收购架构分析
根据SOHO中国、上海证大、绿城合升的相关公告，SOHO中国对证大五道口、绿城合升股权的收购架构如下：
（1）收购前相关公司的股权架构如下：
（2）收购后相关公司的股权架构如下：
（3）并购要点
2011年11月29日，上海长烨与嘉和实业、证大置业签订“股权及债权转让框架协议”，约定上海长烨收购嘉和实业持有的绿城合升100%股权及绿城合升结欠嘉和实业的股东贷款、证大置业持有的证大五道口100%股权及证大五道口结欠绿城合升的股东贷款。完成该框架协议的先决条件包括：A证大五道口收购磐石投资所持有的上海磐石100%股权；
B证大五道口应进行分拆，即证大五道口应出售其持有的除海之门35%股权外的全部资产。
C绿城合升分拆，即绿城合升应出售其持有的除海之门10%股权、海之门结欠绿城合升股权贷款外的全部资产。
同日，证大五道口与磐石投资签订“磐石转让协议”，约定证大五道口收购磐石投资持有的上海磐石100%股权及海之门结欠上海磐石的股东贷款。
2012年1月9日，证大置业、嘉和实业与上海长烨签订一份补充协议，各方同意SOHO中国全资附属公司上海长昇承担“股权及债权转让框架协议”项下上海长烨之所有权利、义务及负债，并约定：上海长昇应竭诚努力，于2012年12月31日前完成将证大五道口持有的海之门股权及负债转让给绿城合升或上海长昇制定的实体，并与海之门的股权及负债转让后一个月内将证大五道口及其全部资产（除海之门股权外）转回证大置业或其指定之实体。
（4）分析
从上述收购架构可以看出，SOHO中国并未直接收购证大五道口、绿城合升、上海磐石所持有的海之门股权，而是通过上海长昇收购证大置业持有的证大五道口100%股权、嘉和实业持有的绿城合升100%股权，并通过证大五道口收购上海磐石100%股权，从而间接持有海之门50%股权。但在收购时，SOHO中国要求证大五道口和绿城合升进行分拆，即证大五道口和绿城合升出售除海之门股权及海之门结欠股东贷款外的所有资产，使证大五道口和绿城合升成为仅持有海之门股权的“净壳”，并要求证大五道口收购上海磐石股权，且与证大置业约定在将证大五道口持有的海之门股权转出后，证大置业回购证大五道口的全部股权，这一系列行为，确有故意规避浙江复星享有的优先购买权之嫌，浙江复星提出上述诉讼请求的基础也正在于此。
2、浙江复星的诉讼请求分析
在浙江复星的诉讼请求中，浙江复星请求法院确认上海长昇、证大置业、嘉和实业签订的关于证大五道口、绿城合升签订的相关协议无效，其法律依据应该是《合同法》第五十二条第（二）条的规定，即“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。浙江复星主张上海长昇、证大置业、嘉和实业恶意串通，即是认为SOHO中国对证大五道口、绿城合升股权的收购是故意侵害浙江复星享有的优先购买权，损害了浙江复星的利益。
应该说，在该案中，浙江复星提出上述诉讼请求，既是无奈之举，也是经过深思熟虑后的高明选择：
（1）SOHO中国通过上海长昇收购的是证大置业持有的证大五道口100%股权和嘉和实业持有的绿城合升100%股权，而非海之门的股权。在此情形下，浙江复星直接主张优先购买权，法律依据明显不足，存在巨大的诉讼风险。而且浙江复星不直接主张优先购买权，也避免了在法院判决其行使优先购买权的情形下，需要支出大量现金的风险。
（2）浙江复星的诉讼请求，也是一种高明的诉讼策略，可以使其处于“进可攻、退可守”的位置：如法院判决确认上海长昇、证大置业、嘉和实业签订的相关协议无效，则浙江复星可以进一步起诉要求行使优先购买权；如法院驳回了浙江复星的诉讼请求，也需要对案件中相关事实进行认定，在此基础上，浙江复星还可以再提起其他的诉讼；另外，在诉讼过程中，双方还可以在法院的主持下进行调解、和解，也有利于双方争议的解决，为以后各方在外滩地块项目上的合作奠定基础。
就其提出的诉讼请求，浙江复星需证明以下事实：
（1）浙江复星有优先购买权
这里的优先购买权，并不是针对证大五道口、绿城合升股权转让的优先购买权，而是对于海之门股权转让的优先购买权。浙江复星对海之门股权转让的优先购买权，只有在证大五道口、绿城合升拟向第三人转让海之门股权时才会触发。
据媒体报道，在2011年12月22日，上海证大和绿城中国曾致函给复星国际，要求以42.5亿元的价格转让海之门50%的股权和全部股东借款，此后又再次致函将这一转让时间缩短至六天。在2012年12月26日到27日,上海证大还曾向复星国际发出要约回购函,且报价低于SOHO中国的意向收购价,但复星国际并未在规定时间内做出答复。如果该事实被法院认定，对三被告而言无疑是极其不利的，在上海证大和绿城中国向复星国际发函时，复星国际的优先购买权即被触发，在上海长昇、证大置业、嘉和实业于2011月12月29日签订协议时，自上海证大和绿城中国发函仅过去7天，显然上海证大和绿城中国并未给予复星国际行使优先购买权的合理期限，此时复星国际仍应享有优先购买权，在2011年12月30日，复星国际即发布了公告，认为其享有优先购买权。
（2）上海长昇、证大置业、嘉和实业恶意串通，损害了浙江复星的利益
对于何为“恶意串通”，法律并未明确解释。在我国民事诉讼中，对于当事人主观状态的判断，一般是根据客观事实、通过推定的方式来实现的。在本案中，如上面所分析的，上海长昇、证大置业、嘉和实业的交易确有故意规避浙江复星的优先购买权之嫌，但是否属于恶意串通、是否侵害了浙江复星的利益尚需法院结合其他证据对此进一步认定。
3、小结
综合以上分析可见，该案中最重要的法律问题并不是浙江复星是否存在优先购买权，而在于上海长昇、证大置业、嘉和实业是否恶意串通损害了浙江复星的利益，法院的判决也将基于对于该问题的认定而作出。但笔者认为，根据我国民事诉讼追求实体公正的价值，在本案中，最关键的问题将会是，浙江复星是否真的要行使优先购买权？
从目前的情况来看，上海长昇、证大置业、嘉和实业似乎处于不利的位置，但并不排除各方在诉讼中通过谈判达成和解的可能性。
四、结论
外滩地王争夺案，为我们认识优先购买权提供了一个很好的窗口，而对于企业而言，其意义则更为重大。企业可以从中总结出很多有益的经验教训，这些经验教训将有利于其在未来的经营活动中防范类似的法律风险：
（1）作为拟向股东之外的人转让股权的有限责任公司股东，应全面履行《公司法》规定的义务，就转让股权征求其他股东同意，向其他股东告知转让条件，确认其他股东是否行使优先购买权。
（2）作为拟受让股权的第三人，应在正式履行其与转让股东签订的股权转让合同前，确认其他股东是否已放弃优先购买权。
（3）作为享有优先购买权的其他股东，应在合理期限内行使优先购买权，或在优先购买权受到侵害时，及时保护自己的合法权益。
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