法理学
Jurisprudence
主讲人：危文高
E-mail:wengaow@https://www.doczj.com/doc/a611142777.html,
法理学导论
?“导论”要解决的几个问题：
●什么是法理学？这其中不仅包括法理学这一名词的内涵，而且也包括法理学的历史；法理学的基本问题；法理学与其它学科的关系，也即其在法学中所处的位置。
(Jurisprudence;Legal philosophy/philo-
sophy of law;Legal theory)
●为什么要学习法理学？也即法理学的功能与意义，一方面是学术性的意义，另一方面是对于法律实践的意义，更甚或是对于人生的意义。
●学习法理学的方法。学习法理学，甚至对于更为宽泛的法学而言，有没有什么可以传授而行之有效的方法？法学（法理学）这种方法是科学的吗？
●法理学的最新发展与前沿问题。学术研究理应关注最新的发展与前沿问题，法理学也应如此，特别是对于法学（法理学）这一舶来品，为了摆脱国内法学幼稚之讥，更应重视（而不是照抄和缺少反思的套用）域外法学理论的更新。
第一章法学的概念、历史与性质
?一、法学的概念
何为法学？简单地讲，法学就是研究法律现象的一门科学或知识体系。科学是现代的说法，所以“法学”用现代的术语进行转换也可以说成是法律科学(Science of Law).而这不并是法学一以贯之的说法，在西方法学的传统恰恰不是一种“科学”的形象，至少不是现代意义上使用的科学，最多是一种知识体系。
二、法学的历史
◆法学在西方的起源与发展
在西方，法学一词源自于拉丁语Jurispruden-
ce (也可译为法理学），意为“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安把定义为“神与人的事务，正义与非正义之学。”
对法学作出最大贡献的人无疑是古罗马法学家。（罗马法学影响深远）
法学产生的标志
◆法律职业群体（共同体）
根源于法律实践的需要
◆法律知识的体系化
◆法律机构（包括法律教育、法律创制与实施机构）
三、法学知识的特点
?知识的分类
亚里士多德的三分法：纯粹理性、实践理性与技艺。
◆法学知识的性质
第一，它与研究对象有关。法律表现为一种文明秩序的规则体系，需要一种稳定性，因而法学研究总与政治组织的稳定联系在一起的。国家兴是法学研究的条件之一。
◆第二，法学是实践性较强的学科，它面向和解决的更多是世俗生活中的问题。
◆第三，法学因而是一种反映人的经验理性的学问。
区分Artificial reason /Natural reason
令人敬仰的法学大家
?Edward Coke（1552－1634），毕业于剑桥大学，1578年成为律师。1589年任议会议员，1593年任下院议长，1594年由伊丽莎白一世任命为总检察长，1606年由詹姆斯一世任命为普通诉讼
法院首席法官，曾多次因普通法的地位与英王发生冲突。
柯克的故事
?Edward Coke(译为柯克，或科克、库克）是英国伊丽莎白时代的重臣，英国普通法最重要的奠基人。更为重要的是，他是一位敢于与国家最高权力的代表者国王进行对抗（据理力争）的法学家。
据柯克的传记作者凯瑟琳·鲍文(Catherine Bo-
wen)的描述，柯克告诉当时的国王詹姆斯一世，即使国王也不能随意调阅法院正在审理的案件，进行裁决。詹姆斯听了，大不
?以为然，声言作为国王，作为正义的最高首领的他，从来都是普通法的保护者。
柯克听了答曰：“陛下，不是国王保护普通法，而是普通法保护国王。”
据说在在1608年11月10日，一个星期天的上午，柯克和英国全部法官及理财法院的男爵在汉普顿法院当着詹姆斯一世的面，反驳班克夫特大主教灌输给他的那个观点，即法官不过是国王的代表，因而国王有资
?格亲自定案。法官们认为，自威廉征服以来，无论在什么样的诉讼中，再没有出现过国王亲自坐堂问案的情形，这涉及到国王执法的问题。国王回答，他认为法律是基于理性的，他本人和其他人一样，都具有理性。柯克指出了国王的荒谬：“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下对英格兰的法律并不精通，涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉?讼并不是依自然理性作出决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的。法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。”
?法学作为一门独立的学科或科学
●世界观与方法论的更新（19世纪实证主义的兴起）
◆科学从哲学中分离出来，成为一种统治性的力量。
◆世俗化（理性化）问题
四、法学体系及法学与其他学科的关系
?1、法学体系划分标准不统一，也难统一。
英国《牛津法律指南》把法学分为两大类，即理论法学与应用法学，在此基础上进一步划分为7大部门，分别是（1）法律理论和哲学；（2）法律史和各种法律制度史；（3）比较法研究；（4）国际法；（5）跨国家法；（6）国内法；（7）附属学科，如法医学。有的区分为四大类，包括公法
?学，主要有宪法、行政法和国际（公）法；（2）私法学，主要有民法、商法、民事诉讼法；（3）刑事法学；（4）基础法学，如法律哲学、法律社会学、法律史和比较法等。
●注意：这种区分基本上是人为的，任何划分都不可避免地存在不周延的问题。之所以区分，一是因为学科在不断的分化，越来越专业化；二是出于研究的方便。但无
论是读书还是做学术研究，应摆脱狭隘的专业思维的限制，应博观而约取。
◆2、法学与其他学科的关系
●法学与哲学（宗教）法学与历史学
●法学与政治学法学与逻辑学
●法学与经济学法学与语言学
●法学与社会学法学与文学
推荐论著
?郑戈：《法学是一门社会科学吗？》，载
《北大法律评论》（1998年第1卷，第1期）
?苏力：《知识的分类与法治》，《读书》（1998年）
?[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年。
?[美]赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年。
第二讲法理学的概念、问题、方法及发展
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一、法理学的概念
?1、法理学的语源
英国分析法学开创者奥斯丁（John Austin)
1832年《法理学范围之限定》（中译本见刘星：《法理学的范围》，中国法制出版社2002年） 德国人更注重区分法理学与法律哲学，如考夫曼、魏德士。
阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)的观点
★法哲学是哲学的一部分，而不是法学的分支。哲学总是研究普遍问题的。
★法哲学不是哲学的分支，如同动物学之于生物学，四肢之于身体，而是将法学中的基本问题以哲学的方式加以探究，如果可能并加以回答。法学家问问题，哲学家回答问题。
续上
★法哲学与法学的区别。法学是教义学(legal docmatics)，法学从一些假设前提出发但不问这些前提的真实性而得出结论，不追问法为何物，在什么条件下可以获得法知识。
★考夫曼认为法哲学有两个最基本的问题，即何为正确之法，如何认识并求得正确之法。
伯恩·魏德士(Bernd Rüthers)
?如果回溯到哲学(philosophy)和理论(theory)的希腊词根时，关于对法哲学和法理学这两个词的选择显得很有意义。法理学揭示了第一层含义，因为对知识的爱要以观察和认识为前提。因此法理学要认知和表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。法理学的目的在于对具体的法律职
Continued,
?业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证，法理学注重的是对法律思维的描述。法理学概念应列于法哲学概念之前，而不是隶属于后者。
?法理学对法的作用方式的观察与描述必然地引申出其原因，即为什么法在起作用？是因为它正确吗？它合目的吗？这些都法哲学研究的经典问题，它强调的是对法的理性再思考。它涉及的是法“应当如何”。
中国“法理学”一词的用法
?在中国，汉语“法理学”一词按照通说来自于日语。1881年，日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲授法论时，认为当时流行于日本的“法哲学”形而上学味道太浓，而提出用“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。
?这个词汇大概19c末20c初进入中国，至于如何流入的，尚待考证。
梁启超先生在1905年就发表了《中国法理学发达史》。
民国时期，大学里开设过法理学课程，如李达在湖南大学法律系任教期间（1947-48）就写过《法理学大纲》。新中国成立后先是“法与国家”的理论，然后是“法学基础理论”，到1992年在武汉大学召开法理学年会时才正式使用“法理学”。
法理学、法哲学与法律理论的关系
2、法理学的概念内涵
?法理学是法学的一般理论
相对于部门法的具体问题与理论
?法理学是法学的基础理论
基础是指根本性的、前提性的；另外为法学提供基本概念与原则
?法理学是法学的方法论
?法理学与法学密切关联，研究法理学必需懂一门部门法，同时精深的部门法研究无法脱离法理学的研究成果。
二、法理学的基本问题
?每个学科都有自己的基本问题，所谓基本问题就是学科旨在解决或试图解决的最为根本性、全局性的问题，其他问题都由此问题派生而来，反过来说，其他问题的解决都不得不面对这些基本问题。如经济学的问题是解决资源稀缺，政治学的问题是权威与秩序，法理学的基本问题是什么呢？
法理学要解决的基本问题
?“法是什么？”和“法应该是什么？”
?具体而言，有如：
什么是法？法起什么作用？我们在哪里寻找法？法理学是一门科学吗？什么是法教义学，它有什么作用？语言对法与法学有什么意义？法在多大程度上体现公平？法为什么有效？法是怎样适用和发展的？（魏德士的概括）
三、法理学研究的方法
?法理学研究没有一成不变的科学方法。
?具体方法论
●价值分析方法（资源来自于哲学、伦理学与经济学）
●实证研究方法（资源来自于社会学、历史学与统计学）
●逻辑分析方法（逻辑学）
●语义（用）分析方法（语言学）
四、法理学的意义
?教科书的说法：
●学习法理学是学习法学其他学科的需要
●学习法理学是培养法律思维方式的需要
●是培养法律理论素质的需要
●是培养实际工作能力的需要
Brian Bix，现任明尼苏达大学法学院教授
?Washington University, St. Louis, B.A.
Harvard University, J.D.
Balliol College, Oxford University, D.Phil.
?bix@https://www.doczj.com/doc/a611142777.html,
Suggested Further Readings
?刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年。
?何美欢：《理想的专业法学教育》，《清华法学》（第九辑）
－，《当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年。
?於兴中：《法理学检读》，海洋出版社2010年。
?葛洪义：《法理学导论》，山东人民出版社1998年。
第二编法的本体论
The Nature of Law
第三讲：法的概念
一、“法”词的使用
?法律现象是我们感知的对象，反映了法的存在与运行，当我们在谈论某一现象属于或应是“法律现象”时，实际上我们预设了法的存在。但是，很多情况下人们并不自觉地加以使用，或者说是很感性的使用，没有对法律现象加以理论化，上升到概念的层次。但基于认识的规律，概念化的前提是对于经验的现象要加以观察，这部分经验一是来自我们现实世界中人们如何使用和表述法律现象；二是历史中的经验
（一）现实世界中对“法”的使用
●讨论个人经验或社会现象
（大学生同居后分手索要精神损失费）结婚生育权
●总结与评论（寻找共同点或公分母）
规范性（约束力）国家权威意志或理性
（二）历史经验中的表达
●1、中国古代“法”的使用与释义
权威说法之一：《说文解字》（东汉许慎），中文“法”字写作“灋”。“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去” 。
据此的标准解释有三项（1 ）古代的“ 法” 与“ 刑” 是相通的；（2 ）“ 平之如水，从水” 表明法有“ 公平” 之意；（3 ）廌乃一神兽，有明断是非曲直之本领，反映了古代神明裁判的特点。
中国古代传说中的神兽
●獬豸(xiè zhì),也称解廌或解豸，是中国古代传说中的上古神兽，体形大者如牛，小者如羊，类似麒麟，全身长着浓密黝黑的毛，双目明亮有神，额上通常长一角，俗称独角兽。它拥有很高的智慧，懂人言知人性。它怒目圆睁，能辨是非曲直，能识善恶忠奸，发现奸邪的官员，就用角把他触倒，然后吃下肚子。
蔡枢衡的质疑
●水字不是抽象的比喻意义，即水平引申出公平之意，而是功能性，即流。“灋是廌触水云。换句话说，解廌触定，放在水上，随流漂去便是法。《说文解字》所谓“平之如水”是后世浅人所妄增。画蛇添足，不可为训，无待多言。”（《中国刑法史》，中国法制出版社2005年，第159页。）●同时，把灋训为刑也是错误的，是春秋之后的新义。从钟鼎文上看，灋字音废。而《周礼》废，犹放也。《诗·小雅·谷风楚茨》郑注：废，犹去也。《礼汜·礼运》注：去，谓罪追之也。《汉书·五行志》注：去谓驱逐也。众追就是驱逐，亦即陆上放弃。灋是水上流去。方法虽异，作用相同。
苏力在《“ 法” 的故事》（《读书》1998 年）中也延伸了蔡的观点，认为水表示是自上而下的姿势，引申为法是出自官方。梁治平先生基本上
●支持蔡的观点，认为中国古代的“法”字不能对应于西方的jus,具有公平和平等之意。
（《中国社会科学》1986年，后收入《法辨》一书）
张永和先生在《“灋”义探源》（《法学研究》2005年第3期）提出新的释义。
禇宸舸《“灋”字研究的中国语境》，《河北法学》（2007年第2期）的归纳
2、西方古代“法”的使用
●Jus /Lex
●Natural law
●存在一种紧张关系
思考：中国的“礼”是自然法吗？
二、“法”意义的理论化：法的概念与性质
◆众说纷纭（最清晰的、贡献最大的是分析法学派）
●神意
●习惯
●民族精神
●理性
●人意（命令、公共意志、统治阶级的意志）
●规则
●事业
●社会控制
三、法的基本特征（标准的说法）
◆1、法是调整人的行为的社会规范
对象（人的行为，一方面区别于思想与良心，另一方面不是人的所有行为都能或应调整）
规范性（指示性、一般性与概括性、反复适用）
◆2、法是出自国家的规范
（方式：制定、解释与认可）
◆3、法是规定权利和义务的规范
（区分道德规范、宗教、习惯等）
◆4、法是由国家强制力保障实施的
思考：由这些法的特征揭示出法什么样的本质或性质？
→国家主义、实证主义的法治观
William Twining着眼于法律全球化的当代趋势，分析并批判了当代西方（其实不仅是西方）法理学研究存在的诸多问题。
最为重要的一点就是威斯特伐利亚(Westphalia)
的二重奏。1648年的《威斯特伐利亚和约》是现代国际法的奠基之作，它把法律分为国内法与国际法两个系统来研究。推宁认为这不可取，因为这把很多可以被看作法律的内容排除在外。同时，它还会产生一系列的问题，法学研究的封闭性；世俗的，脱离了犹太教和基督教的根源；仅从事理性的官僚制研究；自上而下、精英式的、立法角度来理解法律；对象仅是观念和规范，缺乏经验性研究。
●北半球主导，南半球接受；只研究和注重西方法律，而重视非西方的法律；当代法学背后的价值系统是单一的，即自由主义。
See,Globalisation and Legal Theoy,Cambridge Unversity Press(2000).
四、法的本质问题
●本质问题的由来：西方的知识论传统与本体追问（从柏拉图到黑格尔）
●马克思对法的性质问题的看法：唯物史观
“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像人们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”－－《共产党宣言》
●中国法理学界关于法的本质的争论：
从80年代的阶级性与社会性之争，到90年代中期法的本质有无之争。
本体论追问方式发生变化：从语言哲学、哲学诠释学等各种资源中寻求解释。
五、法的作用
●规范性作用（着眼于规范对人的行为调整）
告示；指引；评价；预测；教育；强制；
●社会作用（着眼于法律对社会产生的影响，即法的实效）
法律与经济发展；法律与文明秩序
●法的局限性
（1）法律能调整的关系有限
●(2)法律常滞后于社会发展，无法预见所有生活的细节和情事。
●（3）法律的运作成本较高
●（4）法律要达到其目的，必须依赖于许多社会条件的成熟。
第四讲法的渊源、形式与效力
法的渊源
?一、法的渊源释义
基本内涵：是指法的来源或法的栖身之所，即法产生的的原因或主要途径。
（1）资源性要素（指内容材料方面，如习惯、判例、道德、宗教等）
（2）进路性要素（法形成的途径，有料不一定成法，法成为可能的权威性渊源）
（3）动因性要素（推动法律成为法律背后的动力要素，如物质条件）
?二、当代中国法的主要渊源
（1）立法；（2）国家决策与决定；（3）司法机关的司法判例和法律解释；（4）国家和有关社会组织的政策；（5）国际法；（6）习惯；（7）道德与正义观念；（8）社团规章与民间合约；（9）
国际法和条约；（10）法律学说
法的形式
?一、法的形式释义
基本内涵：法的具体的外部表现形态，指法是由何种权威机构认定，具有什么外在的可以识别的形式。
意义（1 ）区分法与其它规范；（2 ）与权威主体相联，既是立法权的体现，同时也是立法权的限制；（3 ）表明法的位阶；（4 ）法的形式调整不同的社会关系
?二、法的形式与渊源区分
（1）实然与可能
（2）多元与统一
（3）有效与效力待定
三、当代中国主要法的形式
八类（见书97－99）解释
法的系统化问题
四、法的分类
不同标准与类型（重要的是区分的意义）
法的效力
?一、法的效力释义
法的效力，即是法的约束力。
法的效力与法的实效之区别
二、法的效力范围
三维（对象、时间和空间）
1、法的对象效力
A、属人原则
B、属地原则
C、保护原则
D、综合原则
2、法的空间效力
全国；区域；域外；国际条约与惯例
?3、法的时间效力
指法的效力起止时间以及对其生效以前的行为和事件有无溯及力。
法的生效时间；法的终止时间
法的溯及力：（一般原则法没有溯及力）
A、从旧原则
B、从新原则
C、从轻原则；
D、从新兼从轻
E、从旧兼从轻立法法第84条
三、法的效力冲突及其解决（2000年《立法法》）
1、不同位阶法律的冲突
2、相同位阶或类似相同位阶法律的冲突
3、新法与旧法冲突
相关条文链接
?《宪法》第5条：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
?第67条全国人大常委会职权(七)：撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；
?(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议
2000年《立法法》条款
?第78条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
?第79条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
?行政法规的效力高于地方性法规、规章。
?第80条：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
?省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
?第82条：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
?第83条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。?第85条：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
?行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
?第86条：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：?（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
?（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
?（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
第五讲法的要素
一、法的要素
?1、法的要素内涵：指构成法的基本单位或要素，探讨的是法的内部结构问题。
问题与语境：分析法学派
?2、法的要素的功能（评论书中112页的观点）
法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律要素质量越高，法律的可预测性程度就越高；法律的确定性越高，在其他因素不变情况下，法律所包含的正义和理性也会越多。
?2、法的要素分类（了解）
（1）命令模式法律是主权者对其臣民所发布的一般性命令（霍布斯与奥斯丁）
（2）规则模式一级规则和次级规则（哈特）
（3）规则、原则与政策模式（德沃金）
（4）法律秩序、权威性资料与行政过程，其中权威性资料包括律令、技术与理想，律令又包括规则、原则、概念与标准庞德
二、法律概念
?1、法律概念的含义与设定
对各种有关法的事物、状态、行为进行概括定位而形成的术语。
法律概念不同于一般概念（法律人共有的理解与价值）
如“出生”、“人”、“物”等。
2、法律概念的特点
（1）规定性（2）客观性（3）确定性与不确定性
?3、法律概念的基本作用及其局限
作用：具有指明法律约束力方向的作用。
案例：1980年代发生了这样一起纠纷。成都土特产交易中心的一位经理，在广州同某一进出口
贸易公司的一位经理，签订了一份金额达四千万元的进口层板购销合同。合同规定，半年之内交货，验货付款。此外，为保证履行合同，双方约定用二百万元作为定金。半年过后，成都经理没有收到层板，只收到对方电报。“因情况发生变化，无法组织货源，致谦，请速来奥解决。”成都经理喜忧参半。双方见面，广州经理十分客气，表示立
?即退还二百万定金。成都经理对此非常吃惊，追问为什么不按合同执行，即违约应该双方返还定金，即400万元。但广州经理表示双方合同并没有订立“定金”，而只是说“订金”。
局限：（1 ）无法绝对精确；（2 ）法律概念的语境性
4 、法律概念的分类
三、法律规则
?1、规则释义
规则与命令、习惯、道德区分
H.L.A Hart,The Concept of Law(1961)
（1）批判奥斯丁的命令（抢匪情境），“这个以简单要素来化约复杂法律现象之做法固然吸引人，但却可能就是使问题扭曲与混乱的根源，就算在刑法这个看似最为合适的例子上亦复如此。”?（2）法律义务与道德义务的区分问题。（针对自然法对法律实证主义的批评）
但是这些将法律与道德等同的理论，到头来总是经常将不同种类的义务举止加以混淆，并且对法律规则和道德规则在性质上和构成要件上的差异和分歧，都没有留下足够的空间。因此，“不正义的法律不是法律”（恶法非法）的声称，即使不是错误的，也带有夸大和似是而非的味道。
?（3）不同类型的规则
社会群体的一致的习惯性行为与法律规则的区分在哪？
对惩罚的可预测性显然是法律规则的一个重要面向；但却不能将是当成是对社会规则存在的全部说明，或是对规则所包含之“必须”或“应当”等要素的全部说明。因为施加惩罚的法官将该项规则作为他的指示标，而违反规则本身就是他对违犯者施加惩罚的理由和正当性论证。
?规则与内在观点(interal point of view)
?规则的类型：初级规则(primary rules of
obligation)它适合于初民社会，仅设定义务。它有三个缺陷：缺乏体系性和权威性；第二是它的静态性；第三是无效率性，为弥补以上三个缺陷引入次级规则（承认规则、改变规则和审判规则）
哈特最为重要的命题：确定法律的存在与内容不必诉诸道德评价（分离命题）
?2、法律规则的逻辑结构
三要素（假定、行为模式与法律后果）
3、特点
微观性、可操作性与确定性(all or nothing)
4、规则的分类
内容上分：授权、义务性与权义复合性
确定性程度：确定性规则（绝对和相对）前者如刑法57条第1款规定：对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
后者如刑法27条第2款规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
?委托性规则：没有明确规定具体的规则内容而委托有关主体规则具体的规则内容。如《著作权法》第58条：计算机软件、信息传授保护权的保护办法由国务院另行规定。
?准用性规则：是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则的内容得以明确的规则。即在一种法律规则中规定其它法律对其行为设定的法律后果。
?强行性规则与指导性规则
四、法律原则
?1、何为法律原则？
Dworkin,The Model of Rules(1967);The Model
of Rules II(1972);Taking Rights Seriously(1978)
德沃金对哈特的系谱命题、裁量命题和义务命题发动了全面的攻击，提出了他所谓的原则论证。原则是一种在结构上区别于规则的规范，规则以全有或全无方式被适用，而原则具有份量或重要性的维度(the
dimension of weight);原则通常表达了正义、
?公平或其它道德上的要求，原则之所以对于法官具有拘束力，是由于其实质内容的道德吸引力，而非因为其通过了承认规则这种系谱判准的测试。
?某些道德系透过其实质内容的价值而具有法律上的拘束力，它们可称之为法律原则。
?研究法律原则，可能需要解答以下几个重大问题：（1）法律原则存在的可能性与方式；
?（2）法律原则的性质与结构；（3）法律原则的适用问题
应该说这几个问题是非常重要的理论问题，它成为近半个世纪以来法理学争论的焦点之一。如德沃金与拉兹(Joseph Raz) 、阿列克西（Robert Alexy）
关于法律原则是否存在：否定的，法律原则不是法律规范的一部分，它只是道德，但对于疑难案件中法官的司法推理具有证立理由作用。如拉兹的观点（Exclusive Legal Positivism)
?承认法律原则存在，并且是法律体系的一部分。但有它们之间有区别。法律原则只是可能而不必然被安置进法体系中（哈特为代表的包容性法律实证主义观点）；法律原则必然被安置进法律体系中，如阿列克西。
?书中的观点：页121。我们认为法律原则是存在的，从经验上看，法律原则通过实体法被安置进法律中；从逻辑上看，法律原则在法律力所不逮时必然发挥作用。
?法律原则：法律的基础性真理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理。
法律原则的性质
?法律原则本质上还是程度上不同于法律规则？
前者为德沃金的观点，后者是哈特的观点。德氏观点我们很清楚，哈特认为法律原则有三个特点：（1）广泛性；（2）为具体规则说明理由，而且在证立规则上发挥作用；（3）非决断性，它不确保一个决定，只是指向或有利于某种决定。
书中观点：赞成哈特。区别（1）具体与宏观；（2）法律原则较稳定；（3）在适用上，法律原则较模糊，而规则较为明确。
我的观点：规则与原则是可以区分的。但要注意层次问题，我不同意德沃金的看法，也不完全赞成哈特和书中的观点。
3、法律原则的适用
?疑难案件成为讨论法律原则一个重要背景
1988年中国乡村发生过这样一个案件：屠宰专业户黄某，开有一档肉铺。一日，同村陈某的一只黑狗在黄某的肉铺上叼走一块肉。当日下午，黑狗再次出现，环绕肉铺，黄某见状拿起木棍打狗。狗跑，撞倒一猪。猪爬起之后也在奔跑，撞倒一位老妇人。老妇人撞倒跌地，坐骨脱节，后来用去医疗费400元。受害人找到黄某要求赔偿。黄某声称，因为黑狗偷吃自己肉铺的肉，故而打狗，而且，撞伤事件是由狗引起的，应当向养狗人要
求赔偿。养狗人陈某称，直接撞伤人的不是狗，而是猪，所以应向养猪人要求赔偿。但是，养猪人认为，自己的猪是被狗撞倒后奔跑的，按照常理，自己的猪也是受害者，此外，系列事件的产生是因为打狗的行为所致，故而，自己不应承担赔偿责任。
请问，谁应承担责任？
相关法律规则
?《民法通则》127条：饲养的动物造成他人损害的，饲养人或管理人应当承担民事责任，由于受害人的过错或第三人的过错造成损害的除外。
?二人以上共同侵权造成他人损失的，应当承担连带责任。
责任构成：主体、过错、行为与结果的因果关系
P只要有过错，尽管此过错不一定直接导致结果之发生，但对结果有推动作用，皆认为可以构成间接因果关系，行为人因对此造成的后果负责。
Dwokin,Riggers v.Palmer;四川泸州遗赠纠纷案
适用法律原则的几个规则
?书上（页124）：只能适用法律原则，禁止适用道德原则；法律规则优先适用，即所谓禁止向一般条款逃逸；严格说明理由。
舒国滢教授的观点也大体上如此，但没有第一条。
?我认为这几条都站不住脚。第一，法律原则与道德原则不存在抽象的区分；第二，法律规则并不必然优先适用，因为满足了规则的行为可能因为原则问题而被推翻。第三，任何裁决过程都要说明理由，不是说只针对原则的适用。只不过原则的适用更为复杂，更显得有争议性，其论证难度也在加大。
第六讲法律体系
一、法律体系的概念与特征
?1、法律体系的概念
指由一国现行有效的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的整体。
＊形式性的法治
2、特点
见书126－127页。解释
?3、法律体系概念分辨
法制体系（形式与程序区分）；法学体系；法系；立法体系
二、法律部门与划分标准
1、法律部门
根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
?2、标准问题
（1）调整关系（2）调整方法
反思：
三、当代中国的法律体系
七大部门：宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法
第七讲权利与义务
一、权利与义务的概念
“权利”概念或观念的历史
1、西方
几个判断：（1）抽象或概括的权利用语不是古典的，即使古罗马时代也没有产生现代的权利观念。（2）Jus作为权利的意义直到16世纪后才出现，并与其正义或正当的观念区分开来。（3）权利的观念植根于古典自由主义，也即个人主义的文化土壤之中。
（4）尽管在19世纪或更早时期权利已被法律实证化，但西方一直存在着一种自然权利的观念，特别在普通法中，它有着深厚的政治道德基础，也有现实的制度诠释方式，如“无救济即无权利”。（5）分析法学对权利概念的分析最为卓越，特别是霍菲尔德的贡献。比克斯认为，我们通常容易混淆权利的谈论方式。概念（界线或定义）应区分政策论证
Wesley Hohfeld(1879-1918)
霍氏认为松散的权利概念通常有以下四种不同类型的法律概念：
权利(rights):最为狭义的，即为向他人发出主张或请求（相关概念为义务duties）
自由（liberties）:即至少没有法律上的义务不从事某种活动
权力(powers):有能力改变某种法律关系
豁免(immunities):它与另一个人的无能力相关
所有的权利陈述都可以化约为包含三个变量的命题：A有权利向B要求某物或为一定行为。
(A has a right against B for X)，如我有权要求你给我10元钱。我有权要求政府不能干涉我出版此书。如果找不到对象，谈论权利可能仅仅是一种修辞的强调，如我有权受教育或我有权得到工作，这等于“我希望得到一个工作”或“如有人提供一个工作给我就好”。
2、中国
义利之辩：君子舍利而取义；小人见利而忘义。
君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠。（《论语·里仁》）君子喻于义，小人喻于利。(《论语·里仁》)
权利是两个分开的词语，“权”指权衡，“利”指利益。追求和申明利益的趋向始终被义所压制。独立的个人权利无从谈起（宗法血缘伦理和以此为原型的国家伦理）
具体释义
权利如何理解？
书中的观点：
（1）资格；（2）主张；（3）自由；（4）利益；（5）权力；（6）可能性；（7）选择说（8）规范说
概括：权利与自由是相互联系；权利与规范赋予是相互联系；权利与利益是相互联系的。
权利：是指社会规范赋予的实现于社会关系中的趋向利益的自由状态。（刘星：《法理学导论》）社会规范包括法律规范但不限于此，如道德规范。
权利与权力的关系
权利是对外的要求能力。权力是对内的要求能力，但权利与权力是可以互换的。
◆法律权利：法律规范赋予的实现于法律关系中趋向利益的自由方式。
◆特点：自主性、寻求利益的手段、得到国家的认可和保障、隐含他人相对的义务。
义务
内涵：内在的约束；外在的要求
定义：隐含于社会规范之中的实现于社会关系中的要求状态。
特点A、个人自觉的约束感B、至少有一部分人有这种约束感C、部分人对另外一些人存在要求D、自觉约束感和要求具有持续性
法律义务：隐含于法律规范中的实现于法律关系之中的要求状态。
二、权利与义务的分类
1、应然权利、习惯权利和法定、现实权利
2、基本法律权利和普通权利
3、一般权利和特殊权利
4、第一性权利和第二性权利
5、行动权利和接受权利、积极义务与消极义务
6、个体权利、集体权利、国家和人类权利
三、权利与义务的关系
1、结构上相关
2、数量上等值
3、功能上互补
4、价值上主次
第八讲法律行为
一、法律行为的概念
1、法律行为内涵
法律行为是法学中一个基本概念，基于重要地位。因为法律规范是针对行为的。
民法中的法律行为与法理学中的法律行为
法律行为最早是一个民法概念，是由德国历史法学派代表人物胡果所创造，后由萨维尼在《当代罗马法体系》加以系统整理，他将法律行为与意思表示相提并论。《民法通则》45条把法律
行为定为以意思表示为构成要件的民事合法行为。（问题：合法与非法问题。）
法理学中的法律行为
比民法更宽，指具有法律意义，能够引起一定法律效果的行为。
2、法律行为的特征
（1）社会性（区分个人行为）
（2）法律性。
凯尔森：行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。
见死不救是否为一种法律行为？
（3）意志性（区别于事件）
未成年人、精神病人、醉酒驾驶
二、法律行为的结构
1、客观要件
外在的行为、行为的方式（民事侵权、犯罪）、法律意义效果
2、主观要件
行为的意志行为人的认知
如何看待非理性行为？乃至生物学证据（龙勃罗索：基因决定犯罪）郑宇健：我们关于非理性的判断可以简单地是我们对于某些行为所采取的规范性立场
的一种表达，我们相信这些行为是可以通过个人努力加以改正的。
三、法律行为的分类
案例：一位村民，傍晚出门，见一头驴在自己门前徘徊走动，便上前仔细观察。确认这头驴不是本村村民所养。因为担心意外，这位村民将驴牵回了家中，并将其和自己的驴拴在一起饲养第二天，这位村民向村委会告知此事，商量寻找失主，并请到邻近村办事
的人传话，请丢驴人的前来认领。但是，第五天晚上，这头驴咬断缰绳走失。事情凑巧，第六天下午，失主前来认领。由于驴已不见，失主与这位村民发生争执。失主认为这位村民管理不善，将其告到法院，要求赔偿损失。这位村民拒绝赔偿，并且提出反诉，要求失主支付5天的牲畜草料费和人工费。
区分行为
主动行为与被动行为；
作为与不作为
作为：具有主观意志且产生法律后果的主动行为。
不作为：是指具有主观意志且产生法律后果的静态行为。
可以联系权利与义务来分析
并注意区分刑法中的作为与不作为（相对于义务而言，不作为如遗弃罪）
其他分类：书页157－158。解释
第九讲法律关系
一、法律关系的概念与特点
?1、概念
法律关系像法律行为一样，开始出现于私法领域，它来源于罗马法的法锁观念，主要表现在债权与债务关系的理解上。到19世纪，法律关系开始作为一个专门的概念存在，这还是萨维尼的贡献。他把法律关系界定为：由法律规则所决定的人与人之间的关系，它有两个要素组成，一是实质要素即事实状态；二是形式要素，即使事
实状态上升到法律层面。萨维尼的观点后来得到德国学说汇纂派的修正和发展。
通说：法律规范在调整社会关系的过程中形成的权利义务关系。
?2、特点：
（1）法律规范存在的前提。（即是必要条件？）
（2）法律关系的实质内容是权利义务关系
二、分类
?1、调整性与创设性法律关系
?2、纵向与横向法律关系
?3、双边与多边法律关系
?4、第一性与第二性法律关系
?5、抽象与具体法律关系
?三、法律关系的构成
1、主体
（1）概念（享有权利承担义务的个人、组织、国家或其它法律拟制人）
?（2）类型（个人、组织、国家或其他，如胎儿、动物）
?（3）资格
权利能力：一般权利能力与特殊权利能力；民事、行政与诉讼等权利能力；个人与法人权利能力。
行为能力：能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。认知能力与意志能力。一般以心智成熟程度来区分，年龄、
?精神状态。常分完全有行为能力的人、限制行为能力、完全无行为能力。
?2、客体
指权利义务所指向的对象。
（有益性、可控性、客观性）
类型：物、人身、精神产品与行为。
四、法律事实
法律关系形成、改变和消灭的条件：
（1）法律规范（2）法律事实
法律事实
?概念：就是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况。
?分类：
（1）法律行为与法律事件
（2）确认性法律事实与排除性法律事实（前者如婚姻机关登记、后者如无重婚，才可产生婚姻关系）
（3）单一的法律事实与事实构成
案例：死刑犯的生育权
浙江省青年妇女郑雪梨的新婚丈夫罗峰供职于舟山海口港城贸易有限公司。2001年5月29日，他因琐事与公司副经理王莹（女）发生争执，将王莹杀死。检察院对罗提起公诉后，8月7日，舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处罗死刑。一审宣判后，罗峰不服，向浙江省高院提起上诉。其间，郑雪梨则向舟山市中院提出了人工授精的请求。一审法院告诉郑雪梨，对此没有相关的法律规定，而且舟山市也没有人工授精精的条件，拒绝了罗妻的请求。同年11月11日，罗雪梨向省高院提出人工授精的局面申请。为慎重起见，高院
?召开审判委员会进行讨论，认为法律对此类问题没有规定，这种请求也不属于法院的受案范围，遂决定对郑雪梨的要求不置可否，以沉默的方式拒绝。2002年1月18日上年，浙江省高院的终审判决作出后，罗峰被执行死刑，郑雪梨要求留下丈夫精子的希望化为泡影。
?问题讨论：未决死刑犯享有民事权利吗？
第十讲法律责任
一、法律责任的词义与定义
?1、词义分析
（1）份内应做之事。（如职业或身份）
（2）表示因果关系
（3）表示因果关系和不利的后果
2、法律责任的定义(Responsibility/Liability)
（1）单纯的因果关系不是法律责任
（2）份内义务或其他法律义务之违反，并且与后果之间有因果关系，而产生的不利后果。
定义：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务。
?注意区分法律责任与法律义务。
?二、法律责任的根据
?1、道义论（康德的自由意志）
?2、社会责任（如狄冀的社会连带学说）
?3、规范责任
?三、法律责任的构成
?主观方面
A、责任主体
B、意志状态：主观过错原则，以无过错为例外
?客观方面
?A、违法或违约行为
?B、损害结果
?C、因果关系
?四、法律责任的种类
?1、民事责任刑事责任行政责任违宪责任
五、法律责任的认定与归结
?1、内涵
?对因违法、违约或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减免的活动。
?核心：理性的判断、国家权威机关
?2、原则
?（1）责任法定原则
?（2）因果关系原则
?（3）责任与处罚相当原则
?（4）责任自负原则
六、法律责任承担及其方式
?1、方式
?惩罚赔偿补偿
2、责任的减与免
时效免责；不诉免责；自首、立功免责；补救免责；协议免责；自助免责；人道主义免责
《侵权责任法》相关规定
?不承担责任和减轻责任的情形
?第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
?第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
?第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
?第二十九条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。?第三十条因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
?第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然
原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
第十一讲正当法律程序
一、法律程序
●1、内涵：作出法律决定的过程、方式和关系。
（季卫东：按照一定顺序、方式和手续来作出决定的相互关系）
（1）针对特定行为的要求
（2）时间和空间要素
（3）形式性（证人手持《圣经》宣誓）
●2、功能
对法律行为的功能
（1）抑制（2）导向（3）缓解（4）分工（5）感染
对法律适用的功能
（1）约束权力（2）理性选择（3）正确的法律决定的保证
二、正当程序
●1、正当程序的起源与发展
正当法律程序是英美法治和宪政的核心概念。它主要的目的是约束权力的滥用。许多法律格言都表达了这一观念：任何人不能当自己案件的法官；正义不仅要践行，而且要使人看得见的方式践行。
制度源起：英国1215年《大宪章》(Magna
Carta)约翰国王被迫向贵族作出承诺：
“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照王国的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕。”
●思想内核：自然正当观念
●美国宪法的承袭：1791年宪法第五条修正案，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。1868年宪法第十四条修正案把目标扩大为联邦各州：未经正
●当法律程序，任何州不得剥夺公民的生命、自由和财产。
●著名案例：博纳姆医生案(Dr.Bonham Case)
1610年英国皇家医学会(the Royal College of
Physicians)指责托马斯·博纳姆没有执照在伦敦行医。由于拥有皇家特许状的许可，该特许状已经多次经议会法律确认，皇家医学会在自己的法庭里审判了博纳姆，裁定其有罪，并处于罚款和监禁。在当时，现
●代意义上的上诉还不准许，因此博纳姆就以判决监禁错误为由提起诉讼，时任高等民事法院的首席法官是柯克。在他仔细地阅读了皇家医学会的特许状后，法院认为医学会事实上并未授予监禁无照开业医师的权力，而只是有权处理医师的过失医疗行为(malpractice)，因此判决博纳姆胜诉。
●柯克在撤销对博纳姆处罚的判决中增加了一个短语：因为它是法律上的一个箴言，一个人不应该成为自己案件的法官。(aliquis non debet esse ju
-dex in propria causa)
正当程序的发展
●形式的正当程序与实质的正当程序
美国宪法的正当程序不再仅限于要求行政部门如何执法，也涉及立法机关的所作所为。
●正当程序的适用范围在不断扩大，中世纪英国更多地是针对土地财产权，从18世纪开始普通法更加注重契约的正当程序保护。现在法律又从契约转向了民权。
2、正当程序的特征
●（1）角色分化
●（2）程序外因素的阻隔
●（3）直观的公正
●（4）对立意见的交涉
●3、正当程序的法律意义
●（1）权利平等的前提
●（2）权力制衡的机制
●（3）解纷效率的保证
●（4）权利实现的手段
●（5）法律权威的保障
第十二讲法的历史与发展
一、法的起源问题
1、研究方法
社会科学（哲学）
本体论设定：法律的存在是以人类生活在社会环境中为前提的。
2、原始习惯与法
自然法则：当人类尚未发展必需的心智、才能来创立有意识、有目的的法律之前，规范社会状态下的行为规则曾经拥有自然法则的一切确定性和不可避免性，因为当时的法律仅仅是对周围环境做出的习惯性的动物性反应。（赞恩：《法律的故事》，江苏人民版1998年，第5页。）“蚂蚁的生活秩序”
人为什么没有发展出一套所有人出于本能而遵守的法律呢？毫无疑问，就因为人已经超越了这一阶段。人有蚂蚁的一切智慧，然而他更有一种无限高级的品质，使得人不能完美无瑕，但同时却为人开辟了取得进步的无限前景。（同上书，第14页）
社会一致性法则：同一群体中行为相互模仿与学习，形成最初的羞耻感。各种习惯是原始人在与恶劣的自然环境变化的抗争中，随着智力与欲望等本能性需求而逐渐形成起来的。冰河世纪对人类生活的影响。（石器时代、狩猎、武器的使用）部落财产、部落战争（抢夺妇女到抢亲习俗、抢夺异族成员和儿童到奴隶制的习俗）
原始的正确与公平观念
符合习惯性行为和集体利益的为正确；以牙还牙的同态复仇是公平的。
禁忌的产生：自然力与泛神论法律是神圣的
3、法产生过程的特点
（1）从习惯到习惯法、再到成文法
（2）法经过了一个从宗教与道德逐步分化的过程
附评：书中第一点（法的起源根本原因是生产力的发展）
4、法与原始习惯的区别
见书192－193页。
二、法的历史类型
1、概念
将人类历史中存在的法，按照其经济基础和阶级本质所做的分类。（马克思的学说）
2、具体类型
奴隶制、封建制、资本主义和社会主义
重点注意资本主义法律，特别是两大法系的区分。
法系的概念：根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类。不同的标准可以分成不同的法系类型。
两大法系：大陆法系和英美法系
（1）概念、国家代表
（2）区别：法律教育与思维方法；法律结构差异；诉讼程序不同；法律分类与术语；具体制
度上的差异（英美信托法、大陆物权法）
第十三讲法律发展与法制现代化
一、法律发展内涵解析
●法律发展不仅是一个描述性的概念，同时也必然蕴含一种价值上的预设。
●我们应当明白“法律发展”一开始是欧美国家对非西方化的国家的一种法律输出运动(Law and Development Movement)，即后殖民语境中的权力拓展，交织着复杂的民族斗争和意识形态话语。法律全球化从某种意义上仍处于此一谱系中。
●法律发展与法的演进
●书页205：指一个国家或社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或进步的过程。
●“法律发展”基本上与“法的演进”概念通用，只不过前者强调长时段的历时性，而后者强调当下变化的共时性。
●评价：标准问题
法律发展涉及到的几个重要问题
●1、法律发展的目标
●2、法律发展的路径
●3、法律发展的正当性
对于第一个问题，似乎在概念上没有什么异议，如法制现代或法治。但是在观念上以及具体制度上却存在诸多争论，是西式的法治还是中国有特色的社会主义法治；是英美国家的法治还是德国的法治国；是形式法治还是实质法治。
●对于第二个问题，人们以为有进化论和构建论的两种路。所谓进化论强调的是一种自生自发的内在生长的秩序。在这里传统、历史和民族固有的东西得到推崇，同时也强调当下人们无意图行动而产生的非预期性后果的重要性。而构建论指的是强调人的理性设计的重要性，前者如果说有点像摸着石头过河，后者就像按图索骥。经验主义与理性主义的哲学之分。
●与此相关的本土化与国际化问题
第三个问题与前面两个问题相关，或者更准确地说，前两个问题必然会涉及到第三个问题，它总以各种方式或明或隐地嵌入其中。当我们面临以下问题的追问的时候：譬如主体性质问（这些质问充斥着对西方中心主义或欧洲中心主义的无情拷问，二元对立的思维是他们论证的基本策略。西方的法治不具有普适性，在后现代话语的鼓噪下，极容易滑向民族主义或民粹主义。)；如何对待中国传统的法律文化？
二、法制现代化
●1、如何理解现代化(Modernity/Modernization)
（西化；美国化或麦当劳化；中国“四个现代化”）
它是全方面的概念，首先为器物，复次为制度；最后为观念。
现代性的内核：生活世界全面的理性化。政治领域的法理型统治和科层式的官僚行政；经济上追求效率和形式化的数目字管理；文化领域包容多元价值的个性追求。
●2、如何理解法制现代化？
第一个角度：统治的正当性来源或基础
德国社会学大家韦伯(Max Weber,1864-1920)从理想类型的方法论入手，把统治正当性分为三类：卡里斯马(Charisma)、传统型、法理型。
第二个角度：当下中国的经验与实践。（胡锦涛与宪法、法学教育与法律职业化）
第三个角度：历史比较（人治、礼治与法治）
三、法制现代化与法制改革
●两个问题：如何对待我们自身的传统？和如何对待源自西方的法治？
●个人观点：最重要的是区分文化与文明。前者具有相当强的地域特色，后者是基本对上帝、宇宙、人、自然关系最为本质的理解，应为共享之物。
●1、法律继承
概念：不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新的法律制度对旧的接受。
●法律继承表明的是长时段的历时性关系。如果就一个国家来说，法律继承就是在法律文明传统内部如何吸收和接受传统的问题。
●原因：
（1）社会历史的惯性
（2）价值与意义的认同
（3）文明传统中具有普遍性的东西（亲亲相隐）
●叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。
●孔子曰：吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。——直在其中矣。
分析和评价书中的观点。论证不合逻辑
2、法律移植
●（1）概念内涵：特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家。
●1974年英国学者（后移居美国佐治亚州）艾伦·沃森(Allen Watson)在他的著作《法律移植》(Legal Transplants:An Approach to Comparative Law)中提出一个较为经典的定义：法律规则或法律制度从一个国家迁移到另一个国家，从一个民族迁移到另一个民族。
●（2）关于法律移植可能性与必要性的争论
●争论的陷阱与真正的问题
陷阱之一：历史主义论证的谬误（事实和经验并不能确证当下行动之正当性）
陷阱之二：绝对主义的困境（语境论无法解释法变迁，建构论无法建立起真正的认同，两者根本的问题在于忽视实践的复杂性）
陷阱之三：制度合理化的单向逻辑（这虽然表现在法律移植论者那里，但本土化主张其实也是●另一种单向的制度逻辑，即强调内生制度逻辑的合理性。
●现代性语境中的法律认同之重构（价值理性化与伦理实践）
●政治价值秩序的建立：罗尔斯的《政治自由主义》
●法律理性权威之确立（宪法性原则）
●法律技艺（法律实践逻辑）
●公民个人和社群的努力（社会抗争）
第四编法的运行
第十四讲法的制定
一、立法的概念与内涵
?1、立法现象与立法的重要性
?全国人大（常委会）、地方各级人大
联系“法的渊源与法的效力”
?2、立法与民主
正当性根据的变迁（天意到人意，从神到人）
3、立法的概念表述：
由特定主体，依据一定的职权与程序，运用一定技术，制定、认可和变动特定社会规范的活动。?4、立法的特点
?特定主体；一定职权；一定程序；技术性与专业性
?二、立法体制
?1、立法体制内涵
?是关于立法权限、立法权运行和立法权载体等方面的体系和制度所构成的整体。
?2、立法体制类型与我国立法体制
?单一、复合和制衡
?中国：一元多层次
?3、立法冲突与解决
?《立法法》（已讲过），主要问题在于缺乏对立法的司法审查机制。为何需要？（基本权利）?三、立法过程与程序
?1、立法过程
?（1）立法准备（立法论证）
?（2）由法案到形成法律规范性文件
?（3）立法完善（实施细则、解释和立法后评估等）
?2、立法程序
?（1）立法草案提出（主体、程序）
?（2）审议法案
?（3）表决法案
?（4）公布法律
?四、立法原则
?1、宪法原则（效力与审查）
?2、民主原则（正当性的机制，如听证）
?3、科学原则（如成本收益分析）
?4、法治原则（语言清楚明确、无矛盾等）
第十五讲法的实施
一、守法
（一）守法的含义
指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利或权力，履行义务或职责的活动。法律得到普遍遵守，是一个国家是否有法治的基本标志。亚里氏多德法治的两层意义：良法；法律得到普遍遵守。
中国问题：实用主义（权宜之计、变化多端）抵消了法律规则形成的稳定性和预期。
当一个国家和社会普遍不遵守正式规则时，潜规则或没有规则就成为真正的规则。不幸的是，我们仍处在这个艰难时世之中。中国改革开放30年，就是不断破坏规则的过程，这里面似乎包含着深刻的悖论，但其实是我们法治不得不然的过程和阵痛。
（二）守法的构成要素
（1）守法主体。法律面前人人平等，一切组织和个人都应守法。如何理解平等？
（2）守法的范围。如何理解“法”？
（3）守法的内容（权利和义务）
（三）守法的根据和理由（我们为什么要守法？）
可能的解释：
1、法自身的要求
2、契约式的利益与信用
3、惧怕法律的制裁
4、社会压力
5、心理惯性
6、道德自觉
评价：第一种实际诉诸的形式性的权威论证，有重要的立论基础，但并不完全可靠；第二种基于
名词解释 1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果 的总称。 2、法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之 一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 3、法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素 包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。 在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 4、法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念 的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力； ④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 5、法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律 角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法
律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 6、探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律 事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。 这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 7、法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对 这一方法体系的理论说明。一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 8、在法学方法的体系中，法学方法论原则占有特别重要的地位。 方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路，也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法，就此而言，可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。9、阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级 社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会
第一章法学研究与法学教育 名词解释： 法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 单项选择 1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是（A）。 A．乌尔比安 B．亚里士多德 C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那 2．德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”，直到（B）以后，法学才从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。
《法理学》张文显主编高等教育出版社、北京大学出版社、 法哲学与法理学的关系：法哲学以法的理念、本质等为研究对象；法理学以具体的法律制度为研究对象。 区别：1、属性不同，法哲学着重于思辨，法理学侧重于分析和清晰性；2、重点不同，法哲学重点在于法的价值和本性，法理学重点在于法律规范和案例；3、研究方法不同，法哲学主要采用哲学方式，而法理学的研究方法具有多样性，如经济、案例分析；4、区域不同，法哲学主要存在于大陆法系，而法理学存在于英美法系。 自然法学派是产生最早的流派，基本观点：1、国家制定的法是实在法；2、存在一种永恒不变、绝对的法叫自然法；3、自然法的效力高于实在法。 主要观点：1、自然法是居于某种价值的判断，该判断源于自然，并与人的理性相一致； 2、自然法的原则是不变永恒的，可以通过合理运用，为人的理性掌握； 3、只有符合自然法和实在法才是真正的法律； 4、法律是人类生活的基本要求。 分析实证主义法学派基本观点：法律是独立于道德、宗教、伦理的社会现象，强调以法律规范为研究对象。主要观点：1、法律、实施、客观评价；道德、标准、主观评价（法律与道德的区别）；2、权力是法律效力的唯一来源；3、应当对实在法进行评价，但评价不能影响法的效力；4、分析实证主义法学派认为可以用客观主义的公式概括法律，对法律进行技术分析。 社会法学派的基本观点，法律是一种社会事实。主要观点：1、法律是社会控制手段的一种，政党、纪律、宗教、规范等与法律同等重要；2、法律是一个开放的体系；3、运行中的法律才是真正的法律；4、法律没有绝对的价值，法律价值的基础是社会生存的条件。 中国法理学的发展趋势：1、科学形象的确立；2、实践指向的增强；3、学术流派的多样化；4、科际互动更加深入；5、国际化趋势更加明显；6、理论创新和自主创新能力不断加强。 马克思主义法学本体论（辩证唯物主义）：1、把法的想象放臵到整个社会大系统中加以观察，科学地确证现象在社会系统中的地位；2、现象与社会生活条件的相互关系；3、现象相对独立的内在机理辩证的体现出来。 马克思主义法学价值论：1、致力于分析法的现象的功能状态；2、把握法权关系发展的社会人类学角度；3、深入探求法的现象的价值基础。 马克思主义法学方法论：1、从具体到抽象：人们应当把各个不同时代的社会经济生活的关系理解为一定法的现象的基础出发来阐释各种不同的法的现象的具体产生条件和途径； 2、从抽象上升到具体：必须把法学作为一个概念、范畴的系统来看待，揭示各个概念、范畴和原理之间的关系转化，以及简单到复杂的过程。 法的本质层次：1、法是统治阶级意志的体现；2、法是意志的体现或反映；3、法是统治阶级意志的反应；4、法是被奉为法律的统治阶级的意志。 法的作用表现为法对人的行为和社会关系所产生的影响。 规范作用与社会作用的区别：1、考察基点不同，规范作用基于法的规范性进行考察，社会作用基于法的本质目的和实效作用来考察；2、作用的对象不同，前者规范人的行为，后者规范社会关系；3、所处层面不同，前者是后者的手段，后者是前者的目的；4、发挥作用的前提不同，前者是颁布法律，后者是法律被适用和实施。 法律的作用的实质可以从两方面来认识:（1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。 社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。物质文明、精神文明、政治文明、生态文明。
法理学笔记——宗灵第二版 第一编法的一般原理 第一章导论 第一节法学的研究对象和体系 一、法学的研究对象 1．法学是一门社会科学，以法(或法律)这一特定社会现象为其研究对象。 这里讲的法是一个动态的概念。法学的研究对象不限于对一般法律规定的理解，还要研究法的产生，本质，特征，发展，作用，实施，监督，等方面的概念，原理知识。总之，不仅指纸面上的法，而且指现实生活中的法。 2．西方法学家对法的具体研究对象的理解： ⑴自然法学、哲理法学派，认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法）； ⑵分析法学主法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式（即法律规的效力来源、逻辑结构和概念分析等）； ⑶社会学法学主法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实（即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等）。 以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究，法学既要研究法 的容和形式，包括法律规的效力来源，逻辑结构和概念分析等，又要研究法和其他社会现象的关系。如法与社会，经济，政治，思想，道德，文化，历史等因素的相互关系。 二法学体系 1．［法学体系］：是指法学研究的围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 第三节法学的历史发展 一、法学的产生和特征 1法学产生的前提：a立法已发展到相当复杂和广泛的程度；b社会上已出现一个职业法学家的集团；c法律已经成为人们自由研究的对象，这是法学发展的政治条件。 2．法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法）。 3．法学的特征（实践性和阶级性）: ⑴法学作为一门科学具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经验的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事的。
人民大学《法理学》第三版(孙国华主编)课件 一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意） 1、行政机关及其工作人员在行使下列行为时，受害人有权获得国家赔偿的是：（ ） A．对桥梁管理欠缺 B．因军事演习发生损害 C．行政裁量不当 D．乱摊派 2、1995年8月5日上午，田某和朋友在家喝完酒后骑车去商场买东西，从商场出来后，听见有人说：“你车胎没气了。”田某低头看车胎有气，随与其（张某）争吵并厮打在一起。民警赵某正在执勤中，见状即上前将田某抱住，并说：我是派出所的，别动。田某想要挣脱，赵某便将田某的腰带抽出，将其左手套住，正欲套右手时，田某向反方向用力，失去平衡，头部着地倒下，赵某遂将田某送至医院。经鉴定，田某视神经萎缩。田某于是向公安局提出赔偿请求。则本案中：（ ）A．派出所民警在执行职务过程中造成田某伤害，公安机关应当承担侵权赔偿责任 B．赵某的行为是正当的职权行为，不具有违法性 C．赵某的身体伤害与民警赵某的行为之间没有必然的因果关系，所以公安机关应当承担相应赔偿责任 D．如果公安机关逾期不予赔偿，赵某只能向上级机关申请复议 3、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（ ） A．实施了违法侵权行为的公务员 B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家 D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关 4、全面推进依法行政，努力形成（ ）成本低廉的防范．化解社会矛盾的机制，社会矛盾得到有效防范和化解的目标。 A．高效．便捷 B．公开．公平 C．公正．全面 D．便民．诚信 5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》下面选项不属于全面推进依法行政的重要性和紧迫性的是（ ） A．党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作
小学信息技术word教学课件 小学信息技术word教学课件 小学信息技术word教学课件 【教学目标】 1．会精确设定自选图形的大小。 2．会给文本框设置图片背景。 3．会在自选图形中添加文字、剪贴画、艺术字等。（背景图案应尽量符合名片持有者的工作特点和性格特征，也可以体现地理位置的特征。名片的背景还常写上单位的经营项目、服务宗旨、个人的座右铭、富有哲理的名言等。） 【教学重点、难点】 文本框中添加图片，各自选图形添加文字。 【教学过程设计】 一、谈话引入 出示一张名片，师：同学们请看，这是什么？说起名片它有悠久的历史。（课件：名片的由来──最早的名片出现在秦朝，经过历代的演变，一直延续到今天，每个时代都有自己不同的叫法）那么名片发展到今天你知道我们是通过名片上哪些信息来进行相互沟通的吗？生回答教师板书：姓名、职务、工作单位、联系方式和地址。（展示两张名片） 你们看，一张名片既能了解到他的姓名和工作单位，又可以通过
电话和他人取得联系。那你们说名片的作用大不大？今天我们就学习用word来制作名片。（板书：制作名片） 二、教学过程 1．自主探究 师：这是我专为我们实验小学设计的一张名片，大家想不想利用已经学过的知识，也把这张名片设计出来？ 学生操作：下面大家打开我的电脑中的E盘下的“设计实小名片”文件进行设计，名片中所用到的文字可以进行复制。 开始操作教师巡回帮助并及时发现问题。 （师）对发现的问题进行反馈。（例如文本框的大小、背景、文本框中插入剪贴画、图片的方法） 师：（解决问题）你刚才在制作的过程当中遇到哪些问题？学生反馈问题师生共同解决： （1）背景图片的插入等。 （2）名片大小9*5．5厘米。 （3）插入文字的方法。 （4）插入艺术字的方法。 （5）插入图片的方法。 （6）插入自选图形的方法。 （生）再次完善练习。 2．拓展欣赏 （师）刚才同学们经过自己的努力把这张名片设计完成了，接下
【相关使用说明：】 1.此答案以法理学教研室 公布的第一版法理学初 阶、进阶答案上形成； 2.红色字体表示在第三版 中相关题目的已作变 更，答案是注册自己看 书时做的，大家可以借 鉴之。当然，自己“丰 衣足食”为最佳。如若 有解决不了的题目，欢 迎大家在跟帖中提出， 以便大家共同探讨；3.进阶第一版与第二版课 后题目无变化。据注册 了解，只是偶尔版面的 删减与新增，变化可忽 略，如若不实，还望大 家指出； 4.不可迷信答案，抓好课 本，夯实基础才是真理。 最后，祝大家考研成功！ == 法理学教研室 == 导论法学与法理学 1. B 2. AD 3. C 4. ABCD 5. ABCD 第一章法学历史 1. AD 2. A 3. ABCD 4. ABCD 5. B 第二章法学性质 1. D 2. ABCD 3. ACD 4. ABCD 5. ABC 6.D 第三章法学体系 1. ACD 2. B 3. BCD 4. BC 5. ACD 第四章法学教育 1. ABCD 2. ABCD 3. CD 4. BD 5. AB 第五章法律的概念 1. BC 2. ACD 3. AC 4. B 5. AD 第六章法律起源和法律发 展 1. D 2 ABCD 3. BD 4. ABCD 5. AB 第七章法律渊源和法律分 类 1. BC 2. CD 3. BD 4. ACD 5. ABC 第八章法律机构和法律效 力 1. D 2. BC 3. C 4. D 5. AC 第九章法律意识与法律行 为 1. ACD 2. ABCD 3. AB 4. AB 5. ABD 第十章法律关系和法律责 任 1. D 2. A 3. B 4. A 5. ABD 第十一章法系 1. BCD 2. B 3. ABCD 4. BC 5. BC 第十二章法治概述 1. A
名词解释 2、习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。 3、法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法 律制度所做的分类。按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。法的历史类型呈现出一个从低级到高级的更替趋势。法的历史类型的更替原因实现方法，就涉及到法的历史类型更替的一般规律。首先，从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。其次，从法的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。 4、法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。法系在英文中写作Legal genealogy或Legal family等形式，亦可译作“法族”，它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。凡是具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族，即法系。按照法学的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，依照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系。 5、“法律发展”也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、 法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。 6、所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行 法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。 7、法律移植，指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响——承受”关系， 它不能完全表征一个国家对与其同时代的其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，因此需要创造或借用别的术语来概括。 “法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。 8、法律概念指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。 9、法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度和基本性质也没有根 本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。 10、法律演进意指某一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步 过程。“法律演进”主要是就法律制度的成形而从该法律制度所处的当下或现在的状况而向后回溯所描绘的已经过去了的法律制度的整体变迁路径与过程，其所表达的基本是一种已经处于定型化的法律制度的既有发展实况。 11、立法是由特定主体，依据一定职权和程度，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。 12、立法体制是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和 制度。 13、立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。 14、立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。 15、守法是指国家机关，社会组织和个人依照法律规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。 16、守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体，即一定守法行为的实施者。在我国，一切组织和个人都成为都成为守 法的主体，守法的主体具有广泛性。 17、守法主体是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执法而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体。执法体系 意味着执法的纵横结构的统一。纵向结构是指执法体系之内的层次区分，由于执法主体的职权管辖范围的不同，因此执法存在层级分别；横向结构是指由于调整社会关系、指引人们行为方面的差异，不同对象的执法分立，由此形成执法的外在划分。 18、执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权时，必须客观、适度、合乎理性。 19、司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 20、司法主体是指由国家宪法和法律所确认的享有司法权能依法处理案件的专门组织机构。根据我国现行宪法和人民法院组织法及 人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体主要包括人民法院和人民检察院两大系统。 21、司法体系也称司法体制或司法系统，是指由国家宪法所规定的享有国家司法权能依法处理案件的专门组织机构，即由司法主体 构成的体系。 22、法律职业（狭义）是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的 法律人所构成的自治性共同体。狭义的法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。 23、法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、 法律文书制作技术等。
《法理学》教学大纲 李振华 第一讲导论 一、法学概述 1、内涵 概念；特征 2、研究对象 法和法律现象 3、法学体系 二、法学的历史 1、产生条件 2、中国法学的发展史 3、西方法学的发展史 4、马克思主义法学的产生与发展 三、法学教育 1、现状 2、层次 3、定位 四、法理学 1、概述 （1）法理学是法学的一般理论 （2）法理学是法学的基础理论 （3）法理学是法学的方法论 （4）法理学是法学的意识形态 2、主要内容 （1）法是什么（本体） （2）法应当是什么（价值） （3）法是怎么来的（产生与发展） （4）法是如何运行的（立法、守法、执法、商法、法律方法）（5）法与社会的关系 3、法理学的学习 （1）地位（在法学课程体系） （2）意义（对部门法和学生） （3）方法
第二讲什么是法（法的概念） 一、法的概念 1、法的词源 2、汉语语境中的“法” 3、西语语境中的“法” 4、学术意义上的“法” 5、马克思法学理论下的法 二、法的基本特征 1、调整人们的行为（规范性） 2、由国家制定或认可（国家意志性、程序性） 3、以权利义务为内容（双向性） 4、由国家强制力保证实施（强制性） 三、法的本质 1、历史上的法的本质观 神意说；理性说；主权命令说；意志说；自由说；事物性质说；民族精神说；利益说等 2、马克思主义法的本质观 （1）法体现统治阶级的国家意志 （2）法的最终决定因素——社会物质生活条件 （3）经济以外的因素对法的影响 四、法的作用 1、规范作用 （1）告示作用 （2）指引作用 （3）评价作用 (4)预测作用 (5)教育作用 (6)惩戒作用 2、社会作用 （1）物质文明 （2）精神文明 （3）政治文明 （4）生态文明 3、法的局限性
法的本体 法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系 法的概念 法、法律的语义分析 一、汉语中的“法”及相关概念 二、西文中的“法”及相关概念 三、学术意义上的“法”的概念 A、法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 B、法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。 法的基本特征 一、法是调整人的行为的社会规范 （一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在： （1）法对人们如何行为提出了明确的指向； （2）法的内容具有一般性和概括性； （3）法是反复适用的。 法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在:法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种①人们可以怎样行为(可为模式);②人们不得怎样行为(勿为模式);③人们应当或必须怎样行为(应为模式)。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人(不特定性)；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的(反复适用性)。法律的规范性将法律文件分为了规范性文件和非规范性文件。 （二）人的行为是法的调整对象。 法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。 二、法是出自国家的社会规范 （一）国家创立法的方式有两种： （1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。 （2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。 （二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性 （1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。 （2）普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机
第一节法学的研究对象 1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。 3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1)从法律部门的角度，将法学体系划分为：宪法学，刑法学，民法学等 （2）从认识论的角度分为：理论法学与应用法学 第二节法学的历史 一、西方法学历史 1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德 2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。 3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。 4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。 5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。 6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，自然法学派：表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。 8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。 9）振兴——20世纪50年代：新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等 二、中国法学历史 1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天” 2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学一度非常昌盛。 3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。 4）清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。 5）新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。 第三节法学与相邻学科
第四章法、法律 4.1 复习笔记 【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一：法的本质★★★★ 1．马克思主义经典作家关于法的本质的论述 本质与现象是一对范畴，分别从法的内部依据和外部显现两个方面来揭示法现象。（1）法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的
认识就能了解到。 （2）法的本质深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感官直接把握，需要通过抽象思维才能把握。 2．马克思主义经典作家观点的意义 （1）马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。 （2）马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。 （3）马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。 3．法的阶级本质 法是统治阶级意志的体现，主要表现在： （1）法是“意志”的体现。法是人们意识活动的产物，是立法者意志的直接反映，属于社会结构中的上层建筑。 （2）法是“统治”阶级意志的反映。“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此，法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。 （3）法是统治“阶级”的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。 （4）法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。 4．法的本质由特定社会的物质生活条件决定 （1）社会物质生活条件，是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质资料的生产方式是决定性的内容。 （2）法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。此外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。