担保法司法解释中的几个重要问题
担保是保障债权实现、救济债权损失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要的地位。担保法跨越物权法、债权法两个法域，几乎涉及民事法律体系的各个方面。我国担保法律规范最早散见于法律法规、司法解释和部门规章中，民法通则、经济合同法规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，使担保法律制度并未真正发挥作用。《中华人民共和国担保法》的颁布施行，标志着我国物权和债权制度的完善，在我国的担保法律制度中处于核心地位，发挥着承上启下的作用。由于商品经济关系的复杂性，没有物权法作基础，担保法的规定仍比较原则，在审判实践中不仅引起理论上的争议，也造成适用法律的困惑和难以操作，影响了司法的严肃性和统一性。
２０００年１２月１３日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）坚持了以下原则：《解释》应当是对现行担保法有关问题的解释，原则上不超出担保法现有条文的范围，以使其具有针对性和避免与法律冲突；《解释》仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，但没有必要予以规定；《解释》与物权法关系密切，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容不予规定；《解释》与民法通则、合同法、公司法、票据法、证券法、不动产法、知识产权法、证据法以及民事诉讼法等紧密联系、互相交叉，因此，凡是有关这些法律的问题都不涉及，由相关法律的司法解释去解决。为了在审判实践中准确理解和正确适用《解释》，我们对其中的几个主要问题作以下论述。
一、担保合同无效的法律后果
担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现了几种承担赔偿责任的情况。司法解释的规定也不明确，例如，１９８８年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第１１１条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”此条解释没有区分保证人是否有过错或者过错大小，保证人都应承担连带责任或者赔偿责任，与担保法第五条的规定有冲突。《解释》规定担保合同无效后，担保人承担连带赔偿责任；担保法第五条规定担保合同被确认无效后，当事人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《解释》规定的责任重于担保法。担保合同被确认无效后，担保人的担保责任解除。但是，担保责任解除并不等于什么责任都不承担。担保人承担责任的前提条件是担保人有过错，对担保无效而产生的损害赔偿，应当根据过错责任原则，确定应否承担赔偿责任。造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的后果也是不同的。根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。因此，《解释》根据不同情况作了相应的规定。
（一）主合同有效而担保合同无效后当事人承担责任的份额
担保合同无效的原因有多种，其中担保合同因主合同无效而无效的情况很多，因为按照担保法的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。但是担保合同因自身原因无效的情况也属常见。所谓担保合同因自身原因而无效，指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。《解释》第７条所针对的就是担保合同无效而主合同有效的情况，分两种情形作出责任份额上的规定。一是主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承
担连带赔偿责任；二是主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
在主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的情况下，担保人的责任很大，相当于对债权人承担连带责任。担保人的地位与债务人相等，均为债权人的连带债务人。这种连带责任对担保人的负担很重，必须严格符合该责任的构成要件。《解释》确定的要件有：１．主合同有效而担保合同因自身原因无效；２．债权人对担保合同无效没有过错；３．担保合同无效是因担保人或担保人与债务人的过错所致；４．债权人有实际损失并且损失与担保合同无效之间存在因果关系。举例来说，《解释》第４条规定的“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，就属于担保人、债务人承担连带赔偿责任的情形。在这种情形中，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是担保合同违反了公司法的禁止性规定。其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形，即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。债务人与担保人承担连带赔偿责任的理论基础与共同侵权相似，这在《解释》关于董事、经理违反公司法第六十条的规定如何处理一节中已经予以说明。需要区分的是，担保合同因担保人主体资格不具备而无效的，比如国家机关做担保人的，不属于债权人无过错的情况，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人主体资格的欠缺是明显的，基本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体做担保人的前提下仍然接受这种担保，是明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。
主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这种情况在担保合同无效的时候比较常见，担保人仅承担部分责任，其责任只是一个份额。《解释》规定了一个责任份额的上限，其中，债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键。在债权人无过错的时候，要适用上述关于担保人、债务人连带赔偿责任的规定；在债权人全部过错的时候，担保人不承担民事责任（比如债权人欺诈担保人而签订的担保合同被认定无效时，担保人免除责任）；在债权人、担保人均有过错的时候，担保人承担部分赔偿责任。除此之外，还有两个要点需要明确。一是担保人承担的责任部分，《解释》规定了上限是债务人不能清偿部分的二分之一，但不要求所有案件中都按照二分之一判，只要不超过二分之一，就符合司法解释的精神。在二分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。之所以定二分之一为上限，是因为债权人、担保人有过错，应当分担损失，债权人、担保人作为两方，按照均分计算，担保人承担的责任份额为二分之一。二是作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一，从范围看，不能清偿部分的二分之一比全部损失要小，合理减轻了担保人的负担。所谓不能清偿部分，指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。债务人有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。但民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断不能清偿应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。至于对不能清偿和方便执行的财产的理解，参见《解释》“其他”部分的规定。
（二）主合同无效导致担保合同无效当事人承担责任的份额
担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该规定明确了担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，那么，在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，担保人承担的赔偿责任份额到底多大？担保人与债务人、债权人的责任如何划分？
１．担保人不承担民事责任的情况。担保合同因主合同无效而无效的，如果担保人无过错，则不承担民事责任。所谓担保人无过错，指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。需要区分的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。
２．担保人承担责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一的情况。在主合同无效导致担保合同无效时，担保人有过错的，指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。《解释》第８条规定担保人在有过错时，应当承担民事责任，责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之一。仍然需要说明的是：（１）上限定三分之一是因为主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任。对债权人的损失，以债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的责任份额为三分之一。（２）三分之一作为上限，不要求所有案件中都按照三分之一判，只要不超过三分之一，就符合司法解释的精神。在三分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。（３）作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分之一，而不是债权人全部损失的三分之一。
二、关于最高额保证
所谓最高额保证（又称循环保证或滚动保证），是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。最高额保证具有如下特征：第一，所保证的债务均为将来发生的债务。一般保证可以是对现在已经存在的债务作保证，也可以是对将来发生的债务作保证，而最高额保证则均是针对将来发生的债务，即在最高额保证合同订立之时，债务并没有发生。第二，所保证的债务为将来一定期间内发生的债务。一般保证所保证的债务通常为确定的一笔债务，在保证合同订立之时即予以明确，而最高额保证是对债务人在一定时期所发生的债务作保证。第三，所保证的债务为连续发生的若干笔债务。最高额保证是对在一段时期内发生的若干个具有连续性或继续性的债务作保证，其债务具有多次性。第四，保证人责任为期限届满时的责任。在最高额保证合同所约定的期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额为多大，均不发生保证责任，只是在该合同约定的一定期间届满时，才发生保证责任。第五，保证人责任具有限额。虽然最高额保证的保证人是对主债务人在一定时期内连续发生的多笔债务为保证，但其所承担的保证责任是具有一定的限度的，即在最高额保证合同中所约定的最高限额。多次债务的总额累计可能大大地超过该最高额，但最终的保证责任则不应超过，即使最终债务人未能清偿的债务额超过该限额，保证人仍在该额度内承担保证责任。第六，最高额保证合同通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的同类性质的业务往来、多次订立合同而产生的债务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订立的若干合同，以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便，同时仍能起到为债务担保的作用。第七，不定期最高限额保证合同终止的规定。最高额保证合同本为保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同所订立的保证合同，因此最高额保证合同一般来说是应当定有期限的，但是并不能避免有些当事人出于疏忽或者其他原因而未约定期限，在这种情况下，则出现了所谓不定期最高额保证。与一般保证不同，如果最高额保证不定有
期限，则保证人将无休止地为债务人承担保证责任，或者一旦发生纠纷，保证人究竟对哪个时期内发生的债务承担责任难以确定。为了避免这种情况的发生，担保法对不定期最高额保证合同的终止问题作了规定，即保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同。由此可见，保证人对于不定期最高额保证享有随时终止权，保证人只要通知债权人其终止的要求，该最高额保证即告终止，并不需要债权人的同意。但是，为了保证债权人的利益，法律同时规定，对于保证人的通知到达债权人之前所发生的债权，保证人仍应承担保证责任。
三、保证期间的法律性质
保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。
担保法所规定的保证期间，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。除斥期间是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利消灭。除斥期间为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利和程序上的起诉权。法律规定时效制度，是为维护交易安全和法律关系的稳定，防止社会所信赖的事实状态被所谓“权利上的睡眠者”推翻。诉讼时效可以依据法律规定的事由发生中止、中断或者延长。
根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定，对保证期间应当理解为除斥期间。因为，其一，保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第二十五条和第二十六条规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了存在的意义。担保法第二十五条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。其三，保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如，担保法第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行届满之日，此时正是债权人开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同。民法通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”可见其根据侧重于债权人的主观状态。因此，我们认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，防止保证人无限期地承担保证责任。在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。
保证期间与诉讼时效之间具有许多相同点，保证合同的诉讼时效与保证期间，都是法律规定的一种重要的法律事实，在两者期间范围内债权人没有行使权利，均可能导致保证人不再承担保证责任。保证期间将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态。保证期间实质上也维护了债权人的利益，促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的实现。保证期间与诉讼时效虽然都是因债权人在一定期间不行使权利而发生一定的法律后
果，但两者有本质上的区别：在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关系，使保证期间的作用消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维持了原有的法律关系，使原有的法律关系得以延续。诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权本身；保证期间适用于形成权，其效力在于消灭实体权，是请求权的“权利”。保证期间届满，权利本身消灭，法院可以据此驳回当事人的请求；诉讼时效完成，发生消灭胜诉权的后果，权利人的诉权和权利本身不消灭，法院应当受理诉讼。我们认为，在法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、第二十六条向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。
四、关于同一债权上人的保证和物的担保并存的规定
担保法第十八条虽然规定了在同一债权上既存在人的保证又有物的担保时的一般处理原则，但实践中有许多问题担保法中没有明确规定，如由债务人自己提供还是由第三人提供物的担保是否应当有所区别，担保物权丧失保证人是否应当承担责任，债权人放弃担保物权有哪些形式等。同一债权上担保物权与保证共存，可能涉及三个重要问题：（一）第三人提供的物上担保与保证应否处于同一地位
担保法第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”从该条字面上的含义理解，在同一债权具有人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先于人的担保。由于人的保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供，而物的担保既可能是第三人所提供，也可能是债务人自己所提供，此时，与第三人所提供的抵押是否应当有所区别，审判实践中争论很大。我们认为，当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先以该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供物的担保，还是第三人提供物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理。物权优于债权通常适用于同一财产上既有物权也有债权存在时，要首先保证物权的实现。例如，对于同一财产，既有抵押权的存在，又有其他一般债权的存在，由于抵押权属于物权，要优先于其他一般债权。在处理时，则应当首先拍卖该财产，在优先偿还抵押权所担保的债权后仍有剩余的情况下，方可偿还其他一般债权。而对于同一债权上既有担保物权存在，也有担保债权（保证）存在时，特别是该担保物权也是由第三人提供的情况下，仍然适用物权优于债权的原则，明显是不尽合理的。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，决定是行使担保物权还是行使担保债权。而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任。因此，《解释》规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人有选择权，实际上是对担保法第二十八条作了限制性解释。
（二）物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失，保证人如何承担责任
1．当同一债权既有保证又有物的担保，如果物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人应当如何承担责任。无论是债务人以自己的财产提供物的担保，还是第三人提供的物的担保，只要物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人均应承担自己所承诺的保证责任，而不再受担保法第二十八条规定的限制，即保证人不能再以自己只应对物
的担保以外的债权承担保证责任为由，拒绝履行保证责任。这是因为，由于物的担保或因被确认无效或因被撤销，已经不复存在，自然也不能再以拍卖或者变卖该物来清偿债权，因而也无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。从原则上说，保证人此时应当履行保证责任。但是，如果债权人对物的担保合同的无效或者被撤销具有过错，例如，债权人本应会同物的担保人对其所提供的抵押物进行登记，但未进行登记，致使抵押合同未生效，应当考虑由债权人承担相应的过错责任，从而减轻保证人的相应责任。
2．当同一债权既有保证又有物的担保，如果担保物因不可抗力而灭失，保证人应当如何承担责任。根据民法通则及合同法的规定，不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。担保物因不可抗力而灭失时，并无当事人主观因素在起作用，也无当事人的过错，因此如果已经灭失的担保物没有代位物（包括可以代位的权利，如保险索赔权等），保证人应当无条件承担保证责任，而不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由进行有效的抗辩。
（三）债权人放弃担保物权应当如何认定
担保法第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”实践中债权人明确表示放弃担保物的情况较少见，而通常表现出来的往往是一些债权人的不作为，导致担保物权事实上已不可能实现，这对保证人的利益是有重大影响的。因此，债权人的下列行为均应当认定为放弃物的担保的行为：第一，明确表示放弃担保权利，这是一种最典型的放弃。第二，债权人虽无放弃权利的意思表示，但因过错怠于行使权利，致使其归于消灭，亦应视为放弃。如债权人本对主债务另设有抵押权，而债权人未能及时行使抵押权，致使该抵押权消灭。第三，因债权人的行为致使该权利的实现较为困难时，亦应视为对该权利的放弃。例如，对同一抵押物上设有多个抵押权，属债权人的抵押权设立在先，而债权人放弃了这种次序利益，即应作为放弃权利对待。第四，因债权人的原因使权利的实际财产内容减少，亦为放弃。如按照诚实信用原则，在转移抵押物占有的情况下，债权人对抵押物负有妥善保管的义务，因债权人故意或过失致抵押物灭失或因有损坏使价值降低，亦不失为一种放弃行为。
需要明确的是，债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权，这是与《解释》第３８条第１款的规定相一致的。在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权或保证债权的权利。如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任，债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。而当担保物为债务人所提供时，情况则有所不同。根据担保法第二十八条第一款的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。此时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产无法再用来清偿，势必加大了保证人的保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。
五、关于楼花按揭
担保法规定的抵押财产包括不动产、不动产权利和动产，实践中存在的问题是可以用作抵押的不动产是否包括楼花按揭或者在建工程。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他地上定着物，可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。楼花按揭担保，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购楼款后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。楼花按揭是一种不同于普通房屋抵押贷款的融资方式，实质上是银行、房地产
开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。实际中楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。
在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的，应当具备一定的条件，例如抵押人必须具有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。在建工程在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理，为一个建设项目。凡未全部建成、运转正常的建设项目，为在建工程，包括单项工程、单位工程、分部工程、分项工程等组成部分。尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记。然而这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立，因此设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。
预售房屋抵押，是指买方在支付首期房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。预售房屋合同的卖方房地产开发商也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。房地产开发商预售房屋应当具备一定的条件，例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书，土地使用权未设定抵押的，取得建筑许可证和开工许可证，投入建筑的资金已达工程预算投资总额的２５％。房地产预售款应由房地产开发商委托银行代收，房地产开发商和银行已签订预售款监管协议，取得房地产预售许可证或者商品住宅外销许可证。房地产开发商与买方签订的房屋买卖合同实际上是预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，即买方将自己的期待权予以抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，抵押才是真正的物权抵押。
根据按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论在设定的目的还是法律效力方面，楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式，但有别于我国法律规定的抵押担保方式。
1．法律关系不同。抵押担保涉及两方主体、一个法律关系。两方主体是抵押人即债务人或者第三人、抵押权人即债权人。债务人与债权人的基础法律关系由合同法调整，担保法不调整；楼花按揭涉及三方主体、三个法律关系。三方主体是按揭人即购房借款人、按揭权人即银行、第三人即房地产开发商。三个法律关系是按揭人和房屋开发商之间的房屋买卖合同关系、按揭人与按揭权人之间的抵押贷款合同关系、房屋开发商与按揭权人之间的担保合同关系。
2．标的物的范围不同。我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。抵押权必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能；楼花按揭的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。楼花按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权人提供的还款担保只是将来取得房屋的期待权。
3．设定的方式不同。抵押权的设立，抵押人对用作抵押的房屋享有所有权或者处分权，一般通过限制抵押人所有权的形式设定，将房地产的价值支配权转让给抵押权人，抵押权人取得的是抵押房屋上的抵押权；购房借款人作为房屋的按揭人，对按揭的期房并不享有所有权。银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期
待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人即银行为条件，同时又保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，丧失赎回期房所有权的权利，按揭权人便取得按揭物的所有权，既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。
4．实现的方式不同。抵押权人在债务履行期届满未受清偿的，可以从抵押物的变价款中优先受偿；楼花按揭权，主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现。以债权人代位权的方式保障按揭权的实现，是由楼花本身的性质所决定的。楼花按揭的目的是在工程竣工后，按揭权人可以实体存在的房屋作为按揭人还款的担保。如果不赋予按揭权人代位权，一旦按揭人怠于履行房屋预售合同，楼花按揭的目的就会落空。按揭期间，按揭权人可以代位行使房屋预售合同中按揭人的权利，未经按揭权人同意，按揭人和房地产开发商不得擅自变更、转让或者解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使其无效的行为。在按揭人不履行楼花按揭合同时，按揭权人可以代位购房者成为房屋预售合同的买方，有权处分被按揭的楼花，或者取得楼花竣工后的房屋所有权，或者房地产开发商代按揭人还清所有欠款后，解除房屋预售合同。同时为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的诉讼。楼花按揭关系中，房地产开发商有保证按揭人履行义务的责任。如果按揭人违约，按揭权人可以直接向法院提起诉讼，要求房地产开发商承担担保责任。楼花按揭在一定程度上是抵押权制度和债权人代位权制度的混合物，对债权不能获得清偿起预防和补救作用，为抵押权实现的一种方式。
5．标的物的风险责任承担不同。抵押权的抵押标的物房屋由抵押人占有使用，因此，抵押物的风险责任由抵押人承担；楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人房地产开发商承担。例如在工程竣工验收前楼宇毁损的，由房地产开发商而不是由按揭人承担相应的风险责任，房地产开发商应当将所得的保险金交付按揭权人，按揭人与按揭权人对按揭楼宇的灭失、毁损不承担责任。
6．登记的方式不同。抵押合同签订后，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设定；楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。预告登记，是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件尚未成就时，或者权利取得人只对未来取得的物权享有请求权时，法律为保护其请求权而进行的登记。预告登记是尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施，所保全的请求权是合同上的权利，当然可以约定附条件或者附期限，在条件成就时或者期限到来时，发生预告登记的法律后果。因此，预告登记是不动产物权的重要内容。例如，附条件、附期限的不动产请求权，在附条件或者附期限的不动产物权转让中，债权合同签订后，因当事人约定的条件未成就，权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人。虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但是该物权取得人除了债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利。这种情况对权利取得人是非常不利的。因此，为保全权利取得人债法上的请求权，可以将其请求权及其顺位进行预告登记。预告登记保全的是请求权权利的顺位，在预告登记之后，如不动产发生设定抵押、破产、被强制执行的情况，这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。但是，如果未进行预告登记，则请求权人的权利肯定会落空。
实践中，预告登记对楼花按揭具有重要作用，购房者与开发商签订预售房屋买卖合同，购房者只享有合同法上的请求权，不具有排他的效力，购房者无法防止开发商将预售房屋以高价出卖给第三人，只能以开发商违约为由要求损害赔偿。如果购房者将其请
求权进行预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，开发商违反预告登记内容的处分行为一律无效。买受人购买住房的请求权在进行预告登记后，不能代替房屋所有权登记，因此在合同约定的条件成就或者期限到来时，买受人应当履行自己的付款义务，同时办理房屋所有权登记。预告登记的请求权人届时不积极行使请求权，对预告登记承受义务的人非常不利，使义务人无法与第三人发生物权关系，义务人或者其他利害关系人可以申请涂销预告登记的权利，或者可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利，或者以法院的除权判决宣告失效。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。预告登记是将物权法的规则适用于债权法，赋予债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法扩张。
楼花按揭方式在我国的房地产经济活动中被广泛应用，已经成为房地产金融体系的重要组成部分。我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院是确认其效力的，如果司法解释不作规定，将造成法律与实践的脱节。因此，《解释》第４７条根据抵押制度的法理对楼花按揭作了原则性规定。
六、登记的效力
由于我国登记制度不健全，在司法实践中，抵押登记出现的问题比较多。我们认为，当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记的，不能据此认定抵押合同无效。抵押合同当事人以其他公示方式证明财产抵押的，应当根据案件的具体情况和抵押事实，认定抵押成立，但是不得对抗第三人。抵押合同的当事人可以自愿办理抵押物登记，未对抵押物进行登记，抵押合同虽然生效，但其效力范围只及于抵押人和抵押权人，不具有对抗第三人的效力。如果第三人要求以该财产清偿债务，抵押权人不得主张优先受偿权。
担保法第四十一条规定，当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。那么，如果当事人未办理抵押物登记的，能否依据抵押合同追究当事人的违约责任？我国担保法没有区分物权合同与债权合同，担保法规定“抵押合同自登记之日起生效”，抵押合同是从合同，担保合同以担保物权的公示为生效要件，没有区分原因行为与物权变动，抵押权不具有独立性和无因性。以未办理抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的抵押权设定。如果担保合同无效，则对当事人没有任何的约束力，一方当事人可以因此毫无顾忌地违约，而对守约一方当事人则无法救济。
根据物权变动与其原因行为的区分原则，应当区别抵押合同的生效和抵押权的设定。担保合同的订立与担保物权的设定是两个不同的法律事实，因为，任何因法律行为发生的物权变动中，都存在着这两个不同的法律事实。以担保物权变动为目的的原因行为是担保合同，属于债权法或者合同法的范畴。因担保合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。抵押合同为债权合同，当然自成立之日起生效，与抵押权的登记无关。抵押合同登记属于法律行为的登记，具有债权效力，抵押合同不应以登记为生效要件。抵押合同的生效，是约束抵押人与抵押权人双方的，在双方之间发生设定抵押权的权利义务，为抵押权设定的基础法律关系。抵押合同的订立为担保物权设定的原因行为，属于合同法的范畴。抵押权登记是为保护第三人利益的，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。抵押权登记属于权属的变更登记，应以抵押合同为依据。抵押合同的订立与抵押权的设定关系是：抵押合同无效，抵押权当然不能成立；抵押合同有效，抵押权未必就能成立。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自登记之日起设定。以设定担保物权为目的的原因行为，自合法成立之日起生效。未能发生担保物权设定的情况下，不能否定有效成立的担保合
同的效力，有过错的合同当事人应当承担违约责任。
司法实践中普遍的做法未将担保物权的原因行为与物权变动予以区分，例如，房屋买卖合同签订后未办理产权过户手续，或者房屋抵押合同签订后未办理抵押登记的，法院原则上确认房屋买卖合同和抵押合同无效。这就使买受人和债权人因违约一方造成的损害得不到救济。根据物权法原理，未办理登记的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同未办理登记过户手续的，只是买受人未取得房屋的所有权，但买卖合同并不因此而无效。买受人可以请求法院判决出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人承担违约责任或者损害赔偿责任；抵押合同签订后，未办理抵押登记的，只是抵押权不成立，抵押合同并不因此而无效，债权人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿责任。我们认为，应当把设定抵押权的抵押合同的效力，与抵押权设定的效力区分开来。抵押合同仅具有债权的预约效力，当事人订立抵押合同后，负有办理抵押权登记义务的当事人如果没有办理登记，从而使抵押权不能成立，则应承担合同不履行的违约责任。当事人未办理抵押登记的，如无其他债权人主张权利或者导致抵押合同无效的情况，为保护债权人对抵押担保的信赖利益，法院可以判决当事人补办抵押登记。
七、关于动产质权的善意取得
债务人或者第三人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的，质押是否有效，质物的所有人能否向质权人追索，涉及质权人对质权的善意取得。原则上出质人对标的物应当有所有权或者处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。动产质权的善意取得，是指出质人无权处分他人财产而设定的质权的效力。动产质权以转移标的物的占有为成立和存续要件，只有占有才能给质权人以权利保障。民法学说认为，质权设定以占有为要件，并以占有为公示方式。抵押的财产是经登记或者注册的财产，动产质押的财产是无登记或者注册的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质权制度将毫无意义。因此质权人占有动产时不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。
质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在质权人和动产所有人两个主体利益的冲突和两种价值的选择。如果肯定或者保护质权的善意取得，就会使所有人的权益置于风险之中；如果否定或者不保护质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然导致对另一种权利的损害，法律只能选择一种价值。动产善意取得制度在我国立法中不明朗，《解释》中原则性地确认了质权的善意取得，有利于维护动产占有的公信力，保障交易安全。我们认为，所有人基于对相对人的信赖，自愿将其动产出租、出借、修理、保管，转移占有于相对人，所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。
善意取得的标的物限于动产，但以下几类动产不适用善意取得：以登记为对抗要件的动产，如以航空器、船舶、车辆抵押的，以企业的设备和其他动产抵押的，质权人误信出质人有处分权缺乏合理根据；货币不发生善意取得的问题，因为货币所有与占有合而为一，货币占有人视为货币所有人；记名有价证券依背书设定质押，不会发生误认出质人为所有人的情形，不适用善意取得；法律禁止流通的物品，如毒品、枪械等；依法被查封、扣押、监管的动产；遗失物与赃物。
善意取得动产质权应以质权人取得动产的占有为要件。质权人取得动产的占有方式包括：现实交付。现实交付可以由质权人自己占有，也可以由质权人的代理人占有；简易交付。质权人已经占有动产，质押合同成立时，视为交付成立；指示交付。动产由第三人占有时，出质人将其对第三人的返还请求权让与质权人，以代替交付。动产质权的占有不包括占有改定，即出质人与质权人特别约定，标的物不转移于质权人，仍由出质
人继续占有使用。
善意是指质权人不知出质人无处分权，且无重大过失。我们认为，动产质权的善意取得在于兼顾质权人与所有人的利益和交易安全，应当使质权人承担一定程度的注意义务。因重大过失而不知出质人为无处分权人的，应认定为非善意。善意的举证责任，对质权人应当推定为善意，而由主张恶意的人负举证责任。
八、关于普通债权质押的规定
担保法规定的权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权，但并非所有的财产权利都可以作为权利质权的标的。权利质权的标的为汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券债权；依法可以转让的股份、股票等股权债权；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权等知识产权；依法可以转让或者可以质押的合同权利、其他权利等普通债权。权利质权的标的是依法可以转让的财产权，以不可转让的权利设立质权的无效。债权质权是权利质权最普通的形式。债权分为普通债权和证券债权。普通债权是不以证券表示其权利的债权，证券债权是以有价证券表示其权利的债权。普通债权质押中，质权人并不像抵押权人以及动产质权人那样，其权利存在于具体的财产之上。动产质押的标的物是实际的财产或者金钱，有利于实现债权人的债权；权利质押的标的物是拟制的财产，实际上是一种请求权。担保之债本是一种请求权，如果这种请求权又以另一请求权的实现为基础，则债权最终能实现的程度是难以预料的。以普通债权出质的，担保的功能非常有限。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券债权出质的，所代表的虽然也是一种请求权，但其由特别法调整，流通性强，担保功能最强。以股份、股票等股权出质的，以商标专用权、专利权、著作权中的财产权等出质的，其担保功能弱于证券债权，强于普通债权。为了避免滥用普通债权质押，发挥普通债权质押的担保功能，维护交易安全，各国都对普通债权质押予以限制。
普通债权具有变现的功能，并依附于特定当事人之间的合同关系而存在，持有债权凭证的当事人可以控制债权的实现，这些特点可以满足质权的标的特定化和易于变现的要求。因此，可以转让的合同权利或者其他债权，可以设定质权。担保法允许以普通债权出质，但未明确规定普通债权出质的法律条件。根据权利的性质，以不动产上的权利，例如土地使用权等为标的设定担保物权的为抵押；以债权等财产权利为标的设定担保物权的为质押。所有权以外的财产权利只要具有交换价值，可以通过市场交易转让并实现其价值的，都可以作为权利质权的标的物。
债权质权的实现与动产质权的实现方式有所不同。质权所担保的债权清偿期未届满时，出质人可以拒绝履行义务，质权人无权行使质权。在这种情况下，虽然质权的标的债权清偿期届至，但是，出质人不得请求第三债务人履行或者接受第三债务人履行，否则会导致债权质权消灭。因此，只有将兑现的价款或者提存的货物提存，质权存在于兑现的价款或者提取的货物上，使原来的债权质变为动产质。我们认为，以依法可以转让的债权及其他财产权利出质的，其清偿期先于质权所担保的债权的清偿期的，出质人不得请求第三债务人履行或者接受第三债务人的履行。第三债务人向质权人或者出质人清偿时，须经质权人和出质人双方同意。质权人可以与出质人协议将兑现价款或者提取货物用于提前清偿所担保的债权，或者向与出质人约定的第三人提存，质权存在于提存物上。在被担保的债权清偿期届满时，质权人从中优先受偿；质权人的债权清偿期已届满，而质权标的的清偿期尚未届满，质权人不得直接请求第三债务人向其清偿。因为，质权人不是第三债务人的债权人，第三债务人的债务未到期，无提前履行的义务。出质人不能如期履行义务，质权人不得及时行使权利的责任，应当由质权人承担。因为，在设定质权时，出质债权的清偿期在后，质权人对此是知道的，应当承担其权利不能及时行使
的责任。我们认为，以依法可以转让的债权及其他财产权利出质的，其清偿期后于质权所担保的债权的清偿期的，在质权所担保的债权的清偿期届至时，质权人可以直接向第三债务人请求给付。第三债务人因交付标的物于质权人而免除清偿责任。
九、留置权的成立要件
担保法对留置权成立的要件仅作了原则性规定，司法实践中不好掌握。根据担保物权的法理，从担保法的有关条文推论，留置权的成立应当具备以下要件：1．留置权的标的物为动产。担保法规定债权人按照合同约定占有债务人的动产，留置物只限于动产。各国立法对留置权的标的物规定有所不同，瑞士民法规定，“留置物可以是动产，或者有价证券。留置权的标的物必须具有让与性，不能变卖的物、与公共秩序相抵触的物，不能成为留置的标的物”。德国民法规定，“留置物包括物和权利”。日本民法规定留置权仅具有留置效力，不具有优先受偿的权能，因此，不能让与的物也可以成为留置物。我国担保法规定，留置权的标的物必须是动产，不动产和财产权利不得作为留置权的标的物，并赋予留置权变价受偿的权能。因此，原则上留置物必须是流通物或者限制流通物。司法实践中可以允许禁止流通物为留置权的标的物，但是留置权人只能以留置促使债权清偿，而不能以留置物变价受偿。
2．根据合同约定占有动产。留置权的发生必须基于一定的合同关系，留置的动产与合同当事人双方的权利义务直接相关：一是债权人必须合法占有债务人的动产，以侵权行为占有债务人动产的，不得成立留置权；二是必须基于合同占有债务人的财产，因无因管理占有他人动产的，虽系合法占有，但不是根据合同约定占有，不得成立留置权；三是债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同占有债务人动产的，才可以成立留置权，因其他合同占有债务人动产的，不得行使留置权。
我国担保法关于留置的规定与其他国家相比，留置权的适用范围过窄，实践中大量发生的因其他合同、无因管理、不当得利或者侵权行为等而产生民事留置纠纷的处理没有法律依据。例如不动产出租人能否留置未付租金的承租人置于不动产内的动产，旅馆能否留置未付房费的客人的行李及物品，享有费用返还请求权、报酬请求权的拾得人在接受履行前是否有权留置遗失物等。我国合同法已规定了不动产留置权，将留置财产的范围扩大到不动产，适用于建设工程合同。我们认为，以“债权人合法地占有”比较科学。因此，《解释》第１０８条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”
3．留置权人须有债权。留置权的成立必须以基于留置标的物所生的债权为前提，例如加工费、保管费和运输费等。国外立法仅以债权人占有财产为已足，对债权发生的原因在所不问。我国担保法规定，只有法律规定的合同债权人才能成为留置权的主体，因此，留置权仅适用于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。
4．债权的发生与留置的动产有牵连关系。债权人债权的发生与其所占有的动产基于同一法律关系，债权由占有的标的物本身所发生，债权的发生与占有动产之间有因果关系。因此，债权人可以留置保管物、货物或者工作成果。若债权人所占有的动产与该债权无关，则不能成立留置权。国外认定牵连关系有两种立法例：一是债权与债权牵连。德国民法规定，留置权是拒绝相对人给付请求的抗辩权，留置权的成立须两个债权有牵连关系，例如买卖合同中，出卖人对于买受人的价款支付请求权，与买受人对于出卖人的交付货物请求权，这两个债权基于同一法律关系而发生，因此可以成立留置权；二是物与债权牵连。承认留置权为担保物权的国家，要求留置权的成立须留置物与债权有牵连关系，是否存在互为给付关系可以不问。日本民法规定，特定物所有权因买卖合同成立而转移，买受人未支付价金时，出卖人可留置该特定物，这种物与债权基于同一法律关系而发生，可认定物与债权之间有牵连关系。我国担保法规定留置权仅适用于保管合
同、运输合同和加工承揽合同，占有物与债权之间的因果关系明确，占有物与债权之间牵连关系的认定一般不会发生争议。
5．债权已届清偿期。债权已届清偿期，只是留置权的成立要件，而非留置权的行使要件。留置权必须在宽限期届满后才能行使，这是留置权与抵押权、质权的区别之一。留置权的成立，以债权已届清偿期、债务人未履行债务为要件。债权末届清偿期，债务人到期能否履行债务尚不确定，债权人虽然占有债务人的动产，也无留置权。债权清偿期的确定，合同有规定的，按照合同约定；合同没有规定的，根据民法通则第八十八条的规定，按照债权人发出的履约催告时间或者法定方式确定。
十、关于定金罚则的适用范围
定金罚则，指给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金罚则既有担保合同履行的作用，又有在合同不能履行时的违约赔偿作用。除不可归责于当事人的事由外，违约金适用于任何一种违约行为，而定金罚则并不适用于任何一种违约行为，定金罚则的适用条件比违约金严格。合同法规定的违约行为形态为不履行和不适当履行。不履行，是指合同当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。不适当履行，是指履行合同义务不符合约定，包括不履行以外的一切违反合同义务的情况。当事人不履行合同义务，丧失定金或者双倍返还定金，对此没有什么争议，但不适当履行是否适用定金罚则，司法实践中有不同意见。我们认为，根据涉外经济合同法的规定，根本违约是指违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益。《联合国国际货物销售合同公约》中规定的根本违约，是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。因此，不适当履行无论是迟延履行还是不完全履行，只要构成根本违约，便可适用定金罚则。在合同部分不能履行时，订立合同的部分目的没有达到，应按未履行部分的比例适用定金罚则。合同部分履行时，对未履行部分应当以占合同标的总额的比例，作为丧失或者双倍返还的计算比例。合同标的的性质决定了合同不能部分履行的，应以全部定金适用定金罚则。因此，《解释》第１２０条第２款明确规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”
（原发表于《人民司法》2001年第1期）
（作者：奚晓明曹士兵金剑锋）
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。 《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。 在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。 有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本
2020年最新担保法司法解释 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这
里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范
2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释 七、关于其他问题的解释 第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃 债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或 者免除担保责任。 第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民 法院在审理保证纠纷案件中能够将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起 诉讼的，人民法院能够将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，理应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行 债务时，由保证人承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人能够将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也能够将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 第一百二十七条债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人能够作为第三人参加诉讼。 第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务 人和担保人理应作为共同被告参加诉讼。 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人能够作为共同被告参加诉讼。 第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，理应 根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，理应由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，理应根据主合同确定案件管辖。 第一百三十条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不理应依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等能够执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 第一百三十二条在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院理应对该财产的权属证书予以扣押，同时向相关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和相关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。 第一百三十四条人民法院在担保法施行以前作出的相关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。
中华人民共和国担保法解释 《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。 担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。 民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。 《中华人民共和国担保法》 - 指导意见 第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。 第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。 第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。 第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。
STANDARD CONTRACT SAMPLE (合同范本) 甲方：____________________ 乙方：____________________ 签订日期：____________________ 编号：YB-HT-031843 担保法司法解释：房产抵押担
担保法司法解释：房产抵押担保借款合同纠纷案(合同范本) 第二组是证明抵押借款合同有效并已履行的证据材料。1、国家外汇管理局武汉分局武外管(1988)27号《关于中国工商银行武汉市分行开办外汇业务的批复》;2、《经营外汇许可证》;3、武工银(95)外(揭)字第(武广)056号房产抵押担保借款合同;4、借据;5、上帐通知;6、转帐凭证。 第三组《催收贷款公函》及邮件详情单，证明国通支行向钟辉麟主张权利的证据材料。 第四组是证明国通支行向华信公司主张权利的证据材料。1、20xx年4月10日和20xx年8月22日国通支行向华信公司发出《要求履行担保责任函》、《武汉广场业主欠息清单》及邮件查询单;2、华信公司向国通支行发出回购清单的传真;3、1998年12月17日华信公司收到国通支行催款公函回执。 第五组是证明钟辉麟已还和未还本息的凭证。1、《中国工商银行贷款对帐单》表明,未还本金港币461,826.03元;2、《国际业务部按揭贷款卡片帐》表明，已还本金145,506.97港元。 被告钟辉麟提交4份证据材料：1、中电德信发展有限公司出具的收款收据，
证明钟辉麟还贷本息港币222,017.41元。2、《武汉广场工程风险承包合同书》，证明房屋竣工时间迟于购房合同约定的交房时间，而贷款人未予审查;3、湖北省高级人民法院(20xx)鄂民四初字第3号民事判决书、最高人民法院(20xx)民一终字第24号民事判决书，证明华信公司逾期交房，房屋买卖合同解除;4、国通支行工商登记资料。 被告华信公司提交2份证据：20xx年11月14日《企业登记信息表》、《情况说明报告》，证明国通支行与国际业务部之间没有法律关系。 原告国通支行、被告钟辉麟、被告华信公司提交的上述证据材料，经庭前交换、庭审质证，双方当事人发表质证意见如下： 钟辉麟对国通支行提交的第二组证据材料中房产抵押担保借款合同、借据的真实性不持异议，但认为不能证明贷款已划至华信公司帐上;第一组证据不能证明国通支行与国际业务部的关系;第三组证据催款通知书,没有说明国通支行与国际业务部的关系，且钟辉麟未收到催款通知书;第五组证据对帐单及按揭贷款卡片帐计算的还款金额有误，不予认可，应以答辩状为准。 华信公司对国通支行提交的证据材料的真实性除第四组证据“传真”外均不持异议，但认为第一组证据即便能够证明国通支行的设立与其承接国际业务部债权债务的行为属于债权转移法律行为，但因未通知保证人华信公司，因而债权转移无效;第二组证据不能证明放贷主体合法有效;第三组证据与华信公司无关;第四组中的邮件证据，邮件查询单“华信管理收发章收”，不能证明华信公司收到此邮件，即便收到也不能证明邮件内容就是《要求履行担保责任函》;第五组证据确定的利率不符合法律规定，不予认可。 国通支行对钟辉麟提交的4份证据材料真实性不持异议。但认为其证据1
《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比 天津长丰律师事务所武志国/整理 按照《物权法》关于担保物权的条文逐条说明: 第四编担保物权 第十五章一般规定 第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。 第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 〖对比说明〗主合同无效对从合同效力的影响，主合同无效时从合同的效力取决于“法定”而非“约定”。 第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。〖对比说明〗糅合了《担保法》第46条、第67条、第83条 第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满
的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第73条第58条和《保法法解释》第80条的规定“抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取“保全”措施，修改为“提存”。 第一百七十五条第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 〖对比说明〗言外之意，担保人不对未经其同意的债务转让行为不再承担担保责任。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第二十八条和《担保法私法解释》第三十八条。 第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； （二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第52条、第74条、第88条中主债权消灭导致的担保物权消灭的情形，但准确地总结了担保物权消灭的其他原因。 第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 〖对比说明〗重要的法律适用指引，一律以《物权法》规定为准。
担保法及司法解释规范整理 第一章总则 《担保法解释》12条第二款：作废——被《物权法》202条替代； 第二章保证 《担保法解释》29条：修订——被《物权法》175修改； 《担保法》24条〔主合同变更对保证人的效力〕：修订——被《物权法》所扩充。 《担保法》25条〔一般保证的保证期间〕第二款最后一句“保证期间适用诉讼时效中断的规定”删除。 《担保法》28条〔保证与物的担保并存时保证人的责任〕：修订——被《物权法》176条修订。 《担保法解释》38条：修订——被《物权法》176条修订。 第三章抵押 《担保法》34条〔抵押财产的范围〕：修订——被《物权法》180条修订； 点评：除《担保法》第34条外，与可抵押财产有关的还有《担保法》36条以及《解释》第47条，现均被《物权法》180所扩充：主要有三点修改。 ①扩大了可抵押财产的范围，如180条第四、五项正在建造的船舶、飞行 器，生产设备、原材料、半成品、产品 ②以“招标、拍卖、公开协商”取得的“四荒”的承包经营权不经过发包 人同意也可以抵押。与《农村土地承包法》衔接，修改了《担保法》34 条（五）项。 ③述词修改，表述为“有权处分的财产”。
《担保法解释》49条：作废——被《物权法》相关条款所更改； 《担保法解释》56条第二款：作废——被《物权法》相关条款所更改 点评：区分了合同生效与抵押权生效。 《担保法》41条〔抵押登记〕：作废——被《物权法》15、187～189代替。 点评：原《担保法》混淆了物权、债权关系。 《担保法解释》59条：作废 《担保法》42条〔必须办理抵押登记的情形〕、64条〔质押合同的订立与效力〕：修订——被《物权法》15条以及相关条款所修改； 点评：《物权法》将《担保法》的合同登记改为权利（物权登记）。 《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款：作废——被《物权法》191条替代。 点评：第一款原规定“通知”被修改为“须经同意”。第三款已经无意义，《物权法》已有更完整规定。 《担保法》53条〔抵押权的清偿〕：修订——被《物权法》195条修订。 点评：一是加强了对其他债权人的保护，规定了其撤销权（一年的除斥期）。二是明确了抵押财产折价或变卖的，应当参照市场价格（注：在质权与留置权部分中也有该规定）。 《担保法》54条〔多个担保物权的清偿〕：作废——被《物权法》199条替代；《担保法》58条〔抵押权的消灭〕：作废——被《物权法》174条替代； 《担保法解释》80条：修订——被《物权法》174条所补充。 《担保法》第59条〔最高额抵押的一般规定〕：作废——被《物权法》203条所修改； 点评：范围被扩大
《担保法》名词解释 1、保证人追偿权：指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。 2、追偿指：保险人代致害人暂时支付其应当自行承担的抢救费用后，保险人按照法律规定和保险合同的约定，要求致害人偿还垫付费用的行为。 3、提存：由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。 （债务人为提存人；债权人为提存领受人；由国家设立并保管提存物的机关为提存机关） 4、担保特指：《担保法》规定的担保，即在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现而设定的担保。 5、中小企业信用担保指：经同级人民政府及政府指定部门审核批准设立并依法登记注册的中小企业信用担保专门机构与债权人（包括银行等金融机构）约定，当被担保人不履行或不能履行主合同约定债务时，担保机构承担约定的责任或履行债务的行为。 6、中小企业信用担保性质：中小企业信用担保属《担保法》规定的保证行为。中小企业信用担保机构为政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构。各类中小企业信用担保机构均属非金融机构，一律不得从事财政信用业务和金融业务。 7、再担保是指：为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿，以保障债权的实现。双方按约承担相应责任，享有相应权利。 8、担保、再担保的对象：中小企业信用担保的对象为符合国家产业政策，有产品、有市场、有发展前景，有利于技术进步与创新的技术密集型和扩大城乡就业的劳动密集型的各类中小企业。省级再担保对象为市（县）级担保机构。 9、担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金。 ①保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 ②抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
2020年最新担保法司法解释规章制度 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加
重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担
关于“担保法解释”第129条的理解与适用 法条： 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。 案例： 甲乙签订购销合同，甲买乙卖，甲住A地，乙住B地，主和同约定管辖法院为A地。丙（住所C地）与甲乙在D地签订了担保合同，为甲付款提供连带担保，约定担保合同纠纷由管辖法院为D地。后因甲不能付款，乙在D地仅起诉丙，要求其付款。 问题：何地有管辖权？ 第一种意见：C地法院。理由：担保法解释第129条第一款“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”，所以应由C地管辖。 第二种意见：D地法院。理由：担保法解释第129条第一款“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”属于法定管辖；《民事诉讼法》第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”；根据约定管辖优先的原则，D地法院有管辖权。 第三仲意见：A地法院。理由：担保法解释第129条第二款“主合同和担保
合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”，本案中，主合同约定管辖法院为A地，担保合同约定管辖法院为D地，应根据主合同确定管辖，即为A地。 分析： 笔者同意第二种意见。理由：对于第一意见，笔者认为担保人住所地法院管辖属于“法定管辖”，根据约定管辖优先法定管辖的原则，应由担保合同约定管辖地管辖。对于第三种意见，笔者认为是建立在同时起诉主合同和担保合同的前提下。如果只就担保人进行起诉，则应根据担保法解释第129条第一款“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”和《民事诉讼法》第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”确定管辖。
相较于《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）中关于保证合同的规定，《民法典》作出了六大变更，第一，对于保证合同的性质、范围、内容与形式，《民法典》不仅明确了保证合同的从属性及其例外，扩大了保证合同意思自治的范围，还对保证合同的内容与形式在结合《民法典》上下文的规定的基础上，作出了相应的删减，以避免冗余；第二，针对保证人，《民法典》对不得担任保证人的措辞进行了修改；第三，针对保证方式，《民法典》修改常态保证的方式为一般保证，细化了一般保证先诉抗辩权的例外情形，并对最高额保证参照适用最高额抵押的规则作出明确；第四，对于保证期间与诉讼时效，《民法典》对没有约定保证期间或者保证期间约定不明确的，统一规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，此外，《民法典》亦完善了一般保证诉讼时效的起算时间；第五，《民法典》明确了债权变更、转让与债务转移对保证责任的影响；第六，《民法典》细化了对保证人追偿权的规定，并新增了保证人对债权人所享有的抗辩权的规定。总体而言，《民法典》对保证合同相关的规定，相较于《担保法》及其司法解释而言，更为系统，也更加细化，使得实务中更具操作性，本文将在对比研究《民法典》与《担保法》及其司法解释的规定的基础上，对前述六项变更予以分析评述。 一、保证合同 (一) 保证合同的性质与范围
1. 变化要点一：保证合同的从属性及其例外 相较于《担保法》第5条，《民法典》第682条对于保证合同的从属性，增加了“法律另有规定的除外”的表述，明确了独立保函系保证合同从属性的例外的情形。对此，可结合《九民纪要》第54条予以理解：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”值得注意的是，根据《九民纪要》的规定，此处的“认定无效”适用“无效法律行为的转换”的原理——认定无效的是当事人之间对担保独立性的约定，而非当事人之间对于担保的约定。 2. 变化要点二：保证合同意思自治的范围 相较于《担保法》第6条，《民法典》第681条明确了保证合同的目的是为保障债权的实现，并增加了担保债权实现的条件——除了当债务人不履行到期债务之外，还包括当事人约定的情形，扩展了保证合同意思自治的范围。 总结来说，结合《民法典》第388条的规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同”，保证合同具有从属性，系依附于主合同的从合同，但在实务中需注意银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函的例外。保证合同具有补充性，是为督促债务人对债务的履行，以债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形为生效要件，并具有人身性，存在于债权人和保证人之间，以保证人的信誉为基础。 (二) 保证合同的内容和形式
2020年最新担保法司法解释. 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。” 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了
变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指
担保法的理解与适用之一：总则部分 第一部分总则 《担保法》：第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。此系立法宗旨之规定。在这一条法律规定中，正如lawzeng所言，“在债权债务担保法律关系中，在债权人、债务人、担保人三方权利保护的价值取向与价值判断上应当做出什么样的抉择和平衡，这是担保法的首要问题”。我国担保法做出了更为有利于债权人的选择。其目的是为了保护交易安全以促进财产的流转从而有利于社会财富的增加。第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。在此条法律规定中，立法者采取了列举式的立法方式，对此，在司法实践中会产生一种误会，认为上述所列之外的民商事行为不适用担保法，为了消除此误会，最高人民法院通过司法解释予以了澄清： 《担保法解释》：第1条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。这一条是对担保方式适用范围的解释,具体有以下三方面的意思：一担保方式适用于民商事行为，这就排除了国家经济管理行为（包括行政行为和司法行为）产生的债权债务对担保法的适用。二适用民商事活动中产生的有债权债权关系内容的行为。这就排除了因人格．身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用。三适用民商事法律行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利．无因管理之债对担保法的适用。这里需要说明的是，因侵权行为．不当得利．无因管理产生的债权，虽然不能先行设定担保方式来加以保障，但是因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，是可以用担保方式来保障偿还。 《担保法》：第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。这一条系对担保法所应遵循的基本原则的规定，与《民法通则》所确立的基本原则相一致。第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。这一条是担保法关于反担保的规定，因为这一条款规定的比较原则，为便于理解和执行，最高人民法院在司法解释中对其进行了细化： 《担保法解释》：第2条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。在这一条法律规定中，我们需注意的是担保与反担保的区别，其区别主要有以下几点：一、担保关系中，存在三方当事人，债权人．债务人．担保人；在反担保关系中一般存在反担保人（债务人）和被担保人（原担保人）两方；二、担保关系中担保人因承诺而负担债务，其负债是或有负债，也就是说，当债务人到期偿还债务的话，担保人的债务自然免除；反担保关系中的反担保人对担保人的负债是既成的．真实的负债，因为担保人只有在已经代债务人向债权人履行债务的前提下，才能向债务人（即反担保人）要求其承担反担保责任，所以，反担保人对担保人的负债是既成的．必然的。三、担保关系和反担保关系中，担保人和被担保人的地位对调，在担保关系中是担保人的，在反担保关系中成为被担保人，反之亦然。这里还应注意反担保与再担保的区别，所谓再担保，是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将代替担保人向债权人继续剩余的清偿，以保证债权的实现。反担保与再担保的主要区别是，再担保关系中，债权人始终是权利人，债务人始终是被担保人，担保人和再担保人均为债务人向债权人负责。各方当事人的地位不发生对调和变化。 另外，在承担责任上，担保人和再担保人分一个次序，即担保人先承担责任，在担保人无力承担时，再由再担保人承担。其特点类似再保险。从反担保之性质可知，在债务人本人作为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式，因为债务人本身就对担保人负责，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于债权的实现。还有，因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置．法定抵押权等。因为它们是因法律的直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不属于依法律行为设立的担保方式。从其产生的方式来看，法定担保也不可能运用在反担保中，因为当事人在其间不能预见债权的发生以及是否符合法定担保的条件。 《担保法》：第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。首先，这一条款中最为重要的是其但书条款。因为在这一但书条款中，我国立法承认了独立担保的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新的类型的担保方式。独立担保与从属担保的区别在
担保法司法解释中的几个重要问题 担保是保障债权实现、救济债权损失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要的地位。担保法跨越物权法、债权法两个法域，几乎涉及民事法律体系的各个方面。我国担保法律规范最早散见于法律法规、司法解释和部门规章中，民法通则、经济合同法规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，使担保法律制度并未真正发挥作用。《中华人民共和国担保法》的颁布施行，标志着我国物权和债权制度的完善，在我国的担保法律制度中处于核心地位，发挥着承上启下的作用。由于商品经济关系的复杂性，没有物权法作基础，担保法的规定仍比较原则，在审判实践中不仅引起理论上的争议，也造成适用法律的困惑和难以操作，影响了司法的严肃性和统一性。 ２０００年１２月１３日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）坚持了以下原则：《解释》应当是对现行担保法有关问题的解释，原则上不超出担保法现有条文的范围，以使其具有针对性和避免与法律冲突；《解释》仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，但没有必要予以规定；《解释》与物权法关系密切，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容不予规定；《解释》与民法通则、合同法、公司法、票据法、证券法、不动产法、知识产权法、证据法以及民事诉讼法等紧密联系、互相交叉，因此，凡是有关这些法律的问题都不涉及，由相关法律的司法解释去解决。为了在审判实践中准确理解和正确适用《解释》，我们对其中的几个主要问题作以下论述。 一、担保合同无效的法律后果 担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现了几种承担赔偿责任的情况。司法解释的规定也不明确，例如，１９８８年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第１１１条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”此条解释没有区分保证人是否有过错或者过错大小，保证人都应承担连带责任或者赔偿责任，与担保法第五条的规定有冲突。《解释》规定担保合同无效后，担保人承担连带赔偿责任；担保法第五条规定担保合同被确认无效后，当事人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《解释》规定的责任重于担保法。担保合同被确认无效后，担保人的担保责任解除。但是，担保责任解除并不等于什么责任都不承担。担保人承担责任的前提条件是担保人有过错，对担保无效而产生的损害赔偿，应当根据过错责任原则，确定应否承担赔偿责任。造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的后果也是不同的。根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。因此，《解释》根据不同情况作了相应的规定。 （一）主合同有效而担保合同无效后当事人承担责任的份额 担保合同无效的原因有多种，其中担保合同因主合同无效而无效的情况很多，因为按照担保法的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。但是担保合同因自身原因无效的情况也属常见。所谓担保合同因自身原因而无效，指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。《解释》第７条所针对的就是担保合同无效而主合同有效的情况，分两种情形作出责任份额上的规定。一是主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承
(Adopted by the Judicial Committee of the Supreme People's Court at its No.1133 Conference on September 29, 2000) For the purpose of ensuring the correct application of the Guarantee Law of the People's Republic of China (hereinafter referred to as "the Guarantee Law"), based on the judicial practice and experience, the following interpretations have been made concerning the application of laws while the people's courts are handling the guarantee disputes . Part IInterpretation of General Principles Article 1A guarantee created by the parties for the creditor's rights arising from civil relations may be considered valid if it conforms to the forms stipulated in the Guarantee law and does not violate any compulsory provision in laws and regulations. Article 2Counter-guarantee provider may be the debtor or some other parties. The form of counter-guarantee may be mortgage or pledge offered by the debtor, or guarantee, mortgage or pledge offered by some other parties. Article 3Where any state organ or any institution, social organization for the public good violates laws to provide guarantee, the guarantee contract shall be invalid. And it shall be punished pursuant to Article 5 (2) of the Guarantee Law if any loss is caused to the creditors. Article 4Where any director or manager violates Article 60 of the Company Law of the People's Republic of China to provide guarantee for the debt of the company's shareholders or other persons, the guarantee contract shall be invalid. The debtor and the guarantee provider shall bear joint compensation liability for creditor's loss unless the creditor knows or should know about the fact. Article 5Where a guarantee is created with the property that is prohibited by laws and regulations from circulating, or is not transferable, the guarantee contract shall be invalid. Where a guarantee is created with the property restricted by laws and regulations from circulating, the people's court shall dispose of the property to realize the creditor's rights in accordance with relevant laws and regulations.