第一部分典型案例
1．何斌诉市公安局签发出国护照的行政许可行为案
【问题提示】
如何判定行政机关审批、签发公民出国护照行为的合法性？
【案情】
原告：何斌，女，1964年8月18日生。
被告：省市公安局。
法定代表人：国清，市公安局局长。
何斌与颂岩于1995年3月10日经市南长区人民法院调解离婚，女儿舟（1990年2月28日生）由颂岩抚养，由何斌按月给付舟抚育费。1999年2月24日颂岩向市公安局申请办理随带女儿赴加拿大定居，市公安局于1999年2月15日受理审查，认为颂岩申请办理随带女儿舟去加拿大定居的出国护照，符合签证条件，根据《中华人民国公民出境入境管理法》和《中华人民国公民出境入境管理法实施细则》（以下简称《实施细则》）以及公安部出入境管理局1996年12月3日颁布的《公民因私出国护照申请、审批管理工作规》的规定，于1999年3月1日为颂岩、舟签发了出国护照。2000年12月1日颂岩、舟从口岸离境。2000年12月初，何斌获知女儿舟已随其父办理出国护照，认为市公安局颁发其女儿舟出国护照的具体行政行为侵权，于2001年1月3日向市崇安区人民法院提起行政诉讼。
原告诉称，原告与颂岩于1995年经人民法院调解离婚，女儿舟（1990年2月28日）由颂岩抚养，本人承担抚养费至今。2000年12月获知女儿舟已办理出国护照随其父出国，认为被告在办理舟出国护照申请的审批过程中未征得其同意，违反了宪法和婚姻法中关于父母与子女间权利义务的法律规定，侵犯了原告的监护权，请求撤销被告批准颁发给舟的出国护照。
被告辩称，被告根据颂岩要求办理出国护照，并随带女儿舟去加拿大定居的签证，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。具体事实和理由是：
1．根据公民因私出国护照申请、申批的法律和规性文件要求，申请人提交了舟祖母燕填写的市公安局出入境管理处出国来访表，证明申请人是舟；儿童代填人祖母燕等情况，提交了颂岩、舟出国申请审批表，由舟所在学校市扬名小学签注同意定居意见；颂岩与何斌的离婚调解书；颂岩、舟常住人口登记表，证明系本市居民且无限制出境的情况，申请手续齐全。
2．《中华人民国公民出境入境管理法》及其实施细则；公安部出入境管理局颁布的《公民因私出国护照申请、审批管理工作规》法律和规性规定中，对公民审批、签发出国护照仅有“60周岁以上的公民和随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见”的具体规定。对离婚后由父或母一方抚养的未成年人随其抚养人出国，是否需经另一方父或母同意的问题．有关办理公民审批、签发出国护照的法律、法规及规性文件中无明文规定。本局是严格依照法律和规性文件的规定签发了舟的出国护照，不存在侵犯原告何斌监护权的事实。
【审判】
（一）一审情况
省市崇安区人民法院经审理认为：被告市公安局在履行审批、签发舟出国护照法定职责时，《中华人民国公民出境入境管理法》及其实施细则、公安部出入境管理局1996年12月3日颁布的《公民因私出国护照申请、审批管理工作规》是其所应依据的行政法律和规性文件，对离婚后由父或母一方抚养的未成年人随抚养人出国，是否需征求对方父或母的意见问题，上述法律和规性文件中无明文规定。行政机关不作为的行政行为，应当是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员负有法定的作为义务却违反规定而不履行作为义务的行为。市公安局依照办理我国公民出国护照签证的相关规定，在具体履行签发舟随其父出国定居护照的行政行为中，并没有违反公民出国护照审批、签证规定的行为，故不存在侵犯原告何斌监护权的事实。舟随其父出国定居，原告何斌称其合法监护权、探视权受到侵害一节，因在被告对舟履行签证职责时，是否需要征求舟母亲同意，行政法律规未作规定。故对原告何斌要求撤销被告颁发的舟出国护照的请求，本院不予支持。为此，依据《中华人民国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，该院于2001年2月20日作出判决：维持市公安局1999年3月1日签发舟出国护照的具体行政行为。
（二）二审情况
一审宣判后，原告何斌不服，向市中级人民法院提起上诉称：本案涉及办理公民出国护照的具体行政行为，必须审查当事人的行为能力，认定相关法律、规章的存在、关系和效力，判断有关程序的真实与合法合情理，原审对舟登记表列父母任何一方签字未作认定。对不是监护人的签字，竟避开民法规定，似乎无需监护人。母亲对子女的监护权、探视权的法律保护，包含在宪法等法律、法规文件中，原审以本案只适用行政法规，不适用民事法规而不予适用是错误的。本案所涉规规定，“随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见”，原文将父母并列，而非用父或母，立法原意指父母同时出国，故在父或母一方携子女出国时，应审查非出国方父或母的意见。所以，原审认定事实有误，适用法律不当，请求确认市公安局行政许可行为侵犯上诉人对亲生幼女的监护权、探视权，撤销舟出国护照。
市公安局答辩认为：持一审时的答辩意见，认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
省市中级人民法院经审理认为，市公安局根据颂岩提交的有关材料，在审查办理其父女出国申请护照的过程中，没有违反有关的法律、法规、规章的规定。上诉人何斌认为市公安局在为舟办理护照过程中，没有征求其同意等上诉理由，经查，舟出国申请表虽由其祖母燕填写，但根据颂岩递交的市南长区人民法院民事调解书，已明确女儿由父亲颂岩抚养，是随监护人之一的父亲颂岩一起办理出国手续。因此，不能认为办理舟出国定居抛开监护人。其次，对夫妻离婚后，未成年子女出国定居，是否要征得另一方监护人的同意，无相关法律的明文规定。原告上诉理由不能成立，被上诉人市公安局颁发给舟的护照合法。根据《中华人民国行政诉讼法》第六十一条第（一）款之规定，该院于2001年4月2日作出判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
这是一起由公安机关签发出国护照的行政许可行为而引发的行政诉讼案。涉及以下问题：
（一）关于审批、签发公民出国护照法律适用的问题
1．在法律关系中，签发公民出国护照的行为归属于行政法律关系。行政法律关系是指行政主体在行使行政权的过程中，依照行政规、基于一定的法律事实而产生的、行政主体与行政相对方在行政法上的权利义务关系。行政法律规，既包括法律所规定的特定的权利和义
务，也包括与法律不相抵触的规章及有行政拘束力的行政规文件规定的权利和义务。行政法律关系的产生一是由于行政规的存在，这是行政法律关系的前提；二是一定的法律事实的存在，这是行政关系产生的直接原因。一定的法律事实包括法律行为和法律事件两个方面，其中法律行为是产生行政法律关系的主要因素。行政实体法律关系调整当事人的实体权利义务。行政程序法律关系体现了当事人行使权利或履行义务时的方式和步骤，公安部门签发出国护照的行为符合这一特征，归属于行政法律关系。
2．行政管理部门在行使签发公民出国护照的行政职权时，所应遵循的法律依据则应是与其相关的行政法律规。1999年公安部门行使签证行为时，我国公民出国护照申请、审批管理的相关法律规，有《中华人民国公民出境入境管理法》及其实施细则；公安部出入境管理局颁布的《公民因私出国护照申请、审批管理工作规》。这些法律、法规和规性文件中对公民申请、行政管理部门审批、签发的实体上和程序上设定了具体的权利和义务。作为具体的行政行为，其行政主体行使国家行政权利，受行政法律规调控，是具有一定法律效果的意志行为。对行政行为是否的确定离不开行政法律规，没有行政法律规，就没有行政行为存在之可能，离开行政法律规也就不可能对行为作出法律评价。如果将行政行为所要依据和遵循的法律规扩大至婚姻法、民法通则等法律规，则对一个行政行为是否是行政必将难以判断。所以，与签发公民出国护照相关的行政法律规，才是评价和判断本案被告签证行为合法与否的具体依据。
（二）关于原告何斌对女儿舟监护权和探视权是否受到侵害的问题
1．原告何斌对女儿舟监护权和探视权并未受到行政侵害。我国在2000年3月前，有关审批、签发公民出国护照法律和规性文件的规定中，对随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只要求提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见。对行政主体的这种行政行为，法规中未有其他权利性规定，也无其他义务性规定。行政行为受行政法律调控，当行政法律规为行政行为提供合法行为模式，而行政主体的行为又符合这一合法的行为模式时，行政行为就是合法行为；当行政行为与行政法律规的权利义务要求不相符合时，行政行为则为行政行为。凡属法律规定行政机关必须实施的权利性行政行为，其立法旨意在于规定行政机关必须为一定（法定）的行政行为，行政机关不为一定（法定）的行政行为，就是侵害了公民、法人和其他组织的合法权益。本案被告对颂岩、舟签发出国护照过程中，虽未征求舟之母何斌的意见，但依据签证规定的“随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民”，应理解为凡未满16周岁的公民出国时，应随父母或监护人同行，此规定是属选择性规定，并非必须随父母一起同行，因其父是舟的法定监护人且同行，因而应当认定已符合这一规定。行政行为并不存在行政。
2．按照已实施的新规定，未征得舟母亲何斌的同意，签证行为也不构成对何斌监护权、探视权的侵害。公安部出入境管理局于20m年3月颁布的《中华人民国普通护照、审批、签发管理规》（以下简称“新规定”）中对未成年人办理出国护照作了新规定：“未满14周岁儿童，需提交父母或监护人同意出国的证明，免交单位或派出所意见。”在“新规定”实施后，同本案类似情况，未成年子女随同直接抚养的父或母一同出国，是否一定要有不直接抚养子女方父或母同意的证明才能给予签证呢？如果没有另一方同意出国的证明给予了签证，行政签证行为是否侵犯了该方对子女的监护权、探视权呢？
“新规定”明确了未满14周岁儿童，需提交父母或监护人同意的证明。这里平列用了“父母”或“监护人”两个法律概念。《民法通则》第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”可见父母离婚，其14周岁以下的未成年人跟随直接抚养的父或母一方出国的事实，本身就表明有法定监护人（父或母）的同意，针对这种特定情况，签证部门应当给予签证，无需再提交另一方父或母的同意证明。签证行为不构成对未同意方监护权、探视权的侵害。对此从三方面阐明理由：
第一方面：根据最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百五十八条“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”的规定，父母对未成年子女的监护责任因离婚而发生了程度上的变化，直接抚养子女与其共同生活一方，承担主要的监护责任，另外一方只有在对方独立承担民事责任确有困难时，才承担相应的监护责任。
第二方面：未成年子女跟随直接抚养的父或母出国，并没有改变父母离婚时，依法设定的权利和义务及其监护责任。
第三方面：现实生活中，离婚的父母一方常常会因过去的恩怨未消除，以不同意作为报复或者一方会因子女出国后难以探视子女而拒绝同意的情况客观存在。如果必须提交另一方父或母的同意证明才能签证，这样未成年人由于无法提交另一方父或母同意出国的证明，而得不到签证。将造成直接承担抚养责任的父或母自己离境出国，子女不能随其出国共同生活，而无法履行法定的直接抚养监护之责。未成年的子女也将脱离法定监护人的直接抚养、教育和保护，处在不利的境遇中。所以，在行政签证时不应当强调必须有另一方父或母的同意。
当然不可回避，我国的未成年人监护状况多样复杂。在具体执行新规定，特别表现在要求提交“父母”同意证明的执行上，行政签证管理部门已产生了许多困惑，有些问题的出现，使职能部门处于两难之中。就以本案的事例来说，提交“父母”同意证明，如果理解为必须是父母两个人都同意，即使未成年人同直接抚养人一起出国，没有另一方的同意意见也不能给予签证。未成年的舟就无法随父出境共同生活，舟的父亲会以不签证的行为侵犯其对舟的合法监护权，将行政管理部门推上被告席；如果按前述观点，不必强调提交另一方父或母同意证明，就可给予签证，没同意未成年子女出国的另一方父或母也会称规定中的“父母”同意是必须条件，即是要有父母双方都同意才符合条件，也会将签证机关告上法庭。为此，建议权力部门根据实际情况，对该新规定进行修改或作出具体的解释。
（编写人：朱重岱金俊银）
3．罗建旭不服市工商局撤销市鸡鸭苗专业批发市场决定案
【问题提示】
行政机关依上级领导的决定撤销行政相对人的经营活动，行政责任由谁承担？
【案情】
原告：罗建旭，男，37岁。
被告：市工商行政管理局。
法定代表人：武希文，局长。
罗建旭于1995年10月5日向市工商局申请开办鸡鸭苗市场得到准许后，即分别与铁路建设综合服务公司、铁路莱特有限责任公司签订了《财产租赁合同》承租场地，约定：租期五年，罗建旭每年向以上两公司分别交纳租金302000元、46800元。签约后，罗建旭已先后向两公司支付了财产租赁金157000元，并在取得市工商局给其核发的《市场登记证》后即投入资金323960元建市场。该市场位于市铁路分局房建段贸易公司粮食铁路专线旁，面积1458.36平方米。1996年元月31日，罗建旭与市工商局签订了《市鸡鸭苗批发市场合同
书》，合同约定：甲方（市工商局）负责对市场管理，乙方（罗建旭）每月向甲方交纳一定的管理费。1996年2月底该市场开业。1996年5月8日，市人民政府召开禽苗市场现场办公会议，会议决定由市工商局下通知取消并关闭鸡鸭苗市场。会后，市工商局于1996年5月10日发出《通告》，撤销鸡鸭苗市场批发业务并采取措施．不让市场开业，致使该市停业。罗建旭向市中级人民法院提起诉讼。
原告罗建旭诉称，原告经营的鸡鸭苗市场是经市工商局城北分局的同意，市城管办的批准，并领取了市工商局核发的《市场登记证》。随后，原告即投入资金兴建铺面、修建道路和平整场地，给付场地租金。1996年2月底开市。由于准备充分、经营条件好，开市后即有40多户摊主入市经营，交易兴旺，市场管理整然有序。1996年5月10日，被告的派出机构市工商局城北分局在鸡鸭苗市场贴出公告，令鸡鸭苗市场及摊主搬迁。同年5月15日，市工商局城北分局的工作人员强行将市场里的摊主拉到安吉市场。被告的这一行为严重侵犯了原告经营自主权及财产权。请求本院撤销被告取缔原告开办鸡鸭苗市场的具体行政行为，并判令被告赔偿原告建市场投入资金及财产租赁金的经济损失。
被告市工商局辩称，被告并不是具体行政行为的决定者。撤销市鸡鸭苗市场是市人民政府办公会议作出的决定。通告虽是以被告人的名义贴，具体实施行为则系市城北区人民政府牵头，由城北区城管大队、城北区公安分局及被告共同参与。其行为和后果应由决定者、组织者及其职能部门负责，本案以被告为惟一被告不当，应追加上述参与单位为本案的共同被告。另，原告兴建鸡鸭苗市场没有报建手续，属违章建筑，不受法律保护，不存在赔偿问题。原告提供的铁路莱特有限责任公司叶鸣收取租金的两白条收据违反财会规定，不应给予认定。要求法院驳回原告的赔偿请求。
【审判】
市中级人民法院经审理认为，原告经被告准许，投资开办市鸡鸭苗批发市场，并领了被告核发的《市场登记证》，手续完备，原告取得了合法的经营权，应受法律保护。撤销鸡鸭苗市场批发业务《通告》是被告名义作出的具体行政行为，是本案的适格被告。其他单位参与实施的行为不能作为共同被告。因此，被告请求本院追加参与实施行为的单位为本案的共同被告没有法律依据。被告认为原告开办鸡鸭苗市场未经有关部门报建手续，属违章建筑，此认定属无权限，本院不予采纳。被告撤销鸡鸭苗市场，没有依法吊销或者变更《市场登记证》规定的经营围，也未妥善处理好原告投资损失的赔偿事宜，就采取了强制措施，撤销该市场鸡鸭苗经营活动，此行为于法无据。由于被告的具体行政行为造成原告的经济损失，应当承担赔偿责任。但计算财产租赁损失时应扣除原告正常营业期间应付的租金。根据《中华人民国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第五日、第六十八条第一款的规定，该院于1999年11月8日作出判决如下：
一、确认实行撤销原告开办的鸡鸭苗市场的具体行政行为；
二、被告赔偿原告用于兴建市场铺面、修建道路、平整场地资金323960元和已支付的财产租赁金89240元（已抵扣原告正常营业期间应付的租金67760元）。共计413200元。
三、本判决发生法律效力后一个月给付原告。
案件受理费10722元，其他诉讼费1500元，共计12222元由被告负担。
一审宣判后，市工商局不服，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉称：1.上诉人不应成为本案的惟一被告。撤销市鸡鸭苗市场是依据市人民政府办公会议作出的决定作出的。具体实施作为则系市城北区人民政府牵头，由城北区城管大队、城北区公安分局及上诉人共同参与。应追加以上单位作为本案的共同被告，共同承担撤销市场的法律责任。2．一审判决认定的赔偿数额有误：一是被上诉人在市场搭建的房屋没有报建手续，是违章建筑，不存在赔偿问题。二是一审法院不应以被上诉人庭审时提供的大量的白条、收款收据来认定被上
诉人投入建市场的实际投资额。请求二审法院驳回罗建旭的赔偿请求。
被上诉人罗建旭答辩称：1．上诉人是市场管理的机构，其他部门无权关闭市场，且撤销市场的《通告》是上诉人发出的，上诉人是本案的适格被告。2．被上诉人为了节约资金，自己购买材料，自请工人，因而不开具正式发票，这也是社会上大量存在的，但被上诉人投入建市场的实际投资额的确为323960元，上诉人以被上诉人没有正式发票而否认被上诉人投入建市场的实际投资额是错误的。3．被上诉人使用的场地属于铁路用地，所搭建的房屋经过铁路主管建设的部门批准的，且市规划局并没有对该建筑物进行干预过。上诉人以被上诉人所建房屋未经有关部门批准属非法建筑而不应予赔偿，是毫无道理的。请求二审法院驳回市工商局的上诉，维持原判。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，1996年《广西壮族且治区商品交易市场管理条例》第七、九、十一条已明确规定，企业、事业单位、社会团体和其他组织或个人均可申请开办市场、法律、法规另有规定的除外；开办市场实行登记制度，开办者应当向市场所在地县级以上工商行政管理部门申请办理市场登记；工商行政管理部门准许登记的，发给《市场登记证》。在本案中，被上诉人罗建旭属个体工商户，其开办的鸡鸭苗市场，是向上诉人提出申请，经上诉人批准并取得了上诉人市工商局核发的《市场登记证》，其手续和经营围符合上述规定，手续是完备的，已取得了合法的经营权。1981年国务院《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》第十条规定：“国家保护个体经营户的正当经营、合法利益和资产。个体经营户的凡属国家的政策法令允许的经营活动，任何部门和单位不得乱加干涉；凡属经过批准的经营网点和经营场所，任何单位不得侵占。”根据该规定，被上诉人的合法经营权应受法律保护。上诉人在没有任何证据证实被上诉人有超越上诉人核发的经营围及行为的情况下，没有依法吊销或者变更《市场登记证》规定的经营围，就采取了强制措施，撤销该市场鸡鸭苗经营活动，这一行为违反了上述规定。根据《中华人民国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，上诉人的行为给被上诉人造成损失，被上诉人有取得赔偿的权利，上诉人应对由于自己行为给被上诉人所造成的直接损失承担赔偿责任。对于被上诉人的直接损失，应包括被上诉人投入建市场的资金323960元以及被上诉人已向铁路建筑综合服务公司、莱特公司交纳的租金157000元，但要扣除被上诉人正常营业期间的收入67760元。由于被上诉人对赔偿利息损失的主表示放弃，因此本院对利息损失部分不予审理。
对于应否追加共同被告的问题，本院认为，撤销鸡鸭苗市场批发业务这一具体行政行为是上诉人以自己的名义并以通告的形式作出的，市人民政府、城北区人民政府、城北区公安分局、城北区城管大队并未共同作出撤销市场的通告，只是参与了撤销市场的执行行为，因此不具备本案共同被告资格。上诉人要求追加以上单位为共同被告，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
对于上诉人提出的关于被上诉人提供的收款收据、白条不能作为被上诉人损失证据的主，本院认为，被上诉人所提供的收款收据、白条比较真实地反映被上诉人投入建市场的实际支出；这一真实性还可以从被上诉人与铁路建筑服务公司签订的租赁合同第十条的约定中得到佐证。因为按照该约定违约金的计算是以投资额的100％来计算的，投资额越大，被上诉人和铁路建筑综合服务公司承担的风险就越大，所以，罗建旭没有理由夸大投资额。另外被上诉人投入建市场的投资额已得到铁路建筑综合服务公司的认可。上诉人也提供不出证据证明被上诉人投入建市场的323960元支出具有虚假性。一审判决以被上诉人提供的收款收据、白条来认定被上诉人投人建市场的实际支出并将其列入被上诉人的直接损失部分由上诉人予以赔偿并无不当。
关于被上诉人在鸡鸭苗市场搭建的简易房屋应否赔偿的问题，由于被上诉人搭建的房屋位于铁路围，没有改变铁路用地规划，是临时性简易用房，且经过了铁路分局总工程师室（铁路主管建设的部门）的批准，地方有关部门市土地局、市规划局也没有认定该房屋是否属违
章建筑，因此在有权机关没有作出认定的情况下，我院不能支持上诉人关于该房屋属违章建筑的主。该房屋虽然没有被拆除，但房屋所在的市场已被撤销，被上诉人对其已无法使用，也不能向铁路部门申请补偿，因而一审判决将此房屋列入被上诉人的直接损失围是正确的。对于上诉人不予赔偿该房屋的主，本院也不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民国行政诉讼法》第六十一条第一项的规定，该院于2000年8月29日作出判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点有以下两个：
二、关于被告撤销鸡鸭苗市场的行为是否合法
国家工商行政管理部门有依照法律、法规的规定，对个体工商户的经营活动进行管理和监督，保护合法经营、查处经营活动，维护城市市场秩序的职能。1981年国务院《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》第十二条规定：“国家保护个体经营户的正当经营、合法利益和资产。个体经营户的凡属国家的政策法令允许的经营活动，任何部门和单位不得乱加干涉；凡属经过批准的经营网点和经营场所，任何单位不得侵占”。本案中，原告罗建旭属个体工商户，其开办的鸡鸭苗市场，是向被告提出申请，经被告批准并取得了被告核发的《市场登记证》，其手续是完备的，已取得了合法的经营权，原告的合法经营权应受法律保护，且其经营围也与被告批准的经营围一致。被告在没有任何证据证实原告有超越被告核发的经营围及行为的情况下，仅因为市政府现场办公会议决定由被告下通知取消并关闭鸡鸭苗市场，就采取了强制措施，撤销该市场鸡鸭苗经营活动，这一行为违反了国家有关保护个体经营户正当经营活动的法律规定。因此，被告市工商局撤销鸡鸭苗市场的行为是的。
二、关于赔偿数额的认定
《中华人民国国家赔偿法》规定行政机关及其工作人员行使职权，给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，公民、法人或其他组织有权请求赔偿，对财产权造成损害的，以赔偿直接损失为原则。本案中，被告撤销鸡鸭苗市场的行为是的，其行为给原告的财产造成了损失，原告有取得赔偿的权利，被告应对由于自己行为给原告所造成的直接损失承担赔偿责任。对于原告的直接损失，应包括原告投入建市场的资金以及原告已支付的租金，但要扣除原告正常营业期间的收入。
在原告在鸡鸭苗市场搭建的简易房屋应否列入原告的直接损失围的问题上，被告认为原告在鸡鸭苗市场搭建的简易房屋是违章建筑且至今还存在，不应赔偿。笔者认为，某筑物是否属违章建筑，应当由有认定权的部门进行认定，在有认定权的部门未认定的情况下，其他单位和个人无权认定。本案中，原告在市场搭建的简易房屋未经有认定权的机关进行认定，且其所搭建的房屋属市场的组成部分，位于铁路管辖围，没有改变铁路用地规划，且经过了铁路分局总工程师室（铁路主管建设的部门）的批准，该房屋虽然没立即拆除，但房屋所在的市场已被撤销，原告对其已无法使用，也不能向铁路部门申请补偿，因而一审判决将此房屋列入原告的直接损失围是正确的。
（编写人：罗伊里金俊银）10．易云等不服新化县上梅镇人民政府土地承包行政批示案
【问题提示】
如何判断人民政府的行政批示属于行政指导行为还是行政许可行为？
【案情】
原告：易云，女，1958年3月10日出生。
原告：吴杰，男，1985年10月9日出生。
法定代理人：易云，吴杰之母。
原告：吴超，男，1986年11月4日出生。
法定代理人：易云，吴超之母。
被告：省新化县上梅镇人民政府。
法定代表人：曾宗明，镇长。
第三人：新化县上梅镇远大村第九村民小组。
代表人：晏铁平，组长。
易云于1983年5月与新化县维山乡村村民吴瑞书结婚，婚后的户口仍在娘家，原承包的0.7亩责任田也未退出。1985年10月9日和1986年11月4日，吴杰、吴超相继出生，户口也随母易云落在上梅镇远大村九组。后该组一户村民农转非后退出责任田，易云即以吴杰的名义从中强行耕种了0.5亩田。1999年5月1日，上梅镇远大村第九组在重新调整责任田承包时与易云发生了争议，该组便书面请示上梅镇人民政府。5月3日，该镇农业办批示：“易云同志因其夫虽在燎原水泥厂工作，但户口在维山乡四都管区，属农业户口，本人的户口虽然未迁入其夫户口所在地，但根据政策，外嫁农村户口，理应在男方户口地承包责任田”。远大村第九组参照此批示，收回了易云承包的0.7亩责任田和以吴杰名义耕种的0.5亩田，并拒绝安排吴超承包责任田。易云、吴杰、吴超不服，向新化县人民法院提起行政诉讼。
原告易云、吴杰、吴超诉称：被告的批示容是的，侵犯了原告的合法权益，请求撤销该批示，并要求被告赔偿因批示错误而造成的经济损失1600元。
被告新化县上梅镇人民政府辩称：原告易云的户口留在娘家没有政策和法律依据，原告不属于纯女户，不符合入赘条件。1983年原告易云与吴瑞书结婚后，应按《户口管理条例》第十九条及县人民政府有关文件之规定，将户口迁往其夫家维山乡四都管区黄古村，在那里享受权利和承担义务。可是原告不想到山区去，户口一直没有按规定迁往其夫家，因而没有承包到责任田是自己造成的，被告作出的行政批示没有错，有充分的政策和法律依据，并未侵犯原告的任何权利，请求人民法院维持被告作出的具体行政行为，并驳回原告的赔偿请求。
第三人新化县上梅镇远大村第九组辩称：易云的丈夫属农村户口，根据新化县人民政府的有关规定，凡外嫁农村户口一律不承包责任田，应该随夫落户承包责任田，这次我们收回原告的责任田是合理合法的，没有侵犯原告的权益。
【审判】
新化县人民法院经审理认为；根据被告提供的规性文件，新化县人民政府新发（1984）31号文件《关于延长土地承包期有关具体问题的处理意见》第一条第4项规定：“婆家在农村的，原则上应迁往婆家承包。”原告易云婆家在农村，理应与其长子吴杰共同迁往婆家承包，次子吴超系超生子女，按政策不承包。因此，上梅镇人民政府的批示符合政策规定，其行政行为应予以维持。被告的具体行政行为没有侵犯原告的合法权益，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不能支持。根据《中华人民国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，该院于1999年12月14日作出判决：
一、维持被告1999年5月3日对第三人的书面请示所作出行政批示。
二、驳回原告的赔偿请求
一审宣判后三原告不服，向省市中级人民法院提起上诉称：原判以被告的批示符合政策为由维持其行政批示错误。被告的行为侵犯了妇女儿童的合法权益，给原告造成了1600元的收人损失，一审法院判决驳回原告赔偿请求。请求二审撤销原判及被告的行政批示，判决被告赔偿原告损失。
被告和第三人均未答辩。
市中级人民法院经审理认为：新化县上梅镇人民政府在其所辖的远大村第九组就责任田承包问题的书面请示上所作的批示是其部的一种行政指导行为，对远大村第九组及易云等三上诉人的权利义务并不具有拘束力。原告对此提起行政诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案围，原审作为行政案件立案审理不当。依照《中华人民国行政诉讼法》第四十一条第（四）项、第六十一条第（三）项之规定，该院于2000年3月20日作出裁定：
一、撤销新化县人民法院（1999）新行初字第07号行政判决。
二、驳回原告易云、吴杰、吴超的起诉。
【评析】
本案二审撤销一审关于维持被告行政批示的判决，裁定驳回原告起诉，判案理由在于被告的行政批示属不具有强制性的行政指导行为。行政指导行为，是行政机关在进行行政管理过程中，所作出的具有示、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为，不具有相对人必须履行的法律效力，相对人可以按行政指导行为去作，也可以不按指导行为去作，违反行政指导行为也不会给行政相对人带来不利的法律后果。联系本案，第三人新化县上梅镇远大村第九组就原告承包土地的问题请示上梅镇农业办，农业办在请示报告上签署了前述案件事实中的批示，该行政批示容上讲是一个咨询性的答复，不具备具体行政行为所应具备的确定力、拘束力、执行力。是否按该批示办选择权在请示者。既然被告的行政批示不具有强制力，人民法院就无需受理对“不具有强制性的行政指导行为”提起的行政诉讼，对此问题，二审期间，最高人民法院2000年3月10日发布施行的《关于执行（中华人民国行政诉讼法）若干问题的解释》第一条第二款第（四）项已明确将不具有强制力的行政指导行为排除在人民法院行政诉讼的受案围之外。
（编写人：毅金俊银）
13．新柱诉泸县百和乡人民政府不予进行幼儿园登记注册案
【问题提示】
对于行政机关拒绝颁发许可证和执照或不予答复的案件，法院应用何种裁判方式结案？
【案情】
原告：新柱，男，生于1936年6月1日。
法定代表人：何正友，乡长。
1996年10月，泸县百和乡土主中心小学幼儿园有两个班，其中学前班接收幼儿90余名，幼儿班接收幼儿70余名。新柱于1996年10月10日向百和乡人民政府申请在土主片区的东阳、排楼、街村之间兴办一所幼儿园。同年11月，土主中心小学将两间教室与原农中
教室对换改建中心幼儿园，预计于1997年春节完工，完工后该幼儿园设四个班，可接收幼儿196名。百和乡人民政府承认对新柱“关于申请兴办幼儿园”一直未予审查登记。庭审中，被告向法院提交《百和乡土主片区幼儿教育规划》一份。
原告诉称：原告依据国务院批准的《幼儿园管理条例》要求，于1996年10月10日向被告递交了“关于兴办幼儿园的申请报告”。申请在土主片区的东阳、排楼、街村之间兴办一所幼儿园，分设大、中、小班各一个，同时报告了基本建设规划，保教保育员配备方案，教学容与安排、收费标准等情况与资料。但被告对原告“关于兴办幼儿园的申请”一直不予审批注册，原告人对此不服，向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法判令被告对原告“关于兴办幼儿园的申请”予以批准注册颁发幼儿园许可证。
被告辩称：被告已于1996年秋制定《百和乡土主片区幼儿教育规划》，确定了九·五期间在土主中心小学办一所中心幼儿园，规划了提高幼儿教育质量、各村开办幼儿班的任务，为防止幼儿园设置与人口不相适应，避免浪费人力财力，才未对原告“兴办幼儿园的申请”予以审查登记的。
【审判】
省泸县人民法院经审理认为：土主中心幼儿园现有规模已能够解决土主街村及周围幼儿入学，被告根据《幼儿园管理条例》的规定制定了幼儿园发展规划，其对原告兴办幼儿园的申请不予登记注册的具体行政行为正确。该院依据《中华人民国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定作出判决：
维持被告泸县百和乡人民政府对原告新柱开办幼儿园不予登记注册、颁发办园许可证的具体行政行为。
案件受理费和其他诉讼费合计400元，由新柱承担。
一审判决后，新柱不服，向省市中级人民法院提起上诉。其主要理由是：原审法院对土主中心幼儿园现有人数、规模认定错误。事实是上诉人经过走访、咨询市、县、乡教育部门，在得到“鼓励、支持我举办幼儿园”的答复后，才向被上诉人和泸县教育局递交的“兴办幼儿园申请书”。之后，被上诉人对上诉人的申请一直不作审查登记。被上诉人在一审庭审中所举出的“《百和乡土主片区幼儿教育规划》；土主已办得有中心幼儿园，能接收幼儿196名”的证据，是故意制造的，理由是：其一，从上诉人起诉后至庭审前，被上诉人一直未向上诉人谈及和出示过该规划，该规划也未公布过；其二，所谓的土主中心幼儿园，系上诉人起诉后由原中心小学两个幼儿班改编的。
被上诉人泸县百和乡人民政府答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决正确，请求二审法院维持原判。
省市中级人民法院审理认为：上诉人新柱向被上诉人泸县百和乡人民政府“申请兴办幼儿园”，符合《幼儿园管理条例》第五、七、八、九、十条的规定，被上诉人应当依照《幼儿园管理条例》第十二条第二款的决定，对上诉人的申请予以审查审批，决定是否登记注册，被上诉人对上诉人的申请既不登记注册，也未作答复，其行为属不履行法定职责；被上诉人所持的《百和乡土主片区幼儿教育规划》和“土主片区已有中心幼儿园（起诉后才开始改建），不能再在土主开办幼儿园”的理由，因其文件落款时间为1996年秋，属大概时间，不符合公文格式要求，重要的是被上诉人未在收到上诉人申请期间至诉讼前向上诉人出示或告之，中心幼儿园也是在上诉人起诉后才开始改建的，因而不能作为定案的依据。一审法院将其认定为被上诉人不审查批准上诉人申请兴办幼儿园的依据与理由，既不符合《中华人民国行政诉讼法》第三十二条、三十三条之规定，也不符合行政执法程序要求，属认定事实错误；被上诉人对上诉人兴办幼儿园的申请既没有登记注册，也没有作出答复，所以也不可能产生具
体行政行为。一审法院判决维持被上诉人泸县百和乡人民政府对上诉人新柱开办幼儿园不予登记注册的具体行政行为，缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。根据《中华人民国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（三）项之规定，该院于1997年6月20日作出如下判决：
一、撤销省泸县人民法院（1996）泸行初字第43号行政判决。
二、责令被上诉人泸县百和乡人民政府于本判决生效之日起二十日对上诉人新柱“兴办幼儿园的申请”作出批准登记注册的处理或不批准登记注册的答复。
三、二审案件受理费和其他诉讼费合计800元，由被上诉人泸县百和乡人民政府承担。
【评析】
一、公民申请兴办幼儿园符合《幼儿园管理条例》要求。《幼儿园管理条例》第五条规定：“地方各级人民政府可以依据本条例举办幼儿园，并鼓励和支持企业事业单位、社会团体、居民委员会、村民委员会和公民举办幼儿园或捐资助园。”本案当事人新柱根据当地幼儿入学难，现有幼儿班人员十分拥挤，条件较差的实际，自己出资，按照《幼儿园管理条例》的规定，申请兴办幼儿园，是一件利国利民利教的事，应当受到支持和鼓励。
二、对举办幼儿园登记注册是行政法规的授权行为。根据《幼儿园管理条例》第十二条第二款的规定，乡级人民政府是农村幼儿园登记注册的法定机关，公民、法人或其他组织符合法定条件，申请兴办幼儿园，主管该项工作的乡级人民政府应予以登记注册，如果拒绝登记注册，或者不予答复，属不履行法定职责行为。本案当事人泸县百和乡人民政府对公民新柱申请兴办幼儿园，既不登记注册，也不作出答复，属不作为行为，依法应予纠正。
三、行政机关拒绝颁发许可证和执照或不予答复案件的裁判方式。根据《中华人民国行政诉讼法》第十一条第（四）项之规定，这类案件系主管行政机关不作为行为，其侵犯的对象是国家的管理秩序和公民、法人和其他组织应得权利。对这类案件的判决，首先应根据查明的事实在判案的依据和理由中确认主管行政机关的不作为行为；其次应依据《中华人民国行政诉讼法》第五十四条第（三）款的规定，判决主管行政机关在一定期限履行法定职责或作出答复。
四、行政机关不作为行为案件起诉期限如何确定。《中华人民国行政诉讼法》第三十八条第二款、第三十九条及《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民国行政诉讼法）若干问题的意见（试行）》第三十五条，只规定了除法律法规规定处复议或逾期不复议；知道作出具体行政行为或不告知诉权的起诉期限。对于行政机关不作为行政案件的起诉期限，法律、法规没有明确规定。《中华人民国行政诉讼法》第十一条第四、五项规定的不作为行为，系主管行政机关侵犯了公民、法人和其他组织从事某项活动的权利和要求保护人身权、财产权。这些权利的行使与保护，都具有较强的时间性和刻不容缓的紧迫性。如果主管行政机关拒绝颁发或不予答复或不履行法定职责，都将使申请人或请求人蒙受巨大损失。因此，这类案件的起诉期限不宜太长，笔者以为确定为1个月比较合适。
（编写人：柳德华金俊银）
15. 省水利水电勘测设计研究院不服省地质矿产厅以未办理采矿登记取得采矿许可证、无证
开采地下热水（温泉）对其行政处罚决定案
【问题提示】
行政许可案件中，如果所涉及的地方性法规与行政法规相抵触，应如何处理？
【案情】
原告：省水利水电勘测设计研究院。
法定代表人：徐在民，院长。
被告：省地质矿产厅。
法定代表人：毕振纲，厅长。
第三人：市城乡建设委员会。
原告省水利水电勘测设计研究院拥有用于开采地下热水的地热井两口。其中一口井至原告1994年8月12日提起诉讼时暂封，一口井进行开采。1994年5月4日，被告省地质矿产厅向原告省水利水电勘测设计研究院发出了闽地矿监（94）017号《关于开采地热必须依法办理采矿许可证的通知》，要求原告携带有关资料到省地质矿产厅办理采矿登记手续。同年7月18日，被告以原告无证开采地热为由向原告发出了闽地矿监（94）081号《限期办理采矿许可证通知书》，限定原告于接到该通告之日起三日，向省地质矿产厅申请办理采矿登记手续，并告知其逾期将依法进行处理。原告对上述通告规定的义务均未履行。被告于1994年7月27日对原告作出第03号《违反矿产资源法规行政处罚决定书》，以原告“无采矿许可证开采地热”、“在限定期限未办理采矿登记，领取采矿许可证”，违反了国务院《全民所有制矿山企业采矿登记管理暂行办法》第二条的规定，并依据该《暂行办法》第二十七条第（一）项之规定，对原告处以5000元罚款。原告不服，于1994年8月12日向市中级人民法院提起诉讼。市中级人民法院立案受理后，市城乡建设委员会因其与被诉具体行政行为有行政法上的利害关系，作为第三人参加诉讼。
原告省水利水电勘测设计研究院诉称：（一）被告的具体行政行为超越职权。地下热水（温泉）与地热在学术上是两种不同的概念，根据《地理学词典》和《辞海》的解释：地热是指存在于地球部的热能量，是蕴藏在地球部的天然能源；地下热水（温泉）则是埋藏于地壳岩石的孔隙、裂隙和溶洞中温度超过20℃的地下水，它露出地表，就成为温泉。地下热水显然属于水资源，应当受《市地下热水（温泉）管理办法》及《中华人民国水法》调整，被告无权介入地下热水管理，更无权作出所谓的未办理采矿登记的行政处罚决定。（二）被告的行政处罚决定适用法律错误。如上所述，地下热水不属于矿产资源法律法规调整，被告适用矿产资源法规作出处罚，适用法律错误；而且，原告没有矿山，也没有从事开采矿产资源的活动，被告适用《全民所有制矿山企业采矿登记管理暂行办法》对原告进行处罚，也属适用法律法规错误。（三）被告的行政处罚违反法定程序，被告在处罚前没有向原告调查取证，且行政处罚决定书采取邮寄的办法送达，而非直接送达原告，违反了省人大常委会制定的《省行政执法程序规定》和地质矿产部《违反矿产资源法规行政处罚办法》的规定。（四）依据矿产资源法第三十九条和第四十五条的规定，对“未取得采矿许可证擅自采矿”的处罚权属县、市人民政府，因此即使适用矿产资源法调整，按照该法规定被告也不具有该项行政处罚的主体资格。请求法院判决撤销被告的行政处罚决定。
被告省地质矿产厅辩称：（一）被告对原告进行处罚是在法律、行政法规授权围履行法定职权。国务院《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源法实施细则》和《矿产资源补偿费征收管理规定》都明确规定地热是能源矿产，是矿产资源属性。因此，地下热水（温泉）是法定的矿产资源的一种，理所当然应受矿产资源法律法规调整。根据国务院《全民所有制矿山企业采矿登记管理暂行办法》规定：省级地质矿产主管部门是矿山企业办理采矿登记的管理机关，原告作为全民所有制单位，开采地热，没有依照该《暂行办法》进行采矿登记，取得合法采矿权，被告根据该法规之有关规定对其处以5000元罚款，是在自己权限围
行使职权，并无越权。（二）被告的行政处罚决定适用法律、行政法规正确。矿山是泛指开采矿产资源的场所。可以在山上，可以在平原，也可以在水体下。原告声称没有矿山，不能成立。原告是全民所有制单位，开采地热，当然应当受《全民所有制矿山企业采矿登记管理暂行办法》的调整。因此，被告适用法律法规正确。（三）被告对原告的行政处罚符合法定程序。原告不办理采矿登记开采地热，经过调查事实清楚，证据充分，被告两次通知原告办理登记手续，原告仍不办理，被告才作出处理决定，程序合法，至于是由邮寄送达还是直接送达，都是送达的一种方式，并不。请求法院依法判决维持被告的行政处罚决定。
第三人市城乡建设委员会诉称：（一）地下热水（温泉）是水资源属性，水资源包括地表水和地下水，均由水量、水温、水质和水能四大要素组成。因而其具有多种用途和功能。地下水是参与全球水循环的一个重要组成部分。矿泉水和地下热水均属地下水，只是其所属成分和温度不同而已。省人大常委会批准的《市地下热水（温泉）管理办法》第三条明确规定：“本办法所称温泉是指含有一定热量的地下水”。因此，地下热水（温泉）的开发利用管理应当由《市地下热水（温泉）管理办法》这一专门性法规和《中华人民国水法》等法律法规调整。（二）被告不具有地下热水开发利用管理行政主体资格。《市地下热水（温泉）管理办法》是根据《水法》关于水资源监督管理的规定，结合市区的实际情况，由市人大常委会制定经省人大常委会批准的专门性法规，是地下热水行政管理监督的主要依据，该管理办法明确授权市城乡建设部门主管地下热水的开发利用，并规定“本办法规定的行政处罚由市温泉主管部门决定”。市人民政府的有关文件也作了同样的规定。因此，被告不具有此项行政执法主体资格，被告对原告作出的未办理采矿登记的行政处罚决定，明显地超越职权。（三）被告的行政处罚适用法律错误。根据上述理由，地下热水属于水资源，应由水资源法律法规调整，被告适用矿产资源管理法规作出的行政处罚，适用法律显然是错误的。请求法院依法判决撤销被告的行政处罚决定。
【审判】
市中级人民法院经公开开庭审理认为：分别于1994年3月27日和1994年4月1日起施行的国务院行政法规《中华人民国矿产资源法实施细则》和《矿产资源补偿费征收管理规定》明确规定，地热属矿产资源，并授权矿产资源主管部门依法对该能源矿产进行行政管理。地下热水（25℃以上）属于地热资源，具有矿产资源和水资源的双重属性。对地下热水的勘查、开发、利用、保护和管理，适用《中华人民国矿产资源法》、《中华人民国矿产资源法实施细则》和《矿产资源补偿费征收管理规定》。地方性法规《市地下热水（温泉）管理办法》于1991年7月19日施行，而依照国务院《矿产资源补偿费征收管理规定》第十九条关于“本规定发布前的地方性法规和地方人民政府发布的规章及行政性文件的容，与本规定相抵触的，以本规定办理”的规定，在1994年4月1日后，被告省地质矿产厅有横对市的地下热水实施行政管理，并要求地下热水用户办理开采登记手续，领取采矿许可证。原告接被告的通告后，未依法办理采矿登记手续并领取采矿许可证而继续开采地下热水，其行为具有性和应受处罚性。被告对此认定事实清楚。原告虽没有矿山，但其属事业单位，依照矿产资源法第三条和全国人大常委会法工委办公室1989年7月4日的有关答复，国营事业单位取得采矿权，可以适用矿产资源法关于国营矿山企业取得采矿权的规定。因此，被告将原告作为行政相对人并无不当。原告关于其不属于采矿登记对象的意见，法院不予采纳。国务院《全民所有制矿山企业采矿登记管理暂行办法》第二十七条与矿产资源法第三十九条规定并无抵触，是中央人民政府为维护采矿登记管理秩序对登记管理机关的授权。原告关于被告不能作为对其进行行政处罚的行政主体的理由，法院不予采纳。综上，被告认定事实清楚，适用法律、法规正确，处罚适当。依照《中华人民国矿产资源法实施细则》第二条、第三条、第八条，《矿产资源补偿费征收管理规定》第二条、第七条、第十条、第十九条，《全民所有制矿山企业登记管理暂行办法》第二条、第二十七条，《中华人民国行政诉讼法》第五十四条第
（一）项的规定，并按照最高人民法院《关于对地下热水的属性及适用法律问题的答复》，该院于1997年4月30日作出判决：
维持被告省地质矿产厅1994年7月27日作出的第03号《违反矿产资源法规行政处罚决定书》。
一审宣判后，当事人在法定期限未提出上诉。
【评析】
本案争议涉及了地下热水（温泉）的属性及应由何种法律规调整的问题、被告是否具有行政执法主体资格问题、被告的具体行政行为是否违反法定程序问题等。争议的焦点和实质则主要涉及地方性法规是否与行政法规相抵触以及若两者相抵触应如何处理的问题。现就争议的有关问题评析如下：
一、关于地下热水（温泉）的属性和应由何种法律规调整的问题
在本案诉讼过程中，首先争议的问题即是地下热水的属性并根据其属性应由何种法律法规调整的问题。参加诉讼各方各自提出不同的主，甚至从学术上引经据典为各自的主提供根据。依据地下热水（25℃以上）的特性，地下热水属于能源资源，它具有矿产资源和水资源双重属性。就本案而言，要解决的行政争议问题，不是学术争议问题，而是行政法律关系问题。根据行政法理论，国家对行政管理领域所发生的各种社会关系的调整，是通过行政法进行规的，行政机关实施行政管理活动必须以行政法规为依据。根据《中华人民国国家标准·地热资源地质勘查规》（GB116515-89）第三条第二款的规定，地下热水是地热的一种。国务院行政法规《中华人民国矿产资源法实施细则》、《矿产资源补偿费征收管理规定》进一步明确规定：地热属矿产资源。因此，对属于矿产资源之一种的地下热水（温泉）的勘查、开发、利用、保护和管理所发生的各种社会关系，按照国家法律和行政法规的规定，应当适用《中华人民国矿产资源法》、《中华人民国矿产资源法实施细则》和《矿产资源补偿费征收管理规定》进行调整。
二、关于被告对地下热水开发利用管理监督是否具有行政主体资格的问题
这是本案争议的焦点，这一争议的实质在于《市地下热水（温泉）管理办法》这一地方性法规与国务院行政法规的有关规定是否相抵触以及若两者相抵触应当如何处理的问题。《市地下热水（温泉）管理办法》第三条第二款规定：“市城市建设行政主管部门是温泉开发利用的主管部门，负责温泉的保护和开发利用的统一管理工作。”第二十七条规定：“本办法规定的行政处罚由市温泉主管部门决定。……对期满不履行又不起诉的，由市温泉主管部门申请法院强制执行。”这是该地方性法规就温泉的保护和开发利用管理监督的主管机关对市城乡建设部门所作的授权。但是，国务院两个行政法规即《中华人民国矿产资源法实施细则》关于“矿产资源分类细目”和《矿产资源补偿费征收管理规定》关于“矿产资源补偿费费率表”都明确规定地热属矿产资源，并授权矿产资源主管部门依法对该能源矿产进行行政管理。很显然，上述地方性法规的规定与行政法规的有关规定，即对地下热水这一地热资源主管部门的授权是不一致的，按照宪法、法律规定地方性法规不得与法律、行政法规相抵触的原则，以及后法优于前法的原则，地方性法规《市地下热水（温泉）管理办法》制定颁布在先，国务院两个行政法规制定施行在后，且《矿产资源补偿费征收管理规定》第十九条明确规定：“本规定发布前的地方性法规和地方人民政府发布的规章及行政性文件的容，与本规定相抵触的，以本规定为准。”因此，法院根据矿产资源法律、行政法规规定的授权，确认被告省地矿厅享有该项行政管理监督的职权，具有行政执法主体资格，没有超越职权；原告和第三人认为被告不具有行政主体资格、超越职权的诉讼主和请求，法院不予采纳和支持。
三、关于被告的具体行政行为是否违反法定程序的问题
行政机关作出行政处罚等具体行政行为必须符合法定的程序，法律对此作了严格的规
定。符合法定程序既是实体处罚正确合法的重要保障，也是法制要求本身的重要条件。是否符合法定程序，构成了具体行政行为是否合法的一个要件。本案中，原告认为被告在作出行政处罚之前没有向原告进行调查取证，且行政处罚决定的文书采取邮寄方式送达，因而程序。但是，本案公开审理过程中，被告向法庭举证的证据材料证明被告经调查认定原告开采地下热水的事实清楚，证据充分，被告先后两次通知原告办理采矿登记手续和限期办理采矿许可证，在原告逾期没有履行通告规定的义务之后，被告作出行政处罚决定，符合法定的程序。至于原告认为被告没有直接送达行政处罚文书，而是邮寄送达，程序，这是对法律法规规定的误解。邮寄送达是送达方式的一种，符合法律规定的要求。被告采取这种方式送达，并不违反法律的规定。
（编写人：希星金俊银）
16．振隆诉市教育局注销社会办学许可证案
【问题提示】
行政机关依法剥夺者原有的许可权利或者资格的案件中，如何区分注销、吊销与撤销行为？
【案情】
原告：振隆。
被告：市教育局。
第三人：永民。
1998年5月原告振隆以个人联合办学的形式申请创办沛县汉台高级中学。1998年6月1日，被告市教育局向原告振隆颁发了徐教社字980316号省社会办学许可证。该证载明沛县汉台高级中学为全日制普通高中，学校负责人为振隆、举办人为振隆。2001年11月12日被告市教育局为沛县汉台高级中学颁发了徐教社证字011217号社会力量办学许可证。该办学许可证将学校法定代表人变更为第三人永民。原告振隆以被告变更法定代表人的行为侵权为由向市中级人民法院提起行政诉讼。在诉讼中，被告市教育局于2003年3月4日主动撤销了徐教社字011217号社会力量办学许可证。原告振隆据此向中院撤回起诉。2003年3月11日，被告市教育局以原告振隆已自愿辞去校长职务且不再是投资人为由，注销了振隆为负责人的徐教社字980316号省社会办学许可证。原告振隆以被告的注销决定无事实根据和法律依据且是对原告进行打击报复为由向市中级人民法院提起行政诉讼。
【审判】
（一）一审情况
原告诉称：1998年6月1日，被告市教育局为原告等人核发了徐教社字980316号省社会办学许可证。根据该办学。许可证原告为沛县汉台高级中学法定代表人。2001年11月12日，被告市教育局办理了徐教社证字011217号社会力量办学许可证。该许可证将沛县汉台高级中学法定代表人变更为第三人永民。原告依法提起诉讼后，被告于2003年3月4日主动撤销了徐教社证字011217号社会力量办学许可证，出于对原告打击报复的目的，被告又
于2003年3月11日，对原告持有的徐教社字980316'号《省社会办学许可证》决定予以注销。该决定没有事实根据及法律依据，请求法院依法予以撤销。
被告辩称：被告基于原告作为办学投资人已发生转移，汉台高级中学法定代表人产生变化的事实，对原告作为学校负责人的徐教社字980316号办学许可证予以注销是正确的，请求法院维持该注销决定。
第三人答辩称，被告作出的注销决定正确，请求法院予以维持。
市中级人民法院经审理认为，依法行政是现代法治社会对行政管理机关所作行政行为提出的要求。《中华人民国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案中，被告市教育局对其作出的关于注销原告振隆为负责人的沛县汉台高级中学社会办学许可证的通知，没有法律依据支持其行政决定的效力，该行为本身即违背了依法行政的法治原则。直接导致了该注销决定不具有法律效力。该决定认定原告已不是投资人的事实，证据亦不充分。综上，被诉行政行为适用法律错误，依法应予撤销。
市中级人民法院遂于2003年5月8日依照《中华人民国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决如下：
撤销市教育局2003年3月11日徐教社字【2003】4号《关于注销社会办学许可证的通知》。
案件受理费100元，由被告市教育局负担。
（二）二审情况
一审宣判后，市教育局不服，向省高级人民法院提出上诉称：振隆与朱全本在2001年2月6日与原审第三人永民签订的《关于汉台中学前期遗留账务清理意见》（以下简称（清理意见》）表明振隆与朱全本已不是汉台中学的投资人，汉台中学已经变成由永民独立投资的民办学校。基于振隆已经不是投资人的事实，且振隆现又持有徐教社字980316号省社会办学许可证拒不上交，扰乱汉台中学的正常办学秩序，市教育局作为教育行政主管机关，在目前我国对此类情形尚无明确管理规的情况下，注销社会办学许可证并未违反法律规规定的原则精神。请求法院撤销一审判决，维持注销通知。
被上诉人振隆辩称：2001年2月6日签订《清理意见》虽是事实，但因发现其中有问题而未实施。市教育局在（2003）徐行初字第3号行政案件中主动撤销了举办者为永民的徐教社字011217号社会力量办学许可证并许诺重新换证后，振隆因此撤诉，但在法院准许撤诉的裁定书作出次日，市教育局即作出了注销举办人和学校负责人为振隆的徐教社字980316号省社会办学许可证，实属打击报复。该注销通知无法律法规作为依据，明显。请求法院维持一审判决。
原审第三人永民未提供书面述材料，其在庭审中述称，振隆不具备原告主体资格；自己投资扩大了办学规模；振隆实际上已自愿退出了投资，并签订了《清理意见》。《清理意见》一经签订就有效，虽然未履行但应当继续履行。振隆已不再是汉台中学的投资人，其持有的办学许可证已无实际法律效力，在此情况下予以注销是正确的。请求法院撤销一审判决，维持注销通知，或者判令行政机关重新处理。
由于各方当事人对一审法院认定的案件事实无异议，故省高级人民法院经审查后依法予以确认。各方当事人对以下事实也无异议，亦依法予以确认：注销通知依据的主要证据是《关于将沛县教师进修学校原址有偿划转给沛县汉台高级中学协议书》（以下简称《协议书》）和《清理意见》。其中，《清理意见》中约定汉台中学前期遗留账务的清理原则为：第一届学生招收的总收入减去总支出的盈余部分，由（振隆）、朱（全本）两位校长负责处置。该《清理意见》并未实际履行。
本案中各方争议的焦点是：被告的注销决定是否合法。
省高级人民法院认为：
对辖区民办中学进行行政管理系上诉人市教育局的职责，但其实施的管理必须依法进行。市教育局作出的注销通知未援引任何法律规，显属。在现行法律规未明确规定可以对社会办学许可证进行注销的情况下，市教育局依管理职权采取注销的方式更应慎重。注销通知以《协议书》和《清理意见》作为证据，但《协议书》只能证明沛县教育局将沛县教师进修学校土地有偿划转给汉台中学的事实；而《清理意见》既未实际履行且其中有关办学盈余部分分配的约定，也明显违背《社会力量办学条例》第三十七条中有关“教育机构的积累只能用于增加教育投人和改善办学条件，不得用于分配，不得用于校外投资”的规定。因此，市教育局仅依据《协议书》及《清理意见》即作出注销通知，无事实依据，也违背了国务院《社会力量办学条例》的立法宗旨和目的。是否是举办人或出资人应当以依法办理的社会办学许可证上载明的事项为准。市教育局在作出注销通知时，应当遵循公正、公开等基本的程序原则，注意听取相对人的意见，但其在作出对原举办人、学校负责人振隆不利的注销通知时，既未提前告知，也未听取其申辩，违反了行政程序的基本原则。市教育局在主动撤销了举办人为永民的徐教社证字011217号社会力量办学许可证，振隆因此而撤回起诉的次日，即作出注销举办人和学校负责人为振隆的徐教社字980316号省社会办学许可证的通知，行政行为反复无常，且导致汉台中学客观上处于无办学许可证办学的状态，滥用了行政管理职权。
综上，上诉人作出的注销通知依据的证据明显，认定事实有误，注销行为无法律规依据且程序，又属滥用行政管理职权，依法应予撤销。上诉人的上诉理由及原审第三人认为振隆不具有本案原告主体资格的主均不能成立，不予支持。至于上诉人认为汉台中学客观上存在管理不规之处，市教育局作为当地教育行政主管机关应当积极、依法行使职权，妥善处理汉台中学存在的矛盾和问题，尽快恢复正常的教学秩序。一审法院以适用法律错误为由作出撤销注销通知的判决，可以予以维持。
据此，该院依照《中华人民国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，于2003年8月7日作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人市教育局负担。
【评析】
我国社会力量办学近年来发展迅速，但由于民办教育是一种新兴的教育形式，在许多方面都缺乏规。尽管相关的法律规有《社会力量办学条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《教育类民办非企业单位登记办法》等，各地也通过地方立法制定了一些规定，如《市社会力量办学管理条例》，但由于立法和实践都仍处于探索阶段，许多重要问题如民办学校的产权性质、举办人的权利和义务、教育主管部门对民办学校的管理等都缺乏系统、完备的规定。即使是最近颁布实施的《民办教育促进法》也未能完全解决上述问题。本案即涉及教育主管部门对民办教育的管理中的许多问题，审判人员在缺乏成文法依据的情况下遵循行政法的基本原则，综合运用各种法律推理和法律漏洞填补的方法，通过案件的审理取得了较好的法律效果和社会效果。本案对民办教育行政案件的审理也有一定的借鉴作用。
引发本案纠纷的原因是多方面的，既有我国现行的民办教育立法的不完善，又有教育行政主管机关执法水平、管理水平不能适应民办教育形势的发展；同时由于长期以来实际上一直把教育当做一个产业，把投资办学简单等同于投资办企业，出资人之间也未能建立起有效的学校治理机制，最终引发了本案的诉讼。本案的审理对我们有如下启示：（一）注销、吊销和撤销的辨析
相当多的现行法律规并没有去严格区分此三者的在的、本质的差别，司法和行政执法实践中也经常出现将三者混淆的情况，因此有必要首先从文义及立法上对此两者之间作一明确。
依照行政处罚法的规定，“吊销”是行政机关依法剥夺者原有的许可权利或者资格的处罚，是行政处罚的一种，其前提是许可证、执照的持有者有比较严重的行为，一般的罚款等管理措施已经无法达到惩罚的目的，只能是彻底否定其继续经营权利，否定它曾经依法取得的这种权利或资格。“吊销”是对行政相对人实体权益的处分；而“注销”一般只是对权利已经依法消灭后采取的一种注明取消的措施，是行政许可结束后由行政机关办理的程序性的手续。新颁布的行政许可法对依法应当注销的情况进行了明确规定，依该法第七十条的规定：“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期后满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”对于“撤销”，通过对行政许可法第六十九条行政许可撤销的情况的规定进行考察，可以认为“撤销”一般需要由行政机关作出决定，撤销的事由通常是行政许可的实施中有因素。撤销和吊销都是使行政许可失去法律效力，但撤销所针对的是的行政许可行为本身，吊销所针对的是持有有效行政许可者的行为。而注销则是在行政许可失去法律效力的情况下，在程序上办理的注明取消的手续。行政许可法中关于行政许可注销的有关条款虽然还存在一定值得商榷之处，但从行政许可法第七十条关于注销的有关规定来看，注销只是一种对行政许可对象状况进行公示的程序性行政行为，而且条件严格限定为被许可的活动业已终止或法律、法规有明文规定。注销的事由不仅包括行政许可实施中具有因素的情况，还包括其他使得被许可人从事行政许可事项的生产经营等活动终止的情形，即只要行政许可失去法律效力，行政机关即对该项行政许可予以注销。
需要强调的是，如前所述由于现行的立法并不严格区分此三者，甚至有的行政机关为了规避行政处罚法的约束，把某些处罚性质的行为均使用“撤销”、“注销”甚至是“宣布无效”、“收回”等措施，对此种情形我们在审判实践中也应当结合行政处罚法、根据有关行政处罚的概念及属性作出准确的认定。
（二）本案中教育局是否有注销职权
笔者认为，由于注销行为本身并不直接地设定着实体的权利义务，仅仅是在实体权益已经通过法定程序被宣告消灭后（如许可证被吊销或撤销，或者已经依法变更后），行政机关在程序上办理的注销原有行政许可的手续而已，因此在现有法律法规甚至是规章均无明确规定在何种情况下能够注销社会力量办学许可证的情况下，不能简单的认为教育行政主管部门就没有注销权。那种简单的认为凡是法律没有规定，行政机关就不能办的观点实际上是存在缺陷的。对职权法定原则不能机械地理解，立法的滞后性和不周延是成文法与生俱来的缺陷，而社会生活是丰富多彩的。由于立法的原因，我们不可能要求法律规能够事先调节好可能出现的所有问题，立法存在不周延甚至遗漏之处是经常存在的，不可能要求行政机关在法律规出台之后才去解决矛盾和纠纷。在法律规没有明确规定的情况下，行政机关可以依照法律规的原则精神和管理职权采取一定的措施和方法来解决矛盾，但前提是不以侵犯相对人的实体权益为条件。级别较高的行政机关甚至可以在一定围设定一定的管理措施和具体办法。
行政许可的审批机关同时具有注销权是行政管理的通例，也符合行政效率原则。而且在本案中，如果对社会力量办学许可证只有颁发而没有消灭的规定，也会影响正常的教育行政管理秩序。因此，教育行政主管部门在法无明文规定的情况下，可以在程序上依职权主动采取注销的方式对已经失去效力的社会力量办学许可证进行注明取消。如果社会力量办学许可证已经依法定程序变更，只是由于工作失误未能及时收回原有许可证，在此种特定情况下，行政机关可以宣告许可证作废、无效甚至采取注销手续。
（三）本案的情形是否可注销
本案，市教育局虽然使用了“注销”一词，但实际上却不是在程序意义上的注销手续，
因为并没有一个实体法的形式宣告社会力量办学许可证所代表的实体权益的消灭。从注销决定及庭审答辩看，市教育局根据《协议书》和《清理意见》认定“振隆、朱全本自愿辞去校长、副校长职务且不再是投资人”的事实，以“徐教社宇980316号办学许可证在客观上已无实际法律效力”为由，作出注销决定。其事实和理由是不能成立的。
首先，其所根据的证据不能证明其认定的事实。《协议书》只能证明沛县教育局将沛县教师进修学校土地有偿划转给汉台中学的事实；而《清理意见》既未实际履行且其中有关办学盈余部分分配的约定，也明显违背《社会力量办学条例》第三十七条中有关“教育机构的积累只能用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配，不得用于校外投资”的规定。且即便清理意见合法有效，振隆与永民之间存在着举办人的变更问题，也应当依法定程序来进行。新颁布的民办教育促进法第五十四条规定：民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。
因此，虽然现行法律规没有对教育行政主管部门在社会力量办学管理领域中的“注销”职权进行明确规定，但其仍然可以依管理职权在特定的情况下行使对已经失去法律效力的社会力量办学许可证进行注销。然而本案中市教育局所作出的注销通知中认定的事实和理由均不能成立，其在社会力量办学许可证尚未依法失去法律效力的情况下对其进行注销的行为是的。
（四）法律没有规定具体程序是否意味着就不要程序
显然法律没有规定注销的程序，笔者认为行政机关在作出行政行为时，即便法律没有明确的程序规定，但也仍然应当遵循公开、公平、公正的基本原则。“正当程序”的核心就是当事人在涉及他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。虽然相关法律规并没有关于注销行为的程序性规定，但作为行政程序的基本原则，公开、公平、公正是行政机关行使法定职权过程中应当达到的要求。本案中，被告市教育局注销社会力量办学许可证的行为，对作为汉台中学举办人之一、原学校负责人的振隆必然产生不利影响，然而市教育局在作出注销通知时既未提前告知，也未听取其中辩，便径直作出行政行为，应属于程序。
（五）民办学校的合理回报问题及本案较为妥当的纠纷解决方案
民办学校的合理回报问题一直是、今后也仍然将是困扰我国民办教育立法的一个重大问题。首先需要明确的是民办学校作为“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”，不能等同于普通的民办企业，对于民办学校不要求合理回报的学校设立理事会，而要求合理回报的学校设立董事会。民办学校只存在举办人和出资人而不存在企业管理概念中的投资人，我国有关民办教育立法中并无“投资人”的概念。由于民办学校资产的形成过程是多方面的，如政策扶持、税收优惠甚至是捐赠，因此不能认为出资人当然对学校全部财产享有所有权，2003年9月1日实施的民办教育促进法第三十五条规定：民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。第三十六条规定：民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。民办教育促进法第五十一条虽然规定：民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。但目前国务院仍无具体规定对合理回报作出界定。从现行立法的趋势看，也只是强调按一定利率标准来取得回报，而不认可出资人对民办学校的财产有所有权。
本案妥善解决纠纷的方法：本案判决后，教育局应当主动采取措施，协调、理顺振隆与永民之间的关系：双方共同作为汉台中学的举办人出资人，或者采取完善的措施保证振隆的退出和永民的进入，在解决了振隆的合理回报后，依法办理举办人的变更手续，依照民办教育促进法的规定，予以规，解决矛盾，尽快恢复正常的教学秩序。同时注意避免学校资产的
流失，不能简单地把举办人、出资人等同于企业的投资人，避免用“谁投资、谁受益、谁拥有产权”的民商事原则来处理民办学校的资产。
（编写人：耿宝建朱嵘）
17．邻水县甘坝乡人民政府与祝玉福煤炭规费承包征收合同纠纷再审案
【问题提示】
行政行为能否以承包方式授权或委托公民个人行使？
【案情】
原告：省邻水县甘坝乡人民政府。
法定代表人：朱诗清，乡长。
被告：祝玉福，男，1954年6月5日出生。
1997年3月25日，邻水县甘坝乡政府组织甘坝乡企办、甘坝乡财税所、派出所等单位负责人及全乡煤矿企业法定代表人召开会议，研究三费（煤矿维简费、安全费、企业管理费）的管理和收缴办法。经共同商议一致推荐公民祝玉福为乡政府收取“三费”的代表，并形成了座谈纪要。1997年3月28日，祝玉福与甘坝乡政府签订了《承包缴纳煤炭规费协议》，协议约定，由祝玉福承包缴纳甘坝乡煤矿维简费等规费，全年51万元，每季度缴纳12.75万元，在季度末的10日前一次性缴清下一个季度的规费。收费标准按原煤2.80元／吨、精煤3.5元／吨、焦煤5元／吨收取。祝玉福如不按期缴纳或擅自提高收费标准，甘坝乡政府有权解除合同并不退还预交款。协议签订后，祝玉福先后两次交清了一、二季度（4月至9月）的承包款25.5万元。同年6月5日，甘坝乡政府为贯彻落实国务院《关于环境保护若干问题的规定》及邻水县人民政府《关于限期取缔关闭15种污染严重企业的紧急通知》，决定于6月14日前对全乡境土法炼焦企业予以取缔、关闭。6月23日，祝玉福以通告的方式擅自将原煤收费标准2.80元／吨提高到3元／吨，甘坝乡政府对其行为予以认可。8月22日，祝玉福以政策性治理整顿将减少月收费金额为由，向甘坝乡政府书面申请要求降低或重新确定承包额，否则要求甘坝乡政府退还他已交的承包费。甘坝乡政府对祝玉福的要求给予了书面答复：（1）若按原定2.80元／吨收取，全年可减承包款4万元；（2）若按《座谈纪要》3.40元／吨标准收取，全年承包款不变，足额上交。祝玉福对上述二种意见均不同意，双方协商无果，甘坝乡政府便于1997年9月24日书面通知祝玉福解除《承包缴纳煤炭规费协议》。祝玉福实际收费至1997年10月底。同时查明：1997年11月，甘坝乡政府用三天时间对煤炭规费作记账监测，三日收费额为平均每天收取2200元。
【审判】
邻水县人民法院一审认为，原、被告签订的《承包缴纳煤炭规费协议》合法有效，履行中被告单方提高收费标准和变更收费地点，原告未制止，双方均有过错；被告不按期缴纳承包款，应承担违约责任；原告按政策治理整顿焦煤窑与收费额的减少没有直接的因果关系。据此，判决：（一）原、被告签订的《承包缴纳煤炭规费协议》于1997年11月1日终止履行；（二）1997年11月31日前，被告应予缴纳的承包费4.25万元原告不再收取，作为原告
典型案例分析 1.海口市陈某驾驶货轮在我国内海航运时，被上海市海关缉私队查获，货轮上载有我国禁止进口的货物。上海市海关对该货轮做出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物，无合法证明，认定该货物为走私货物，依海关法给予该货轮罚款2万元，拘留10日，并没收上述走私货物。陈某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，决定除没收走私物品予以维持外，罚款改为 1.5万元，并决定对陈某处以8日的拘留。请问： (1)陈某仍然对复议不服。陈某如果提起行政诉讼应向哪个法院提起？理由是什么？ (2)如果陈某提起行政诉讼，应以谁为被告？为什么？ (3)陈某是否可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？ (4)陈某如果不经过复议，而直接提起行政诉讼应由谁管辖，谁是被告？为什么？ 答：(1)陈某可以向上海市中级人民法院、北京市中级人民法院、海口市中级人民法院任何一个法院提起行政诉讼。第一，因为《行政诉讼法》规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。第二，《行政诉讼法》还规定，行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。所以在上海市中级人民法院有权管辖。第三，行政诉讼法还规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政和行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，海关总署所在地的北京市中级人民法院有权管辖。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：行政诉讼法规定的原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既
北京市高级人民法院 阅读提示：5月1日新行政诉讼法实施一周年，4月29日北京高院通报 全市法院行政案件审理情况并公布了十大典型案例。一年来，北京法院 审结的一审行政诉讼案件中，行政机关总体败诉率为10.7%，判决的案 件中行政机关败诉率达29％。 01 .某公司诉科学技术部不予受理科研项目资助案 基本案情 2014年2月20日，科技部在其官方网站上，公告了2015年国家重点基础研究发展计划（即973计划）的申报指南。某公司在该指南指定的网上系统中填写了申请973计划的项目申请书。 科技部收到该公司的项目申请书后，于同年5月12日作出不予受理决定，认为该公司申报的《海水蓄能电站》及《雨、洪水资源开发利用及跨流域调水》两项目不符合申报要求，决定不予受理项目申请。该公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 裁判结果 北京市第一中级人民法院一审认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当属于人民法院行政诉讼的受案范围。被诉决定是具有国家行政职权的机关所作行政行为，对某公司的合法权益产生了实际影响，且不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款所明确排除于人民法院行政诉讼受案范围之外的行为。被诉决定属于人民法院行政诉讼的受案范围。但由于某公司的涉案项目申请书确实不符合973计划项目申请书的格式要求，未就项目基本情况填写相应内容，科技部无法就涉案项目是否符合申报要求进行进一步评审，故被诉决定正确。综上，依法判决驳回某公司关于撤销被诉决定的诉讼请求。 一审宣判后，各方当事人均未上诉。 典型意义
摘要：行政诉讼其自身的性质和特点表明一律采用“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准已不符合行政诉讼工作的现实需要。在行政诉讼证明标准的适用问题上，我们应当采用清楚而有说服力的标准为一般标准，优势证明标准和排除合理怀疑证明标准为补充，结合具体行政行为种类、行政案件的性质及对当事人权益影响的大小等因素，具体确定案件的证明标准从而保证最大程度地作出正确的判断，最大程度地实现公正与效率，这样才能符合现代法治的要求，有助于实现司法的公正。 关键词：证明标准，行政诉讼，多元化
Abstract：Administrative proceedings its own nature and the characteristic indicated that all uses “the case fact to be clear, the evidence is truly full”the proof standard has not met the administrative proceedings work realistic need，In the administrative proceedings proof standard's suitable question, we must use clear and the convincing standard are the general standard, the superiority proof standard and the elimination reasonable suspicion proof standard are the supplements，Union concrete administrative action factors and so on type, administrative case's nature and to litigant rights and interests influence's size, determined specifically case's proof standard can guarantee the greatest degree makes the correct judgment, the greatest degree realizes can meet the modern government by law requirement like this fairly with the efficiency, is helpful in realizes judicature's fair， Keywords：Standard of Proof, administrative proceedings, the multiplication
诉讼策略分析报告制作指引（内部使用）｜法悟 2014-08-18张健法悟 1.总则 1.1为了全面客观了解案件情况，有效控制客户预期，编制最优的诉讼策略和诉讼方案，特制订本指引。 1.2团队承接或拟承接的诉讼案件原则上均应制作诉讼策略分析报告。 1.3对于优质的潜在客户，经团队批准可以在签订委托合同前先行制作并提交诉讼策略分析报告。 1.4诉讼策略分析报告应当实现如下效能：
（1）全面客观了解案件情况； （2）充分预见可能出现的各种状况和结果； （3）积极有效的应对诉讼风险； （4）制定可行的诉讼方案； （5）有效控制客户预期； （6）提高法律服务的深度，为客户创造更大价值。 1.5制作诉讼策略分析报告应当坚持的原则： （1）客观中立； （2）论证详实； （3）逻辑清晰； （4）可行性强。 1.6诉讼策略分析报告由以下部分组成： （1）制订依据； （2）基本事实； （3）目标确定； （4）可选择策略； （5）策略分析； （6）策略选择； （7）策略优先； （8）方案制订； （9）费用预算； （10）文书制作。
1.7诉讼策略分析报告，原则上应在客户交付证据材料之日起7日内提交。 2.准备工作 2.1就制作策略分析报告事宜达成意向后，团队应当依据律师事务所的规定先行办理立案冲突检索并办理预立案手续。没有通过利益冲突检索的，应当及时告知客户，并告知不能参与处理此案的理由。 2.2制作诉讼策略分析报告前，应当先行与客户进行沟通，初步了解案件事实及客户的目标。同时，要求客户尽快提交相关证据材料。 2.3原则上应在客户将证据资料提交前，先行签订《保密协议》。除客户要求或同意外，团队不得将知悉的相关情况及策略分析报告的内容披露给他人。 2.4依据《Excel在证据及事实梳理中的应用指引》的规定，对客户提交的资料进行编号、整理。应保证返还给客户时资料的顺序与提交时一致。 2.5由专门人员收集和整理可能与案件相关的法律、法规及司法解释、案例等。 2.6通过公开信息，了解双方当事人的情况及涉案信息，并进行整理分析。 3.诉讼策略分析报告主要内容 3.1制订依据 3.1.1诉讼策略分析报告的制订依据包括三部分：
《行政法与行政诉讼法》案例分析经典 案例（1） 2004年10月20日，天津市工商局北辰分局市场科的工作人员张某、王某和天津市地税局北辰分局征收科的工作人员李某、赵某联合对某农贸市场进行执法大检查。李某、赵某发现E公司自2004年7月至2004年9月，偷漏税款达5000元，当场作出罚款5000元的处罚，并责令E公司补缴税款5000元。随后，张某、王某发现E公司经营假冒伪劣商品，当场作出罚款3000元、吊销营业执照的处罚。E公司的法定代表人钱某要求张某、王某举行听证，张某、王某告知钱某现在局里正在对办公楼进行翻新，没有地方举行听证，且E公司经营假冒伪劣商品的违法事实清楚，证据确凿，举行听证还是这个结果，拒绝举行听证。E公司不服，遂向天津市北辰区人民法院提起行政诉讼。 请问： （1）李某、赵某和张某、王某当场对E公司作出处罚是否合法？为什么？（2分） （2）张某、王某拒绝E公司的法定代表人钱某的听证请求是否合法？为什么？（3分） （3）张某、王某对E公司作出罚款3000元、吊销营业执照的处罚，是否违反《行政处罚法》关于“一事不再罚”的规定？为什么？（3分） （4）E公司对上述行政处罚均不服，是否可以以天津市工商局北辰分局和天津市地税局北辰分局为共同被告，向人民法院提起行政诉讼？为什么？（2分） 1111 （1）不合法。根据行政处罚法的规定，当场处罚程序适用于违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的案件，本案中两机关的执法人员当场对E公司作出较大数额的罚款、吊销执照的处罚显然违法。（2分） （2）不合法。根据行政处罚法的规定，天津市工商局北辰分局在作出较大数额罚款、吊销执照的行政处罚决定之前，应当告知E公司有要求举行听证的权利；E公司要求听证的，其应当组织听证。（3分） （3）不违反。《行政处罚法》规定的“一事不再罚”是指，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，税务机关作出的行政处罚是针对E公司偷漏税款的行为，工商机关作出的行政处罚是针对E公司经营假冒伪劣商品的行为，前后作出的两个行政处罚不是针对E公司的同一个违法行为，故不违反《行政处罚法》关于“一事不再罚”的规定。（3分） （4）不可以。根据行政诉讼法的规定，两个行政机关共同作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告。本案中，天津市工商局北辰分局和天津市地税局北辰分局是分别针对E公司的不同违法行为作出处罚的，E 公司对上述行政处罚均不服，只能分别提起行政诉讼。（2分） 案例（2） 2005年3月10日，某直辖市甲、乙、丙三名律师决定出资合伙成立“新津律师事务所”。2005年5月16日，甲、乙、丙三人向该市司法局口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、资金证明等有关申请材料。市司法局受理申请的工作人员李某见甲满头白发，特别提醒三人，根据该市政府规章的规定，设立合伙制律师事务所，发起人的年龄均不得超过60岁。甲告知李某，他们三人的年龄均不到60岁。于是，李某将一份市司法局
法庭审理笔录 （第次） 时间：年月日时分至时分。 地点： 是否公开审理：旁听人数： 审判长（员）及人民陪审员： 书记员： 记录如下 书记员：请旁听人员保持安静，请到庭的所有人员将手机等通讯工具调到振动状态或关机，在开庭时不得在法庭内接听。 现在宣布法庭规则： 1、到庭的所有人员，一律听从审判长统一指挥，遵守法庭秩序； 2、未经法庭允许不得录音、录像、摄影； 3、除本院因工作需要允许进入审判区的人员外，其他人员一律不准 进入审判区；其他人员也不得随意退场。 4、旁听人员不得鼓掌、喧哗、吵闹以及实施其他妨害审判活动的行 为，不准发言、提问； 5、旁听人员如对法庭的审判活动有意见，可在休庭或闭庭后提出； 6、本院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予 以罚款、拘留。 7、对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任，予以罚款、拘留。 8、为表示对国家法制的尊重，在法官入庭、宣判、退庭时，所有到庭人员全体起立并保持肃静。 书记员：全体起立，请审判长、合议庭成员入庭。 审判长 :?请坐下。? 书记员：报告审判长，开庭准备工作就绪，可以开庭。 审判长：（击法槌）现在开庭。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第45条规定，平原县人民法院今天公开审理一案。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第46条规定，审理本案的合议庭由审判员（就是我）、，人民陪审员组成，由担任审判长并兼任本案的主审法官，书记员担任法庭记录。 审判长 :?现在核对三方当事人身份 原告方出庭人员陈述姓名、性别、出生日期、民族、住址、工作单位及委托代理人的姓名、工作单位和代理权限。? 原告：
XXXX人民检察院 2018年涉法涉诉信访工作总结报告 2018年，在市院的坚强领导和正确指导下，我院干警狠抓涉法涉诉信访的各项工作落实，先后开展了“举报宣传周”、“涉法涉诉信访积案化解攻坚行动”、“12·4国家宪法宣传日”等活动，从根本上改变了涉法涉诉信访工作的格局，涉法涉诉信访案件得到了妥善处置。 一、总体情况: 2018年，我院共接待来信来访245人次，其中来信5件次，电话、网络来访25件次，来访215人次。2017年我院共受理案件22件，其中，民事行政诉讼监督案件12件，办理初核线索并移送反贪局立案的3件，刑事赔偿案件2件，信访案件5件。受理的案件中，信访案件占24%，涉及民事诉讼监督的问题占57%，民事诉讼监督问题比较突出。 二、2014年-2018年5年涉法涉诉信访案件的规律特点： 一是信访总量呈下降趋势。5年来，信访总量和受理案件数先升后降，2016年受理案件数达到最高：46件，2017年，信访总量和受理案件数有明显下降趋势。 原因分析：近5年的普法、举报宣传等活动的成功提现，在2015年-2016年将历史遗留案件、信访库存老案化解后，信访量必然出现下降趋势。这也反映了群众法律意识的提高、社会环境的和谐。 - 1 -
二是信访案件以人访为主。2018年在245人次信访群众中，人访占215人次，来信访占5人次，新媒体占25人次。虽然5年来基层群众运用新媒体信访呈上升趋势，但上升缓慢，群众运用新媒体的意识仍然比较欠缺，在2018年的工作中，应加大运用新媒体信访的宣传力度。 三是涉及面广。5年来，信访反映问题涉及到法院、检察院、公安分局、政法委。反映问题复杂多样，几乎涵盖了政法工作的方方面面。 四是信访人成分复杂。有案件当事人，有当事人的近亲属，还有与案件无关的案外人。 五是息诉罢访稳控难，多种途径解决。有些信访人反映的问题，已经过各级政法部门有关领导和有关专家多次向其释法明理，但信访人始终不予理解，至今不息诉罢访，如韩XX信访案、刘XX信访案、苑XX信访案等。对于此类案件，我院秉着法理、人情、政策相结合的原则，深刻了解信访人的诉求，在法律范围内最大限度满足信访人诉求。而对于涉及缠访、闹访、无理取闹的及时采取强制措施，绝不姑息。 三、涉法涉诉信访的成因： 造成涉法涉诉信访不断增加的原因是多方面的，主要表现在： （一）社会变化和利益矛盾突出。市场经济就是法制经济，市场经济中的各种矛盾除市场规律和行政手段调整外，主要还是法律手段进行调整。改革开放带来了经济文化日益繁荣，人们经 - 2 -
行政法案例分析 案例一： 海口市陈某驾驶货轮在我国内海航运时，被上海市海关缉私队查获，货轮上载有我国禁止进口的货物。上海市海关对该货轮做出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物，无合法证明，认定该货物为走私货物，依海关法给予该货轮罚款2万元，拘留10日，并没收上述走私货物。陈某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，决定除没收走私物品予以维持外，罚款改为1.5万元，并决定对陈某处以8日的拘留。请问： (1)陈某仍然对复议不服。陈某如果提起行政诉讼应向哪个法院提起？理由是什么？ (2)如果陈某提起行政诉讼，应以谁为被告？为什么？ (3)陈某是否可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？ (4) 陈某如果不经过复议，而直接提起行政诉讼应由谁管辖，谁是被告？为什么？ 答：（1）陈某可以向上海市中级人民法院、北京市中级人民法院、海口市中级人民法院任何一个法院提起行政诉讼。第一，因为《行政诉讼法》规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。第二，《行政诉讼法》还规定，行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。所以在上海市中级人民法院有权管辖。第三，行政诉讼法还规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政和行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，海关总署所在地的北京市中级人民法院有权管辖。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：行政诉讼法规定的“原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。故海口市中级人民法院有权管辖。 （2）陈某应以海关总署为被告。因为《行政复议法》规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。 （3）陈某可以不经过复议而直接向人民法院提起行政诉讼。因为海关法规定，公民、法人或者其他组织对海关做出的具体行政行为不服的，可以先向做出决定的行政机关或上级机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可直接向人民法院起诉。 （4）陈某可以向上海市中级人民法院或海口市中级人民法院直接提起行政诉讼。陈某应以上海市海关为被告。因为《行政诉讼法》规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的机关是被告。 案例二： 甲与乙在定县的火车站候车时发生争执，甲将乙打伤。定县的铁路公安分局处理了该案，对甲罚款500元，甲对此不服，向市公安局申请复议，市公安局将罚款改为400元，甲仍然不服，便向市公安局所在地铁路运输法院提起行政诉讼，铁路法院受理了该案，市公安局认为该法院没有管辖权，以口头方式提起管辖权异议。请问：（1）该法院对此是否有管辖权？（2）市公安局以口头方式提起管辖权异议的做法是否正确？答：（1）没有，专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。因此，铁路运输法院对此没有管辖权。（2）错误。当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。所以市公安局口头提出异议的做法是错误的。 案例三： 市规模相差不大的造纸厂B与C，共同向河流排放污水，河流涨水，致使沿岸农民庄稼受损，颗粒无收。市环保局经检测发现，B与C都超标排放了某类有毒物质，而且，农民庄稼受损的原因在于该类有毒
浅谈行政诉讼举证时限制度- [提要]本文针对三类不同性质的，总结归纳了行政机关与行政相对方的举证责任与举证时限，并比较了与民事诉讼中举证时限制度的不同之处，分析两种制度差异的法理基础，最后提出了完善举证时限制度的若干建议。 一、行政诉讼中的举证时限制度 举证时限，是指当事人就其应负举证责任的事项向法院提供证据时所应遵守的时间界限。以往，我国现行行政诉讼法律制度中，尚无举证时限制度的系统规定，只是散见于有关的行政诉讼法律规范中，如《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）。2002年7月4日颁布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）则对此进行了完善，在第一部分对举证时限制度作了比较系统的规定。目前，我国行政诉讼按照诉讼标的可以分为针对具体行政行为的诉讼、要求履行法定职责的诉讼以及行政赔偿诉讼，这三类诉讼性质不同，因此对当事人举证责任和举证时限的规定也有所不同： （一）针对具体行政行为的诉讼 这类诉讼在行政诉讼中最为常见。在该类诉讼中，行政机关就具体行政行为所认定的事实应负举证责任，比如《行政诉讼
法》第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。另外，根据《行政诉讼法解释》第27条第1项，如果被告主张原告起诉已超过诉讼时效，则应就此负举证责任。但是，并不是只有行政机关负举证责任，原告（行政相对人）就一定事项也应承担举证责任。比如原告须证明被诉具体行政行为的存在，在复议前置诉讼中，应证明其已经复议的事实。既然双方当事人均承担举证责任，就应适用举证期限制度： 1、行政机关的举证时限 关于行政机关在一审时的举证时限，《行政诉讼法解释》第26条第2款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。但是，《行政诉讼法解释》第28条规定了两种例外：（一）被告在作出具体行政行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；（二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的“。在这两种情况下，被告经人民法院准许可以补充相关的证据。关于补充证据所应遵守的时限，《行政诉讼证据规定》第1条第2款规定：被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。第2条规定：原告或者第三人提出其在行政程序中
典型案例分析 1．市某驾驶货轮在我国海航运时，被市海关缉私队查获，货轮上载有我国禁止进口的货物。市海关对该货轮做出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物，无合法证明，认定该货物为走私货物，依海关法给予该货轮罚款2万元，拘留10日，并没收上述走私货物。某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，决定除没收走私物品予以维持外，罚款改为1.5万元，并决定对某处以8日的拘留。请问： (1)某仍然对复议不服。某如果提起行政诉讼应向哪个法院提起？理由是什么？ (2)如果某提起行政诉讼，应以谁为被告？为什么？ (3)某是否可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？ (4)某如果不经过复议，而直接提起行政诉讼应由谁管辖，谁是被告？为什么？ 答：（1）某可以向市中级人民法院、市中级人民法院、市中级人民法院任何一个法院提起行政诉讼。第一，因为《行政诉讼法》规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。第二，《行政诉讼法》还规定，行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。所以在市中级人民法院有权管辖。第三，行政诉讼法还规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政和行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，海关总署所在地的市中级人民法院有权管辖。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：行政诉讼法规定的“原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。故市中级人民法院有权管辖。（2）某应以海关总署为被告。因为《行政复议法》规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。（3）某可以不经过复议而直接向人民法院提起行政诉讼。因为海关法规定，公民、法人或者其他组织对海关做出的具体行政行为不服的，可以先向做出决定的行政机关或上级机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可直接向人民法院起诉。（4）某可以向市中级人民法院或市中级人民法院直接提起行政诉讼。某应以市海关为被告。因为《行政诉讼法》规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的机关是被告。 2．甲与乙在定县的火车站候车时发生争执，甲将乙打伤。定县的铁路公安分局处理了该案，对甲罚款500元，甲对此不服，向市公安局申请复议，市公安局将罚款改为400元，甲仍然不服，便向市公安局所在地铁路运输法院提起行政诉讼，铁路法院受理了该案，市公安局认为该法院没有管辖权，以口头方式提起管辖权异议。请问：（1）该法院对此是否有管辖权？（2）市公安局以口头方式提起管辖权异议的做法是否正确？ 答：（1）没有，专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。因此，铁路运输法院对此没有管辖权。（2）错误。当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日以书面形式提出。所以，市公安局口头提出异议的做法是错误的。
行政诉讼附带审查规范性文件典型案例 ?来源：最高人民法院 ?发布时间：2018-10-30 11:19:49 ?字号：小大 ?打印本页 行政诉讼附带审查规范性文件典型案例目录 一、徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案 二、方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚一案 三、袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收一案 四、大昌三昶（上海）商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚案 五、郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案 六、上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案 七、孙桂花诉原浙江省环境保护厅环保行政许可案 八、成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案 九、毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案
行政诉讼附带审查规范性文件典型案例 一、徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案 （一）基本案情 徐云英的丈夫刘焕喜患肺癌晚期并发脑转移，先后于2014年4月8日、2014年6 月3日两次入住淄博万杰肿瘤医院治疗，2014年7月8日医治无效去世。在淄博万杰肿 瘤医院住院治疗期间，产生医疗费用105014.48元。2014年7月21日，徐云英申请五 莲县社会医疗保险事业处给予办理新农合医疗费用报销。五莲县社会医疗保险事业处于2015年1月12日作出《五莲县社会医疗保险事业处关于对申请人徐云英合作医疗报销申请的书面答复》（以下简称《书面答复》），依据五莲县卫生局、五莲县财政局莲卫字〔2014〕2号《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》（以下简称《实施 办法》）第五条第二款的规定，认为刘焕喜就诊的医疗机构不属于政府举办的医疗机构， 决定不予报销。徐云英认为五莲县社会医疗保险事业处不予报销所依据的政策规定不符合省、市相应政策规定的精神，侵犯其合法权益，为此向五莲县人民政府提出行政复议申请。五莲县人民政府认为五莲县社会医疗保险事业处的《书面答复》符合规定，于2015年4 月13日作出莲政复决字〔2015〕1号行政复议决定维持五莲县社会医疗保险事业处作出 的《书面答复》。徐云英起诉请求人民法院撤销五莲县社会医疗保险事业处作出的《书面
行政诉讼法案例分析题 案例1具体行政行为和抽象行政行为 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙丁三家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。 （1）市政府的通告属于何种类型的行政行为理由是什么 （2）谁是此案的被告理由何在 （3）此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼理由是什么 （4）颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照许可证 案例2 严××的4岁女儿媛媛连续3天出现流鼻涕，咳嗽，发烧等症状。1991年8月4日上午8时30分送县人民医院治疗。家长见女儿病重要求立即住院，因无床位医院不准住院。40分钟后，医生才给媛媛看病，作了一般检查后，医生说，孩子病得不轻，但还诊断不出什么病，先在观察室观察治疗。医生开了药方，家长取药给媛媛服用后留在观察室治疗。上午11时，媛媛突然发生抽搐，面色苍白，不讲话，值班医生立即抢救。下午3时许，经抢救无效死亡。医院诊断死于急性心 肌炎。 严××认为医院开始误诊，又抢救不力，属医疗事故，一直反映到 县卫生局。在县卫生局督促下，县医疗事故技术鉴定委员会对媛媛之 死进行鉴定，结论是媛媛之死不属于医疗事故，医院也拒绝承担任何 责任。 1991年10月6日，严××向县法院提起行政诉讼，认为鉴定结论 隐瞒了事实真相，是错误的，请求县法院撤销县医疗事故技术鉴定委 员会所作的结论。 问：①医疗事故技术鉴定委员会的鉴定行为是不是具体行政行为 为什么 ②严××不服鉴定结论该怎么办能否提起行政诉讼 ③若县卫生行政机关根据该医疗事故鉴定结论作出了处理决定， 当事人不服而起诉的，法院应否作为行政案件受理为什么 案例3对行政裁决行为的行政诉讼 甲集团公司经A市人民政府的批准，在该市的繁华地区建商业大厦， 为此在这一地区的40户居民要拆迁。甲集团公司取得该市房屋拆迁 主管部门的许可后，分别与40户居民就拆迁补偿形式和补偿金额、 安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等问题进行协商 并签订协议，其中因与14户居民就拆迁补偿金额有分歧而未能达成 协议。就此甲集团公司与这14户居民向批准拆迁的房屋拆迁主管部 门申请裁决。A市房屋拆迁主管部门根据国务院《城市房屋拆迁管理 条例》关于“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面 积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由 批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决”的规定，裁决甲集团公司一次性 补偿拆迁费的数额。甲集团公司对此有异议。于是向人民法院提起诉 讼。 （1）市房屋拆迁主管部门的行为属于何种行为 （2）甲集团公司对A市房屋拆迁主管部门裁决有异议，应提起何诉 讼 案例4复议机关改变行政决定的管辖 某区工商局干部任某下班路经集贸市场，从个体摊贩汪某处买了1箱 苹果，回到家中发现有几个苹果是烂的。则返回市场找到汪某要求换， 汪某以苹果是降价出售为由不给换，两个人吵了起来。这时，任某向 汪某表明自己是工商局干部，如果不给换，以后就别想再在此卖东西， 汪某对任某的话未加理睬，仍然大吵。任某恼怒，上前与汪某撕打起 来。汪某用拳猛击任某的头部、脸部，致使任某腮颊明显青肿，嘴角 流血。此事件被闻讯赶来的公安人员制止。事后经医院诊断，任某属 轻微脑震荡。对此事件，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违 法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天 的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某不服向 市公安局申请复议，市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他 人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以 汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。汪某仍不服向人民法 院提起诉讼。 （1）对于本案哪个人民法院有管辖权 （2）本案被告是谁 （3）本案有无第三人如果有是谁 案例5行政诉讼案件的管辖权 梁某从某地购买了大量食用油，租由赵某任船长的货船A，欲将油运 往甲省B市。但乙省A市海关疑该船为走私船，将该船连同货物扣押。 因赵某无法出示购油的增值税发票，被海关限制人身自由达3天之久。 后经协商，赵某依海关要求交纳了40万元押金以后，返回梁某处取 增值税发票。待取来后海关却说该发票是假的，拒绝退还40万元押 金。此时船已在海上被扣一个月有余。梁某和赵某对海关的扣押行为、 限制人身自由以及扣押金的行为均不服，欲起诉。 若赵某系甲省B市人，梁某是丙省C市人，且A、B、C三市均为省会 市，那么哪些法院拥有管辖权理由何在 案例6行政诉讼参加人、司法审查标准、行政诉讼判决类型 1999年10月9日下午，某县花边厂职工邹某倒汽车时，不慎将已停 在该地的个体出租车司机林某的出租汽车刮了一下。为此林某和邹某 夫妇发生口角，以致双方夫妇扭扯。在扭扯中，林某打了邹某妻子一 巴掌，致其轻微伤，后被邻居劝解。当晚，邹某召集制锁厂职工尤某 及其妹夫陈某等人于23时许，持刀闯入林某家，邹某殴打林某及其 丈夫。次日凌晨1时许，邹某，陈某和尤某再次闯入林某家，捣毁林 某部分家具。之后，该三人又闯到林某的胞妹家，捣毁其部分家具。 1999年11月1日，某县公安局根据《治安管理处罚条例》第二十二 条，第二十三条之规定，以“故意殴打他人”为由，对邹某，林某作 出行政拘留10天，对尤某，陈某分别处以治安警告处罚。林某认为
行政诉讼案件庭审The final revision was on November 23, 2020
法庭审理笔录 （第次） 时间：年月日时分至时分。 地点： 是否公开审理：旁听人数： 审判长（员）及人民陪审员： 书记员： 记录如下 书记员：请旁听人员保持安静，请到庭的所有人员将手机等通讯工具调到振动状态或关机，在开庭时不得在法庭内接听。 现在宣布法庭规则： 1、到庭的所有人员，一律听从审判长统一指挥，遵守法庭 秩序； 2、未经法庭允许不得录音、录像、摄影； 3、除本院因工作需要允许进入审判区的人员外，其他人员 一律不准进入审判区；其他人员也不得随意退场。 4、旁听人员不得鼓掌、喧哗、吵闹以及实施其他妨害审判 活动的行为，不准发言、提问； 5、旁听人员如对法庭的审判活动有意见，可在休庭或闭庭 后提出； 6、本院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法 庭或者予以罚款、拘留。 7、对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任，予以罚款、拘留。 8、为表示对国家法制的尊重，在法官入庭、宣判、退庭时，所有到庭人员全体起立并保持肃静。 书记员：全体起立，请审判长、合议庭成员入庭。 审判长 :请坐下。 书记员：报告审判长，开庭准备工作就绪，可以开庭。 审判长：（击法槌）现在开庭。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第45条规定，平原县人民法院今天公开审理一案。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第46条规定，审理本案的合议庭由审判员（就是我）、，人民陪审员组成，由担任审判长并兼任本案的主审法官，书记员担任法庭记录。
审判长 :现在核对三方当事人身份 原告方出庭人员陈述姓名、性别、出生日期、民族、住址、工作单位及委托代理人的姓名、工作单位和代理权限。 原告： 委托代理人： 审判长: 被告方出庭人员陈述单位全称、住所地、法定代表人姓名、职务及委托代理人的姓名、工作单位和代理权限。 被告: 法定代表人： 委托代理人： 审判长：两第三人分别陈述你的姓名、出生日期，民族及住址及委托代理人的姓名、工作单位和代理权限 第三人： 委托代理人： 第三人： 委托代理人: 审判长：诉讼各方对到庭的当事人及诉讼参与人参加本案诉讼有无异议 原告： 被告: 第三人: 审判长：合议庭确认上述人员具有参加今天庭审活动的资格。 审判长: 根据《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定，当事人在行政诉讼中地位平等，享有申请回避、提供证据并质证、进行辩论和最后陈述的权利，双方都有依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序、自觉履行发生法律效力的判决、裁定的义务。行政机关对被诉具体行政行为的合法性负有举证责任。 审判长: 当事人对告知的诉讼权利义务是否听清楚 原告： 被告: 第三人: 第三人:
甘肃省高级人民法院2009年行政审判工作总结 2009年以来，省法院行政庭在院党组的正确领导和主管院长的具体指导下，以十七届三中、四中全会精神为指针，以“人民法官为人民”主题实践活动为载体，坚持“为大局服务，为人民司法”的工作主题，充分发挥行政审判职能作用，及时妥善化解行政纠纷，抓班子、带队伍、强素质、树形象，在行政审判业务管理、队伍建设、监督指导、调查研究等各个方面都取得了一定成绩。按照年初制定的工作计划和责任目标，全庭人员齐心协力、加班加点、努力工作，在审判人员减少4人、受理案件数量稳中有升的情况下，结案数量也与去年基本持平，较好的完成了全年工作计划和各项工作任务。 一、主要工作 1、以公开开庭和案件协调为主要抓手，以案结事了、维护稳定为目标，强化行政审判管理，超额完成了院里核定的岗位目标任务。 2009年度，围绕“化解行政争议，实现案结事了，维护社会稳定”的目标，审理了一大批行政案件。省法院行政庭共受理各类行政案件186件，审结182件，结案率达到97.8%。其中，当事人为10人以上的群体性案件为16件，都得到了妥善处理，没有发生群体性申诉、上访事件。按照省法院岗位目标责任制考核办法的有关规定，行政庭2009年办案指标为112件，截至目前全庭超额办案74件，超额完成66.1％，审判人员人均办案28件，其中办案数量最多为30件，最少的27件。 一年来，行政庭始终强调将行政审判工作的重点放在公开开庭和案件协调方面，实体处理的案件公开开庭率达到了百分之百。为规范行政审判的庭审程序，2009年年初，行政庭选择了两起典型案例进行了公开开庭观摩，从中发现问题，并在庭务会上进行点评，要求严格按照本庭制定的《行政二审案件庭审规范》执行。此后，行政庭全体人员高度重视公开开庭工作，不仅将公开开庭当作行政诉讼的重要
《行政法与行政诉讼法》案例分析题题库(电大本科珍藏版) (马全力整理、更新至2020年7月试题、涵盖95%以上期末考试原题及答案、盗传必 究！) [案情介绍] 1998年2月，李某当选某县某镇闵楼村民委员会主任。3个月后，李某被镇党委、镇政府免去职务。李某不服，诉至法院。 相关法律：《中华人民共和国村民委员会组织法》。第二条村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。第四条乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。第十一条村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。‘任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。 问题：(1)本案中，引发争议的行政行为是(C)。 答：C.越权 (2)本案中，引发争议的行政行为法律关系的主体是(AC)。 答：A.镇政府C.李某 (3)本案中，闵楼村村委会是不是行政主体？(B) 答：B.不是 (4)本案中，镇政府行为是否合法有效？为什么？ 答：镇政府行为是不合法的，无效的。 根据《中华人民共和国村民组织法》的规定，镇政府并不当然享有撤换村民委员会成员的权力，只是对村委会成员的选举活动具有指导、支持与帮助作用。本案中镇政府直接免去李某村委会主任的职务，超越了法律赋予自己的行政职权，违反了法律的规定，因而是违法的。行政合法性原则认为超越法定权限的行为无效，镇政府行为因为越权而归于无效。 [案情介绍] 2005年8月，张某当选某村村民委员会主任。3个月后，其被所在镇党委、镇政府免去职务。张某不服，诉至法院。 相关法律： 《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。第四条乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。第十一条村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不 得指定、委派或者撤换村民委员会成员。 问题：(1)你认为对本案中涉及到的行政行为是否属于越权？ 答：是越权 (2)本案中，引发争议的行政行为的行政主体是谁？ 答：是镇政府 (3)本案中，某村村民委员会是不是行政主体？ 答：村委会不是行政主体 (4)本案中，镇政府行为是否合法有效？为什么？ 答：镇政府行为是违法的，无效的。根据《中华人民共和国村民组织法》的规定，镇政府并不当然享有撤换村民委员会成员的权力，只是对村委会成员的选举活动具有指导、支持与帮助作用。本案中镇政府直接免去张某村委会主任的职务，超越了法律赋予自己的行政职权，违反了法律的规定，因而是违法的。行政合法性原则认为超越法定权限的行为无效，镇政府行为因为越权而归于无效。 [案情介绍] 2007年3月，深圳市民樵某向深圳市公安局车辆管理所申请办理驾驶执照被拒。 被拒原因是樵某没有提交驾校培训记录，车辆管理所的依据是2006年，广东省公安厅、交通厅联合下发的《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》（粤公、通字[20061376]号），该文件 1
十起行政诉讼案及其启示法槌敲下，尘埃落定。此时，人们除了关心案件本身的真实情况外，也对诱发案件的原因，以及诉讼将给包括监管部门在内的证券市场参与者带来哪些影响，投入另一份关注。十案八胜从2002年4月1日北京市第一中级人民法院受理艾群策诉中国证监会的行政诉讼开始，至10月份北京市一中院受理孙炜以证监会和司法部为共同被告的行政诉讼结束，去年全年，以证监会及其派出机构为被告的行政诉讼一共发生了10起。这10起案件中，被媒体公开报道的主要集中在以下5起：浙江证券及董事长项建中不服证监会行政处罚决定而分别提起的行政诉讼；郑百文原董事陆家豪不服证监会行政处罚决定而提起的行政诉讼；股民艾群策要求证监会履行法定职责，分别于今年4月和9月提起的两次行政诉讼。另外的5起案件是：张铁武以有利害关系的第三人身份，认为证监会对某券商的行政处罚过轻，向北京市一中院起诉，要求证监会加重对券商的处罚。该案被一审法院裁定不予受理且已生效；原STAQ系统投资人张楠要求证监会处理其持有股份转让问题未果，诉至法院要求证监会履行法定职责。该案被一审法院裁定不予受理，原告上诉，目前二审尚在进行；股民宋新贵因股票被非法转移并买卖，状告证监会沈阳特派办，要求其对证券公司非法开户及非法融资行为进行立案查处，履行法定职责。沈阳和平区法院以起诉不符合受案条件为由，一审裁定驳回起诉。原告不服，已上诉至沈阳市中院，目前该案二审尚在进行；股民孙凤兰因股票被盗将证监会沈阳证管办诉至法院，要求法院判令被告将调查盗卖结果以书面形式告知原告。沈阳和平区法院以不符合受案条件为由，一审裁定驳回起诉；律师孙炜因不服证监会和司法部对其的行政处罚决定，诉至北京市一中院。在案件审理之中，孙炜申请撤诉，获法院准许。尽管都是针对中国证监会及其派出机构的行政诉讼，但10起案件的具体情况又各有不同。从案件的原被告看，10起案件中9起的原告是自然人，1起是法人；8起的被告是中国证监会，2起是中国证监会地方特派办。从案件的诉由看，原告不服证监会行政处罚决定，以及要求证监会及其派出机构履行法定职责的各占5起；从案件的进展情况看，有审理结果的8起案件中6起终审胜诉，2起一审胜诉后正在二审之中。加上一审中止诉讼的2起案件，目前证监会胜诉的案件已经占全部诉讼案件数量的80%。胜败有因刚刚过去的一年，中国证监会经受住了司法裁判的考验。如此胜绩，必有其因。曾被媒体集中报道过的5起行政诉讼案件，虽然在案件情节上并不比另外5件复杂，但其案发缘由较曲折，引起的关注也更多。关注之下，胜诉败诉的原因，其实非常清楚。2001年12月17日，因认定浙江证券融资交易和操纵股票交易价格等违反相关证券法规的行为，证监会向浙江证券以及相关责任人作出了巨额罚款的行政处罚决定。浙江证券及董事长项建中不服该处罚决定，相继向北京市高院提起行政诉讼。12月31日，浙江证券因涉嫌有操纵“钱江生化”价格的犯罪行为，浙江省公安部门将其列为刑事案件并启动了侦查程序。根据证监会的申请，北京市高院分别作出行政裁定，中止了这两起行政诉讼。[!--empirenews.page--] 作为第一家状告证监会的证券公司，浙江证券在接受媒体采访时曾大感委曲：超比例持股和向客户提供融资的确违反了有关规定，但这并不等于操纵股票价格和法律禁止的融资交易。现在市场上这些事很平常，为什么只查我们？但是浙江证券的行为毕竟同时引起了监管部门及司法部门的调查。不论法院最终是否认定其有罪，是否给予其比行政处罚更重的刑事处罚，一些券商高管人员守法意识淡薄，缺乏规范经营理念，片面追求短期利益，甚至试图钻法律空子、打擦边球等等行为，已经成为证券市场亟待解决的痼疾。因中止诉讼，浙江证券案中的证监会并不是法律意义上的胜诉方。不妨再看郑百文原董事陆家豪案。随着2002年11月15日北京市高院的行政裁定，二审法院维持了一审法院以超过法定起诉期限为由做出的驳回起诉的结论，陆家豪诉证监会的行政诉讼案结案，原告一二审均败诉。陆家豪案的原被告方在该案的实体和程序方面各有争议焦点。前者是董事对公司违法行为所应承担责任的认定标准问题，后者是陆家豪的起诉是否超过诉讼时效问题。两级法院的裁决都是从程序的角度做出的，陆