工商行政管理?二!!三?!"
!
"修订《反不正当竞争法》需要注意的问题
#徐志雄
从加强反不正当竞争法律体系的协调性、层次性和完整性，以及维护立法工作的严肃性、提高法律法规的操作性等角度出发，笔者认为修订反不正当竞争法需要注意以下几个方面的问题。
一、修订工作必须针对整个反不正当竞争法律体系进行，以防止产生新的法律冲突
对反不正当竞争法的理解不能局限于"##$年"!月"日起实施的《
反不正当竞争法》，应涵盖法律、法规、部门规章、行政解释共同构成的开放式的法律体系。从社会各界提出的反不正当竞争法修订建议来看，主要是要求对单行的《反法》的有关条款进行修改，而对其他配套的反不正当竞争行为的法律法规的相应修改建议比较少。事实上，在整个反不正当竞争法律体系中，《反法》基本处于母法地位，其他法律、法规、部门规章、行政解释中有关反不正当竞争行为的条款内容大都是对《反法》的延伸和细化。
由于立法的部门化倾向和其他方面的因素，反不正当竞争法律体系本身就存在法律冲突。因此，如果此次修订工作仅对母法进行修改，而对其他大量从母法衍生而来的子法（法条）不进行相应的修改，势必在原有的法律冲突的基础上形成新的法律冲突，给反不正当竞争法的适用带来新的困惑。因而修订工作必须针对整个反不正当竞争法律法规体系来进行，以保证其协调性。
二、要充分考虑地方性反不正当竞争法规的作用，以发挥中央立法和地方立法两个积极性
地方反不正当竞争法规是我国反不正当竞争法律体系的重要组成部分，目前已有近$%个省、自治区、直辖市及大城市颁布实施了地方反不正当竞争法规。这些地方性法规并非对《反法》的简单重复，而是结合各地的实际对《反法》进行了很好的细化和延伸，特别是将最近几年新出现的一些不正当竞争行为纳入了法规调整的内容，并普遍增加了查封、扣押与不正当竞争行为有关的财物的行政强制措施，强
化了执法手段，从总体上看，地方性法规更便于操作和执行。如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》对伪造农副产品的生长地或者养殖地、事业单位限制竞争行为、经营者联手限制或者妨碍竞争行为等许多《反法》没有规制的不正当竞争行为进行了规制，并规定对有可能被转移、隐匿、销毁的与不正当竞争有关的财物，经县级以上监督检查部门负责人批准，可以封存、扣留，并可以通知仓储、运输、银行等有关单位依法协助办理。所以在修订《反法》时，一定要充分考虑到为数不少的地方性反不正当竞争法规的存在和作用。
三、将一般法中的职能管辖除外条款及特别法中的部门主管条款改为共同管辖条款，以扭转反不正当竞争法的部门化倾向
作为反不正当竞争的一般法，《反法》在规定了工商机关监督检查主体地位的同时，又规定了“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”的职能管辖除外条款。而大多数列有反不正当竞争条款的特别法又明确了相关不正当竞争行为的主管部门（通常为其行业监管部门），从而造成了多个监督检查主体并存的局面。例如，!%%!年颁布的《电信条例》对电信行业的各类不正当竞争行为，包括强制交易行为、虚假宣传行为、低价销售行为、歧视待遇行为、交叉补贴行为等都作了比较完善的规定，并规定这些不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信管理部门管辖。而从实际操作情况来看，由行业主管部门对本行业包括不正当竞争行为在内的违法经营行为实施公正监管是不现实的，这也就是电信等垄断行业格式合同中“霸王条款”屡禁不止的重要原因之一。
在法制比较健全的发达国家，竞争主管部门都有其独立性和超脱性，其独立实施竞争政策的地位不受其他部门和个人的干预，这也是一些国家最近的反不正当竞争立法的发展动态，是将来的必然趋
!"势。但鉴于当前我国政治、经济改革的实际进展情
况和各部门的职能分工，并考虑反不正当竞争行为
的行业性特点和公正性要求，宜将《反法》中的工商
机关职能管辖除外条款，以及诸如《电信条例》等特
别法中对不正当竞争行为的部门主管条款，修改为
工商机关和行业主管部门共同管辖条款，或者明确
规定行政处罚由工商机关负责监督检查和执法，行
政处分由行业主管部门根据工商机关监督检查的结
果或联合检查的结果来执行。或直接鉴于国际竞争
规则的趋同，借鉴国际经验，将分散于各政府部门对
不正当竞争行为的管制权集中起来。这样做有助于
工商机关积极培育专家型的执法队伍，增强处理专
业性强、棘手复杂的竞争案件的能力。同时也有助
于行业主管部门加快机构改革步伐，真正做到政企
分开。更为重要的是有助于扭转当前反不正当竞争
立法、执法的部门化倾向，有助于权威的、统一的反
不正当竞争执法机构的培育与建立。
四、充实禁止限制竞争行为的规定，以完善反不
正当竞争法的调整内容
《反法》职能管辖除外条款削弱了对垄断行业和
部门限制竞争行为的监管力度。参照近年来制定竞
争法的国家的通行做法，修改反不正当竞争法与制
定反垄断法宜采用合并立法的模式。因此，在《反
法》的修订中，要充实禁止限制竞争的内容，对当前
经济生活中存在的形形色色的、妨碍市场经济健康
快速发展的行业垄断、经济性垄断和行政垄断、地区
封锁进行规制，保证《反法》调整内容的完整性，以真
正促进统一的、开放的、有序的社会主义市场体系建
立。
五、增设不正当竞争行为的兜底条款并授予省
级工商机关认定权
纵观各国反不正当竞争立法，给不正当竞争行
为下一般性的定义比较困难，仅用列举的方式根本
无法起到遏制广泛又复杂的不正当竞争行为的作
用。因此可借鉴国际通行做法，在修订《反法》时，对
不正当竞争行为的规定宜采取“列举#兜底”的立法
方式。首先，对不正当竞争行为作出原则性的禁止
性规定；其次，对常见的不正当竞争行为进行列举，
通过对其构成要件的具体规定，可以使这些行为在
执法实践中易于被认定，便于执法操作；再次，在上
述列举的基础上，设置一“兜底条款”，将其他有可能
的不正当竞争行为概括在内，并明确由省级工商机
关认定。这样，一旦不同的地区出现不同的新型不
正当竞争行为，就可以很快地由所在地省级工商机
关根据本省的经济发展水平予以认定或否定，减少
一出现新的不正当竞争行为就要求修订《反法》的呼
声，以保持《反法》框架的相对稳定和立法工作的严
肃性。
六、丰富调查执法手段，以克服反不正当竞争行
为手段虚化
《反法》规定监督检查部门在监督检查不正当竞
争行为时，被检查的经营者、利害关系人应当如实提
供有关资料或者情况；还规定检查与本法第五条规
定的不正当竞争行为有关的财物，必要时经营者要
说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查等。
但对于违反这种义务时应当承担什么责任，该法没
有作出规定，也就是说这些义务都是些没有法律责
任的义务。正是由于这种义务没有法律责任，行政
执法实践中有关当事人拒不作证、作伪证等不积极
履行义务、不协助执法机关执法的现象比较普遍。
为了解决这一问题，工商机关在行政执法中往往要
求公安、检察等机关介入。但这种做法不但混淆了
执法部门的执法权限，还容易滋生用钱买执法手段、
用执法手段换钱的消极腐败现象，破坏法治原则。
竞争机制的作用具有双重性，竞争的消极作用
是竞争本身无法克服的，自律虽然对克服竞争的消
极性有一定的作用，但却很有限度。这就需要国家
强制力对竞争秩序进行干预，有效排除妨碍公平竞
争的各种违法行为。从我国反不正当竞争行为的执
法实践和前景来看，规定查封、扣押之类的行政强制
措施是比较切合实际的，而且，规定冻结银行存款也
是必不可少的（许多案件因无法冻结违法款项，致使
案件处理后无法或者难以执行）。同时可通过法律
授权来丰富调查执法手段：一是赋予监督检查机关
强制传唤权，如美国联邦贸易委员会就可以签发传
唤令。二是有条件赋予监督检查机关搜查权，在不
少市场经济发达国家，赋予监督检查机关搜查权是
一种普遍做法。三是规定工商机关可以运用侦查式
的调查方法，为防止强制措施的滥用创造条件。四
是对当事人不履行法律义务的行为给予适当的行政
处罚$如规定对拒不作证、作伪证等妨碍行政执法的
当事人处以罚款等行政处罚。而监督检查机关在查
处不正当竞争案件过程中，滥用职权、损害当事人合
法权益的违法行政行为，将会由《行政复议法》、《行
政诉讼法》、《行政赔偿法》等予以约束和制裁。"
（作者单位江苏泰州市兴化工商局）
工商行政管理?二!!三?!"
德国新《反不正当竞争法》* 2004年7月3日 联邦议院通过了下列法律： 第一章一般规定 第一条[立法目的] 本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。本法同时保护公众对不受扭曲的竞争[所享有]的利益。 第二条[定义] （1）在本法意义上， 1．“竞争行为”，是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为； 2．“市场参与人”，是指除了竞争者和消费者以外所有作为商品或服务的提供者或需求者从事活动的人； 3．“竞争者”，是指任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于具体的竞争关系之中的经营者； 4．“消息”，是指任何一种在数量有限的参与人之间通过公开的电子通讯设备予以交换或传递的信息；不包括那些作为广播电视服务台站的一部分通过电子通讯网络向公众传递的信息，但以这些信息不能够与获得这些信息的可识别的参与人或使用者发生联系为限。 （2）对于消费者和经营者的概念，准用《德国民法典》第13条和第14条的规定。 第三条[禁止不正当竞争] 不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的，则是非法的。 第四条[不正当竞争例举] 第三条意义上的不正当竞争行为，即如： 1．从事那些足以通过施加压力、以蔑视人类的方式或通过其他不适当的不实影响，侵害消费者或其他市场参与人的决定自由的竞争行为； 2．从事那些足以利用消费者（特别是未成年人或青少年）缺乏交易经验、轻信、害怕或窘境的竞争行为； 3．掩饰竞争行为的广告性质； 4．在举办诸如打折、附赠或赠品的促销活动时，不明确无误地给出享受优惠的条件； 5．在举办具有广告性质的有奖销售活动时，不明确无误地给出参与条件； *本法旨在转换欧洲议会和理事会1997年10月6日《关于修订欧共体第84/450号关于为规范比较广告之目的而规制引人误解的广告的指令》的第97/55号指令（载《欧共体公报》L号290，第18页），以及转换欧洲议会和理事会2002年7月12日《关于在电子交易中与个人相关的数据的处理以及私人私人领域保护的2002/58号指令》（载《欧共体公报》L号201，第37页）的第13条规定。 对于欧洲议会和理事会1998年6月22日《关于规范和技术规程领域以及信息社会服务性规定的信息程序的98/34号指令》（经1998年7月20日欧洲议会和理事会第98/48号指令修订，载《欧共体公报》L号217，第18页）中规定的义务，已经予以注意。
《反不正当竞争法》重要内容解读 第十一条［禁止低价倾销行为］经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为： （一）销售鲜活商品； （二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； （三）季节性降价； （四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。 第十二条［禁止搭售或附加不合理条件行为］经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。 ★第十三条［禁止不正当有奖销售行为］经营者不得从事下列有奖销售： （一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； （二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品； 【法条解读】诋毁商誉行为的要点： ?1．诋毁对象是“是存在着竞争关系的经营者”，也就是通常所说的“同行”。如果新闻单位被利用和被唆使的，可以构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。 2．经营者实施了诋毁商誉行为。若发布的消息是真实的，则不构成诋毁行为。 ?3．诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。 应注意的是，对比性广告通常以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。 ?4．主观心态为故意，不能是过失。 【真题演练】甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？（2008-1-74）BD A．只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为 B．甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为 C．只有证明记者拿了甲公司的钱财，才能认定其参与诋毁商誉行为 D．只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实，才能认定其构成不正当竞争 【答案】BD 第十五条［禁止串通投标行为］投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。 投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
反不正当竞争法修订深度解读之商业贿赂篇 2017年11月4日，第十二届全国人大常委会表决通过了反不正当竞争法修订案。修订后的《反不正当竞争法》将于2018年1月1日起正式施行。这是该法自1993年颁布后的首次修订，新反不正当竞争法下罚金大幅提升，执法权限增加，不当竞争范围扩大。工商总局表示2018年会大力执法，肃清市场秩序。对于企业而言，重新审视现有业务模式是否违反新法迫在眉睫。其中，修订案对商业贿赂行为的内涵和外延、执法调查方式及法律责任等诸多方面，都做出了实质性的重大调整，无疑将对未来商业贿赂的执法带来显著的变化。 交易相对方不再是受贿对象，但如何界定交易相对方，如何通过“实质”而不是“形式”来判定交易相对方？受贿方是否受新法管辖？如何区分企业责任和个人责任？企业如何做才算对于员工有有效管控？新法下对于明示入账的要求是个保护条款(safe harbor)还是必要条件？这一系列问题值得企业去深思并做好预案，也期待工商总局能在下一步的规章中理清新法下的执法范围，为企业提供更清晰的指引。1商业贿赂对象范围的变化现行《反不正当竞争法》（“《1993反不正当竞争法》”）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“《1996暂行规定》”）将商业贿赂的对象确立为：交易相对
方及其工作人员[1][2]。国家工商行政管理总局在1999年又以公开回复的形式，将商业贿赂的对象扩大到“与交易行为密切相关的其他人[3]”。 新的《反不正当竞争法》（“《2017反不正当竞争法》”）第七条则规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。” 《2017反不正当竞争法》将“交易相对方”本身排除出了商业贿赂对象的范围，同时将《1993反不正当竞争法》中的“与交易行为密切相关的其他人”进一步明确为“利用职权或影响力影响交易”和“受交易相对方委托”这两类单位或个人。2商业贿赂对象范围变化的解读 1. 交易相对方不再成为商业贿赂的对象在《2017反不正当竞争法》下，经营者向交易相对方输送利益将不再构成商业贿赂。 《2017反不正当竞争法》的这一变化可谓众望所归。根据笔者和负责反商业贿赂条款研究和撰写的北京大学反不正当 竞争中心主任肖江平教授交流，他提出这一修订是希望商业贿赂正本清源、回归本质，在通过反商业贿赂减小不正当竞争行为的同时，保护自由市场经济的健康发展，避免过度执
一、单项选择 1、《中华人民共和国反不正当竞争法》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2017年11月4日修订通过，自（）正式实施 A、2017年12月1日 B、2018年1月1日 C、2018年3月1日 D、2018年5月1日 2、根据反不正当竞争法律制度的规定，下列行为中，属于不正当竞争行为的是 ( ) A、甲因其所居住小区内的超市过于吵闹，影响其休息，遂捏造该超市出售伪劣商品的事实并进行散布，导致该超市营业额严重下降 B、乙家俱制造企业将产自中国的家俱产品的原产地标注为意大利 C、丙歌厅见与其相邻的另外,家歌厅价格低、服务好、客源多，遂雇佣打手上门寻衅滋事，进行威胁 D、入夏前，丁商场为了筹集资金购进夏装，以低于进货价的价格甩卖了一批库存的羽绒服 3、下列广告中不为法律所禁止的商业宣传是( ) B、“××酒，行销全国，中国最优” C、“××酒，消除紧张和焦虑，健康佳酿” A、“××酒，启瓶醉八方，香溢飘千里” D、“××药酒，治愈风湿病，疗效100” 4、下列有奖销售行为最高奖励不得超过( ) A、3000元 B、5000元 C、30000元 D、50000元 5、下列各项，不属于不正当竞争行为构成要件的是( ) A、经营者违反法律规定 B、不正当竞争行为给受害人造成了重大损失 C、损害其他经营者的合法权益 D、扰乱市场竞争秩序 6、某工厂为开发一新产品收集了大量技术情报，请指出该厂下列行为（）不构成侵犯他人商业秘密( ) A、出高价向竞争对手的关键技术人员获取 B、从市场上购买同类产品，经反向研究而取得 C、假扮成客户向竞争对手套取 D、使用以盗窃手段获取情报者披露的商业秘密
简谈《反不正当竞争法》中存在的一些问题 《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年12月1日实施以来，对促进公平交易、维护市场秩序起到了极大作用。但是随着时间的推移和客观情况的变化，《反不正当竞争法》的缺陷日益突出，函待修改。 一、适用范围过窄 《反不正当竞争法》中第2条第3款规定:本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。这里所说的经营者是有限制的，其业务被定位在了商品经营和营利性服务。这两项服务都体现了经营者是以追求市场利益为目标的，是有偿的，具有营利性。商品经营是指从事工商业生产制造、销售等活动，营利性服务是指以有偿提供劳动、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益为主要特征的经营活动。这一规定说明《反不正当竞争法》只适用于具有营利性的组织或个人，非营利性的组织或个人则不适用。 随着市场的发展，市场中参与竞争的主体呈现出多样化，仅仅使用经营者根本不能概括现实中参与竞争和对竞争秩序产生影响的所有主体，对适用主体做这样的限制与其后面的一些规定相冲突。如该法第七条第一款规定:政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其制定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。第十条第二款规定:第三者明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在这些规定中，不正当竞争行为的行为人既有滥用行政权力的政府及其所属部门，还有非法获取、使用或者披露他人的商业秘密的第三人，这些与前文的一般规定存在冲突。 《反不正当竞争法》缺少法律域外适用规定。法律的域外效力是指一国的国内法适用于一国主权范围之外的情况。经济全球化和区域经济一体化步伐的加快，使得对外贸易中的不正当竞争行为越来越具有国际化特征。对那些发生在域外，但对我国(包括我国、国内消费者)利益造成实质性损害的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》缺少相关规定，这便造成了我国消费者或是经营者受到损失，无法可依。增设域外条款，不仅顺应了当今各国反不正当竞争法域外适用的趋同趋势，有利于同国际接轨，还有利于维护我国在对外贸易中的竞争秩序和我国的国家利益，同时也是维护本国经济安全的重要手段。 二、不正当竞争行为缺乏总则条款
企法顾问反不正当竞争法知识点企法顾问反不正当竞争法知识点汇总 一、欺骗性市场交易行为 1、假冒他人的注册商标; 2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆， 使购买者误认为是该知名商品; 例题：下列情形中，属于欺骗性市场交易行为的有()。(2008年) A.经营者通过电视广告对其产品质量、性能作虚假宣传 B.经营者假冒他人的注册商标 C.经营者擅自使用知名商品的名称 D.经营者在商品上伪造认证标志 答案：BCD 解析：本题考点为欺骗性市场交易行为。根据我国《反不正当竞争法》第五条的规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场 交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、 包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该 知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”从本法条可 以看出，本题的正确答案是BCD。 二、商业贿赂行为
经营者不得采用财物或者其他手段进贿赂赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以贿赂论处;对方单位或 者个人在帐外暗中收受回扣的，以贿赂论处。 提示：经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如 实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。 例题：经营者的下列行为不构成商业贿赂的是()。(2007年) A.为购买自己产品的客户提供促销费、宣传费 B.给予中间人佣金，但已如实入账 C.为用户的业务代表提供旅游、考查机会并支付费用 D.给予用户代理人劳务费、咨询费 答案：B 解析：本题考查《反不正当竞争法》中商业贿赂问题。《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进贿赂 赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以贿赂论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以贿赂论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中 问人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。 接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。正确答案是B。 三、引人误解的虚假宣传 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、 发布虚假广告。 例题：某商场在电视上做广告，声称其新进一批法国巴黎时尚服装，现正进行打折优惠，消费者纷纷前往购买，后来消费者发现服 装并非产自法国，而是由国内厂家生产的，则该商场的行为是()。
《反不正当竞争法》修订，十大重点条款的历史与现在 2017年11月4日 2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过《反不正当竞争法》，并由中华人民共和国主席令第七十七号公布，自2018年1月1日起施行。 《反不正当竞争法》是我国市场经济法律体系中的一部重要法律，该法自1993年颁布实施至今，已经有二十多年了，由于我国经济社会发展的变化，新的业态、商业模式不断出现，实践中出现一些关于反不正当竞争行为的新情况和新问题，此次通过的修订后《反不正当竞争法》很好地回应了这些变化，进一步完善了不正当竞争行为的规制规则。 从法律条文的变动情况看，原《反不正当竞争法》共33条，修订后《反不正当竞争法》共计32条，其中保留原条款3条，删除12条，修改19条，新增10条，变动不小。 从法律条文的修订内容看，具有“辞旧迎新”的特征。所谓“辞旧”主要指删除了旧法中关于规制排除、限制竞争行为的条款，将包括公用事业单位排除竞争、行政垄断、企业以排挤竞争者为目的的低价倾销、捆绑销售以及串通投标等行为交由反垄断法或招标投标法等法律规制，同时为了与新的广告法、新的商标法等法律衔接，对虚假宣传、混淆行为等的规定也进行了处理，其他法律已经做了规定，新的反不正当竞争法就不再做规定了。 这有助于理顺反不正当竞争法与其他法律之间的关系，避免法律之间的交叉重叠甚至不一致，保持了法律规定的协调一致，同时为企业的合规提高了确定性。 所谓“迎新”主要指新增了若干有亮点的条款，如修订后《反不正当竞争法》第十二条的互联网专条，以概括加列举的形式对互联网相关的不正当竞争行为进行了规制，由于考虑到互联网技术及商业模式发展迅速，还增加了兜底条款以适应实践发展之需。
2017年11月4日，全国人大常委会表决通过了新修订的《反不正当竞争法》，修订后的《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。反不正当竞争法修订草案自2017年2月起历经三次审议，即2017年2月一审稿、2017年8月二审稿、2017年10月三审稿，于11月4日的十二届全国人大常委会第三十次会议上高票通过，这是我国1993年《反不正当竞争法》时隔24年的首修。新《反不正当竞争法》（以下简称“新《反法》”）针对当前市场竞争中出现的新情况、新问题，进一步明确了对不正当竞争行为的规制规则，相关规定更加明确、具体、便于操作，并有一定的前瞻性，能够适应实践发展的需要，有利于鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。 反不正当竞争法为知识产权提供补充与兜底保护，新《反法》对知识产权相关内容，如混淆行为、虚假宣传、商业秘密和商业诋毁这四大部分与知识产权紧密相关的内容，都做了较大程度的修改，具有很大的进步意义。 主要有以下修改
1. 立法目的：从为了“保障”社会主义市场经济健康发展到“促进”社会主义市场经济健康发展。 2. 修改了不正当竞争行为的定义； 3. 修改了经营者的定义； 4. 修改了商业秘密的定义； 5. 赋予国务院建立反不正当竞争工作协调机制的职能； 6. 增加行业组织加强行业自律的要求，以充分发挥行业组织在预防和制止不正当竞争行为方面的作用； 7. 相比于旧法，新法在第二章将不正当竞争行为类型化，共分为：混淆行为、商业贿赂行为、虚假或误导性商业宣传行为、侵犯商业秘密行为、不当有奖销售行为、编造、传播虚假或误导性信息行为、利用技术手段妨碍其他经营者利用网络从事生产经营活动行为等不正当竞争行为； 8. 将获取商业秘密的对象扩大明确化：商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人； 9. 规定：发布虚假广告，直接按照《广告法》的相关规定处罚；
《反不正当竞争法》释义 第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。 〔释义〕本条规定的是《反不正当竞争法》的立法目的。 本法的直接目的是反对不正当竞争，与此相对应的是鼓励与支持正当的竞争，因此，本法的立法目的具体说来是： （一）保障社会主义市场经济健康发展 我国实行几十年计划经济的实践和世界现代经济发展的实践证明，计划经济体制是不适应社会主义各国社会生产力发展的客观要求的，必须对原来的经济体制进行改革，建立社会主义市场经济体制是改革的最终选择。 我们要建立的社会主义市场经济体制，就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求关系的变化，通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益较好的环节中去，并给企业以压力和动力，实行优胜劣汰；运用市场对各种经济信号反映比较灵敏的优点，促进生产和需求的及时协调，以利进一步解放和发展生产力。 市场经济体制和计划经济体制是有重大区别的，两种经济体制的不同主要是： 第一，市场和计划所起的调节作用不同。市场经济体制下市场发挥的是对经济的基础性调节作用，主要是通过市场作用来自行平衡供求，进行有效的资源配置。但市场也不是万能的，它有种种局限性，因此政府计划的调节是必要的，政府是起着高层次的调节作用。也就是说凡是市场能解决的由市场来解决，市场解决不了的问题由政府来解决。计划经济体制则是政府通过计划支配一切，对资源进行直接配置。但由于政府力量还不够，计划也不可能做到完全无漏。所以还需要市场起着拾遗补缺的作用。 第二，经济运行方式不同。市场经济的运行是遵循价值规律，在竞争的环境中进行的，市场机制的核心是竞争。计划经济的运行是靠行政命令，通过国家下达的计划或配额进行的，因此基本不存在竞争。 第三，微观经济基础不同。市场经济体制下的微观经济基础是政企分开，自主经营、自负盈亏、自我发展的企业，企业是独立的商品生产者和经营者。计划经济体制下的微观经济基础是政企不分，没有经营自主权，不能自负盈亏的企业，企业是政府行政部门的附属物。 第四，经济活动的界限不同。市场经济中的各种经济活动是以法律作为界限的。只要在法律的允许范围内企业、个人、政府行政机构按照各自的权利、义务发挥作用。因此，市场经济从这个意义上讲也是法制经济。计划经济体制下则是以计划作为经济活动的界限，任何违反计划的行为都是不允许的。 随着改革开放实践的发展和认识的深化，我国经济体制正在从高度集中的社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡。实行市场经济就要遵循商品活动的价值规律，从而实现对社会资源有效、合理的配置。而价值规律的实现是离不开竞争机制的。价值规
我国《反不正当竞争法》修订与完善中的有关问题 【内容提要】我国《反不正当竞争法》颁行已逾10年，在取得了很大成绩的同时，也暴露出不少问题。这些问题有些是由于立法时的条件所致，有些则是由于立法指导思想所致。本文对该法在实践中出现的一些问题进行了归纳，并就其完善与修订中的几个基本理论问题进行了探讨。 【摘要题】立法研究 【关键词】反不正当竞争法/修订/完善 作为社会主义市场经济法律体系的重要一环，《反不正当竞争法》自其产生之日便深受人们关注。在该法颁行已逾10年，我国有关部门正在进行反垄断立法的时候，对其进行审视，以促进我国竞争法制的完善，是十分必要的。 一、《反不正当竞争法》存在的问题 （一）立法体例方面的问题。我国《反不正当竞争法》采取了综合调整模式，即根据当时的特殊状况，将一部分现实经济生活中业已出现的限制竞争行为和大量的不正当竞争行为纳入《反不正当竞争法》加以综合调整。这是一种过渡性、应急性的立法体例，在当时有其现实性，符合中国市场经济初创阶段的国情，同时有助于减少争议，尽快出台现实经济生活所急需的竞争规则。 然而，此举却使该法的立法目的、原则与具体法条之间存在着理论上的不和谐。该法第1条立法目的和第2条法律原则中的用语均为典型的反不正当竞争法所采用的表述方法，而非反垄断法所常用的“自由竞争”、“有效竞争”等词语。这与该法第二章所列举的相当多的定型化的限制竞争行为有不大协调之处。 （二）对不正当竞争行为的列举式的立法方法带来的问题。我国学者一般均认为，《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性缺陷，缺少一个以诚实信用为核心的一般条款，这使得该法对其明文列举的11种不正当竞争行为以外的其他有害于市场竞争秩序行为的调整 存在困难。至于该缺陷的产生原因，有学者认为是由于立法者的谨慎所致，或者说是立法机关对司法机关和行政执法机关的不信任所致，是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。（注：王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》，安徽大学出版社2001年版，第268页——第270页。） 我国《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，但立法滞后导致相关法律条文的缺漏，近年来出现的一些具有较大社会危害性的不正当竞争行为如比较广告、高额的附赠式有奖销售等不在此列，显然在修订《反不正当竞争法》时应当将其纳入。而该法已经明文规定的不正当竞争行为中，一些条款也不尽合理，如对不正当竞争行为的界定“过于注重形式，在行为的构成和责任要件上过多地、不必要地强调了主观要件”，对一些市场竞争行为“一概予以禁止，完全不考虑正常的商业需要”，（注：王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》，安徽大学出版社2001年版，第194页。）等等。 （三）在立法技术方面的问题。一是该法将适用对象局限于“经营者”，即“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，范围过窄，未能将行业协会等可能从事不正当竞争活动的非营利性组织涵盖在内，而且造成与该法第7条（行政性垄断行为）中“政府及其所属部门”作为不正当竞争行为的违法主体的法条之间的不和谐。二是将法律责任和实体规定分别设在不同的章节之中，乍一看似乎整部法律结构完善、层次很清晰，但实际上并不符合反不正当竞争立法和法律适用的特点。（注：王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》，第194页。）
论反不正当竞争法的地位和作用 中央党校函授学院2000级党员领导干部在职研究生班寿强摘要 从三个方面探讨反不正当竞争法在法律体系中的地位，从调控市场行为的三个作用探讨反不正当竞争法的作用。 关键词反不正当竞争法社会主义市场经济法律体系地位作用 我国实行的社会主义市场经济是高度发达的商品经济，在市场经济条件下，客观上存在着企业之间比产量、比质量、比效率、比服务的关系。因此，社会主义市场经济条件下必然存在市场竞争。只有按照市场经济的规律，让社会主义企业开展优胜劣汰的竞争，才能在不断提高经济效益的前提下，增加产量、提高质量、提高企业素质，促进国内商品流通，繁荣城乡市场，使有限的资金和原材料等社会资源得到合理配置，促进社会主义市场经济顺利发展。 我国将要加入WTO，WTO的非歧视原则、公平贸易原则、贸易法律政策透明原则等竞争规则也将随着国内与国际市场接轨而成为国内市场的竞争规则。而反不正当竞争法正是保证此种竞争规则的关键手段。 本文拟从三个方面探讨反不正当竞争法在法律体系中的地位，从调控市场行为的三个作用探讨反不正当竞争法的作用。 一、反不正当竞争法在法律体系中的地位 （一）社会主义市场经济法律体系有机整体之一 社会主义市场经济法律体系，按部门法划分，主要包括民法、商法和经济法。社会主义市场经济法律体系又是以宪法为基础的社会主义法律体系的重要组成部分。其基本结构如下： (1)市场经济主体法； (2)经济主体行为法； (3)市场经济管理法； (4)市场体系法； (5)市场争议处置法。 从反不正当竞争法的归属来看，应属于市场经济管理法，而不属于调整和规范经济主体在市场交易中竞争行为的法律规范，即经济主体行为法，理由是：不能以调整或规范“行为”就归入主体行为法，几乎所有法律规范都是调整规范人们行为的，就是在市场主体法如公司法、破产法等法律中，也同样调整或规范行为，经济管理法中自然也离不开行为，但侧重不同。我国反不正当竞争法是侧重从管理的角度立法的，这可以从该法中明确管理机关和部门，从该法的名称，从法律责任一章中规定了民事责任、行政责任、刑事责任以及单列“监督检查”一章等方面就可以看出。反不正当竞争法和其他的诸如商标法、专利法等法律相互补充，共同完善，共同构成了规范的社会主义市场经济法律体系。在经济法的法律体系中、在市场经济法律体系中、在社会主义法律体系中。都占着重要的地位。 （二）规范社会主义市场经济关系的基本法律之一 反垄断法、反不正当竞争法等竞争法律，都属于经济法的范畴。它们与民法和商法不同。一般来说，社会主义市场经济借助于民法和商法来实现的是自我调节，借助于反不正当竞争法等组成的经济法来实现运作秩序的社会整体调节体制——即由国家代表整个社会，惩治破坏市场经济秩序的各种违法犯罪行为。换句话说，民商法是保护民事关系当事人(包括经营者)自身的合法权益的法律，那么经济法则是偏重于维护社会公共利益的法律。作为经济法重要组成部分的反不正当竞争法，就是以各种法律手段惩治破坏正常的竞争秩序的各种不正当竞争行为，保护和鼓励公平竞争，保障社会主义市场经济健康发展的法律。因而，反不正当竞争法作为社会整体调节体制是实现社会主义市场经济秩序的重要手段。 （三）解决填补民法和知识产权专门法之间的法律空白 就《反不正当竞争法》与其他法的关系而言，《反不正当竞争法》和民法的关系是特别法和一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则。《反不正当竞争法》有规定的，适用《反不正当竞争法》，《反不正当竞争法》没有规定的，适用民法；而《反不正当竞争法》与商标法、专利法、产品质量法、著作权法、消费者权益保护法等的关系，则是一般法和特别法的关系。商标法、专利法等特别法中已有规定的，按商标法、专利法等处理；商标法、专利法等特别法中没有规定的具有普遍意义的不正当竞争行为。则《反不正当竞争法》规定并调整。正如世界知识产权组织规定的：“禁止
反不正当竞争法 本法的重点相对比较突出，主要集中第2章“不正当竞争行为”。除此之外，第1章中的第2条也是重点法条，各类考试中经常涉及。 第二条第二、三款本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。 【意思分解】 了解第2款关于不正当竞争的定义，注意不正当竞争行为是损害其他经营者利益而非消费者利益的行为。注意本条第3款关于“经营者”的定义和范围，突出经营性、营利性。 第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞 (一) (二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使 (三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商 (四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪 【意思分解】 1、关于假冒商标的具体情形及认定，可参考以上所引相关法条 2、第(二)项的保护范围包括知名商品的名称、包装、装潢，条 3、第(三) 4、第(四)项保护对象是质量标志和原产地；行为性质是“在商
【真题回顾】 （2005年江苏真题A类） 72、对擅自使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为判断，依据的是( C )。 A《商标法》B《专利法》 C《反不正当竞争法》D《消费者权益保护法》 【重点法条】 第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。 第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市 【意思分解】 1、以上两个条文实质上是关于反垄断的规定，也称为限制竞争 2、第6条指向公用企业、独占经营者的限定购买行为，公用企 3、第7条指向政府的三个行为：限定购买行为(第1款)、限制外地商品流入、限制本地商品流出行为(第2款)。 4、注意本法第23条关于对第6条行为有权监督检查部门的规定：省级或设区的市的工商行政管理部门(第23条)。 【真题回顾】 （2005年江苏真题B类） 28、以下属于不正当竞争行为的是( C )。 A最高奖金额为5000元的有奖销售B低于成本价格销售鲜活商品 C政府限定外地产品进入本地D政府以竞标方式采购商品
中华人民共和国反不正当竞争法 (修订草案) 第一章总则 第一条为了保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。 第二条经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。 本法所称不正当竞争行为,是指经营者违反前款规定,以不正当手段从事市场交易,损害其他经营者的合法权益,扰乱竞争秩序的行为。 本法所称经营者,是指从事商品经营或者营利性服务 (以下所称商品包括服务)的自然人、法人和其他组织。 第三条各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。 国务院建立反不正当竞争工作协调机制,研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护竞争秩序的重大问题。 第四条县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门(以下称工商行政管理部门)对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。 第五条国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。 国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。
第二章不正当竞争行为 第六条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易: (一)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,引人误认为是该知名商品; (二)擅自使用他人的企业名称及其简称、字号,擅自使用他人的姓名、笔名、艺名,擅自使用社会组织的名称及其简称,引人误认为是他人的商品; (三)擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等,引人误认为是他人的商品; (四)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众。 第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂。 经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方提供折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的员工利用贿赂为经营者谋取交易机会或者竞争优势的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明属于员工个人行为的除外。 本条第一款所称可能影响交易的第三方,是指可能利用职权对交易产生影响的单位和个人。 第八条经营者不得利用广告或者其他方法,从事虚假或者引人误解的商业宣传,不得进行虚假交易。 第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/bf10472079.html, 论反不正当竞争法对维护和谐商业环境的作用 作者：邓慧敏 来源：《法制与社会》2019年第35期 关键词公司战略经营绩效盈利能力治理水平 作者简介：邓慧敏，湖南大学，硕士，研究方向：知识产权法学。 中图分类号：D922.29 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码： A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/https://www.doczj.com/doc/bf10472079.html,ki.1009-0592.2019.12.153 近年来，改革开放之后，我国的经济也得到了快速发展。同时我国放开市场管制，这也使得我国的市场经济发展迅速。但是，虽然市场经济的快速发展，带动了很多行业的发展，其也带来了很多新型的法律问题。以前，我国对于无形资产不够重视，仅仅是重视公司的有形资产，但是随着技术、专利等无形资产的出现，越来越多的人开始注意到无形资产对公司的重要作用。无形资产中的“包装、装潢”，也受到了很大的关注。现阶段，我国是通过《反不正当竞争法》来保护无形资产中的包装、装潢权益[1]。但虽然有法律和相关的条文进行解释，由于 其是一个新型的词汇，对于其的解釋并不具体和完备，这就使得后续遇到此类问题，并不能够寻找出明确的条文进行解释，所以在法律上也得不到有效的解决，这就为后来的相关事项埋下了一定的隐患。王老吉和加多宝之间的红罐装潢案可以称作是“中国包装、装潢第一案”，因为其涉及的法律问题太过于新颖，不能够用现有的《反不正当竞争法》来进行解释。 对于王老吉与加多宝之间的案件，广东省最高人民法院于2014年12月19进行了审结。虽然此案进行了审结，但是两者之间的战争并没有结束。对于法院所作出的判决，两边都并不是十分满意，都提出了上诉。因此，在2015年6月16日，高院又审理了此项案件，但是，由于相关法律的欠缺，该案件到现在还没有进行判决。从这点我们可以得知，王老吉和加多宝之间的装潢案具有新颖性和极强的挑战性，所以值得深入研究和分析。此案件最大的争议点就是“包装、装潢权益归谁所有”。我国的《反不正当竞争法》虽然对这类问题有一定的解释和阐述，但是由于其存在着一定的漏洞，使得此案件不能够根据明文法律进行解决。例如，法律中规定了“包装、装潢”类权益必须存在于知名商品上才能够得到有效的保障，这一规定就使得对此权益的认定十分复杂，所以出现了难以解决的案件。 由于“王老吉与加多宝红罐装潢案”被称作是“中国包装、装潢第一案”，所以此案件的价值对于我国对《反不正当竞争法》的实施，进而达到维护商业环境的影响十分重大。因此对于此案，其有效、公正的解决将会为以后类似的案件的处理提供很好的参考作用。
反不正当竞争法高频考点 主讲教师：李斌 授课时间：2017.11.30 粉笔公考·官方微信
反不正当竞争法高频考点（讲义） 一、混淆行为 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 二、商业贿赂行为 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。 三、虚假宣传行为 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
四、侵犯商业秘密行为 商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。 五、不正当有奖销售行为 经营者进行有奖销售不得存在下列情形： （一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖； （二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； （三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。 六、诋毁商业信誉和商品信誉 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 七、网络不正当竞争行为 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
《反不正当竞争法》修改之我见 《反不正当竞争法》的制订，对维护市场秩序、建设社会主义市场经济体制起到了重要的保障作用。但是，随着世界经济的发展以及我国加入WTO后国内社会经济发生了很大变化，原来该法概括的１１种行为，已经难以涵盖现在花样翻新的不正当竞争行为。因此，应通过进一步修缮法律条文，赋予执法机关在运用《反不正当竞争法》强制执行权、强制措施权等方面，明确执法主体，统一执法职能，弥补市场经济快速发展与法律适用滞后的现状，改变职能分散的局面，使《反不正当竞争法》构建成法理得当、条文清晰、便于操作、科学统一的维护公平交易、保障诚信经营的专门法律。该法在实践中存在的一些缺陷也需及时修改，主要为： 一、主体不够明确，执法效果不佳。 九届人大四次会议上雷世钧代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常致使有法难依。该法规定：“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。” 由于不正当竞争行为是我国市场经济发展重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其他法律法规对其违法行为有所规范，但对其法律责任应归咎于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致执法者案子很难调查、很难判定。如制造假冒伪劣属于不正当竞争行为，工商局、质
量技术监督部门都有执法权；涉及专利保密等案件，科委还有管辖权……“婆婆”太多，反而造成打击力度削弱。 二、与其他法律有冲突，内容滞后。 现行《反不正当竞争法》的内容与其他法律法规相互抵触，有的内容明显滞后，难以适应市场经济的客观需要。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷，如“对商品或服务作引人误解的虚假宣传的”的条文，两个法律都有规定，对违法行为的处罚，前者处罚额度为“一万元以上二十万元以下”，而后者是“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。而且，《反不正当竞争法》的很多条款一般都要计算违法所得。在实际经济生活中，由于经营者账目的不全或拒不提供，难以认定违法所得，或因违法行为人故意规避法律，仅承认极小的违法所得额，使一些违法情节十分恶劣、违法事实严重的行为得不到应有的处罚。而在查处利用广告方法作引人误解的虚假宣传行为、商标侵权行为、电信部门的限制竞争行为、被指定的经营者单纯的滥收费用行为、以排挤竞争对手为目的低于成本的价格销售商品的行为、生产（销售）假（劣）药品的行为、保险公司给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的贿赂行为等案件中，由于特别法优先适用原则、管辖权除外条款的规定，使该法的许多内容已明显滞后于现行法律，使《反不正当竞争法》的许多条文形同虚设。 三、执法手段薄弱，行政措施不力。
新《反不正当竞争法》互联网条款分析
新《反不正当竞争法》互联网条款分析 作者：尹锋林李野 来源：《中国知识产权》2018年第09期 2017年11月4日第十二届全国人大常委会第三十次会议表决通过新修订的《反不正当竞争法》（以下简称新《反法》），自2018年1月1日起正式施行。这是《反不正当竞争法》1993年颁行以来的首次大修，其中一大亮点莫过于新增了规制互联网领域不正当竞争行为的“互联网条款”。 随着网络技术的成熟、互联网行业的发展，网络经济时代涌现出大量新型的扰乱市场竞争秩序的行为，而这些明显具有不正当竞争性质的行为，是原《反法》所规定的11项具体侵权行为类型所不能涵盖的，原《反法》对此也很难予以准确界定和规制。很多情况下，法院判决类似行为是否构成不正当竞争，多引用原《反法》第二条原则性条款1的“诚实信用原则和公认的商业道德”，作为法律依据进行个案处理2。过于笼统而不明确的规则，导致行政执法和司法审判过程中的法律依据不够充分，出现同种行为类型案件的判决结果不统一的情形。同时，由于经营主体不能合理预见司法机关对违法性的认定，在技术创新过程中将畏首畏尾、有所顾忌，不利于市场的竞争自由。因此，原《反法》不能有效规制互联网领域不断出现的不正当竞争行为，逐渐不能满足互联网经济新形势下行为规制的需要，有必要对于互联网领域不正当竞争行为进行类型化规制。 恰缘于此，新《反法》根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，针对司法实践中的突出问题，增加了互联网不正当竞争行为条款3。通过“宣示+概括+列举+兜底”的立法模式，对典型案例等一些公认的不正当竞争行为类型做明确界定和规制，有利于经营主体做出预判，进而增强《反不正当竞争法》在互联网领域的适应性。 根据司法实践中互联网领域不正当竞争案件的判决情况，新《反法》互联网条款以具体列举的形式进行总结，规定了互联网领域应予禁止的三种典型不正当竞争行为类型：插入链接跳转目标、间接破坏他人产品或服务、恶意不兼容。 （一）插入链接跳转目标 新《反法》第十二条第二款第（一）项规定：“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”。“插入链接”在互联网领域中表现为，在原经营者网络产品或服务基础上插入新的链接或标志，拦截或屏蔽原有“目标”内容，使网络用户“跳转”到新网络产品或服务（一般由侵权方经营）的行为。 案例1 在“百度诉奥商公司案”4中，在登陆百度搜索引擎网站搜索关键词时，奥商公司等通过技术手段在所提供的网络接入服务区域内，人为干涉网络用户针对百度网站所发出的搜索请求，强行弹出与百度搜索结果无关的、由奥商公司发布的广告页面，诱使网络用户点击。法院认为，奥商公司等在未经许可的情况下，利用百度公司提供的搜索服务及市场份额牟利，同时违背网络用户意志，容易导致用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，进而对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司商业信誉产生不利影响。奥商公司的行为损害了百度的正当经营及合法权益，构成不正当竞争。