委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示
国际私法的法典化、成文化一直是许多国家所积极追求的。
[1]进入20世纪90年代，国际私法的立法活动在全世界范围内形成了一个新的高潮。作为拉丁美洲国家的委内瑞拉也不甘落后，其1998年新的国际私法已于共和国官方法律公报公布六个月后的1999年4月6日起开始生效，从而结束了委内瑞拉没有一部统一的国际私法法典的历史。尽管其立法过程漫长而曲折，但国际私法法典化、成文化的追求终于有了回报。本文试对该法的产生背景作一回顾，对其主要内容作一介绍，最后对该法加以客观评介并提出其对我国国际私法立法的启示意义。
一、委内瑞拉国际私法立法的历史背景
回顾委内瑞拉1998年国际私法的立法历史，我们不仅能够看到一部统一的国际私法法典对一个国家进行正常的国际民商事交往的重要性，而且能够发现在国际私法法典化、成文化的进程中学者们所发挥的重要作用以及既有的国际公约对国内立法的影响。
（一）第一阶段：1963年和1965年草案的出台
委内瑞拉是拉丁美洲最早开始起草国际私法国内立法的国家之一。早在1912年，委内瑞拉就开始起草了一部国际私法草案，当时
是为了将其他法律文件中有关国际私法的规定集中到一个法律之中，同时也是为委内瑞拉外交代表参加泛美国际私法会议和参加区域性国际私法立法工作奠定基础。[2]
1958年，委内瑞拉司法部主持召开了一个由戈登施密特教授（Roberto;Goldschmidt）、桑切斯-科卫萨教授（Joaquín;Sánchez-Covisa）和帕拉-阿兰戈兰教授（Gonzalo;Parra-Aranguren）组成的专家委员会会议，决定重新起草一部国际私法草案。经过10个月的紧张工作，专家委员会完成了草案，但会议决定不急着公布，而是用另外的时间来进一步审视该草案。最后，1963年4月，该草案通过附加的说明报告得以完成。会议将1963年草案公布得尽可能广泛，以听取更多的建议和意见。桑切斯-科卫萨教授和帕拉-阿兰戈兰教授在首都加拉加斯（Caracas）举行的社会与政治学学会上对草案作了解释。德国教授佛雷恩费尔斯（Wolfgang;Müller;Freienfels）在应邀出席由委内瑞拉中央大学举行的大会上对草案中有关家庭事项的冲突规则作了评价。尽管委内瑞拉司法当局保持沉默，没有提出任何意见，但是，分别来自阿根廷和意大利的戈登施密特教授（Werner;Goldschmidt）和诺瓦教授（Rodolfo;De;Nova）提出了富有价值的建议。会议还收到了法国亨利。巴迪福教授（Henri;Batiffol）、德国艾伦茨威格教授（Albert;A.;Ehrenzweig）和克格尔教授（Gerhard;Kegel）有关草案意见的来信。[3]
两年后的1965年，会议对草案又作了修改，并且把修订本提交给了司法部。然后将1963年的说明报告放在一起公布了1965年草案，但没有提交给国会。在国内，尽管委内瑞拉各大学的法学院对该草案进行了讲解，但影响不大。相比之下，1965年草案在国外却收到了很好的反响。据巴西瓦拉岛教授（Haroldo;Valladao）称，该草案是一项“杰出的”（outstanding）文件，用“自治的与时俱进的方式”（autonomous;and;up-to-date;manner）规定了主要事项。1967年，奥地利教授斯齐文德（Fritz;Von;Schwind）认为该草案值得注意，特别是其总则部分。1980年德国教授海因理齐（Paul;Heinrich）也对之作了肯定，认为该草案“值得赞誉，因为它代表了国际社会今后将会追随的一种构思”。[4]1975年后缔结的一系列美洲国家组织公约，特别是1979年《关于国际私法一般规则的公约》深受1965年委内瑞拉国际私法草案的影响。该草案在秘鲁1984年民法典中新的冲突规则的编纂中也发挥了实质性的作用。它也被阿根廷戈登施密特教授起草1974年国际私法草案和墨西哥1987年通过的民法典中的冲突规则的编纂所考虑。
（二）第二阶段：1996年草案的形成
1995年7月，第一次由委内瑞拉各大学的国际私法教授们参加的会议在首都加拉加斯举行，会议要求政府将1965年草案提交给国会。但是，大家也一致认识到30年来委内瑞拉法律中发生的实质性
变化，因此应该对草案中某些规定作一调整以符合委内瑞拉自1965年以来参加的国际公约规定。[5]
随后，司法部就有关事项咨询了共和国的总检察官。由此，1965年草案被提交到公共管理的司法建议委员会，该委员会由各个政府部门中主管法律的代表组成。同时，1996年4月，委内瑞拉各大学的国际私法教授们又一次聚会坚持他们的请求，并提出了一些修改1965年草案的建议。经过多方努力，委内瑞拉政府终于在1996年6月底将草案提交给了国会。参议院的常设外事委员会建议采用该草案并提出了一些意见，1963年的说明报告也增加了对草案进行修改的原因，到此，1996年草案已经就绪。
（三）第三阶段：1998年国际私法的诞生
参议院最后在1997年10月底通过了1996年法案。应国会的要求，常设外事委员会就采用1996年法案征询了有关公约、立法和司法事项的次委员会（Sub-Commission）的意见，并就1963年说明报告中有无缺陷以及法案名称的合适性等问题又作了一次讨论，但没有任何异议。因此，国会未作任何变动而批准了1996年法案并要求行政部门予以实施。1998年8月6日，委内瑞拉政府举行了特殊的纪念会来庆祝该法的通过。与此同时，该法以第36.511号文件在委内瑞拉官方法律公报上予以公布。[6]根据其第64条的规定，该法在公
布六个月后开始生效。
这部法律是在委内瑞拉国际私法学者们的推动下经过30多年努力的结晶，也是拉丁美洲范围内第一部通过的国际私法法典。对此成果，作为1963年和1965年两个草案起草委员会唯一在世的帕拉-阿兰戈兰教授表示，这是无法用语言来表达的。[7]无疑，在使国际私法规则适应委内瑞拉的社会、经济和文化等方面，该法是一个巨大的进步。尽管这种结论尚为时过早，还有待委内瑞拉法院在实际案件的具体适用中进行检验，但这只是一个时间问题。
二、委内瑞拉国际私法立法的主要内容
1998年委内瑞拉国际私法共64条，分为十二章。第一章为总则，共10条。第二章规定住所，共5条。第三章至第八章为法律适用，内容非常广泛。第三章“人”，共5条。第四章“家庭”，共6条。第五章“财产”，共2条。第六章“债务”，共5条。第七章“继承”，共3条。第八章“法律行为形式与证明”，共2条。第九章为管辖权，共14条，规定得比较全面，它试图为委内瑞拉法院建立一套有关国际私法案件管辖权的完整制度。第十章为外国判决的承认与执行，共3条，实行程序性审查且条件比较宽松。第十一章规定其它诉讼程序，共7条。第十二章为最后条款，共2条。下文就其主要内容作一介绍。
（一）关于总则规定（General;Dispositions）
对于法律适用的一般原则，该法规定，与外国法制有关的事实的法律适用，依与争讼有关的国际公法的规定，尤其是在委内瑞拉生效的国际条约中所确认的规定；否则适用委内瑞拉的冲突规则；若无此种规定，采用类推法；若无类推法，则适用普遍承认的国际私法原则（第1条）。该规定实际上沿用了1916年7月4日改革后实施的委内瑞拉《民事诉讼法典》第8条的规定，即国际条约在可适用国际私法的案件中，对法典和其他委内瑞拉法规处于优先援用的地位。唯一的区别在于，国际公法优先于其它规则的做法也得到了接受。
同时，所指定的外国法应根据各该外国的主导原则予以适用，以保证委内瑞拉冲突规则所追求的目标得以实现（第2条）；若所指定的外国法同时存在多个不同法制，则多个不同法制之间产生的法律冲突依相应外国法中的冲突法解决（第3条），由此确立了平等对待外国法和内国法的原则。正如该委员会的说明报告指出的，该法的一个重要目的是力求更正和克服委内瑞拉法院根深蒂固的地域主义。
对于反致（renvoi）问题，该法规定，若所指定的外国法声称适用第三国法律且该第三国法律声称自己可适用，则该第三国的实体法须得以适用；若所指定的外国法声称适用委内瑞拉法，则须适用本法；其它情形下，适用委内瑞拉冲突规则所指定的外国实体法（第4条）。
由此承认了法律适用中的反致和转致。尽管这一规定没有吸纳1994年美洲国家组织《关于国际合同法律适用的公约》的规定，后者第17条规定，合同义务的法律适用只限于一国有效的实体法，而不包括冲突规则，[8]即不承认合同法律适用中的反致，但是两者的实际效果乃异曲同工。第4条只是从一般的角度来调整法律冲突规则确定法律适用的情形，即通过抽象的连接因素来对有关事实进行地理空间意义上的定位。而对于合同事项，一旦确定了法律，就无须考虑第4条的一般规定，否则，承认反致反而有违立法者的立法意图。
对于国际许可标准（International;Admissible;Criteria），将国际许可标准视为准据法的外国法律关系可在委内瑞拉得到承认，除非其违背委内瑞拉冲突规则的目的，或委内瑞拉对有关事项具有排他的专属管辖权，或其明显与委内瑞拉公共秩序基本原则相抵触（第5条）。这一规定比1979年美洲国家组织《关于国际私法一般规则的公约》的第7条要广泛，[9]从而在一定条件下确立了国际许可标准在法律适用中的准据法地位。
对于先决问题（Previous，;Preliminary，;or;Incidental;Questions），主要问题中可能出现的预先问题、先决问题或附带问题，不必依支配主要问题的法律解决（第6条），从而承认了在国际私法案件中，先决问题具有相对独立性，需要单独考虑其准据法。
对于法律调整（Adjustment;of;Law）和拒绝适用（Denial;of;Application）问题，适用同一法律关系的不同方面的各种不同法律应予协调，以求取得各该法律所追求的宗旨；因它们的同时适用而产生的困难，应考虑个案具体情况公平解决（第7条）。适用的外国法如为其充分实施而规定的必要的制度或程序，只要委内瑞拉法律中无类似的制度或程序，则可拒绝适用该外国法（第9条）。这与1979年美洲国家组织《关于国际私法一般规则的公约》的第3条、第8条和第9条相一致。
对于公共秩序问题（Public;Policy;or;Ordre;Public），依照本法应适用的外国法的规定，仅在其适用将产生与委内瑞拉的公共政策的基本原则明显相抵触的结果时方可排除适用（第8条）。这与1979年美洲国家组织《关于国际私法一般规则的公约》基本相同，仅在措辞的表述上略有不同，后者第5条规定，“本公约关于国际私法所规定的应适用的法律，在其与自己的公共政策（公共秩序）明显抵触时，成员国可拒绝在其领土内适用”。[10]两者都采用了公共秩序保留的“结果说”，从严适用公共秩序条款是现代国际私法的立法精神。
对于强制性规定（the;lois;d‘;application;immédiate），尽管本法已有规定，但委内瑞拉所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的法律中的强制性规定仍必须适用（第10条）。换言之，它表明只有本国的某些强制性规定才能适用。除此之外，该法没有考虑采纳委内瑞拉已
批准的1994年美洲国家组织《关于国际合同法律适用公约》中有关“外国法中的强制性规定”（the;lois;d’;application;immédiate;of;foreign;laws）的做法，[11]即除了适用法院地法的强制性规定外，还可适用外国法中的强制性规定。
（二）关于住所的规定（Domicile）
与1963年草案相比较，该法的一个根本性修改是，一反原先民法典中以国籍（Nationality）作为连接因素的作法，而改以住所（Domicile）作为确定自然人的法律地位、行为能力、家庭和继承等事项的法律适用的连接因素。以住所作为属人法的连接因素是上个世纪下半叶以来欧洲国家逐渐采用的模式。该法的说明报告基于委内瑞拉的人口、经济和社会情况也解释了住所在该法中的优越性。因此，就法律适用和管辖权的确定而言，规范自然人的住所是有必要的。
该法第11条将自然人的住所定义为“位于该自然人惯常居所地国境内”，若某国境内的惯常居所系因国内、外国或国际公共机构赋职所引起的结果，则其不产生效力（第14条）。这种规定没有采纳1979年美洲国家组织《关于国际私法上自然人住所的公约》中依顺序确定住所的规定，[12]也不同于委内瑞拉民法典第27条的规定，后者将住所定义为“该自然人商业和利益的主要发生地”。这种将惯常居所（Habitual;Residence）作为住所的做法具有突破性意义，在一定程
度上起到了解决本国法与住所地法之间矛盾的作用，因而它代表了属人法的发展方向。[13]但是，惯常居所的概念在该法中没有被进一步阐明，因此，只能按照通常的意义来作出解释。正如1963年的说明报告所指出的，确定一个人的住所是一个事实问题，应该视整个案件的具体情况而定。这种方法也被1996年海牙《关于父母责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认与执行以及互相合作的公约》和2000年海牙《关于保护成年人的国际公约》所采用。[14]
对于已婚妇女，该法第12条规定，其拥有独立于其夫的个人住所。这种做法不仅与解放妇女和性的平等对待等当代政治和社会概念相符，而且避免了国际私法事项上的不确定和不公正现象的发生。
对于未成年人和其他无行为能力人，其住所位于其惯常居所地国境内（第13条），从而肯定了未成年人和无行为能力人拥有独立于其法定代理人的个人住所。这条规则也是委内瑞拉在参与起草1979美洲国家组织《关于国际私法上自然人住所的公约》时所反映的立场，尽管该立场没有被该公约所采纳，[15]但这种实质性的改变具有十分重要的意义，特别是在确定未成年人和其他无行为能力人案件的法律适用和管辖权时，将未成年人和其他无行为能力人自身的住所作为连接因素，显然有利于对未成年人和其他无行为能力人利益的保护。
（三）关于人的规定（Persons）
对于自然人（Natural;Person），自然人的存活、民事地位及行为能力，依其住所地法（第16条），而且，已取得的行为能力不受住所变更的限制（第17条）。依照前述规定为无行为能力的人，只要支配行为实体的法律认为其有行为能力，则其行为有效（第18条）。这也符合尽量使行为有效（favor;validitatis）的现代国际私法原则。[16]另一方面，基于种族、国籍、宗教或阶级的差异而对行为能力所作的限制，在委内瑞拉无效（第19条），这是一条特殊的公共政策规则，承认了自然人行为能力的平等性。
对于法人（Legal;Person），私法性法人的成立、行为能力、运作及解散，依其设立地法。法人设立地是指满足设立上述法人的形式和实质要件的所在地（第20条）。该规定沿用了1979年美洲国家组织《关于商业公司的冲突法公约》第2条的规定，[17]也符合1984年美洲国家组织《关于国际私法上法人的人格和能力的公约》第2条的规定。[18]
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第一套 七、案例分析题 1、1999年7月8日，委内瑞拉烽火航运公司所属巴拿马籍"烽火轮"自中国天津新港驶往目的港香港。7月10日，该轮与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属的"长江轮"相撞。碰撞结果是："烽火轮"机舱和住舱进水，船尾下沉。长江轮右舷船尾以及左舷中部船体受伤。此后，长江轮恢复航线开往新加坡港。同年12月，烽火轮获悉长江轮抵达中国秦皇岛港，遂向天津海事法院提起诉讼。天津海事法院受理了该案件，但未能查明巴拿马法律的有关规定，在征得双方同意后，适用了《民法通则》并参照国际惯例处理了此案。 请问：1）天津海事法院应适用何国法律？为什么？ 2）天津海事法院适用我国《民法通则》的法律依据是什么？ 答：1）应适用巴拿马法律。因为本案中的"烽火"轮和"长江"轮都在巴拿马共和国登记注册，都悬挂巴拿马国旗，根据《中华人民共和国民法通则》和国际惯例，应该适用船旗国法，即巴拿马共和国法律。2）两个船东的经营地分别在委内瑞拉共和国和新加坡，在整个诉讼过程中，双方当事人均未提供出有关巴拿马的民事、海事、商事方面关于损害赔偿的法律规定，我国法院也未能查明该国法律。在这种情况下，我国法院征得双方当事人的同意，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》规定："通过以上途径仍不能查明的，遗用中华人民共和国法律。"因而应适用了《民法通则》及国际惯例处理此案。 第二套 七、案例分析题(每题10分，共20分) 1、1935年3月，李明与谭蓉翁媳二人在广州买了一栋4层楼房，谭蓉之夫李汉为李明的独生子。李信又是李汉的独生子。李明、谭蓉和李汉三人先后于1970年前去世。李信于1938年与范素珍结婚，婚后无子女。1943年李信离开广州去美国加州定居，于1967年与周蒂在美国加州结婚。1981年李信死于加州。范素珍自李信离家后不久也去香港定居。1986年5月当范素珍得知李信在美国去世后，曾到广州越秀区公证处办理了继承上述房产权的证明书，同年7月11日又领取了广州市房产局发的房屋产权证。此后周在美国得知这一情况后，立即委托代理人向广州市荔湾区人民法院起诉，要求继承其亡夫李信的上述房产。 请问：（1）本案是一起涉及什么实体权利的纠纷案？ （2）本案涉及国际私法上的先决问题是什么？在有先决问题时，怎样确定本案的准据法？ （3）荔湾区法院对本案作出如下判决：“李信的发妻为被告范素珍，李信未与范素珍解除婚姻关系，其在美国的结婚为重婚，没有继承权。并根据《中华人民共和国婚姻法》规定，驳回原告周蒂请求继承上述房产之诉。”你认为法院的判决在认定事实和适用法律上是否正确？为什么？ 答：(1)本案是一起涉外婚姻和涉外遗产继承案。 (2)本案涉及国际私法上两个先决问题：一是李信在美国与原告周蒂的结婚是否有效问题；二是李信在广州于1938年与被告范素珍所缔结的婚姻关系是否有效？他们二人分居38年之久的婚姻关系是否仍然存在问题。对前一个先决问题所确定的准据法是美国加州的法律；对后一个先决问题所确定的准据法是1938年的广州法律和分居后的香港法律。 （3）广州市荔湾区法院的判决是片面的和错误的，因为它在忽视“先决问题”的情况下，没有依据国际私法的规定适用有关准据法来解决这些先决问题，就武断地适用中国现行法律作出李信在美国缔结婚姻为重婚，确认其无效，原告无继承权，这显然是片面的、错误的。 第三套 七、案例分析题(每题10分，共20分) 1、中国籍男子甲与A国籍女子乙在北京结婚，婚后生下一子丙，丙具有中国国籍。后乙独自回国从此未归。甲以夫妻长期分居、感情破裂为由，向住所地北京某法院提起离婚诉讼。在子女抚养问题上，甲要求抚养丙而乙要求丙由她带去A国抚养。 （1）本案应适用哪国法律？为什么？ （2）对于本案涉及的涉外婚姻离婚时子女抚养权的纠纷，我国的法律是如何规定的？ （3）丙的抚养权应判给谁？为什么？ 答：（1）本案应适用中国法律。本案属于离婚案件，依据《民法通则》第147条的规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”及有关《民法通则》的司法解释第188条：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”，本案应适用中国法。
05司考国际公法、国际私法、国际经济法 100题答案与解析(6) A.在纽约州的财产适用纽约州法律 B.在上海的财产适用中国法律 C.遗产中的动产适用纽约州法律 D.遗产中的不动产适用不动产所在地法律 答案：CD 解析：王某是美籍华人，表明主体是外国人。《民法通则》第一百四十九条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。我国对于继承的法律适用采区分制，故AB错误。 77．根据我国相关法律的规定，关于涉外物的法律适用，表述错误的有（）。 A．不动产的所有权，适用不动产所在地的法律 B．船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律 C．民用航空器的取得、转让和消灭，适用法院所在地法律 D．汇票、本票出票时的记载事项，适用付款地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律 答案：CD 解析：民用航空器的取得、转让和消灭，适用航空器国籍登记
国法律。《民用航空法》 汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。《票据法》 78．我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”下列有关这条冲突规范的表述中，哪些是正确的? ( ) A、这条冲突规范的范围是离婚 B、这条冲突规范的系属是受理案件的法院所在地法律 C、这条冲突规范的连结点是受理案件的法院所在地 D、这是一条双边冲突规范 答案：ABCD。 解析：本题考查冲突规范的结构。冲突规范由范围、系属、关联词组成。系属中的一个重要组成部分为连结点。题中条文的这段规定的范围是“中国人与外国人离婚”，系属是“受理案件的法院所在地法律”，其中连结点是“受理案件的法院所在地”。同时此条又是一个多边的冲突规范，因为其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而是规定了一个可推定的系属来确定。 79．甲公司为我国一大型国有企业，因生产线设备老化急需更新，与一家美国公司设于日本的子公司已签订供销合同。合同约定，由乙公司在3个月内分四批提供一成套生产线设备，并由乙公司负责安装调试；甲公司向乙公司支付货款和人员培训费用。同时，甲、乙公司又签订一份补充协议，约定如合同发生争议，则双方按照美国法进行处理。依照国际私法理论和我国关于合同法律关系法律适用的规
国际私法案例题集 国家的豁免权 案例1：1977年7月2日，美国人马·司考特和他的朋友斯皮门在其住地燃放烟火，烟火本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，击伤司考特的弟弟的右眼，所燃放的烟花是由中国进口的“空中旅行”。于是狄恩·司考特的父母即委托律师，于1979年在美国得克萨斯州向法院提起诉讼。他们将中华人民共和国当作生产烟火的制造厂商作为第一被告，以中国外交部长为中华人民共和国的代理人，并以进口烟火的美国远东进口公司和烟火经销商作为第二、三被告，要求赔偿100万美元。 问题：1．本案以中华人民共和国为被告是否合法?2．本案应适用何国法律? 识别 案例2：一对夫妇，夫为加拿大人，妻为英国人，丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。 问题：中国法院在判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题是什么性质的行为？在国际私法上被称作什么？并说明其含义。 先决问题 案例3：施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻，他们在匈牙利设有住所。后来他们决定移居以色列。在去以色列途中，他们俩在意大利的一个犹太人居住区离婚。对他们的离婚，匈牙利法是不承认的(当时匈牙利仍是他们的住所地)，但依以色列法则可以承认。随后，他们俩又均在以色列获得选择住所。取得这种住所的女方后来来到加拿大多伦多与第二个丈夫举行了结婚仪式，但她接着以第二次婚姻是重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告该婚姻无效。 本案涉及的问题有两个：一个是该女子的再婚能力，根据安大略的冲突规范，这个问题依以色列法解决。另一个是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题。依据安大略冲突规范指定的准据法，该离婚无效；但依照以色列的冲突规范指定的准据法，该离婚则是有效的。 问题：1．什么叫先决问题?本案所涉及的两个问题中，哪一个是先决问题?2．对于先决问题是准据法的确定，有哪几种有代表性的观点?如依主要问题准据法所属国冲突规范来选择决定先决问题的准据法，该案将如何判决。 反致 案例4：查理具有甲国国籍，住所在乙国，于1995年死亡。查理的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用查理的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用查理的住所地即乙国法；而乙国的冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。 问题：此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于反致制度中的哪一种？并谈谈我国立法对反致制度的态度。 案例5：日本神户发生强烈地震，造成3名中国留学生在地震中死亡，其中留学生钱某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日在日本法院提起诉讼，要求继承遗产。日本法院受理案件后，根据日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本案应适用中国法律。而《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，根据中国的法律规定，日本法院适用了日本的实体法对这一案件进行了审理。 问题：日本法院选择法律时采用了什么制度？请解释一下该制度。 案例6：一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。 问题：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。 案例7：某英国公民甲生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合
第二章国际私法发展史 第一节国际私法学说史 第二节国际私法立法史 第三节中国国际私法的历史 国际私法产生的背景： ——外国人从权利客体到成为权利主体。 古代对外国人法律人格的否定 只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。 ——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？ 法律冲突成为必须解决的问题。 传统国际私法学说 意大利巴托鲁斯 法则区别说杜摩兰意思自治理论 法国达让特莱 国际礼让说美国的斯托雷 （荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛 法律关系本座说（德国萨维尼） 第一节国际私法学说史 一、法则区别说Theory of Statutes （一）意大利的法则区别说 1、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 理论：后注释法学派的兴起
?理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导 ?前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。 ?后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。 2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357） 3、内容 从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。 “混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。 ——提出许多重要的法律选择规则： 权利能力和行为能力问题，依属人法。 法律行为的方式，依行为地法。 合同的成立，依缔约地法。 物权，依物之所在地法。 诉讼程序，依法院地法。 “令人厌恶的法则”不具有域外效力等。 4、意义 （1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法的产生。 （2）突破了封建的绝对属地主义，提出了 法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。 （3）该学说所创立的某些冲突原则对以后 国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。
继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。当前，有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。然而，面对我国民商事立法的现状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为代表。由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。) 偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。 2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。 3.从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。 4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的统一。 5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。 6.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：
国际私法试题 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.在国际私法范围问题上，英美普通法国家的学者大多主张国际私法就是(B ) A.国际统一实体规范 B.冲突法 C.程序法 D.自然法 2.目前已知在国内法中规定冲突规则最早的成文法，在欧洲大陆当数(A ) A.1756年的《巴伐利亚法典》 B.公元前18世纪的《汉穆拉比法典》 C.公元653年完成的唐代《永徽律》 D.公元565年完成的《查士丁尼民法大全》 3.关于国际私法的立法方式，1804年《法国民法典》采用的立法模式是(B ) A.专章专篇式 B.分散立法式 C.单行立法式 D.法典化 4.我国历史上第一次系统的国际私法立法是(B ) A.唐朝的《永徽律》 B.1918年北洋政府《法律适用条例》 C.1986年《民法通则》 D.2000年《中华人民共和国国际私法示范法》 5.美国法学教授库克于1942年在一本题名为《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出(C ) A.优先选择原则 B.政府利益分析说 C.本地法说 D.法院地法说 6.《民法通则》规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同当事人没有选择的，可以适用与合同有最密切联系国家的法律”这是一条( B) A.无条件的选择适用准据法的冲突规范 B.有条件的选择适用准据法的冲突规范 C.重叠适用准据法的冲突规范 D.双边冲突规范 7.我国《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用( D) A.中国法律 B.行为地法律 C.法院地法律 D.定居国法律 8.“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”这一冲突规范属于( A) A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择适用准据法的冲突规范 D.重叠适用准据法的冲突规范 9.美国学者凯弗斯主张法律适用应改变只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法，这种“结果选择”的理论最早出现在1933年的(C ) A.《现代罗马法体系》 B.《法律冲突法》 C.《法律选择过程批判》 D.《冲突法的逻辑学与法律基础》 10.在对待外国法不能查明的法律适用问题上，美国法院在确定不能查明的外国法为普通法系国家（如英国、澳大利亚等）法律时，采取的做法是(B )
国际私法案例
答：日本法院选择法律时采用了反致制度。反致制度是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。 一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。答：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上间接反致。间接反致是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。 某英国公民家生前立下了 7 份遗嘱文件，其中包括 1 份遗嘱和 6 份遗嘱附录书。遗嘱和 2 分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4 份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。请问： 1．当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？ 2．英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？答1．这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法
院国）根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。本案中，在确定遗属及2 份附录书的有效性时，所依据的是比利时的实体法；而在确定其余 4 份附录书的有效性时，英国法官适用的是比利时的冲突规范。 2．对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。 2006 年 11 月 20 日下午，某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时，未打手势示意，被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。 1．法院对本案应如何适用法律？ 2．假如本案的当事人双方都是外国人，法院由该如何适用法律？ [分析] 1 本案中被告杰克的行为构成侵权。根据侵权行为适用侵权行为地法的原则，应以侵权行为地法为准据法。本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是一致的，都是中国，所以法院应适用中国法。我国《民法通则》也是这样规定的。 2．依照《民法通则》第 146 条第 1 款的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以使用当事人本国法律或者住所地
国际私法之发展史，代表人物 （有可能会在填空题出题） 简练版： 一、国际私法的国内立法史 ★ 1、中国唐朝《永徽律》 2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》 3、1794年的《普鲁士法典》 4、1804年有《法国民法典》 二、国际私法的国际立法史 （一）统一国际私法的国际组织及其成就 ★ 1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。 2、泛美会议 3、美洲国家组织国际私法会议 （二）统一私法的国际组织及其成就 ★ 1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织 2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。 三、国际私法学说史 （一）意大利的法则区别说：代表人物是意大利人，巴托鲁斯 （二）法国的法则区别说 ★1、法国人，杜摩兰 2、法国法学家，让特莱 （三）荷兰的国际礼让说：代表人物：胡伯 （四）萨维尼的法律关系本座说 ★德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父” （五）英国的既得权说 ★牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。 （六）库克的“本地法”说：美国法学教授库克
详细版： 中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。 在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。 1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。 《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。 19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具 有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。 最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等）。最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。 海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。 罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际
05司考国际公法、国际私法、国际经济法100 题答案与解析(1) 一、单项选择题 1．关于条约的缔约权，下列说法错误的是（） A、.就国家而言，缔约权指国内法规定那些人或机构又代表国家对外缔约地权限及权限范围 B．缔约机关不得超越其国内法关于缔约权的规定 C．被授权缔约地代表不得超越对其权限地限制 D．根据《维也纳条约法公约》，一国缔约机关超越法定权限缔结地条约对该国一律无效 答案；D 考点；缔约能力与缔约权 解析：根据《维也纳条约法公约》，一国不能以本国机关违反国内法关于缔约权限地规定而主张条约对本国无效，除非这种违反非常明显，涉及根本地和重要地国内法规定 2甲国A公司与乙国在甲国订立了一项能源开发合同，合同履行过程中出现纠纷。A公司以乙国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至甲国法院，乙国政府派代表向法院阐述了乙国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果甲国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？（） A、乙国政府向法院反诉A公司违反合同行为，构成对其国家豁
免管辖的放弃，乙国法院可以管辖 B订立上述合同行为本身，是一种商业活动，构成对其国家豁 免权的放弃，甲国法院可以管辖 C即使乙国在其他案件上曾经接受了甲国法院的管辖，意味着 甲国法院在此案中当然地可以管辖 D乙国出庭应诉，视为已接受了甲国法院的管辖，法院判决也 可予以执行 答案；A 考点；国家主权豁免 解析：国家主权豁免相关规则可以概括为如下；1、实践中，国 家主权主要表现在司法豁免方面，可以概括为管辖豁免、诉讼程序 豁免、执行豁免三层。2、国家豁免权可以通过明示和模式的方式自 愿放弃，明示的方式主要是指国家或其授权的代表通过条约、合同、其他正式文件或声明等明白的语言文字表达方式放弃豁免，默示方 式通常是指国家通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极行为 表示放弃豁免而接受外国法院的管辖，包括作为原告起诉、正式出 庭应诉、提起反诉、作为厉害关系人介入诉讼等。放弃一项豁免或 一个特定诉讼的豁免不意味着放弃另一项豁免。3、国家在外国领土 内从事商业活动本身不意味着豁免的放弃，国家或其授权的代表为 主张或重申国家的豁免权，对外国法院管辖作出反映，出庭阐述立场，或要求外国法院宣布判决或裁决无效，都不构成豁免的默示放
国际私法分章综合练习题及答案（网上搜集） 第一章国际私法概论 一、单项选择题 1．国际私法产生的前提规范是（A ） A．外国人民事法律地位规范 B．冲突规范 C．国际统一实体规范 D．国际民事诉讼与国际商事仲裁规范 2．国际私法的特有规范是（ B） A．外国人民事法律地位规范 B．冲突规范 C．国际统一实体规范 D．国际民事诉讼与国际商事仲裁规范 3．关于国际私法的性质，“世界主义学派”或“国际法学派”的主要代表人物是（A ）A．德国的萨维尼 B．美国的库克 C．英国的戴赛 D．法国的巴迪福 4．20世纪国际私法立法模式的基本发展趋势是采用（D ） A．分散立法式 B．专章专篇式 C．综合立法式 D．法典化式 5．标志着国际私法立法进入法典化阶段的立法是（） A．1896年《德国民法施行法》 B．1804年《法国民法典》 C．1939年《泰国国际私法》 D．1989年《瑞士联邦国际私法法规》 6．当代国际私法立法的主要特点之一是（） A．立法模式的法典化趋势 B．调整对象范围缩小 C．硬性连接因素在立法中被广泛采用 D．结果选择方法在法律选择中不受重视 7．“子女抚养费的取得，依子女惯常居所地法，如依前法不能获得抚养费的，依法院地法”这一规定是（） A．政策定向和结果选择方法的体现 B．法院地法说的体现 C．政府利益分析方法的体现 D．法院地法说的体现 8．意大利法则区别说的代表人物是（） A．胡伯 B．孟西尼 C．杜摩兰 D．巴托鲁斯 9．萨维尼在1849年《现代罗马法体系》一书中提出了著名的（） A．法则区别说 B．国际礼让说 C．法律关系本座说 D．本地法说 10．在国际私法中，被有些西方学者誉为是“哥白尼革命”的学说是（） A．法律关系本座说 B．既得权说 C．政府利益分析说 D．意思自治说 11．在1971年《第二次冲突法重述》中，里斯提出了（） A．法院地法说 B．优先选择说 C．功能分析说 D．最密切联系说 12．我国历史上第一次系统的国际私法立法是（） A．唐朝《永徽律》 B．1918年北洋政府《法律适用条例》 C．1986年《民法通则》 D．2000年《中华人民共和国国际私法示范法》 二、多项选择题 1．国际私法的间接调整方法与直接调整方法的关系是（ABD ） A．相辅相成 B．互相排斥 C．暂时并存 D．长期并存 2．国际私法的其他名称有（ABCD ） A．国际民法 B．国际民商法 C．法律冲突法 D．冲突法 3．当代国际私法国内立法的特点及发展趋势有（ABCD ） A．立法模式法典化 B．调整对象扩大化 C．冲突规范灵活化 D．政策定向和结果选择方法受到重视
01任务---案例分析: 1、一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。 请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。 答:日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的制度是间接反致。 间接反致又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律(即法院地法)，最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。 2、W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。 请问： 1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？ 2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？
我国近代关于民商立法模式的三次论争 季立刚复旦大学法学院教授 上传时间:2006-10-23 原载于《法学》2006年第五期 【内容摘要】中国近代民商事立法基本上是在移植西方近代民商法的基础上完成的。西方国家在不同阶段的“民商分立”与“民商合一”的立法实践及理论争议，均影响了我国近代对民商立法模式的认识与选择。有关我国应如何选择民商立法模式的论争肇始于清末，展开于民初，终结于南京国民政府时期。 【关键词】近代民商立法模式论争 一、清末关于民商立法模式的初次争论 1901年1月，清政府在内外危机中颁布变法令，提出“参酌西方政要”，以达“天下富强”。1902年3月，清政府发布上谕，提出“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。1903年4月，清政府再次发布“通商惠工，为古今经国之要政……兹者派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律、作为则例”的上谕，[①] 拉开了我国近代民商事立法的序幕。1904年《钦定大清商律》颁布，1911年《大清民律草案》亦告完成。在清末民商事立法过程中，不仅引进西方民商法律的内容，更着眼于中国实际。 1905年，在陈武、刘泽熙所著《商法》中详细记载了关于民商关系的讨论：既分析了民商法的联系，也强调了二者的区别，是目前所见的最早专门讨论民商立法模式的论述。其基本观点是赞同“民商分立”。在民商关系上，他们认为：“民法者，商法之基础也。然民法与商法非主从关系，亦非本则与例外关系。商事虽由普通民事而生，而商法对于民法可云特别法，不得谓为例外法”。[②] 在“民商分立”的原因上，他们分析道：商法对于民法，实有独异之特质，商法有世界的倾向，其规定之大者，通世界各国渐趋于同，商法“应与民法分离，而各为一部”。 明确主张“民商合一”的是清政府翰林院侍讲学士朱福诜。他于1907年奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，明确提到编纂“民商合一”法典的主张，称：“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编。”[③] 甚至当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对“民商分立”的反对。不过，志田钾太郎对于草拟《大清商律》解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然也。”[④] 但是，“民商合一”的法典编纂体例，遭到以修订法律大臣沈家本为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”[⑤] 在沈家本的观点中，虽承认民商立法间的某种互通，更强调
论我国国际私法立法模式 以前，我国的冲突规范分布于不同的法律条文当中，面对这种情况，一部国际私法法典的出现具有其历史的必然性、必要性、合理性。我们迫切需要国际私法法典的出现。《法律适用法》的出台无疑是中国法制史上里程碑式的事件之一，可惜，问题也随之而来。它对大部分的法律关系的冲突规范都作了规定，内容上却没有直接选取各部法律关于涉外法律关系的条文进行收录，而是对这些条文做出了补充性进一步的解释，将其改造为新的条文呈现在《法律适用法》当中。为此，将针对这样的做法在实践中所面临的一些问题进行讨论。 标签：《法律适用法》；法律适用；效力位阶 doi：10.19311/https://www.doczj.com/doc/b813119112.html,ki.16723198.2017.14.063 在《法律适用法》出台之前，内容载有国际私法规范的法律主要有以下三种：基本法律中的某个专门的编或者是章的规定；单行法中的专章规定；单行法中相关条款的规定。《法律适用法》出台后，原先散落在其他法律中的冲突规范并未被废止。因此在我国，我们有如下解决机制来应对和解决涉外民事关系的法律适用问题：《法律适用法》；还有基本法律（如《民法通则》）、单行法（如《合同法》、《继承法》）中法律适用的规定；以及《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》中关于法律适用的专章规定。 但《适用法》与其他对涉外民商事法律关系作出规定的其他法律的关系必须得到妥善处理。针对同一法律关系，《法律适用法》和其他法律对适用准据法的规定和表述并不是完全一致的，在处理涉外案件的过程中，这样的问题将增加司法机构的工作量，影响案件判决的确定性。现今我国国内的国际私法立法体系分为四个层次：宪法的规定，民商事法律法规的规定，相关性质的法规，最高院的司法解释和批复。立法机构不一，加之在区分一般法和特殊法的时候并没有具体明确的标准可供参考，单凭“新法优于旧法”，“特殊法优于一般法”“上位法优于下位法”的原则并不能完全解决各法律规定不同时到底应该适用哪部法律的问题。 86年《民法通则》第145条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”而《法律适用法》第41条则规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用其履行义务时最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法或者其他与该合同有最密切联系的法律。” 《民法通则》是在1986年第六届全国人大会第四次会议上通过的；在2010年第十届全国人大会常委会第十七次会议，《法律适用法》得到了通过和颁布。 全国人常负责在全国人大闭会期间的事务，如果将两者视为同一立法机关，是不是意味着若《民法通则》和《法律适用法》对于某项具体规定有了冲突时，
（一）案例某中国公民的遗产涉外继承案 ————涉外民事关系的定性 一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 分析：上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系？
(二)案例李伯康房产继承案 ————先决问题 李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年李伯康与周乐蒂女士在美国内华达州结婚。1981年李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一处位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康去世的消息后，到广州办理了继承上述房产的证明，同年7月领取房产证。周乐蒂女士得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承其夫李伯康的上述房产。法院最后依据《中华人民共和国婚姻法》判决李伯康与周乐蒂在美国的结婚属于重婚，无效，因此驳回原告周乐蒂的继承请求。 问题 1、本案的主要问题（本问题）是什么？ 2、本案中存在先决问题吗？ 3、假设李伯康的遗产中有一笔存款位于广州，此案是否存在先决问题？ 解题思路及基础知识 先决问题是指在法院在解决一个法律问题时，要以首先解决另外一个法律问题为前提。前一个待解决的问题是主要问题，后一个问题是先决问题。构成国际私法上的先决问题应满足三个条件： （1）先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独问题提出，并有自己独立的冲突规范可以引用； （2）主要问题依照法院地国冲突规范的指引应当适用外国法律。如果主要问题适用法院地法，先决问题虽然也存在，但关于先决问题的法律适用就不会存在争议了，只能按照法院地冲突规范指引； （3）法院地国冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范都不相同，从而会导致不同的判决结果。如果适用不同国家的法律结果都一样，先法律//教育网决问题也就失去了意义。 参考答案 1、主要问题是对李伯康位于广州的不动产的继承。 2、本案并不存在先决问题，因为主要问题——不动产的继承问题，适用不动产所在地法律，而本案主要问题应适用的准据法为法院地法，不符合先决问题的构成要件，即主要问题依照法院地国冲突规范的指引应当适用外国法律。 3、此时本案存在先决问题，因为主要问题——动产继承问题，适用被继承人死亡时的住所地法，此时为美国法，符合先决问题构成的三个要件。
论我国的商事立法及民商分立模式研究 本文作者：王长君文秘原创投稿 论我国的商事立法及民商分立模式研究 我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分 立。 如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。 具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、
商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。 尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。 这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商