中国反垄断立法问题研究
反垄断法是现代国家调节社会经济的基本法律之一，是经济法体系一个重要的基本构成。在西方国家，它被称为“市场经济的宪章”，“现代制度的基石”，并长期居于经济法体系的核心地位。中国实行社会主义市场经济，不能不制定这种法律。我国的反垄断立法，既要借鉴国外的经验，又要研究中国的国情，使之能够有效地促进我国市场经济的发展，保障其健康运行。近年来，有些学者在这面作了一些研究，发表了一些看法。本文拟就其中几个主要问题谈谈意见。
一、发展规模经济与反垄断
在中国制定反垄断法，要解决的一个关键问题是如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系。这涉及到我国要不要制定反垄断法以及制定怎样的反垄断法的问题。有些人认为，西方国家生产社会化程度高，垄断现象严重；而我国规模化程序一般都较低，远不如西方国家。我们当务之急是发展规模经济，鼓励兼并联合，组建集团，而不是反垄断。
诚然，垄断是经济力高度集中的表现，是一种规模经济。从社会经济发展史角度说，它是生产社会化的结果和表现形式，因而是一种社会进步。规模可以出效益，在规模经济条件下，各种资源可以得到合理配置，减少消耗，降低生产经营成本，因而对、对消费者、对社会都有好处。也无可讳言，我国的规模化程度总的说来确实不高，适当扩大规模，追求规模效益是很有必要的，这方面大有潜力可挖。在当前改革中为了对进行调整改组，合理配置资源，优化资本结构，也需要鼓励兼并、联合。此外，扩大规模，发展大型和大型集团，也是提高我国在国际市场竞争力的需要。
但是，也应明白，规模并不等于效益，并非必然带来效益。规模出效益要有条件，即经济规模的扩大要合理化：首先，这种规模化应当是经济发展的需要，是竞争的结果，市场的选择，而不是违背经济规律单凭主观意志所为；其次，当扩大规模以后还要加强内部分工协作，健全管理机制，否则也不可能有效益。在我国，政府对于产业组织结构的调节发挥着重要作用，但主要应重在引导，而不能越俎代庖，替“拉郎配”。凡这样以政府行为勉强撮合的间的兼并与联合，看来是规模化了，但多半无效益或效益不佳。这就是人们所谓的“规模不经济”。
而另一方面，的规模化如果使单个或间的联合达到对特定市场形成垄断和支配地位的程度，则会产生排挤其他经营者而限制竞争的后果。限制竞争剥夺了其他经营者的商业机会；使少数大或集团能够操纵市场和价格，妨害消费者利益；
超额垄断利润也使垄断者不再重视改进技术和管理以努力提高劳动生产率。从宏观上说，它使价值规律和市场机制不能有效地发挥调节社会经济的结构和运行的作用，危害社会经济。这就是各国纷纷制定法律反对垄断和限制竞争的原因。中国的规模化程度虽然总的来说不如一些发达国家，但是应当看到，有些行业，如石化工业、船舶制造业和有色金属工业等，因为政府授权个别独家生产经营，形成了独家垄断一个行业的局面。在汽车制造行业，两三家拥有的市场占有率达80%以上①。经济力如此高度集中应当引起我们的警觉。
有些人将我国大型的规模同一些发达国家作了比较，例如根据对我国1987年最大100家工业和9个行业分析，指出我国的这些的市场销售额仅为5亿到15亿，按当时汇率约合亿至4亿美元。其中最大的大庆石油管理局的市场销售额也才63亿，约合17亿美元，而同年美国最大的100家工中，最大通用汽车公司的销售额为1017亿美元，最小的一家销售额也达43亿美元。②人们由此得出结论，认为我国规模化程度太低，进行反垄断立法为时尚早。这种看法失之偏颇。因为从反垄断角度来看，经济力集中和规模化是相对的，即相对于一个国家和特定市场范围而言，而这在发达国家同在发展中国家是不能同日而语的。在当前中国，某些的市场销售额（还有总资本额、职工人数等方面）不必达到某些发达国家的水平，即可拥有较大的市场占有率，即可形成垄断和限制竞争局面。何况当前我国规模正处于迅速增长变化时期，许多存在片面追求扩大规模的倾向，加上政府的某些政策导向和行政行为，使我国一些和行业经济力集中和垄断化程度日趋严重。
当然，反垄断并非单纯反对结构性垄断，更不意味着反对各种规模经济；它更重视的是反对各种限制竞争行为，但限制竞争行为主要是凭仗其垄断和市场支配地位得以实施的。所以，对于那些形成垄断和取得市场支配地位而暂时并未实施限制竞争行为的或的联合立法也应予以密切关注，并规定可以采取某些措施予以防范。立法规制的重点当然更应放在各种限制性行为上面。而在这方面，我国的情况也有较充分的显露，例如：有些滥用市场优势，随意抬价或采取其他掠夺、限制、歧视等行为；生产同类产品的通过横向协议相互限制价格、产量或分割市场，特别是价格卡特尔尤其时有发生；处于生产过程不同环节的通过纵向协议以固定转售价格、搭售或独家经营等，诸如此类的经济性垄断固然门类已较齐全并且造成不良后果，而我国较西方国家更有甚者是各种行政性垄断的推波助澜。
市场经济的基础是自由竞争。国家要通过立法保障合理竞争。缺乏反对垄断和限制竞争的法律保障机制，市场经济秩序是建立不起来的。当前我国既要注重发展规模经济，鼓励必要的兼并和联合，组建集团，又要反对和防止垄断和经济力过度集中，反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。其总的原则是：
凡扩大规模而能明显增长效益，且不至于（已经或可能）形成限制竞争局面者，应当允许和提倡；凡规模化既能增长效益，又妨害或可能妨害竞争者，应当权衡利弊大小，当弊大于利时，应予以限制和反对；至于有些扩大规模而不能使效益增长（即“规模不经济”）者，更应严格杜绝，其达到垄断和市场支配地位者，法律可以采取令其分解或解散等严厉措施。
在制定我国反垄断和限制竞争法时，要深入调查我国的实际情况，并把握其发展趋势，以确定我国法律应予规制的对象标准和种类。立法技术上宜采概括式与列举式相结合的方法，尽可能准确和全面地加以界定，使之增强可操作性。同时给法律实施机关以必要的自由裁量权。
二、关于行政性垄断
行政性垄断，是指凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。行政性垄断首先也是一种经济垄断（经济上的垄断，是以经济为内容和目的的垄断）。但它主要是凭籍行政权力和行政行为实现的，形成原因主要不是自身的经济行为。此外，行政性垄断还有一个特征，即作为其形成主要原因的行政权力和行政行为乃属于滥用，即不合理、不恰当行使。严格地说，行政性垄断往往缺乏国家权力机关制定的法律作为依据，或同国家法律相抵触，它们所能依据的只是某些行政机关（主要是中央政府的一些部、委和地方政府）自己发布的行政性法规或命令指示。从这个意义上说，行政性垄断同“国家垄断”是有区别的，本文后面还要说到这个问题。
行政性垄断在西方国家虽然也有所表现，但远不如中国（其他社会主义国家亦同）这么突出和严重。在中国，行政性垄断的影响和危害甚至超过单纯的经济垄断，并且它往往同经济垄断融合一体。中国有着行政干预经济的传统，政经不分、政企不分现象严重。对行政权的制约机制不健全，往往形成行政即国家的观念。经济管理上条块分割，部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向，某些负责人为追求本行业或本地区经济发展，甚至为显示自己的政绩，助长了这种不良倾向。他们往往推出一些“土政策”不惜同国家法律和中央政府政策相抵触，实施各种限制竞争行为。这些都是行政性垄断肆虐的原因。
行政性垄断表现形式多种多样，主要有行业垄断、地区垄断和其他利用行政权力实施的垄断。
行业垄断是指经济行业部门的政府主管机关运用其合法拥有投资权、资源管理权、财政权、管理权等，限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业部门内其他经营者从事某种经营活动，使其所支持的实现垄断和限制竞争。例如我国曾一度涌现的各种行政性公司和后来的“翻牌公司”，被授权担负行业管理职能的集
团以及其他挂靠在某些行政机关而受特别优惠的，就是这类行业垄断。
地区垄断是指地方政府行政机关滥用行政权力，搞地区封锁、地方保护主义，限制和阻止本地区以外的经营者进入本地区市场，参与公平竞争。其手段包括对外地的经营者或其商品拒办经营执照，或随意没收、罚款，限制或禁止本地或外地的原材料和商品出入本辖区，对外地经营者采取其他各种歧视措施等。
行政性垄断还有其他许多表现形式，例如有些并非担负经济管理职能的行政机关，对其原开办的或后来形式上已经脱钩而实际上仍与其有利益关系的公司，利用其掌握的某种社会性、治安性管理权力，给予各种优惠和照顾，并限制或禁止其他经营者与其竞争。这当中甚至掩盖着一些严重的违法和腐败行为。
行政性垄断有着多方面的危害后果。从经济方面说，它凭籍行政强制力严重限制竞争，扭曲价值规律，使市场机制作用无法与之抗衡；它形成条块分割，壁垒森严，妨害全国统一市场的发育；它限制或剥夺了其他经营者的经营自由；损害消费者权益；也助长这些垄断的懈怠和竞业精神。从政治和社会方面说，它坚持政府行政机关对于的直接干扰，阻挠政企分离，妨害国家经济体制和政治体制改革；助长社会不公平、腐败和违法现象。
我国制定反垄断法必须规制行政性垄断，并且应当把它作为规制对象的重点。否则，我国反垄断法的意义和现实作用就值得怀疑了。有一种意见是不正确的：认为行政性垄断存在的根本原因在于经济体制和政治体制，在于改革的不彻底性，它不是法律所能解决得了的，反垄断法不能调整行政性垄断。
诚然，行政性垄断问题的解决，从根本上说有赖于国家的经济体制和政治体制改革的继续深化，但反垄断法并不是无能为力的。相反，反垄断法如果明确界定行政性垄断的确定标准，并准确列举其各主要表现形式，规定严厉的处置措施，就能使这些行政性垄断的违法性暴露于公众，并使法律实施机关受理和处置案件有了明确的准绳。行政性垄断必将受到有力的打击。这里的问题在于我国反垄断法的实施机关的设置和职权大小。鉴于反垄断、特别是反行政性垄断任务的复杂性和艰巨性，以及我国当前执法、司法活动还时常受到包括行政部门在内的外部干预，将来我国的反垄断的主管机关必须被赋予较大的职权，足以抵制各种干预，独立行使权力。这方面，国外有许多经验可以借鉴。国家既然要反垄断，就应当有决心设立这种权威性的法律实施机构。至于经济体制和政治体制改革，当然十分重要；但改革也需要法律保障和促进，其中反垄断法就是保障和促进改革的一个重要方面的立法。
三、关于特殊行业和领域的垄断
在社会经济的某些行业和领域，由于其本身固有特殊，或者还由于国家的政策，法律对其垄断和限制竞争行作出某种豁免和适用除外的规定。根据我国情况，
这些行业和领域主要包括以下4个方面：
（一）自然垄断。有些行业的设施布局规模大，投资额大，利益回收周期长，在已有进入营运之后，其他经营者往往不愿再投资搞重复建设，因此使该先设立的得以取得垄断和支配地位。这些行业如果允许自由竞争，一则会造成各种经济资源的浪费，同时实际上也不可能出现这种情况，故被称为自然垄断。例如铁路、邮电通信、电力、自来水等，即属于自然垄断行业。但是，即使在这些自然垄断行业，合理的竞争还是应当允许的。例如在设施资源不造成较大浪费，并能取得更好的经济和社会效益条件下，其他经营者对原有的兼并或其他方式的进入，应当允许；在新开拓的领域进行投资建设的招标投标中，应提倡公平竞争。此外，对于居于自然垄断地位的，国家也应进行必要的监督（如价格监督等），对其滥用垄断地位而实施的限制性行为，如不当定价，拒绝交易、附条件交易和各种歧视等，亦应坚决禁止。③
（二）国家特许的垄断。这是指除自然垄断以外，国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑，特许某些对某些行业或产品实行垄断经营，限制或排除竞争。例如银行保险业，如果对竞争不作限制，因竞争而引起动荡或致使破产倒闭，对于存款人、被保险人及社会经济都会发生严重影响。因此对这些行业的一些限制性行为应规定给予适当的豁免。但法律应规定对它们进行必要的监督，防止对其垄断地位的滥用。又如农林业及其主要产品的购销也不适宜无限制的自由竞争，一则它们对自然条件依赖性强，生产者不便适应市场供求和价格的变化而迅速转产，二则会影响人民基本生活需求。许多国家不仅允许生产经营者订立限制竞争的协议，而且国家往往还规定最低保护价格，或由国家给予补贴，或由国家直接参与购销活动。我国农业还比较落后，基础薄弱，而人民生活和工业发展对农业需求很大，国家更应采取多种保护措施，在制定反垄断法时需要给予豁免。各国都承认专利技术等知识产权方面的独占权，法律对此也是作适用除外处理的，这是出于对于科学技术进步的保护和鼓励方面的政策考虑。各国的反垄断同国家产业政策密切相关。为了扶助某些产业发展，国家往往放宽反垄断的要求。在产业组织政策方面，各国对中小一般都允许或鼓励其兼并联合或签订某些限制竞争的协议。
（三）国家垄断。这里是指国家直接垄断，即法律不仅规定允许垄断和限制竞争，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。国家直接垄断现象在西方资本主义国家也大量存在，这就是所谓“国家垄断资本主义”。在中国和其他社会主义国家，国家垄断尤其普遍。
国家垄断不同于行政性垄断。国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依据。它是一种合法行为。出于政治和社会的安定、国
防安全等原因，一定的国家垄断是必需的。但它也应当加以控制。首先，国家垄断的行业和产品不宜过多，通常应限于重要的国防工业、需要保密的高科技行业和产品、需要禁止或限制在社会上流通的产品以及其他同国计民生关系重大的行业和产品等。这些行业和产品可以实行国家垄断或国家专营专卖。其次，还要根据不同时期不同情况加以调整。例如有些行业和产品原来需要实行国家垄断，后来则可以适当放开，允许非国家资本进入，引入一定的竞争。有些国家对于某些国防工业也允许民营。高科技的保密性也有时间性，过了一段时间后，国家垄断的意义就可能不大了。有些行业原来投资额大、周期长，或者盈利率低甚至暂时亏损，民间不愿投资，而该行业和产品对国计民生或对以后经济发展关系重大，国家必须投资经营，并因此形成国家垄断。后来，当这些行业和产品的生产发展起来，盈利率较高，民间投资乐于进入了，此时国家可不必再实行垄断，甚至可以退出该领域，放手让民间经营，自由竞争。国家应当恰当地制定和调整国家垄断政策，并在反垄断法上作出适当的规定。
（四）国有的垄断。国家直接投资经营多采取国有（包括国家独资、国有独资公司、国家控股公司）这种组织形式，因此国家垄断一般即为国有垄断；反之，国有的垄断也即为国家垄断。该二者原来本无区别。但是后来，有些国家的国有开办太多，因此国家垄断太多，严重地制约了市场调节机制的作用，影响国民经济的正常运行；加之国有效益往往不佳，又影响到整个国民经济总体效益，尤其使国家财政背上沉重的包袱。所以这些国家进行了改革。许多国家进行私有化。中国采取了渐进方式对国有进行改革。在国有改革过程中，一方面，国家认识到不必再办这么多的国有，不必搞这么多的国家垄断；而另一方面，许多国有在一定时间内仍然存在。对于仍然大量存在的国有只有进行经营管理制度上的改进，包括转变国家对国有的管理方式，增强经营自主权。在中国90年代初期，人们曾把这称为“把推向市场”，让参与市场竞争。当然这限于那些国家认为不必再实行高度的国家垄断，可以让其竞争的“竞争性行业”（而认为仍必须实行国家垄断的“垄断性行业”，仍由国家垄断着，是不“推向市场”的）。一大批被“推向市场”的国有，按理就应当在市场上同其他（包括非国有）公平竞争，就应当反对它们的垄断和各种限制竞争行为，它们便成为反垄断法的适用对象了。而事实上，这些国有由于同政府关系仍然十分密切，政府对它们也似推非推，若即若离，加之长期形成的许多其他优势，在进入市场后它们仍然实行着不同形式的垄断和限制竞争行为。这是应当予以反对的。但这里的情况甚为复杂。这些国有的垄断，兼具着经济垄断、行政垄断和国家垄断三重性质。国家也往往以“这是体制转轨过程中的特殊情况，应当特殊对待”为理由给予某种袒护。在反垄断法上对此将如何规定，规定以后能否实施，是需要仔细加以研究的。这也就是本文把
“国有的垄断”列为单独一种类型的原因。
这些“竞争性行业”的国有适用反垄断法问题，最根本的还有赖于经济体制特别是国有制度的改革的继续深化，有赖于国家将“推向市场”的决心和程度。反垄断立法要反映国家的基本政策精神。但在国家政策的原则基础上，对于国有一些明显的、危害较大的垄断和限制竞争行为，应当毫不犹豫地加以规制。例如对于它们签订限制竞争的横向协议纵向协议，附条件买卖、搭售等不公正交易方法和价格与非价格歧视、不当定价、拒绝交易等对其垄断和市场支配地位的滥用，国家控股公司中国有股权的不恰当行使，以及在财产结合、经营结合和人事结合等方面的市场集中（结合）行为等等，法律应当作出禁止或限制性规定。
四、我国反垄断立法的其他几个问题
最后，简要地说说制定我国反垄断法的其他几个问题：
（一）关于立法体制：我国反垄断法同反不正当竞争法是合并立法，还是分别立法？国外这样两种体例都有，但较常见者为分别立法。鉴于反垄断法同反不正当竞争法在立法主旨、规制对象、调整原则等方面均有所不同④，我国宜采分别立法作法。我们已经颁行《反不正当竞争法》，该法涉及反垄断问题的不多⑤。再制定我国的反垄断法，两相配套，我国关于市场竞争的法律就较完备了。此外，我国宜制定一部比较完备的综合性的反垄断法律；以它为主，再颁布一些实施条例和其他单项法规。后者如在禁止行政性垄断、关于国家专营专卖、关于的兼并与联合、国有中国家股权恰当行使等方面作出专门规定。
（二）关于反垄断综合性法律的标准：是叫反垄断法，还是叫反限制竞争法？法律名称虽不是重要的实质性问题，但各国的命名也反映了各国竞争政策的特点和立法体例。一般地说，重在反结构性垄断的，常在法律标题中突出“垄断”如日本1947年颁布的法叫做《禁止私人垄断法》，美国1890年的《谢尔曼法》，叫做《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》；而重在行为性垄断的，则多突出“限制竞争”，如德国1957年的《反限制竞争法》⑥；有的则将“垄断”和“限制竞争”一同标明；还有的将法律称为“竞争法”，特别在采合并立法体例的国家是如此，如英国1980年颁布的《竞争法》。
反垄断同反限制竞争的区别甚微。限制竞争须有强大实力的作后盾，否则，虽能实施不正当竞争，但无力限制他人竞争。从广义上说，“垄断”包括了垄断（或“市场支配地位”）的结构状态、垄断地位的谋取、垄断力的滥用及其他各种限制竞争行为。狭义的“垄断”则仅指一种结构状态。作为法律标题是可以作广义使用的。
我国立法应当兼顾结构性垄断和行为性垄断而以行为性垄断为主，我国法律标题可以叫做“反对垄断和限制竞争法”，也可以称为“反对限制竞争法”。
（三）关于立法态度的基本取向；严一点还是宽一点？超前一点还是现实一点？反垄断法的基本功能和任务，是以“国家之手”克服和防止因垄断和限制竞争而妨害价值规律和市场机制对社会经济的调节作用，以保障和促进社会经济结构和运行协调、稳定和发展。⑦它是一种国家调节，是一种国家经济强制方式。
⑧立法规定不严，难以实现法的功能和任务。反垄断法规制的对象主要涉及大型和特大型，在中国还要涉及政府机关，立法规定不严，很难实施。另一方面，“国家之手”动作也宜恰当，国家反垄断直接作用既然在于恢复、保障和促进市场调节，就一定要遵循经济规律，同市场调节很好配合，超过限度的严只能起相反的作用。有反垄断法的规制对象中，有些表现和行为属于本身违法，有些则要看危害后果的有无和程度，要作具体分析。例如本文前面提到的规模化，要辩证地历史地看，不能一概反对；确定规模化临界度（如销售额、资本总额等）要根据不同国家不同发展时期的情况，中国不能照搬别国的标准。中国的经济体制正处于转轨之中，存在较多的国家垄断和国有的垄断，立法必须正视这种现实。例如对国家控股问题，立法中只能作出某种限制性规定，防止国家股权的滥用。
所谓严与宽，包括在违法行为构成要件上的严格和在制裁措施上的严厉两个方面。垄断和限制竞争所造成的危害后果往往范围广、程度严重、妨害社会经济总体性的结构和运行，制裁措施应当严厉一点。但也宜适度。总之，我国的反垄断立法应当适度地严格和严厉一点。
我国经济体制改革的方向和目标已经明确，即建立社会主义市场经济。我国的反垄断法应当按照市场经济的基本要求制定。当前我国体现市场经济特征的各种社会关系已经形成或已初露端倪，又有国外反垄断立法和实施的丰富经验，我们完全应当并可以制定一部比较规范和完善的反垄断法。另一方面，今天我们仍处于改革时期、两种体制转轨过程中，有许多旧体制遗留下来的问题，体现市场经济特征的有些社会关系还不够成熟，但其改革和演变趋势既已明确，立法不必过于迁就眼前现实，应当超前一点。特别是作为综合性的基本法律，要注意规范性和稳定性。至于现实中一些正在变动或尚不够成熟的问题，立法也应当反映，可以采取两种办法解决：在综合性的基本法律中对于这些问题可规定得稍为原则性一些；同时还在基本法律之外另行颁布有关单项条例和暂行办法。而改革深入、特殊性消失以后，这些临时性和过渡性法规便完成使命而失效或修改，或适用基本法律。
（四）关于反垄断法实施的主管机关：是否需要新设专门机关？其权威性应当如何？这方面已有许多学者谈及，且基本意见相近。大家都主张我国应新设专门的主管机关，并且应由法律赋予其较充分职权。这里只提两点：一是可借鉴德国设立“垄断委员会”的作法，在主管机关之外另由经济学家、法学家等专家组
成负责咨询和对垄断状况进行鉴定的机构；这是由反垄断案件复杂性和专门性（它们涉及法学和经济法、统计学等许多专门知识和技术）产生的需要。二是可以考虑赋予新设的主管机关以适当的“准司法权”。例如在该主管机关审理案件后，当事人可以直接向法院提起上诉，该法院的审理即为
终审。如果法院仍进行“两审”，则程序有些烦琐，造成案件久拖不决。但这样一来，必须设立专门的反垄断案件上诉法院，或指定现有某法院担负反垄断案件的上诉审。⑨
（五）最后说说国际竞争：我国反垄断法如何维护本国经济利益？
这包括两个方面：一是如何对待来自国外的垄断和限制；二是如何对待本国参与国际竞争。
反垄断法对于本国境内的，不管是本国出资的还是外商投资的或双方合资的，应同等对待。为维护本国经济利益，对于外国的资本。技术和商品的进入，国家应当作些特别规定，但这是外商投资法、外商投资法以及外贸法、技术引进法等立法的任务，在反垄断的标准和构成要件、处罚等方面应一视同仁。
我国反垄断法应当规定域外效力，即对于发生在我国境外由外国公民或实施的已经或可能给我国市场带来危害的限制竞争行为，我国法律有管辖权。自美国首先确立“影响原则”后，其他许多国家的立法都作了类似规定。此外，在对跨国公司的管辖方面，各国还以“经济实体论”为依据，按照一定条件撇开母公司和子公司各自独立的法人资格，将法律适用其境外的母公司或子公司。我国反垄断法也应当规定可以追究对我国实施限制行为的公司的母公司或子公司的法律责任。
各国反垄断法都规定了“出口豁免”，允许本国出口厂商采取某些联合协同行为，同国外厂商竞争，而不认为是违法。我国也应有这种规定，以维护本国在国际市场的竞争力。
我国政策总的原则应当是，既要注意维护国际竞争，又要注意维护本国经济利益；维护本国经济利益，又不能搞贸易壁垒和贸易保护主义。反垄断法在这方面规定一定要符合国际上的通行原则和惯常作法，做到有理、有利、有节。
注释：
①据1995年的统计，在我国重型车市场，三家拥有83%的市场占有率；在中型车市场，两家拥有的市场占有率达86%.
②中国评价中心：《1987年中国100家最大工业及9大行业评价》（载《管理世界》1989年第2期）。
③我国人民群众中所谓“电老虎”、“水龙王”以及“车匪路霸”现象，应当引起重视。
④参见拙著《经济法基础理论》，1996年4月修订版，第34-35，41-42页。
⑤该法属于反垄断和限制竞争方面条款的主要有第6条，第7条。
⑥德国立法避免使用“垄断”一词，而以近义词“市场支配地位”替代。
⑦⑧分别参见拙著《经济法基础理论》1996年4月修订版第14页、50页及第28-33页。
⑨例如，凡由全国性的反垄断主管机关审理的案件，当事人可上诉到我国的最高人民法院，由省、市级反垄断主管机关受理的案件，可上诉到各省市的高级人民法院或中级人民法院。
简谈《反不正当竞争法》中存在的一些问题 《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年12月1日实施以来，对促进公平交易、维护市场秩序起到了极大作用。但是随着时间的推移和客观情况的变化，《反不正当竞争法》的缺陷日益突出，函待修改。 一、适用范围过窄 《反不正当竞争法》中第2条第3款规定:本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。这里所说的经营者是有限制的，其业务被定位在了商品经营和营利性服务。这两项服务都体现了经营者是以追求市场利益为目标的，是有偿的，具有营利性。商品经营是指从事工商业生产制造、销售等活动，营利性服务是指以有偿提供劳动、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益为主要特征的经营活动。这一规定说明《反不正当竞争法》只适用于具有营利性的组织或个人，非营利性的组织或个人则不适用。 随着市场的发展，市场中参与竞争的主体呈现出多样化，仅仅使用经营者根本不能概括现实中参与竞争和对竞争秩序产生影响的所有主体，对适用主体做这样的限制与其后面的一些规定相冲突。如该法第七条第一款规定:政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其制定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。第十条第二款规定:第三者明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在这些规定中，不正当竞争行为的行为人既有滥用行政权力的政府及其所属部门，还有非法获取、使用或者披露他人的商业秘密的第三人，这些与前文的一般规定存在冲突。 《反不正当竞争法》缺少法律域外适用规定。法律的域外效力是指一国的国内法适用于一国主权范围之外的情况。经济全球化和区域经济一体化步伐的加快，使得对外贸易中的不正当竞争行为越来越具有国际化特征。对那些发生在域外，但对我国(包括我国、国内消费者)利益造成实质性损害的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》缺少相关规定，这便造成了我国消费者或是经营者受到损失，无法可依。增设域外条款，不仅顺应了当今各国反不正当竞争法域外适用的趋同趋势，有利于同国际接轨，还有利于维护我国在对外贸易中的竞争秩序和我国的国家利益，同时也是维护本国经济安全的重要手段。 二、不正当竞争行为缺乏总则条款
目录 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 二、商务部审理的阶段 三、商务部审理可口可乐细节 四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以二十四亿美元收购在上市的汇源公司。 2008年9月4日，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%。 2008年11月3日，汇源发布声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。 2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。 2009年3月5日，汇源董事长朱新礼表示，可口可乐董事会部反对并购汇源的声音越来越多。但随后，上市的汇源果汁连夜发布澄清公告。 2009年3月10日，商务部部长德铭表示，商务部正在根据反垄断法依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响。 2009年3月18日，商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。 二、商务部审理阶段 中华人民国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公告如下： 1、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。 2、审查容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查：
第十一章反垄断法律制度 一、单项选择题 1. 根据反垄断法律制度的规定，下列垄断行为中，行为人可能承担刑事责任的是（）。 A. 行业协会促成经营者达成垄断协议 B. 经营者与交易相对人达成固定转售价格协议 C. 经营者未经执法机构批准，擅自实施集中 D. 经营者之间串通投标，情节严重 及《刑法》均对“情节严重的串通招投标行为”规定了刑事责任。 2. 下列关于反垄断民事诉讼制度的表述中，符合反垄断法律制度规定的是（）。 A. 消费者不可以作为反垄断民事诉讼的原告 B. 因合同内容、行业协会的章程违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或 者其他组织，可以向人民法院提起反垄断民事诉讼 C. 原告提起反垄断民事诉讼，须以反垄断执法机构认定相关垄断行为违法为前提 D.在反垄断民事诉讼中，具有相应专门知识的人员出庭就案件专门性问题所作的说明，属于《民事诉讼法》上的证人证言 3. 根据反垄断法律制度的规定，下列选项中，属于界定相关市场基本标准的是（）。 A. 商品的销售渠道 B. 商品之间的价格差异 C. 商品间较为紧密的相互替代性
D. 商品的使用期限和季节性 4. 下列关于《反垄断法》适用范围的表述中，正确的是（）。 A. 只要垄断行为发生在境内（含我国港、澳、台地区），无论该行为是否对境内市场竞争产生排除、限制影响，均应适用《反垄断法》 B. 只要行为人是我国公民或者境内企业，无论该行为是否发生在境内，均应适用《反垄断法》 C.只要行为人是我国公民或者境内企业，无论该行为是否对境内市场竞争产生排除、限制影响，均应适用《反垄断法》 D. 只要垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响，无论该行为是否发生在境内，均应适用《反垄断法》 5. 根据反垄断法律制度的规定，下列选项中，不属于反垄断调查程序的是（）。 A. 立案 B. 调查 C. 侦查 D. 处理 6. 根据反垄法律制度的规定，下列涉嫌垄断行为中，不属于反垄断执法机构可以采取的措施的是（）。 A. 冻结经营者的银行账户 B. 进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查 C. 查封、扣押相关证据 D. 询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况7.根据反垄法律制度的规定，下列情形中，不属于反垄断执法机构应当恢复调查的是（）。 A. 中止调查的决定是基于经营者提供的不完整信息作出的
中国反垄断法的难题 ;现行反垄断法的问题经济体制改革以来，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》和1993年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。; 《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第15条规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”; 1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。 ; 此外，国务院及其部委也发布过很多涉及反垄断的行政法规，特别在反对地方保护主义方面。 ; 虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：1.尚未形成一个系统和完整的反垄断体系。 ; 反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三
个方面都没有完善的规定。 ; 例如，1998年中国彩电业生产显像管的八大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但中国目前对此没有禁止性的规定。中国也没有禁止地域卡特尔的规定。这即是说，生产企业如果划分销售市场，尽管这种行为不仅会严重损害消费者的利益，也会限制企业的生产规模，影响规模经济，但中国目前还没有惩罚这种行为的法律制度。; 除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。因此，尽管微软公司的捆绑销售行为和价格歧视行为在很多国家被视为滥用市场支配地位，从而被提起反垄断诉讼，但是中国的用户和消费者则不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。 ; 此外，中国也没有关于控制企业合并的规定。1986年国家体改委和国家经委发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出“一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，但这只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。 ; 2.对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力。 ; 由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。 ; 行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。 ; 行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管
反垄断法立法历程 1994年由商务部负责起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划。 1998年再次被列入第九届全国人大常委会立法规划。 2003年12月全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划。 2004年国务院将该法列入立法计划。 2005年2月《反垄断法》又一次被全国人大常委会列入立法计划。 2005年12月商务部称《反垄断法》修改审查已获较大进展。 2006年3月政协委员呼吁尽快出台《反垄断法》。 2006年6月反垄断法草案提交全国人大常委会首次审议。 2007年8月30日十届人大常委会表决通过反垄断法草案。 十三年磨一剑。昨天下午，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》终获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并将从明年8月1日起施行。 《反垄断法》草案立法小组成员之一、中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹昨天接受早报记者采访时表示，《反垄断法》对于垄断行为的惩罚力度有所欠缺，而且赔偿力度也不够。 三种行为属垄断 反垄断法：下列行为属垄断行为，即：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 经营者集中是指以下三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 “推动经济发展有两个轮子，一个是产业政策，另一个是竞争政策。《反垄断法》的通过，意味着我国社会主义市场经济相关配套法规更加成熟，意味着中国经济进一步开放。”公司法专家、严义明律师事务所合伙人严义明昨天向早报记者表示。
中国反垄断立法的现状与问题 陈丽洁（法学博士、国家经贸委经济法规司副司长） 市场经济的正常运行，需要建立和保持一个有效的竞争政策。中国建立和完善社会主义市场经济体制，同样离不开有效的竞争政策。竞争政策的目标与任务就是保护和促进竞争，使市场竞争与价格机制发挥有效的调控功能。当然，保护和促进竞争政策的目标与任务，是在法律的基础上实现的，贯彻实施竞争政策的主管部门也要依法行事。因此，建立和完善各项有关市场竞争的法律法规，特别是反垄断法律制度，就成为建立有效竞争制度、保护和促进竞争的基础和起点，这对于从计划经济向市场经济转轨的国家来说，显得更为重要。 中国目前尚无一部专门的反垄断法。但是，现行的法律规定中已对垄断和限制竞争行为作出一系列法律规范，分布在不同的法律、法规、规章之中，主要有《反不正当竞争法》以及相关的《价格法》、《招标投标法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等，它们涉及到禁止滥用市场支配地位、禁止卡特尔（限制竞争协议）和地区封锁和行业垄断等方面。虽然这些法律规定是不系统和零乱的，但表明中国的竞争法规范已具有雏形或者说已经初步形成。根据九届全国人大常委会立法规划的要求，国家经贸委、国家工商总局负责起草《反垄断法》草案。下面我就中国的反垄断立法有关问题作一介绍。 一关于垄断的界定 如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题，它关系到反垄断法的调整范围。对垄断的定义，存在两种意见。一种意见认为，世界上绝大多数国家的反垄断立法中，垄断的定义都是指经济性垄断，我国的立法应与国际惯例接轨。行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题，可通过在适用范围中增加相关规定加以解决，不必给垄断自制一个新的定义。另一种意见认为，行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。因此，垄断的定义
中华人民共和国反垄断法 （2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 2007年8月30日中华人民共和国主席令第68号公布） 目 录 第一章 总 则 第二章 垄断协议 第三章 滥用市场支配地位 第四章 经营者集中 第五章 滥用行政权力排除、限制竞争 第六章 对涉嫌垄断行为的调查 第七章 法律责任 第八章 附 则 第一章 总 则 第一条 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。 第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。 第三条 本法规定的垄断行为包括： （一）经营者达成垄断协议； （二）经营者滥用市场支配地位； （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 第四条 国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。 第五条 经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。 第六条 具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。 第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。 前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
论我国反垄断法的立法目的(一) 摘要：反垄断法的立法目的具有不言而喻的重要性，它以目的条款为通常的表现形式，由特定的价值取向所支配并受制于本国的制度基础。我国反垄断法应以制止垄断、维护竞争和保护多元利益为基本的立法目的。但是，应坚持对中性的垄断进行适度地干预，对多元和多变的竞争进行全面而灵活的保护，并在认定效率是前提、非效率是保障的基础上对二者加以平衡。另外，我国反垄断法在经济制度、法律制度和政治制度三个方面的主导方向应该分别是：深化以自治为基础的市场经济、依法规制垄断、全面规范行政行为，并基于这三大制度基础来构筑完善、系统的立法目的。 关键词：反垄断法；立法目的；价值取向；制度基础导论反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。本文选取“我国反垄断法的立法目的”作为研究对象，是基于三个假设：①反垄断法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有实践价值的“元规则”；②各国反垄断法的立法目的具有相似性，但没有两部反垄断法的立法目的是完全相同的；③反垄断法的立法目的是受价值取向支配的，而价值取向的产生源于制度基础。笔者立足于立法目的本身的不可复制性和可商谈性，以反垄断法草拟稿的目的条款为参照系和逻辑起点，沿着“目的条款→立法目的→价值取向→制度基础”的思维流程，尝试对我国反垄断法的立法目的进行解析和完善。本文的形式目的在于完善我国反垄断法的目的条款，实质目的在于反思当前反垄断立法的价值取向，而深层目的在于挖掘我国建构反垄断法的制度基础。希望下文的理论探讨能对我国正在进行的反垄断法制定工作有所裨益。一、目的条款中的立法目的价值取向与立法目的作为反垄断法的宗旨，在形式上通常体现为目的条款，位列该法之首；在本质上则反映对特定利益的保护，奠定了整部法律的基调。反垄断法“这样在实体规范和执行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依规范性质作好执行分工，很可能会导致高成本、低效率的执行，使它成为一部最不经济的经济法。”1]因此，通过对目的条款的优化设计，从而确立准确而又富有弹性的立法目的，这对于制定“优质”、“高效”的反垄断法具有重要的现实意义。《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）第一条规定：“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这一目的条款虽然仍处于“征求意见”之中，但在我国理论界和实务界均具有较强的代表性。 当前立法中对反垄断法的基本定位是“制止垄断，维护公平竞争”。但是，“垄断”既可以是行为，也可以是状态，反垄断法所规制的“垄断”应该是行为而非状态。市场竞争本身就包含了竞争垄断地位的内容。创新获得市场垄断地位即创新的垄断，“好的市场经济制度，保护作为创新的结果，但并不因此限制其他人进入追逐垄断的创新过程。”2]以美国为代表的诸多反垄断法先进国家实际上已将垄断状态视为合法，这体现了当前市场经济发展的客观要求。美国联邦政府放弃分拆“微软”的诉讼请求即是最佳例证。何况，在以自由竞争为本的市场经济条件下，反垄断法也不应将经营者在物美价廉基础上获取的垄断状态视为违法并予以制裁。笔者认为，我国的反垄断法也应顺应国际趋势，采取“禁止垄断行为而宽容垄断状态”的价值取向，既为竞争的经济秩序营造法治氛围，也为不断成型的规模经济创造宽松环境。因此，在反垄断法的目的条款中，宜将笼统地“制止垄断”细化为“制止垄断行为”，并在界定“垄断”时对具体的垄断行为明确地加以限定，为执法和司法确立清晰的实体依据。即使要对特殊情形下的垄断状态予以规制，也应将其纳入到垄断行为的范畴，并辅之以可操作的标准。 另外，立法者应仔细思量反垄断法在维护“公平竞争”方面的价值取向。是否竞争的价值就仅仅局限于“公平”？面对“公平”标准在不同法系、不同国别、不同法域中所具有的多重语境色彩，人们在纷纭的价值冲突面前又将如何抉择？事实上，“竞争是一个发现过程”3]，这一人类交往不断演化的动态过程充满了不确定性，人们常常在不同的经济时期赋予竞争不同的内涵。除了公平，自由、有序、和谐等也是竞争所信奉和追求的价值，人们已逐渐认同竞争在
[论文关键词] 反垄断法解读[论文摘要] 中国经济生活中方便面的集体涨价、手机是否能够取消漫游费、娃哈哈与达能公司的纷争等等是否涉及到了目前已经出台的《反垄断法》，《反垄断法》是否能够规范中国的经济生活，保护消费者利益，成为国人关注的焦点。有资料显示：反垄断法的酝酿过程可上溯到1994年，当时由商务部负责起草和调研工作，其后，《反垄断法》不断被列入第八届、第九届、第十届全国人大常委会的立法规划，直至2007年8月第十届全国人大常委会表决通过了《中国人民共和国反垄断法》，有“经济宪法”之称的《反垄断法》终于迈出了历史性的一步。13年漫长的等待恰恰从一个侧面反映出：艰难的立法过程伴随着各个利益团体激烈的争执和无奈妥协。以“保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展”为己任的《反垄断法》能否真正达到立法目的？《反垄断法》中规定的三大垄断行为：垄断协议、滥用市场支配者地位和经营者集中在我国是否能够得到有效遏制称为国人关注的焦点。一、方便面的价格卡特尔:如何保护消费者利益经济学家亚当·斯密曾经说过：“生产同类产品的企业很少聚集在一起，如果他们聚集在一起，其目的便是商讨如何对付消费者。”按照国际上公认的观点，生产同类商品的企业为了获取高额利润而达成有关规定产品产量、确定商品价格等等方面的协议(包括口头协议或意见)，就会形成一种垄断性企业联合，也就会出现经济学上的“卡特尔”现象。显然，方便面行业整体性提价，一定程度上说，已经符合了这种现象的特征。自去年年底开始，由世界方便面协会中国分会牵头，国内主要方便面企业召开了3次内部价格协调会议，最终达成统一提价的一致意见。从7月26日起，以华龙、白象等为首的中低价方便面厂家称：受原材料涨价的影响，方便面整体涨价，平均涨幅20%，最高涨幅达到40%。其中，市场覆盖率达95%以上的康师傅等十多家知名企业都参与了此次调价。与此同时有方便粉丝生产厂家公布资料：此次原材料涨价幅度不超过10%。涨价行动受到了消费者协会等组织的质疑和抵制。事件以方便面协会公开道歉，方便面纷纷降价为结束。事件的背后我们看到了行业垄断、企业相互串通谋求暴利和藐视消费者利益。“卡特尔”现象，其危害有多大，这可从近几年来国内机票销售出现的“价格联盟”现象看出。也正因为“卡特尔”现象不利于保护消费者权益、阻碍公平竞争，使社会资源得不到优化配置。在国际上，“卡特尔”现象已成为各国反垄断法严厉禁止的“头号敌人”。面对强势企业的包括价格联盟在内的垄断协议，消费者只能使用货币进行投票的本能反应：你涨价，我就少买，你再涨价，我就不买。朴素的平民诉求应该能够得到法律的保护。我国的《反垄断法》中对此现象进行了严格的限制：包括固定或变更商品价格、限制商品的生产数量或销售数量、分割销售市场和原材料采购市场、限制购买新技术、设备或者限制开发新技术、新设备和联合抵制交易等内容在内的企业垄断协议将被严格禁止。而行业协会将被禁止组织本行业经营者从事以上垄断协议。[!--empirenews.page--][1][2]下一页二、我的手机何时能取消漫游费：如何限制垄断企业滥用市场支配地位中国企业中，前500强大多数是国有企业，所在行业大部分为石油、电力、钢铁等垄断性行业。这些企业无一例外都有浓厚的国家背景，掌握着强大的资源优势。在现阶段，在中国10大最暴利垄断企业中，中石油居首位，拒绝取消月租费和漫游费的中国移动、倡导跨银行查询收费的中国工商银行，收取20%退票费的中国铁路等位居其后。滥用市场支配地位“霸王条款”广泛存在于垄断领域。企业追逐利益本无可厚非，但凭借垄断谋求过高利益应受节制。由于政府与市场的关系的不清晰，行政垄断因素纠缠在自然垄断产业的各个环节，从而使后者游离于整个社会的市场化改革之外，成为一块“飞地”，成为一种间接的行政垄断。而中国转轨阶段的实情则是，即便是一些表面上看起来属于自然垄断和经济性垄断的现象，往往也是行政力量介入或操纵的结果。在当前阶段，作为市场经济的“守夜人”、全民利益的代表者，政府需要在更高的层面思考和确立自己在市场经济中的角色和定位，坚定不移地推行自身职能的转变。把不属于政府承担的事交给企业、市场、社会组织和中介机构，退出对垄断行业的支持
烟台大学法学院 法律硕士张川方 中华人民共和国反垄断法 Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China (Adopted at the 29th Meeting of the Standing Committee of the Tenth National People’s Congress on August 30, 2007) No.68 Order of the President of the PRC The Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China, adopted at the 29th Meeting of the Standing Committee of the Tenth National People’s Congress of the People’s Republic of China on August 30, 2007, is hereby promulgated and shall go into effect as of August 1st, 2008. Hu Jintao, President of the PRC August 30, 2007 C- I General Provisions Article 1 This Law is enacted for the purpose of(为了) preventing and restraining monopolistic conducts(垄断行为), protecting fair market competition, enhancing economic efficiency(经济运行效率), safeguarding the interests of consumers and the society as a whole(社会公共利益), and promoting the healthy development of socialist market economy. 2012-10-10 16:07:22 Article 2 This Law is applicable to monopolistic conducts in economic activities within the territory of the People’s Republic of China; and it is applicable to monopolistic conducts outside the territory of the People’s Republic of China, which serve to eliminate or restrict(产生排除、限制影响)competition on the domestic market of China. Article 3 For the purposes of this Law(本法规定的), monopolistic conducts include: (1) monopoly agreements(垄断协议)reached between undertakings(经营者); (2) abuse of dominant market position(市场支配地位) by undertakings; and (3) concentration of undertakings(经营者集中)that lead, or may lead to(具有…的效果)elimination or restriction of competition. Article 4 The State shall formulate and implement competition rules(竞争规则)which are compatible with(相适应的) the socialist market economy, in order to perfect macro-economic regulation(完善宏观调控) and build up a sound(健全)market network(市场体系) which operates in an integrated, open, competitive and orderly manner. Article 5 Undertakings may, through fair competition and voluntary association(自愿联合), get themselves concentrated according to law, to expand the scale of their business operations(经营规模)and enhance their competitiveness on the market. Article 6
反垄断法案例 1、两拓结盟 2009年6月5日，力拓宣布与竞争对手必和必拓达成合作协议，双方将合并各自的西澳大利亚矿石业务，成立一家合资公司，并各持股50%。由于两者的铁矿石出口量之和占到了澳大利亚的８０％以上，已构成了实质性的垄断。而作为对进口澳矿依赖度超过４０％的中国，如何应对成为业界关注的焦点。 国际钢协、中钢协、欧洲钢铁工业联盟、日本钢铁联盟对此表示强烈反对。商务部称，至今未收到两拓的反垄断申报。 2、北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念 原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。 被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。 其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃 圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了百度搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解百度搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。 综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证
一、欧盟竞争法的简介 （一）欧盟竞争法的产生与组成 欧盟竞争法即我们所说的反垄断法，而将反不正当竞争法排除在外。自20 世纪50 年代伴随欧洲一体化进程诞生以来，《欧盟竞争法》已成为当今世界最具影响力的反垄断法。欧盟反垄断执法的状况及其措施、方式，对经济全球化背景下的市场监管，尤其是反垄断的理念、模式、方法及方向等产生了深刻影响。 欧盟竞争法的产生与组成分为四个部分： 首先，竞争法最早体现在《建立欧洲煤钢共同体条约》即《巴黎条约》中，在此条约中主要涉及限制竞争、企业集中、不当价格惯例等内容。 后来，在为建立经济共同体和欧洲原子能联营所签订的《罗马条约》中，保护竞争的法律规定已经成为了该条约的主要组成部分。该条约主要包括对限制性商业做法以及滥用优势地位等行为所做的原则性规定以及特别禁止行为。 而后，欧共体又根据需要相继颁布了一系列有关竞争方面的单行法令以及实施细则。最后，长期以来，处理竞争纠纷的司法判例又从不同角度进一步丰富了竞争法律制度的内容。以上四个部分，即组成了现代欧盟的竞争法及其竞争的主干。 （二）欧盟竞争法的特点 欧盟竞争法的特点包括四个方面： 1、欧盟的竞争法是以保护欧盟共同市场的公平竞争为主旨。 欧盟从成立以来，一直都在谋求建立共同的经济市场，也就是将各国市场逐步变成超国界的完全竞争的市场，排除因国界及经济组织对贸易的不利影响，从而实现商品、经济、人员、劳务和资本在成员国之间的流通。欧盟目前已经实现了关税同盟、经济和货币同盟及共同的农业政策，建立了一系列的共同市场。既然有了共同的市场，就要制定相关的竞争法来维护共同市场整体利益。所以竞争法从开始形成到后来的发展，都是讲制止各种反竞争行为作为维护欧盟共同市场利益的重要的手段。 2、欧盟竞争法将企业作为重要的主体。 欧盟的竞争法所禁止的比如：限制性商业做法、滥用优势地位、企业兼并，不当价格惯例等反竞争行为多属于企业行为，执法机构也多是将企业或企业组织作为其调查和处罚的对象，反竞争行为的责任直接由实施这一行为的特定企业或企业组织来承担。 3、实行域内和域外双重效力原则。 即一方面，欧盟的竞争规则是适用于整个共同市场的，同时成员国是可以直接在其国内运用的，若国内法与欧盟竞争法在规定上相抵触，应优先适用欧盟竞争法；另一方面，欧盟竞争法具有一定的域外效力，即尽管一方非欧盟成员国企业，仍应对其享有管辖权。 4、侧重对垄断及限制竞争行为的调整 这与《巴黎公约》中的竞争法律制度主要调整狭义的不正当竞争行为的情形不同。欧盟竞争法中的“竞争”它指的并不是传统意义上的“不正当竞争行为”，它强调的是“垄断以及可能造成垄断”的行为，换句话说，欧盟竞争立法的目的，是要保护竞争，保护市场，进而最终保护消费者。 （三）欧盟竞争法的内容 1、限制性商业做法 根据《罗马条约》的规定，限制性商业做法是指凡是影响各成员国之间的贸易和以阻碍、限制过破坏共同市场内部竞争的产生或产生此项结果的一切企业的嫌孩子竞争协议，企业联合组织的决定和联合一致的行为，由于限制性商业的做法影响或成员国之间的正常贸易与欧共体的共同市场相抵触，因而为《罗马条约》所禁止。 根据欧共体竞争法的相关规定，限制性商业做法具有四个构成要件：一是若干个企业之
反垄断与反不正当竞争执法专题网络培训班考试试题 单选： 1、我国反垄断法规制的垄断行为有（C)种。 A、1 B、2 C、3 D、4 2、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的下列哪种行为，不构成滥用行政权力排除、限制竞争行为？（D) A、对外地商品收取歧视性费用 B、对本地商品流出本地市场设置关卡 C、对外地商品流入本地市场设置关卡 D、对不冋商品规定不冋的技术要求 3、国际上反垄断法律制度始于1890年（D ）的谢尔曼反托拉斯法。 A、英国 B、德国 C、欧盟 D、美国 4、关于“擅自使用他人的企业名称或者姓名”中“他人的企业名称或者姓名”，错误的是：（B) A、企业名称包括字号 B、企业名称应当在中国境内登记注册 C、企业名称应当具有一定知名度 D、姓名包括笔名和艺名 5、《反垄断法》实施以来，总局出台了5个《反垄断法》配套规章，其中包括（B ）个程序规章。 A、1 B 、2 C、3 D、4 6、、在市交通局的组织协调下，某市两家主要长途客运公司就运输路线、车票定价等达成了垄断协议。对交通局和客运公司，工商机关应该适用哪部规章规定的程序？（A) A、对交通局适用《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竟争行为程序规定》，对客运公司适用《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》 B、对交通局和客运公司都适用《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竟争行为程序规定》 C、对交通局和客运公司都适用《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》 D、对交通局和客运公司既可以适用《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竟争行为程序规定》，也可以适用《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》。 7、工商行政管理部门在查处不正当竞争行为时，不享有的职权是：（A) A、行政处分权 B、复制权 C、检查财物权 D、询问权 8、经营者的不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成的损失难以计算的，赔偿额为（B) A、侵权人在侵权期间所获得的利润 B、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润 9、下列关于商品可替代性的分析中，说法正确的是（） A、如果两个产品具有的物理性能相差很大，以至于它们实际上不具有相同的使用目的，那么就不能被视为彼此具有可替代性。 B、如果同一市场上的两种商品是相互可替代的，一种商品的价格变化势不会影响另一种商品的价格。 C、需求的交叉弹性越髙就越容易显示供应者处于支配地位。 D、消费者的个人偏好对于商品可替代性分析没有影响。 10、行政机关在组织招投标活动中，应当依法进行。下列做法不正确的是（B)。 A、在国家指定的媒体上发布关招标信息 B、对外地投标人设定高于本地投标人的资质要求
中国反垄断法第一案 ８月１日反垄断法实施的第一天，北京４家防伪企业将国家质检总局诉到法院，成就了反垄断法第一案。为什么不是微软等国际巨头，不是铁路等垄断行业，却是与垄断很有些距离的质检总局？ 国家质检总局要求，从７月１日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品９大类６９种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。４家防伪企业的诉状称，国家质检总局在推广电子监管网过程中，参股组建“中信国检”公司，未经公开招投标程序即委托该公司运营电子监管网业务，并强制企业入网向该公司交纳费用。４家企业认为，质检总局的上述行政行为使“中信国检”形成了独家垄断地位，严重损害了原告的竞争权利。按照原告律师的说法，除反垄断法之外，质检总局还涉嫌违反了反不正当竞争法、产品质量法、招投标法等法律。 本案原告律师、中国青年政治学院副教授周泽称，4家企业提起诉讼第二天，质检总局执法督查司副司长严冯敏、中国防伪企业协会常务副会长王培芝以及正、副秘书长即约见4家企业的代表和他，希望4家企业撤诉，提出以其他方式协商解决。 周泽和北京兆信公司副总经理龙刚告诉记者，他们当即回应
总局，表示不会撤诉，“除非质检总局终止违法行为，并对我们之前的损失做出补偿。”事后严冯敏表示，将把他们的要求汇报给总局，再进行研究。 恰逢反垄断法生效，这桩官司也许在无意间成为反垄断第一案。但是很显然，这远远超出了此前一些媒体的预料。行政垄断一直被视为反垄断法的软肋，甚至在草案审议的过程中，还出现过被整章删除的波折。官员专家称我国并不存在行政垄断问题，听上去仿佛很惊骇，其实绝非虚构。至于垄断行业，因为本已有“只反垄断行为，不反垄断行业”的说法，加之有法理上具备优先效力的部门法护身，在反垄断第一案的猜想名单中无一入围并不奇怪。把虚拟的第一被告荆棘之冠加于微软、英特尔头上，其实不过是惯常的逻辑分析的结果。 如此说来，质检总局成为反垄断第一案的被告，果然是违背逻辑的偶然结果吗？其实不是。中国是在市场经济发展和完善的过程中推进反垄断的，因此中国的反垄断必然表现出独特之处。国际通行的反垄断法有所谓“三大支柱”的说法，即禁止垄断协议、滥用市场支配率、经营者集中控制。中国反垄断法除此之外，开创性地加入了“防止利用行政权利排除限制竞争”的内容。这样的立法成果绝非凭空创新，而是考虑到经济社会实情和民众感受，并经过多方博弈的结局。“火车票退票费永不退场”所展示的行业性垄断，“红头文件推销地产酒”所代表的地方性垄断，
随着社会主义市场经济的建立和发展，随着中国经济越来越多的融入世界经济体系，加快我国的反垄断立法成为当务之急。那么谈到反垄断法，首先就必须涉及到垄断问题本身。1.垄断的起源一般认为，垄断的基本原因是进入障碍，也就是说，垄断厂商能在其市场上保持唯一卖者的地位，是因为其它企业不能进入市场并与之竞争。垄断指少数大资本家为了共同控制某个或若干部门的生产、销售和经营活动，以获取高额垄断利润而实行的一种联合。它是帝国主义最深厚的经济基础，是帝国主义的经济实质。 垄断是从政府保护主义的自由竞争中成长起来的。在以自由竞争为基本特征的资本主义发展阶段，资本主义企业为了攫取更多的剩余价值，必然会采取先进的生产技术和科学的管理方法，实行生产的专业化和协作，提高劳动生产率；在激烈的竞争中，大企业往往凭借自己在经济上的优势，不断排挤和吞并中小企业，使生产资料、劳动力和劳动产品的生产日益集中于自己手中。同时，资本主义信用制度和股份公司的发展，突破了单个资本的局限，加速了资本集中的发展，从而也推动了生产集中的发展。生产和资本的集中发展到一定程度，则意味着企业数目减少，1个部门的大部分生产都集中在几个或几十个大企业手中，它们之间比较容易达成协议，共同操纵部门的生产和销售，从而使垄断的产生具有可能；由于少数大企业的存在，使中小企业处于受支配地位，少数大企业之间为了避免在竞争中两败俱伤，保证彼此都有利可图，也会谋求暂时的妥协，达成一定的协议，从而使垄断的产生具有必要性。自由竞争引起生产集中，生产集中发展到一定程度必然走向垄断，是自由竞争的资本主义发展到垄断资本主义阶段的一般的、基本的规律。公元19世纪末20世纪初，垄断已成为资本主义全部经济生活的基础。垄断形成的原因在资本主义经济的发展过程中，自由竞争引起生产集中，生产集中发展到一定阶段就必然引起垄断。当垄断代替自由竞争而在经济生活中占了统治地位，资本主义就发展到帝国主义即垄断资本主义阶段。 形成垄断的主要原因有三个： 自然垄断：生产成本使一个生产者比大量生产者更有效率。这是最常见的垄断形式。 资源垄断：关键资源由一家企业拥有（如：无线电视的配音业）。 行政性垄断：政府给与一家企业排他性地生产某种产品或劳务的权利。 也有由政府自行垄断，称为专卖。2.垄断的定义在最一般的意义上来说，垄断是作为竞争的对立面存在的，表现为对竞争的限制或阻碍。我们刚才讲垄断的起源时将其根源于资本主义社会的经济现象，然而垄断并不是资本主义特有的现象。正如经济学家指出的那样，垄断问题是一个古老的经济学命题。从已记载的文献上看，大约从古代的亚里士多德时期和中国的孟子时期起，学者就已经开始议论垄断问题。在我国古语中，垄断原指站在市集的高地上操纵贸易。后来慢慢延伸为今天的含义。可见，在古老的时代，早就存在垄断这种现象。亚里士多德在《政治学》中，讲了两个关于垄断的故事赚钱的故事，泰利斯在一年冬天，凭借自己出众的星相学知识，预测到来年橄榄会大卖，于是将自己所有资金完全交给城市里的油坊，租得了所有的榨油设备，收获季节1来临时，需要榨油的人纷纷跑到各油坊，却都只能按照泰利斯定的高额租金租用榨油设备，泰利斯因此赚取大量金钱。第二个故事讲的是，一个人在西西里岛用一笔存款购入铁厂所有存铁，后来各地铁商来西西里买铁的时候，只有他一个人能供铁，该人只需微微提价，就大赚了一笔。从上述例子中，我们可以得知，垄断不仅早就存在于经济生活之中，而且其本身是一个中性的词汇。他指的是经济生活中的一种独占状态。亚里士多