美国的集团诉讼和德国的团体诉讼各有什么特点
一、美国的集团诉讼的特点
（一）概念及构成
在美国民事诉讼中，所谓集团诉讼（class action），是指由一人或者一小部分共同诉讼人代表自己、并且同时代表具有共同利益的一大批人或者全体共同诉讼人进行诉讼的一种诉讼制度。形成集团诉讼的一方当事人既可能是原告一方，又可能是被告一方。从司法实践来看，大多数的集团诉讼案件是由原告一方形成的。①
1、集团诉讼成立的条件
第一、集团人数众多；
第二、诉讼理由，该集团内部有共同法律或事实问题；
第三、代表当事人的请求或者抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩；
第四、代表当事人能够公正和充分地维护集体成员的利益、代表人资格必须合格。
集团人数众多，是指全体成员的合并实际上是不可能的，但究竟“人数众多”的界限是多少，法律并没有明确的规定，而是法官结合个案自由裁量。
以上四个要件缺一不可，同时对于代表资格的审查十分严格。
2、审查诉讼代表的资格
①《美国民事诉讼规则》汤维建主编中国监察出版社，第118页。
诉讼代表必须是当事人以外的人；必须有正常的精神状态；具有较高的道德水平；还要具有责任感；并且其提出的请求要与集团利益一致。
在美国代表人是毛遂自荐的，但是却接受法官的严格审查。法官对于诉讼代表人行使自始至终的监督权，美国集团诉讼的代表人与一般的代理人不同，其代理权的获得并不需要有关当事人的授权，除了诉讼和解和撤诉以外，代理人的代理权得到全面认可。
3、程序规定
法官裁定是否适用集团诉讼，若成立，要适当的方法通知所有当事人，并规定在一定期限内未宣布退出集团诉讼，则判决对其具有约束力。
（二）特点总结
1、由美国集团诉讼成立的条件可以看出，美国集团诉讼是为了集中审理，以最经济高效的方式为解决当事人人数众多的案件。
2、由法官对于代表人资格的审查条件可以看出，法官看重于诉讼代表人的个人能力，以及其尽职尽责完成诉讼的责任感，要求其符合“充分代表”的要求。
3、由程序性规定可以看出，对于集团诉讼法官拥有很大的自由裁量权，并且一旦决定适用集团诉讼的程序就要设法通知所有当事人，同时采取的是默示参加的原则，即不再一定期限宣布退出的当事人，判决对其均有效力。
（三）评价
美国解决群体纠纷的制度优点在于单一、共同、集团并行，克服了单一、共同诉讼主体容量不足，使大规模诉讼得以实现，既减少了诉累，又避免了重复审理。
其集团诉讼的优点体现在：
第一、提高了诉讼效益；
第二、适用基础条件简单，包括，共同事实问题或法律问题；
第三、形式限制不严格，形式较散，不需要书面推荐、授权等行为，承认默示行为的积极意义。便于大范围地保护当事人权益；
第四、判决效力上扩张于未明确退出集团的成员；
第五、扩大了诉讼空间容量，减小了成本，经济成本、诉讼成本，发挥了较大功效。
缺陷在于：
第一、关于主体的规定不易操作；
第二、共同的法律问题的理解，赋予了法官极大的自由裁量权。
二、德国团体诉讼的特点
德国的团体诉讼本质上不是群体诉讼，是指相对稳定、有一定组织形式社会公益团体，为了维护团体利益，可以在实体法规定范围内依据团章程，以团体的名义起诉，法院的判决对团体成员发生法律效力的一种诉讼制度。
2001年11月26日颁布的《不作为之诉法》，它是一部仅仅规定团体请求权和主张该请求权的法律。与其他欧洲国家不同，在德国迄
今为止任何团体都不能要求损害赔偿。②
（一）德国团体诉讼的特点主要有以下几点：
1、主体的特点：主体限于有权益能力的团体，必须是符合形式要件，具有组织章程的法人社会团体。
2、诉讼理由：基于自己的实体权利而提出，提起不能由成员单独提起（这一点区别与集团诉讼）。
3、诉讼范围：诉讼范围受到限制。从狭义的角度来说是特定事项的诉讼，例如由“反不正当竞争法”规定的特定事项。
4、诉的种类：停止侵害，或撤销之诉，其主要功能在与制止不法行为，停止侵害行为。
5、判决效力：原告的胜诉判决，可以作为私力案件进行救济的引用依据，各个成员不得再单独向被告方进行诉讼。原告败诉，对团体成员无效。
（二）评价
1、德国的团体诉讼实质上是一种公益诉讼，这一点在罗森贝克的《德国民事诉讼法》上的第四十七节小结标题“公益诉讼”及其相应内容中可以得到证明。团体是从实体法主体转化为程序性主体是诉讼团体的首要特征。
2、团体诉讼的存在形式是个别性的，而不是一般性的，换言之并不是所有案件都能够提起团体诉讼，与集团诉讼相比较其较为严格。
②参见《德国民事诉讼法》上罗森贝克?施瓦布?戈特瓦尔德著李大雪译中国法制出版社，2007年11月第1版，第296~298页。
3、团体诉讼的效果具有双重性，一个是对团体成员具有约束力，团体受一事不再理的约束。判例和学界的一部分人认为团体诉讼权具有“双重性质”，是诉讼前提条件和实体上请求权的前提条件。③
4、司法救济形态在固有意义上仅限为行为救济，只能请求被告不作为或作为；只有在特殊情况下才能做出财产权益的请求，以作为附带的救济形态。
5、在特定领域存在的诉讼形态，是否具有普遍性存在争议。在德国现有理论中和规定中更偏向于某一社会团体是否能够提出团体诉讼，在于立法规定。但在以后的发展需求上来看更要将团体诉讼与其它方式相结合。
③《德国民事诉讼法》上罗森贝克?施瓦布?戈特瓦尔德著李大雪译中国法制出版社，2007年11月第1版，第298页。
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。 如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。[12] 众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。 公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世
集团诉讼通知制度研究 摘要:在集团诉讼的通知方式上,与美国不同,许多国家都明确排除了直接通知原则:澳大利亚以公告为原则;加拿大以“合适的方式”为原则;韩国以全国性日报的公告为原则。各国在通知内容上都追求完善,通知实施与费用原则上由原告集团承担。我国未来选择集团诉讼的通知方式时,对赔偿请求额较大的集团成员应直接通知,对其他集团成员由法官裁量。通知的具体内容由法院决定,费用原则上由原告承担。 关键词:集团诉讼;通知;正当程序 集团诉讼中的通知(Notice)制度是指在法院指导或审查下,由当事人(通常是原告集团)或法院将有关集团诉讼的重要程序或整体事项,以直接或间接的方式告知未出庭的当事人,以维护其程序权益和实体权益的制度。我国法律和司法解释均没有明确规定通知制度,但《民事诉讼法》第55条规定的代表人诉讼事实上也是集团诉讼的一种。在集团诉讼中,通知是一个非常重要却未引起人们关注的程序环节,国内目前尚未见到相关专题性研究成果。本文从集团诉讼通知制度的功能、相关立法及司法比较分析、围绕该制度的学术争议出发,探讨该制度(尤其是通知方式)的立法原则与建构,希望为我国代表人诉讼中通知制度的完善提供参考。 一、集团诉讼通知制度的功能 (一)集团诉讼中的通知:程序正当化的需要 集团诉讼是一个包括众多当事人的诉讼,但法庭不可能容纳众多当事人同时出庭,众多当事人一方必须仅有少量代表出庭诉讼。从这个角度讲,集团诉讼在形式上进行了一次向传统民事诉讼的还原,即出庭人数的还原,以使诉讼可能正常进行。矛盾与问题就产生在这个还原中。在大陆法系的德国,民事诉讼强调当事人的“法定听审权”,而在普通法系的美国,民事诉讼强调“正当程序”,这两个概念虽然名称、角度不同,但有共同的核心:就涉及自己权益的问题出庭陈述、辩论是当事人的基本权利。那么,集团诉讼的诉讼代表人有何依据代表相关当事人进行诉讼,尤其是在退出制集团诉讼中,众多投资者并未明确授权而只是由法律授权给诉讼代表人代表集团成员进行诉讼,在此情况下,如何解决诉讼经济的要求与传统民事诉讼诉权理论、既判力理论的冲突,如何保证众多当事人实现程序权利和实体权利?这就需要一个程序机制来维护众多当事人的基本程序权利,来解决、缓和相关矛盾,这个机制就是包括加入制、退出权、充分代表、通知制度等在内的程序正当化机制。
德国强大的真正原因 看过标题，你大概会认为最紧迫的问题是在国家创新和发展上美国和德国谁能更胜一筹。事实是，德国独占鳌头。 德国在一系列诸如可持续能源，分子生物技术，激光，实验软件工程这些领域的创新上做得更为出色。事实上，美国在学习德国的高效创新上不遗余力。美国政府已经鼓励弗劳恩霍费尔协会（一个德国应用科学智库）在美国开办至少七家研究所。 是的，美国人在发明创造上也做得不错。美国拥有世界上最成熟的先进财务理念，从谷歌到脸书到推特，成绩让人印象深刻。但是美国比其他国家更加擅长尖端创新这个神话经过学者的反复研究被证明是错的。德国与美国在尖端技术上平分秋色。 但是更重要的是，德国擅长将新发明新技术应用到实业，并通过商业将其推广传播。很多德国的创新都涉及到将新的理念和性能注入到现有产品和制程或者重新组合现有的元素，将不景气的部门整合成新的充满生机的新部门。 德国的创新风格诠释了他为什么在制造上如此强大。举个例子，我们日常购买的大部分产品都是由于德国机器生产，随之而来的是德国制造的蒸蒸日上。 它同样诠释了为什么德国工业能够像历史上的美国工业一样坚不可摧。德国能够维持稳定的就业增长和稳定的生产力，同时增加居民的实际收入。尽管德国的工资和福利比美国高66%，但是在2010年德国制造业以全国22%的劳动力贡献了GDP的21%。 概要：德国制造业对就业增长和居民实际收入增长贡献显著。 与德国相比，美国中产阶级制造业工作越来越少。在2010年，制造业雇佣了不到11%的劳动力，对GDP的贡献也只有13%不平等在增长，国家收支平衡正变得更糟。
这些都受到以下三个因素的影响： 德国人普遍知道创新的结果必须是生产力的增加，而不是将它暂时集中在高科技部门。因此，德国人并不仅限于打造新产品，他们还将新创意和技术融入到现有的产品中。举个例子，看一看宝马汽车有多少是基于信息与通信技术的创新，看看有多少德国最好的软件程序员去奔弛工作。与德国相比，美国选择让旧的产业死掉并用新技术和创新更新换代。结果，我们没有健康有凝聚力的产业，我们只有各种隔离的仓库。一个美国计算机科学的博士生从没有思考过一个汽车工业的工作-或者是其他制造相关的产业。 德国人拥有一个公共研究院网络，用来帮助企业重组并改善他们的点子。换句话说，创新并不止于发明。受政府资助的弗劳霍费尔研究院将用一些新奇的方法将尖端的理念转化到市场。他们搭起了研究和中小企业日常工作之间的桥梁。贝尔实验室曾经为美国做过这些，但是弗劳霍费尔现在要做是为更大的乃至整个德国的产业。 德国的劳动力是持续接受培训的，这让他们能够用各种各样的创造性的方去生产和改进产品、服务，让消费都更愿意用高价去购买。如果你要用最好的产品装饰你的厨房和车库，而且你的预算能够负担得起。你有多少空间能够装得下诸如美诺，博世，宝马，奥迪这些德国产品呢？ 德国人积极的整合这些因素，使它们互相之间有一个良性循环。德国人创新是为了解放工人并且去改善生产。美国关心的技术是能够减少或者消除雇佣不断要求工资的讨厌的工人。德国的创新创造和提供不错的工作，并且涵盖了工人教育水平的基层工作。美国的创新，最多创造一些在亚马逊执行中心和苹果商店的工作。 美国是时候修补它的创新系统了。美国人要认识到创新的目的不是产生广泛流行的互联网服务。创新应该是维持生产率和就业增长，最终目的是保证实际收入增长。我们需要新的政策允许美国创新通过工人在美国的土地上不断的发展壮大。如何把尖端发明创造成果从实验室转化到集市上产品这需要我们作出改变，我们需要一些公立或者私立的类似弗劳尔霍费尔中心那样为德国工作的研究所
简析民事诉讼中的诚实信用原则 [论文摘要]诚信原则是市场经济的一项基本道德法则，也是现代法治社会的一项基本法律原则。随着司法制度的改革发展，诚实信用原则在民事诉讼中显示出不可忽视的作用，我国民事诉讼法引入诚信原则，凸显了我国对诚信原则在理论和实践上的足够重视。 [论文关键词]诚实信用原则民事诉讼诉讼权利保障权利 一、诚实信用原则的基本内涵 将诚实信用这样一个原本属于道德领域中的基本概念引入到法律领域，使它被认可为一项法律基本原则和法律规范，这不仅仅是“道德规范法律化的”过程，同时也是当今社会发展的需要。正如庞德在《通过法律的社会控制》中提到：“法律在今天成为社会控制的主要手段，同时仍需要道德、宗教、教育的支持”。 诚实信用原则，原本是市民社会生活中的一种道德规范，后来上升为民法的一项基本原则，由该规范对规范商品交易行为，调整商品经济关系的极端重要性所决定的。诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在我国，早在1986年，民法通则中就规定了“诚实信用原则”。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。德国著名学者罗森贝克认为诚实信用原则是较为模糊的道德尺度，在处理繁杂的民事诉讼程序时应当采用明确的标准，而不应当适用诚实信用原则。但是随着法律的演变，诚实信用原则最终被确立为民事诉讼法的基本原则，其中具有代表性的立法有：1895年的《奥地利民事诉讼法》以及1933年修改后的《德国民事诉讼法》。 2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过关于修改《民事诉讼法》的决议，修改后的《民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。此次将诚实信用原则明文化、法定化是本次民事诉讼法修改的亮点之一，对此，清华大学教授张卫平指出：“诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人和其他诉讼当事人在审理民事案件和进行民事诉讼行为时必须公正、诚实和善意”。 二、诚实信用原则在民事诉讼法中的必要性 （一）有助于民事诉讼效益的实现 诚实信用原则有助于民事诉讼效益的实现。民事诉讼效益是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益。在民事诉讼中，当事人和其他诉讼参与人若均能很好地贯彻诚实信用原则，将十分有利于民事诉讼效益的提高。首先，在不存在权利滥用等违反诚实信用原则的情况下，可以节约审判时间和节省各种费用；其次，审判过程及判决尤其是判决理由的充分阐述，将对所有的诉讼参加人及社会公众有着良好的宣传作用；再次，公正的审判和判决及有效的纠纷解决方式，以及法官在审判过程和判决时坚持诚实信用原则，都可以使民众因信赖而生尊敬，从而加强了法院的权威，同时还能降低判决履行以及执行环节的成本和费用。
德国新民事诉讼法律关系理论及启示 蓝冰【摘要】诉讼法律关系理论研究的问题是诉讼究竟为何物。就此展开了两大类型的理论：传统的诉讼法律关系论把诉讼视为一种法律关系的总和，而法律状态论则视诉讼为法律状态构成的整体。这两种理论都难以全面囊括和解释各种诉讼现象。德国新民事诉讼法律关系理论以传统的诉讼法律关系理论为根本立足点，融入了法律状态理论的因素，把诉讼理解成各种诉讼法律关系统一形成的现象，并运用“诉讼义务”、“诉讼负担”等概念，实现了对传统诉讼法律关系理论的突破，解读当事人的诉讼行为和法官的职务义务等诉讼现象。它带给我国的启示是：设立诉讼义务和诉讼负担的区分标准;深化民事诉讼法律关系理论研究;该理论应与民事诉讼其他理论的改革与研究相结合。 一、德国新民事诉讼法律关系理论的理论基础 诉讼法律关系理论是关于诉讼究竟为何物的理论。德国新诉讼法律关系理论从两个方面认识诉讼：一是作为有序的过程的诉讼。诉讼是法院和当事人依次实施的全部行为。其中，各方都以先行的行为为条件，以最后的行为为后果，但全部行为都以引起法院实施法律保护行为为目的，并为这一共同目的而联结在一起。二是作为法律关系的诉讼。诉讼是法院与当事人之间、当事人相互之间产生的诉讼法律关系的总和。
作为法律关系的诉讼是一种法律关系，是法律所调整的诉讼主体之间的关系。由此可见，新诉讼法律关系是诉讼法所调整的、法院与当事人之间以及当事人相互之间的关系。 新诉讼法律关系理论是在批判地吸收比洛(Bu low)的诉讼法律关系论和戈尔德施密特(Goldschmidt)创建的法律状态论的基础上所形成的一种‘新’的民事诉讼法律关系理论，其实质仍然是诉讼法律关系理论。它在当前德国民事诉讼法学界占主导地位。 (一)比洛的诉讼法律关系理论 德国学者比洛首创诉讼法律关系的概念，认为诉讼是诉讼上的法律关系的总和，即，民事诉讼是(诉讼主体)“相互间的权利义务关系，即法律关系”。他试图把这种诉讼上的法律关系作为诉讼要件，并以此创造了诉讼法律关系理论。该理论主要有三个方面的内容： 首先，创建诉讼法律关系的概念，首次把法律关系作为诉讼法上的基本概念引入诉讼理论。诉讼上的法律关系是参与诉讼的主体(当事人)之间、双方当事人与诉讼法院之间在诉讼中存在的多面的法律上相互制约的公法上的关系。这种诉讼上的法律关系与私法上的法律关系不同。当事人开启诉讼程序的目的在于获得国家对其私权的保护，首先需要代表国家的法院查明提交裁判的具体私法问题。这样，所有的诉讼主体都置身于这些公法关系之中。诉讼法律关系的概念的提出，一方面推翻了以前把诉讼视为诉讼行为的总和的观点，首次从具有权利义务内容的法律关系的全新角度来理解诉讼;另一方面也是程序法与实体法分离、以及程序法具有其独立价值的理论体现，是构建独立的诉讼法体系的前提。 其次，诉讼具有发展性和公法属性的特征，这是诉讼法律关系与实体法上的法律关系的区别所在。诉讼的发展性是指，诉讼“是一种分阶段向前推进的，一步一步发展的法律关系”。[4]诉讼法律关系处于—种运动状态。而实体法律关系则是法院审理的对象，表现为一种完成状态，是一种静态关系。这是诉讼法律关系区别于其他法律关系的最显著的特征。诉讼的公法属性是指，作为诉讼法律关系来理解的诉讼是一种公法关系。诉讼法律关系中的行为义务只存在于一方诉讼主体，即法院，而当事人相互之间不存在公
理论月刊２００７年第６期 摘要：集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度。经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有极大的丰富和发展。集团诉讼是一种减少诉讼成本的诉讼制度，有利于将人数众多的弱小一方组织起来，共同对抗大公司和垄断财团。借鉴英美法的集团诉讼制度，完善我国的代表人诉讼制度，有利于有效保护普通民众的合法权利。 关键词：集团诉讼；英美法；代表人诉讼中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００４－０５４４（２００７）０６－０１０９－０３ 英美法集团诉讼制度对我国代表人诉讼制度之借鉴 谈晓颖 （中国人民大学法学院，北京１００８７２） 当前，我国的群体性诉讼日益增多，涉及的领域也越来越广，突出表现在证券、消费者权益保护、环境保护等方面。可以预见，随着市场经济的进一步发展，群体性诉讼还将会继续增多。另一方面，我国诉讼法下的代表人诉讼制度已经不能满足新形势下充分保护作为弱势群体一方的普通民众的合法权益，应当对其进行完善。在这方面，英美法下的集团诉讼制度可资借鉴。 一、英美法集团诉讼制度的起源和主要内容 集团诉讼是一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。 法院对集团诉讼所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，也具有约束力。 集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的功能，保护了权利人的合法权益，体现了诉讼效益的原则，成为一种现代诉讼形式。 集团诉讼制度脱胎于“普通的共同诉讼”。一般认为，集团诉讼的雏形发端于１７世纪英国颁布的和平法令（ＢｉｌｌｏｆＰｅａｃｅ）（当时的集团诉讼类似于我国现行法律中的“普通的共同诉讼”）。１８４８年纽约州《Ｆｉｅｌｄ民事诉讼法典》是最早推行代表诉讼的法律文件。该法典规定：“问题是多数人共同的、一般的利益或者能够成为当事人的人数众多，并且不可能使他们全部出庭，由一个或者几个人代表所有的集体成员的利益提起诉讼或被诉。” １９３８年，美国制订了《 联邦民事诉讼法》。该法第２３条特别规定了集团诉讼程序，从此奠定了美国集团诉讼的法律基础。１９６６年《联邦民事诉讼法》第２３条被修正，现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善。该条款作为范本被美国各州及世界各国，尤其是英美法系国家参与和借鉴。 美国《联邦民事诉讼法》第２３条（ａ）规定了启动集团诉讼所应具备的四 项前提条件：（１）一方当事人人数之多使得集合所有当事人不能成为现实；（２）集团成员之间具有共同的法律问题或者事实问题；（３）集团代表提出的请求具有代表性；（４），集团代表能够公正而充分地保护集团利益。第２３条（ｂ）规定，集团诉讼一旦启动，为维持集团诉讼继续进行，在满足（ａ）的同时，还应当能够证明：（１）如果分别审理个案有可能产生判决之间冲突或者不一致的风险，以及个案判决有可能产生严重侵害未参与诉讼活动的权利人切身利益的风险；（２）对方行为的性质能够使法院作出适用于集团全体成员的判决；（３）法院能够认定，集团成员所共同面临的事实问题和法律问题较之个别成员面对的问题更为重要。第２３条（ｃ）规定了集团诉讼所特有的法院裁定、通知、判决等程序问题。具体包括：（１）一旦有人要求启动集团诉讼程序，法院就是否同意进行集团诉讼做出裁定；（２）以尽可能有效的方式向集团成员发出通知。其中，不愿参加集团诉讼的人可以在一定时间内表明自己的态度；（３）不论判决是否有利于集团，都应将判决尽可能地发送给所有愿意参加集团诉讼的成员；（４）集团内部部分成员也可因他们面临的特殊问题另行组建针对这些特殊问题的“亚集团”。第２３条（ｄ）规定法院在不同情况下可以做出的裁定。主要包括：（１）避免重复起诉、重复陈述、重复举证的裁定；（２）为保证集团成员利益以及诉讼顺利进行所作出的关于通知的发出方式、延期作出判决、要求当事人重新考虑代表人能力等问题的裁定；（３）要求举证的裁定；（４）要求修改诉讼请求的裁定；（５）其他关于程序问题的裁定。第２３条（ｅ）规定，集团诉讼需经法院的批准方可撤诉或者和解。撤诉或者和解的通知应当发送给所有参加集团诉讼的成员。最后，第２３条（ｆ）规定了对法院裁定的上诉程序。 二、集团诉讼的特点 （一）“集团”存在的“拟制性”。集团人数众多，是适用集团诉讼规则的前提。并且人数越多，越能显示集团诉讼的优 探索与争鸣DOI:10.14180/https://www.doczj.com/doc/bd15077458.html,ki.1004-0544.2007.06.031
German culture VS American culture 蒋开芳学号：201403020514 Germany I grew up with a dream to have a further study in Germany, although I have heard a lots of assessment about German, such as inflexibility, stiffness and so on. However, I do believe that they even have known nothing authentically about Germany, while I have not went to Germany yet, but I’ve already gathered a lot of information about Germany from all kinds of social networking site and communication website. There are some reasons why I’m interested in Germany and it’s easier for me to adapt. First of all, I’d like to introduce something about education that I have known. It’s quite different from our country that their higher education is separated from the professional education and their ultimate goal of education is not to invest or money, Which can be considered to be a revolutionary idea. Secondly, it’s a nation of economy, modesty, and caution, while these features were interpreted as conservative and stiffness. There are some examples to explain these misunderstandings. Example 1: We can often see a sign on the construction site, which marks the completion time. In Germany, almost all of the projects will be finished as the sign marks. Example 2: I have ever seen an authentic story about a student who is the first time to catch bus. He has known that he needed to buy the monthly tickets, while he has no idea that he needs to buy it on the bus station, so he said that he will buy a day tickets.
德国审前证据调查程序兼谈对民事诉讼制度改 革的启示陈刚 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】
德国审前证据调查程序 --兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示 陈刚湘潭大学法学院教授 上传时间:2001-7-30 引言 当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界的热点研究课题。对此而言，学习和借鉴国外证据制度上的行之有效经验，目前也应是学者们一项重要的研究工作。本文拟在介绍德国审前证据调查程序的基础上，对完善我国民事诉讼证据制度提出一些建议，并为同行们的研究提供一份比较法上的参考资料。 一、审前证据调查程序的含义 1977年7月1日开始施行的现行德国民事诉讼法(Zivilprozeordnung)又称《诉讼程序的简化及促进法》(Gestz zur Vereinfachung und Beschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。该法从简化程序(Vereinfachung)和促进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定的德国民事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，为便于当事人在诉前实施更广泛的证据调查，尽早地明确引起法律纠纷的事实关系，促进当事人在诉前或审前达成和解，避免增加不必要的诉讼成本，减轻法院的司法负担，通过审前证据调查程序的设置，对传统的证据保全程序进行了划时代意义的修改。 审前证据调查程序，德语写作“Selbstndiges Beweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义的证据调查程序”。尽管该程序是对原有的证据保全程序的修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。由于“Selbstndiges Beweisverfahren”强化了证据保全的开示功能和转化了证据保全的本来目的，从比较法上而言，它包括了美国民事诉讼的证据开示（discovery）和法国民事诉讼的紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序的一些功能，而中国法上却很难找到与之相对应的制度性规定，所以，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义的证据调查程序”或“独立性（的）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。 现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地方法院程序的第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节的原有名称是“证据保全程序”。审前证据调查程序主要内容有：①审前证据调查的适用要件（第485条）；②审前证据调查程序的实施（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查结果在诉讼中的运用（第493条）；④经审前证据调查程序达成和解的执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用（494条A）。
知识产权法律实务之十一----德国专利诉讼实务 无论是否存在专利侵权之诉，当事人均可提起专利无效之诉，其诉讼标的可以是德国专利，也可以是欧洲专利；可以对专利权利要求书中的部分或全部提起无效之诉，也可以在专利权期限届满之后提出。不过，提起专利无效之诉的，必须在专利异议期限届满和异议之诉结束之后提起。这一“阻塞效应”适用于对德国专利和欧洲专利提起的专利异议之诉。人们可以借他人之名提出无效和异议诉讼，也可以委托专利代理人、律师匿名提起。业界公认，“合法利益”由国家保证；专利无效之诉中原被告的诉讼行为均有协助公共利益实现之作用，其原因在于：垃圾专利和轻率授予的专利不应当具有有效性，此类诉讼有助于促进市场经济条件下的自由竞争；同时，专利权人的专利也可能因为异议或专利无效之诉而变得越来越稳定。 一、欧洲专利异议与专利无效之诉 【欧洲专利异议】 根据欧洲专利公约的规定，对欧洲专利的异议请求应当在专利授权公布日起9个月内提交(欧洲专利公约第99条)；除专利所有人以外，任何人可以提出异议请求(审查指南9/93)；异议是一个独立审查程序；与双方当事人相关。 另外需要注意，欧洲的专利异议是向欧洲专利局提出，由欧洲专利局的异议处作出异议决定。异议处由1)首席成员完成审查,2)第二成员完成口审程序中进行笔录，3）主席全权负责以及4）具有法律资格的成员负责法律问题及记录。 根据欧洲专利公约第100条的规定，异议的理由主要包括： 1、申请的主题不能授予专利(欧洲专利公约第52 －57条)； 2、发明公开不充分（欧洲专利公约第83条）； 3、申请主题的范围超过原始提出时的范围（欧洲专利公约第123条）； 4、申请主缺乏新颖性或创造性（欧洲专利公约54，56条）； 但缺乏单一性或撰写不清楚、不支持或缺必特不构成欧洲异议的法定理由，但可以转化为第83条公开不充分进行攻击。 【德国专利无效诉讼】 而专利无效之诉，是向【慕尼黑德国专利法院】提出，德国专利诉讼体系的一个关键特点是侵权审理程序与无效决定分开。侵权审理程序由地区法院进行。在侵权审理程序中，侵权人不能对涉诉专利提出无效理由，而只能向位于慕尼黑的KD德国专利法院提出无效诉讼。在慕尼黑德国专利法院，无效诉讼是一个独立的法院程序。如果专利的有效性未在无效程序中受到攻击，侵权法院须认可授权的专利。
物权法规定的物权客体中统一物的概念
物权法规定的物权客体中统一物的概念《物权法》规定了物的概念。该法第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”究竟应当如何理解物的概念，如何理解物权客体的概念，是正确理解和适用《物权法》的基础性前提。对此，我们提出抛弃“物必有体”学说，重新构建统一物的概念。对此，我们进行以下分析和论证。 一、民法物的概念的发展及面临的新课题 (一)罗马法物的概念 现代民法意义上的物的概念并非直接源于罗马法，而是大陆法系特别是德国法上具有特定涵义的重要概念。根据学者考证，在古罗马时期，人、动物和自然界在宇宙平等共居，人对自然和万物的君临一切的主体态度，尚未建立起来。奴隶不属于人，属于物。直到1537年罗马教皇保罗三世才宣告，印度人，黑人，或新大陆的土著居民也是“真正的人类”，法律才确认只有自然人具有法律上的人格，成为法律上的主体，其他非人类的客观存在为法律上的“客体”。只有确立了人与物的两分法，物才可能成为权利的客体。 罗马人用“这个东西是属于我的”或“这个东西是我的”，再加上“根据罗马人的法”来表示真正完整的市民法所有权。罗马法中关于物的概念学说主要可以归结为“泛物说”和“金钱说”两种。“泛物说”认为，物(res)是除自由人外，凡存在于自然界者都称为物。“金钱说”认为，物(bona)指的是凡是具有经济价值并可用金钱衡定的事物，包括权利、利益及权利之客体，包括财产权利而不包括身份权。“泛物说”将客体和客体之上的权利统称为物，是市民社会中
“自由人”概念的对立面，主要强调对物的支配性;而“金钱说”注重“可用金钱衡定”，主要强调其财产性。现代民法的物的概念正是“金钱说”和“泛物说”的结合，民法上的物既是广义的物，同时也具有财产属性，是二者的交集。 (二)大陆法系物的概念 学者一般认为，大陆法系关于物主要有三种立法例：第一种是兼指有体物和无体物(权利)，以《法国民法典》为代表;第二种是只承认有体物，不承认无体物，以《德国民法典》和《日本民法典》为代表;第三种是例外承认“自然力”是物，以《瑞士民法典》为代表。通过对自然力的研究，我们认为后两种立法例在实质上并无本质区别，只是代表了不同时代的科技水平及其对民法的影响。以下我们分别对法国法和德国法及日本法的物的概念进行简要分析。 尽管《法国民法典》第二编中没有使用物权的概念，但学说上并不否认物和物权概念。法国民法的表述更注重从物的客体角度阐述物权，“以物为客体的权利就是物权”，认为财产(bien)可以定义为服务于人的物(les chose)，是有体物，亦即可以通过感觉尤其是通过手的触摸而感知其存在的客体。法国法的物的概念，主要承袭了罗马法上的“金钱说”，只要能够成为财产的一部分并且能被占为己有的财富即为物，如对物的所有权，以及与物的有关的各种权利(用益权、地役权)或与物无关的其他权利(作品的著作权)等等。在立法上，《法国民法典》第二编没有使用“物权”的概念，而是以“财产及对于所有权的各种变更”为标题。在第一编财产标题下各章节标题之上，第516条规定：“一切财产，或为动产，或为不动产。”在以下各章分别规定了不动产和动产制度。《法国民法典》规定的不动产主要包括地产与建筑物(第517条)以及庄稼和尚未摘取
德国审前证据调查程序 --兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示 陈刚湘潭大学法学院教授 上传时间:2001-7-30 引言 当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界的热点研究课题。对此而言，学习和借鉴国外证据制度上的行之有效经验，目前也应是学者们一项重要的研究工作。本文拟在介绍德国审前证据调查程序的基础上，对完善我国民事诉讼证据制度提出一些建议，并为同行们的研究提供一份比较法上的参考资料。 一、审前证据调查程序的含义 1977年7月1日开始施行的现行德国民事诉讼法(Zivilproze?ordnung)又称《诉讼程序的简化及促进法》(Gestz zur Vereinfachung und Beschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。该法从简化程序(Vereinfachung)和促进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定的德国民事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，为便于当事人在诉前实施更广泛的证据调查，尽早地明确引起法律纠纷的事实关系，促进当事人在诉前或审前达成和解，避免增加不必要的诉讼成本，减轻法院的司法负担，通过审前证据调查程序的设置，对传统的证据保全程序进行了划时代意义的修改。 审前证据调查程序，德语写作“Selbst?ndiges Beweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义的证据调查程序”。尽管该程序是对原有的证据保全程序的修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。由于“Selbst?ndiges Beweisverfahren”强化了证据保全的开示功能和转化了证据保全的本来目的，从比较法上而言，它包括了美国民事诉讼的证据开示（discovery）和法国民事诉讼的紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序的一些功能，而中国法上却很难找到与之相对应的制度性规定，所以，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义的证据调查程序”或“独立性（的）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。 现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地方法院程序的第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节的原有名称是“证据保全程序”。审前证据调查程序主要内容有：①审前证据调查的适用要件（第485条）；②审前证据调查程序的实施（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查结果在诉讼中的运用（第493条）；④经审前证据调查程序达成和解的执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用（494条A）。 证据审前证据调查程序的主要特点有三：第一，适用范围包括诉前证据保全和诉讼证据保全，此外，还具有证据保全目的外的证据开示功能（尤其是书面鉴定）。第二，便于当事人尽早整理争点，促成当事人在诉前达成和解，避免诉讼成本的增加，减轻当事人和法院的诉讼负担。为了促成诉前和解，特别设置了口头商议制度（mündliche Er?rterung）。第三，加强程序的实效性，赋予当事人在审前证据调查程序中达成的和解具有执行力。另外，对当事人在诉讼中利用审前证据调查程序的调查结果进行了强化。
“中国特色”的集团诉讼 1、“集团诉讼”的概念在我国有什么“中国特色”吗？ 我国的“集团诉讼”主要是指当事人人数不确定的代表人诉讼。《民事诉讼法》第五十二条、第五十三条、第五十四条共同规定了我国的代表人诉讼制度。 2、《民事诉讼法》第五十二条是对必要的共同诉讼和普通的共同诉讼的规定。 第五十二条：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 3、《民事诉讼法》第五十三条是规定我国代表人诉讼制度的核心条款，该条赋予诉讼代表 人以合法性，并规定了代表人在诉讼程序中的权利及其界限。 第五十三条：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 同时，司法解释规定，所谓“人数众多”是指“10人以上”。（法发（1992）22号）4、《民事诉讼法》第五十四条包含有补充规定普通共同诉讼中代表人诉讼制度的内容，包 括普通共同诉讼中的代表人推选问题和代表人在诉讼程序中的权利及其界限。 第五十四条：诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。 向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。 5、我国的法院一般怎么理解“集团诉讼”这个概念呢？ 在司法实践中，必要的共同诉讼、人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，是法院在处理群体性纠纷案件中的几个重要尺度。法院所指的“集团诉讼”，有时特指《民事诉讼法》第五十三条所指的当事人人数不确定的代表人诉讼，但在更多情况下泛指一般代表人诉讼。 6、集团诉讼在我国主要指代表人诉讼，那代表人诉讼是什么呢，它跟共同诉讼、诉讼代理 之间是什么关系呢？ 代表人诉讼制度是共同诉讼与诉讼代理制度相结合的产物。它兼具二者之长，是一种既有共同诉讼和诉讼代理制度的某些属性，又与之不同的新的诉讼制度。 7、代表人诉讼是集体诉讼的一种，那究竟要“集体”到怎么样的程度，才能用代表人诉讼 呢？ 代表人诉讼的适用范围： 1）只适用于解决当事人一方人数众多的纠纷，而双方或多方当事人均为多数的情况下，则不能适用代表人诉讼； 2）只适用于解决当事人一方为10人以上的纠纷。10人以下的案件一般可以进行共同诉讼。 8、什么时候老百姓才能用代表人诉讼的方式请求法院维护自己的权益呢？
当事人陈述：比较、借鉴与重构（上）(一) 关键词:当事人陈述/比较研究/立法重构 内容提要:考察英国、美国、法国、奥地利、德国、日本、原苏联和东欧社会主义国家、我国澳门、我国台湾及祖国大陆法律中关于当事人陈述的规定，比较分析上述国家和地区如何区分证据意义上的当事人陈述与非证据意义上的当事人陈述，当事人陈述在民事证据体系中的地位、当事人陈述的证明力、如何保证当事人所作出的真实陈述等问题，就会发现当事人陈述在我国民事诉讼中的证据作用并未能得到真正发挥，因而需要通过修改《民事诉讼法》中的相关规定来激活这类证据。应当把当事人在诉讼中所作的对自己不利的陈述从证据中分离出去，作为诉讼上的自认来规定，通过设置询问当事人，把当事人陈述作为一种补充性的证据，通过规定宣誓和罚款，为当事人作出真实陈述设置事前和事后的保障机制。 证据制度是当下备受我国民诉理论界和司法实务部门关注的问题。然而，对民事证据制度的研究是不平衡的，人们将注意力集中在证明责任、证明标准、自由心证这些宏观层面的问题上，对各类具体证据的研究则相对较少。这方面的成果即便有，也都集中在鉴定制度、证人证言这些热门话题上。对当事人陈述这类证据，就很少有人问津。1] 当事人陈述未受到应有的关注并不意味着它没有多少研究价值或者虽然有研究价值但已经研究得很充分了。其实，我们目前对这类证据的研究是很不够的，当事人陈述是一块待开垦的处女地，它蕴含着很多
值得探讨的问题。例如，在当事人所作的陈述中，哪些属于诉讼主张的范畴，哪些属于证据范畴?当事人关于案件事实的陈述，既包括对自己有利的陈述，又包括对自己不利的陈述，能够成为证据的，仅仅是指对自己有利的陈述?还是仅仅是指对自己不利的陈述?或者两者兼而有之?当事人在诉讼中所作对己不利的陈述，究竟是用来证明事实真伪的证据，还是使事实免于证明的方法?如果允许把当事人对自己有利的陈述作为证据，等于是让当事人本人来为自己作证，如何才能保证这种制度安排的正当性，如何才能防止当事人出于诉讼利益的考虑而作出虚假的陈述?如果允许把当事人对自己有利的陈述作为证据，究竟是把它作为一种一般性的证据方法，还是把它作为一种补充性的证据方法?把当事人的陈述作为证据，实际上是要求当事人为自己的案件作证，使当事人处于类似于证人的地位，如何才能够使当事人意识到这种地位的转换?法院在诉讼中询问当事人，既可能是出于为了明确审理的对象和审理的范围的目的，也可能是为了获取证据的目的，如何区分这两种具有不同意义和效果的陈述?当事人所作的有利于自己的陈述，是必须经过其他证据证明为真实后才能作为认定事实的证据还是即使没有其他证据的证明，只要法院确信其为真实，也能够把它作为证据?进一步说，法院能否仅仅依据当事人作出的有利于自己的陈述对案件事实作出认定? 本文拟从比较法的角度对上述问题进行探讨，并试图从比较研究中寻找完善我国当事人陈述立法的启迪。
文章编号:1008-4355(2005)0065-07 ·专家论坛· 收稿日期:2004-11-25 作者简介:李大雪(1972-),男,重庆人,西南政法大学博士研究生,四川外语学院德语系教师。 德国民事诉讼法的历史嬗变 李大雪 (西南政法大学,重庆 400031) 摘 要:大陆法系国家的民事诉讼法或多或少都受到过德国民事诉讼法影响,统一的德国《民事诉讼法》制订于1877年,至今仍在适用;然而,德国民事诉讼法自身的形成经历了漫长的过程,在制定以后也进行了多次修改。按照时间的顺序梳理德国民事诉讼法的历史渊源和法律继受,可以从它发展演变和不断改革的过程中发现德国民事诉讼法具有旺盛生命力和蓬勃生机的原因,可对我国的民事诉讼法修订有所启发。 关键词:德国;民事诉讼法;历史嬗变 中图分类号:D F 720 文献标识码:A 一、历史渊源(一)罗马民事诉讼法 尽管德国民事诉讼法并不是直接源于罗马法, 但欧洲所有的民族都受到过罗马法律的影响[1] 。罗马帝国政治势力的扩张遍及欧洲大陆,15世纪罗马法复兴后罗马民事诉讼法即成为德国、奥国、法国、意大利、瑞士、西班牙等国现在的民事诉讼法之基础[2]。 在罗马共和国和罗马帝国的漫长发展历程中,民事诉讼先后经历了三个阶段:法定诉讼时期、程式 诉讼时期和非常程序时期[3] 。在最初的诉讼中,审判的形式为陪审制,司法官作为陪审团主席亲自审案,但后来他的任务仅仅限于受理案件,而将案件的审理和裁判委托给陪审团。这就是法定诉讼和程式诉讼的起源。诉讼案件由承审员(法官)进行裁判,非讼案件则由仲裁员负责审理。承审员由当事人共同选定,或者由司法官在年初制定的承审员名单中为原告指定,承审员名单最初只包括元老院的议员。在前述的两种情况下承审员都只有在得到司法官的司法命令后才被授权而有义务进行审理和裁判,这种法律审理和事实审理相分离的程序的结果是,司法官没有裁判权,而承审员没有受理权。 法定诉讼和程式诉讼都分为法律审理和事实审 理两个阶段。在法律审理程序中,被告由原告私人传唤到庭,然后由司法官审理他是否符合权利保护的前提条件。法律审理在法定诉讼中是由司法官根据法律或者习惯法规定的裁判形式,向双方当事人做出庄严的口头宣告来完成的,而在程式诉讼中,司法官则在对双方当事人的程序和实体条件进行口头审理后,向原告签发程式书,原告将该程式书交给被告,被告接受后即完成法律审理。 在事实审理阶段,法官根据此前作出的口头或者书面令状审理双方提交的诉讼材料,然后对照令状中确定的获胜条件进行裁判。如果原告要求的赔偿数额大于令状中严格规定的数额,法官就只能驳回他的请求。裁判之前需对双方当事人进行口头审理,审理完全依照当事人主义进行。如果需要,还可以直接由法官进行取证,对于调查取得的证据法官可以自由采信,无需遵照一定的证据规则和证明责任分配规则。裁判总是表现为一定的金钱数额,被告的责任都必须转换为一定的金钱数额。承审官的判决具有形式和实质上的法律效力。 在法定诉讼中,如果判决在30天内没有得到自动履行,原告可以向司法官申请强制执行,在程式诉讼中则可以通过既判之诉(a c t i o j u d i c a t i )请求保护。如果被告不提出抗辩,司法官通常会立即发出执行令状,被告提出抗辩,则会引起新的争讼程序,如果抗辩败诉,该被告要受到双倍于初判的处罚。 65 2005年04月第7卷 第2期 西南政法大学学报J o u r n a l o f S WU P L V o l .7 N o .2 A p r .,2005