工业产权
工业产权又称“工业所有权”。国际通用的法律术语。发明专利、实用新型、外观设计、商标的所有权的统称。有些国家的法律和国际条约还将服务标记、厂商名称、产地标记和原产地名称以及制止不正当竞争（最常见的是以专利为依据的专利权）的权利包括在内。此权利不仅适用于工业本身，也适用于商业、农业、矿业、采掘业以及一切制成品或天然品，如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、花卉和面粉等。它是一种“独占权”，具有严格的地域性和时间性，即根据一国法律取得的权利，只能于一定期限内在该国境内有效。如要在别国境内得到承认和保护，必须通过该国的法律程序才能实现。为了巩固工业产权的权利和维护独占权的利益，国家可用商标法来规定工业产品及其他任何商品的登记。
第十二章专利法
工业产权和专利法
一、工业产权的概念和特征
（一）工业产权的概念
工业产权，是人们依照法律对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定期限和地域内享有的专有权。在中国，工业产权主要是指专利权和商标权。
（二）工业产权的特征
1．依法确认
工业产权的取得需要依法确认。在我国，取得专利权和商标专用权，需要根据《专利法》和《商标法》向国家专门机关提出申请，经依法审查批准后，以法定形式正式确认，并受法律保护。
2．专有性
工业产权是国家赋予专利权人和商标专用权人在有效期限内，对发明创造和注册商标享有独占、使用、收益和处分的权利。他人未经专利权人、商标专用权人的许可，不得使用。否则，即构成侵权，要依法承担法律责任。
3．地域性
一个国家的工业产权，除按保护工业产权的国家公约或有关的双边条约而使其他国家承认有效以外，只在该国范围内有效，对其他国家不发生法律效力。如果想在其他国家得到法律保护，则需依他国法律规定履行必要的程序，依法取得他国的工业产权。
4．时间性
工业产权的保护有一定期限，其法定期限届满后，工业产权的财产权利即自行终止，成为全社会的共有财富。
二、工业产权法的调整对象
工业产权法是调整因确认、保护和使用工业产权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。我国的《商标法》《商标法实施细则》《专利法》《专利法实施细则》等法律法规，对我国工业产权的取得和保护作了具体规定。
为了促进各国之间的经济技术交流与合作，克服工业产权的地域性局限，使其在世界范围内得到保护，各国政府通过谈判，在工业产权的保护方面订立了一系列国际条约。如《保护工业产权巴黎公约》《专利合作》《商标国际注册马德里协定》《商标注册条约》等等。还成立了政府间的国际机构“世界知识产权组织”(ＷＩＰＯ)。
(一)专利的概念
专利一词一般有三种含义：其一，专利是专利权的简称，它是指按专利法规定，由国家专利机关授予发明人、设计人或其所属单位对某项发明创造在法定期限内享有的专有权。其二，专利是指取得专利权的发明创造，一般包括发明、实用新型
和外观设计三种专利技术。其三，专利是指专利文献，其重要部分为记载发明创造内容的专利说明书。专利通常则是指专利权。
(二)专利的特征
(1)专有性。
专利权是一种专有权或独占权，具有鲜明的排他性。这就是说，一项发明创造，经专利管理机关依法授予专利申请人的专利权后，该专利权人或其合法受让人在法律规定的有效期限内，便享有垄断的权利。除法律另有规定外，其他任何人未经专利权人或其合法受让人许可，都不得实施专利，即不得为生产经营目的制造、使用和销售其专利产品，或者是使用其专利方法。否则，便构成侵权行为，要承担相应的法律责任。
(2)地域性。
地域性是指专利权人所取得的专利权，只能得到授予该项权利的国家的法律保护，两国或多国之间订有相互保护的双边或多边条约的除外。专利权人要想使其专利权在其他国家也得到法律保护就必须依照该国法律的规定，向该国申请专利，经审查批准后，专利权才可以在该国发生法律效力。
(3)时间性。
时间性是指专利权有一定的期限限制。在期限以内，专利权受到法律保护；期限届满，专利权即失去法律效力而为社会所有，任何人都可以实施该项发明创造，而不发生侵犯专利权的问题。
(4)专利权包括人身权和财产权。
专利权是一种知识产权，不同于物质产权，它包括人身权和财产权两个方面。人身权是指与人的身份不可分割地联系在一起的权利。例如：发明创造人的署名权、享受荣誉等权利。同时，作为一种无形的财产权利，它具有经济内容，既可以转让，也可以继承。
专利法是调整因确认和保护发明创造的专有权，利用专有的发明创造而产生的各种关系的法律规范的总称。我国于1984年3月12日，第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《中华人民和国专利法》，于1984年4月1日起施行。2000年8月25日，第九届全国人民代表大会委员会第十七次会议通过了（关于修改《中华人民共和国专利法》的决定）。《中华人民共和国专利法实施细则》，于2001年7月1日起施行。
专利法的主体是指可以申请并取得专利权的单位和个人，即专利权人。
(一)发明人、设计人所属的单位
企业事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。
执行本单位的任务是指：①在从事本职工作中所作出的发明创造；②履行本单位交办本职工作之外的任务所作出的发明创造；③退职、退休或调动工作一年以内作出的，与其原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。
利用本单位的物质条件是指利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外公开的技术资料等。
(二)发明人、设计人
非职务发明创造是指发明人或者设计人完成的职务发明创造以外的发明创造。专利法规定，对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，专利权归申请的发明人或者设计人个人所有。
(三)共同发明人或者共同设计人
由两人或两个以上单位协作研究、设计任务所完成的发明创造，除另有协议外，申请专利的权利属于共同完成的单位。申请被批准后，专利权归申请单位共同所有或者共同持有。非职务共同发明创造，申请专利的权利和申请被批准后的专利权，归共同发明人或者共同设计人。
(四)外国单位或者外国公民
外国单位或者外国公民，依法向中国申请专利获得批准，专利权归外国单位或者外国公民。
专利权的客体是指专利法保护的发明创造。我国专利法所称的发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。
(一)发明
专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明分为产品发明和方法发明。产品发明包括：制造品的发明，材料物品的发明、具有特定用途的物品发明等。方法发明包括：制造产品方法的发明、使用产品方法的发明等。
(二)实用新型
实用新型是指对产品的形状、构造或者二者的结合所提出的适于实际应用的新的技术方案。
实用新型也叫小发明。它与发明的主要区别是：①发明既包括产品发明也包括方法发明；而实用新型仅指具有一定形状的物品发明。②实用新型与发明相比，对产品的创造性要求较低。
(三)外观设计
外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计很多是外形、图案、色彩的结合。保护外观设计，可以鼓励设计人员美化社会产品，使产品不断花样翻新，丰富多彩，满足人们的要求，并增强我国产品在国际市场上的竞争力。
(一)授予发明和实用新型专利权的条件
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
1．新颖性
新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。判断一项发明创造是否具备新颖性，应从以下三个方面考虑。
(1)判断新颖性的公开标准。即看该项发明创造是否已被公知或者公用。公知公用的表现形式一般有三种即书面公开、口头公开和使用公开。
(2)判断新颖性的地域标准。我国专利法规定，申请专利的发明或者实用新型，必须是在申请日以前没有在国内外出版物上公开发表过，在国内没有公开使用过或以其他方式为公众所知。这就是说，对于书面公开，以世界范围为准；对于使用公开或者以其他方式公开，则以国内为限。
(3)判断新颖性的时间标准。我国专利法把提出专利申请的那天作为确定新颖性的时间界限，即要求在申请日以前没有同样的发明创造公开过。这样，发明创造才具备新颖性。我国专利法规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。
2．创造性
创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。“已有的技术”是指专利申请日前在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有的技术；“实质性特点”是指申请专利保护的发明或实用新型与已有技术相比有本质性的突破，不是已有技术中的类似的或推导的东西，而是创造性构思的结果；“进步”是指在技术上前进了一步，即有可以注意到的距离。
3．实用性
实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并能够产生积极效果。专利法要求发明创造具有的实用性，只是表
示一种可能性，并不要求已在产业上制造或使用，或者立即能在产业上制造或使用。
(二)授予外观设计专利的条件
授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。
(三)不能授予专利权的发明创造
(1)科学发现；
(2)智力活动的规则和方法；
(3)疾病的诊断和治疗方法；
(4)动物和植物品种；
(5)用原子核变换方法获得的物质；
(6)违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。
但是，对上述第四项所列产品的生产方法，可以依法授予专利权。
(一)专利申请的原则
1．先申请原则
先申请原则是指专利权授予同样发明中第一个申请专利权的人。这就是说，当一项相同的发明创造由两个或者两个以上的人各自独立地创造出来，两个人又都向专利局提交了专利申请，按照一项发明只能有一项专利的原则，这项发明创造的专利权就只能授予第一个申请专利权的人。如果两个以上的申请人是在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，那么由几个申请人自行协商确定一最终申请人。
由于实行先申请原则，申请日的确定非常重要。专利法规定，以专利局收到专利申请文件之日为申请日；如果文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。专利法实施细则规定，如果邮戳日期不清楚，以收到邮件日为申请日。
2．优先权原则
优先权原则是指申请人自一项发明创造第一次提出专利申请后的一定期限内，又就相同主题提出专利申请的。申请人有权要求将第一次提出申请的日期视为后来申请的日期。优先权的实质就是将申请日提前并优先获得专利的权利。
我国专利法规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请人要求优先权的应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
3．一发明一专利原则
一发明一专利原则是指一件发明或者实用新型专利申请仅限于一项发明或者实用新型。也即一项发明创造只能在一项专利申请中提出并只能授予一项专利权。但是，属于一个总的发明构思的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
(二)专利申请文件
专利申请人申请专利时，应当向专利局提交有关的法律文件。
1．申请发明或者实用新型专利时应当提交的文件
(1)请求书。请求书是申请人请求专利局对其发明创造授予专利权的书面文件。请求书应当写明发明创造的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人的姓名或者名称、地址，及其他事项。
(2)说明书。说明书是指用文字完整地写明发明创造具体内容的书面文件，也是申请人向社会公开发明创造的技术文件，其公开的程度必须达到使得本专业的任何一个普通技术人员阅读后能够实施该发明创造。说明书在必要时，可以有附图。
(3)权利要求书。权利要求书是专利申请人请求确定申请专利保护范围的法律文件。专利法规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明发明或者实用新型的技术特征，清楚并简要地表述要求专利保护的范围。
(4)摘要。摘要是发明创造要点的扼要说明，它实际上是说明书和权利要求书的摘要，以便于专业技术人员的检索。
2．申请外观设计专利时应当提交的文件
申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别；必要时，应当写明对外观设计的简要说明以及主要创作部位、请求保护色彩、省略视图等。
向外国申请专利，涉及到国家利益的问题。因此，我国专利法规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当首先向中国专利局申请专利，并经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的专利代理机构办理。
专利局受理专利申请后，要按照法律规定的程序进行审查，对符合专利法规定条件的申请即予以批准，同时授予专利权。
(一)对发明专利申请的审查批准
1．初步审查
初步审查也叫形式审查，它主要是对专利申请手续和申请文件是否完备进行审查，包括：审查专利申请文件是否齐备，格式是否符合规定；审查专利申请是否明显属于不授予专利权的范畴；审查专利申请人是否具备申请专利的资格等等。
2．早期公开
早期公开是指专利局收到发明申请专利后，经初步审查认为符合专利法的规定的，自申请日起18个月内予以公布。专利局也可以根据申请人的请求，早日公布其申请。早期公开的内容包括专利申请文件、申请人的姓名、地址、申请日、申请号、国际专利分类号等。
3．实质审查
实质审查主要是从技术角度审查发明创造是否符合专利法所要求的新颖性、创造性和实用性。专利法规定，发明专利申请自申请之日起3年内，专利局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人在3年内无正当理由没有提出实质审查的要求，该申请即被视为撤回。专利局认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。
4．授予专利权
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，并予以登记和公告。
(二)对实用新型、外观设计专利申请的审查批准
专利法规定，对实用新型、外观设计的专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。
(三)复审
专利申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利局设立的专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。发明专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。专利复审委员会对专利申请人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定是终局性的。
一)专利权的期限
专利权人对其发明创造享有的独占权，仅在法律规定的期限内受到法律的保护。超过法律规定的有效期限，专利权就会自行终止，该发明创造就成为全社会的共同财富，任何人都可以无偿地加以利用。
我国专利法规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请之日起计算。
(二)专利权的终止
专利权的终止有两种情况：一是期限届满终止，这称为正常终止；二是期限届满以前终止，这称为提前终止。专利法规定，有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：
(1)没有按照规定缴纳年费的；
(2)专利权人以书面声明放弃其专利的。
专利权的终止，由专利局登记和公告。
(三)专利权的撤销
专利法规定，自专利局公告授予专利权之日起6个月内，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关新颖性、创造性和实用性规定的，都可以请求专利局撤销该专利权。
专利局对撤销该专利权请求进行审查，作出撤销或者维持专利权的决定；并通知请求人和专利申请人。撤销专利权的决定，由专利局登记和公告，被撤销的专利权视为自始就不存在。
对专利局撤销或者维持专利权的决定不服的，可于收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会申请复审。复审决定对于实用新型和外观设计的复审请求来说是终局性的，而发明专利权人或者撤销发明专利权的请求人，如果对复审决定仍然不服的，可于收到通知之日起３个月内，向人民法院起诉。
(四)专利权的无效
专利法规定，自专利局公告授予专利权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法的有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，作出决定，并通知请求人和专利权。宣告专利权无效的决定，由专利局登记和公告。被宣告无效的专利权视为自始即不存在。对专利复审委员会宣告发明专利权无效或者维持发明专利权的决定不服的，可以在收到通知之日起3个月向人民法院起诉；而对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定是终局性的。
(一)专利权人的权利
专利权人的权利分为人身权利和财产权利。人身权利是指发明人对发明创造所享有的署名权。财产权利则是指专利权人通过对专利技术的占有而取得物质利益的权利，它主要有以下几项。
1.有自己制造、使用、销售和进口其专利产品或者使用其专利方法的权利。
2.许可他人实施专利并收取专利使用费的权利。任何实施他人专利的都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付使用费(法律另有规定的除外)。
3.专利权人有权转让其专利权。专利权的转让必须订立书面合同，经专利局公告和登记后方可生效。
4.专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记或专利号。
(二)专利权人的义务
1.专利权人有交纳专利年费的义务
2.在职务发明中，作为专利权人的单位有向发明人或设计人给予精神和物质奖励的义务。
(一)专利权人的主动实施
1.专利权人自己单独实施；
2.专利权人将专利作为投资，与他人合资经营或合作经营进行合作实施；
3.通过签订专利实施许可合同许可他人实施。
(二)专利权人的被动实施
1．依国家计划需要指定实施
专利法规定，国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的中国集体所有制单位和个人的专利，如果对国家利益和社会公共利益有重大意义，需要推广应用的，由国务院有关主管部门报国务院批准后，参照专利法关于全民所有制单位专利指定实施的规定办理。
2．强制许可实施
强制许可实施是指专利局在一定条件下，不需要经过专利权人的同意，准许其他单位和个人实施专利权的一种强制性法律手段。
专利法规定，具有下列情形之一的，专利局可以给予专利实施的强制许可：
(1)自专利权被授予之日满3年后，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
(2)在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
(3)一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权的人申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上述规定给予强制许可的情形下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由专利局裁决。
专利权人对专利局关于实施强制许可的决定或者关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以在收到通知之日起３个月内向人民法院起诉。
(一)专利侵权行为
专利侵权行为是指在专利权有效期内，未经专利权人许可，为了生产经营目的，侵害专利权人的实施权和标记权的行为。其具体表现形式有：
1.为生产经营目的制造、使用、销售发明和实用新型专利权人的专利产品；
2.为生产经营目的使用发明专利权人的专利方法或者使用、销售依照该专利方法直接获得的产品；
3.为生产经营目的制造、销售外观设计专利权人的专利产品；
4.为生产经营目的进口发明创造专利权人的专利产品或者进口依照发明专利权人的专利方法直接获得的产品；
5.假冒他人专利，即在非专利产品或其包装上标注他人的专利标记或专利号，以冒充他人专利的行为。
(二)不视为侵犯专利权的行为
根据《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》的规定，对于下列情形，不视为侵犯专利权的行为。
1.专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出的专利产品的；
2.使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的；
3.在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方式或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
4.临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国家同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
5.专为科学研究和实验而使用有关专利的。
(三)专利侵权行为的法律责任
专利权人发现侵权行为后，可以请求专利管理机关处理。专利管理机关有权责令侵权人停止其侵权行为，并赔偿专利权人的损失。对于专利管理机关的处理决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。专利权人发现侵权行为后，也可以直接向人民法院起诉。
侵犯专利权的诉讼时效是2年，自专利权人或利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。对于假冒他人专利，情节严重，已构成犯罪的直接责任人员，还要依法追究刑事责任。
复习思考题：
一、名词解释：优先权；专利权；商标；新颖性；驰名商标。
二、简答题：
１、工业产权的法律特征
２、巴黎公约确立的基本原则
３、专利权的限制
４、职务发明与委托发明自由发明之间的区别
三、案例分析：
案例一：天津油漆厂生产的油漆，质量优良，性能稳定，深受消费者的欢迎。该厂于１９９６年10月20日将其多年来长期使用的“红灯牌”商标向商标局提出了注册申请。河北省三河市某乡镇企业1988年开始生产油墨，也于１９９６年１０月２０日向商标局提出“红灯牌”商标的注册申请。同时还查到，北京造纸十厂一直使用 "红灯"牌商标生产和销售新闻纸;唐山陶瓷厂生产的釉料也使用的是"红灯"商标。
问题： (1)商标局在接到天津油漆厂和三河乡镇企业的商标注册申请后应如何处理?商标专用权应授予谁?
(2)如果上述两厂或两厂之一取得了商标专用权，北京造纸十厂能否使用"红灯"商标生产新闻纸?为什么?
(1) 唐山陶瓷厂能否继续使用 "红灯"商标?为什么?
案例二：甲厂研制出一种Wz 型节水开关，于１９９７年8月向专利局提出专利申请，１９９８年5月专利局授予其实用新型专利。乙厂在１９９１年5月下达过Wz型节水开关试制任务书，但该任务书末涉及具体技术方案。１９９６年12月乙厂所在县工业局向乙厂下达通知，决定将Wz型节水开关列人１９９７年新产品开发计划。１９９７年6月乙厂试产，其产品的主要特征与甲厂专利产品相同。１９９８年4月乙厂完成产品定型图纸，至同年底共销售２０００件产品。甲厂发现乙厂的销售行为后，与乙厂交涉，未果。诉至法院，请求依法保护其专利权，乙厂以其在甲厂专利申请前已作好生产该产品必要准备为由，请求法院确认其行为合法并驳回甲厂的诉讼请求。
问题： (1)依(专利法)的规定，乙厂请求法院确认的是一种什么行为或权利?
(2)依据《专利法》的规定，乙厂请求法院确认的行为的法定条件是什么?
(1) 该案谁应承担责任?承担什么责任?
案例三：１９９５年8月15日，法国厂家公司完成了一种新式的外观设计。同年9月20日，该公司向法国专利局提交了外观设计专利申请。１９９６年4月3日，该法国公司又向我国专利局递交了同样的申请。而我国一家公司于１９９５年11月4日完成了相同的空调外观设计，并且于１９９６年1月5日向我国专利局递交了专利申请。
问：（１）如果该发明创造符合我国专利法规定的授予专利的条件，专利权应授予哪个公司?
（２）如果该外观设计专利申请在法国不能被核准，我国是否也应予以驳回?
案例四：甲工厂于1９９６年 3月20日完成了一种铸件球磨新工艺，并于3月31日向国家专利局提交了专利申请。4月21日甲厂将新工艺投入生产并在其生产的球磨产品上使用"新世纪"商标。4明30日"甲工厂向商标局提出了商标注册申请。乙
工厂在未参考甲工厂任何有关技术资料的情况下，于１９９６年3月25日独立地研制出与甲工厂基本相同的球磨工艺，并且于 3月31日向专利局递交了有关专利申请，4月15日乙工厂将该工艺投入生产，4月25日开始在其球磨产品上使用"新世纪"商标，并且于4月30日向商标局递交了有关商标注册申请。
问：（１）哪一个工厂将取得专利权? 为什么？
（２）哪一家工厂将取得商标注册? 为什么?
非专利技术
与商业秘密是什么关系？
二者定义特征一致。从非专利技术定义可以看出非专利技术具备三个特征，即技术性、秘密性、实用性，从商业秘密定义可以看出商业秘密也是具备三个特征即秘密性、经济性、实用性，非专利技术权利人和商业秘密权利人都要采
取保密措施。所以可以这样说，非专科技术也就是商业秘密，或者说非专利技术是商业秘密组成的一部分。
二者适用法律一致。非专利技术与商业秘密在适用法律保护方面是一致的，都受国家《刑法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》、《劳动法》、《技术合同法》等法律调节。
非专利技术与商业秘密不同的一点是，非专利技术包括的范围只是技术秘密和技术信息。而商业秘密包括的范围不但包括技术秘密和技术信息，而且包括经营信息
技术贸易纠纷案辨析
-----非专利技术保护的若干法律问题
[作者] 姜晓亮广浩律师事务所律师
（继续）
0.2. 非专利技术成为法律保护客体的条件
非专利技术既没有专利的申请的程序,又没有著作权的登记程序,其权利的确认处于一种游移的状态.非专利技术权利人其技术被他人披露,非法使用或盗用,权利人需通过自己的努力证实自己是该非专利技术的权利人,并符合法律保护的条件.即该非专利技术是技术成果,具有一定的经济价值,经权利人采取了保密措施.
2.1. 必须是技术成果.
技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案,一般具有下述特征：
Ａ．该成果是人的智力劳动的产物，使用和实施于某一特定的行业,具有实际或潜在的商业价值。
Ｂ．该成果是无形的，其载体是有形的。既可记录于文件图纸及视听资料中，也可存在于机器设备中，自然人也可成为技术成果的载体。
Ｃ．该成果不为其应用领域的其他人所完全知悉,但可能同时为多个主体占有和利用。因为非专利技术的持有者仅仅享有转让权和使用权，他只能通过自己的保密措施和协议的约定来维持其对技术的控制，而不能阻止他人开发同样的技术或善意地取得和使用该技术。
Ｄ. 该成果为拥有人通过合法途径所取得，如独立开发，而不是通过非合法途径所获得。
在认定技术成果的同时,还必须区分该技术成果是职务技术成果还是非职务技术成果.合同法第326条规定：执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果是职务技术成果。职务技术成果的使用权、转让权属单位.非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。职务技术成果和非职务技术成果的主要区别在于：A．是否是执行本单位的工作任务过程中所作出的技术成果。B．是否是主要利用了本单位的物质技术条件所完成的技术成果。
在Ｊ、Ｌ工程师诉Ｔ县药物原料厂技术转让合同纠纷案中，L工程师认为：Ａ、对转让权和使用权属单位的技术，只要该单位职工退休后1年以上，该职工所参与开发的职务技术就转化为非职务技术；
Ｂ、同时，其本人在转让时已对该技术进行了改进，改进的技术不是原技术，该技术的所有权属于他，他当然有权转让。
笔者认为，其上述两观点均不成立，理由是：
Ａ、任何职务技术成果，虽然都是单位职工主持或参与研制开发的，但由于科技创造活动有其继承性和积累性，职工在执行本单位职责所作出的技术成果，包含原单位长期的人力、物力、智力的投入及其他员工的集体智慧和经验成分，理应确认该技术成果的权属归单位。
Ｂ、虽然该工程师对其转让的技术成果进行了部分改动，但该技术成果在产品配方，方法步骤、反应条件(温度、压力、时间、催化剂、介质等)，产品及效果等技术方案方面囊括了原技术成果，未对原技术成果有实质性的突破。按同等学说，以实质上相同的方式替换属于他人的部分或全部技术，完成本质上相同的功能，产生实际上相同效果的，应构成侵权。
2.2 不享有专利权
不享有专利权,通常应符合下述情形之一的：
Ａ．未申请专利的技术成果
Ｂ．未授予专利权的技术成果（包括在一国取得专利权，但在他国未取得专利权的技术成果）
Ｃ．依法不能授予专利权的技术成果
Ｄ. 实施专利过程中产生的新的技术成果
此外，在实践中，一些技术成果的拥有人为了有效的保护其技术权益，在将技术成果申请专利时，将主要的、依专利法规定必须提供的技术资料公开，以获得专利权，而将一些涉及到提高产品的效益价值的成分配方、方法步骤、反应条件等技术数据作为专有技术加以保密。所以即使侵权行为人按专利权人公开的技术资料进行生产，其也无法达到专利权人的低成本、高产出的经济效益。专利法和技术合同法从未禁止对申请了专利中的非专利技术采取保密措施，因此笔者认为这些专有技术也应作为法律所保护的客体。
在Ｓ市药厂诉Ｊ、Ｌ工程师和药物原料厂非专利技术侵权纠纷案中，辩方Ｊ、Ｌ工程师称争议的标的是公知的技术，是国外的专利，并向法院提供了该专利的专利号等证据，但其没有提供相应的有关该技术的生产工艺资料。而辩方药物原料厂向法院提供的Ｊ、Ｌ向他们转让的技术资料，确与Ｗ药厂的技术资料基本一致，有些技术资料就是Ｗ药厂技术资料的复印件。故Ｔ县法院在判决书中认定：“Ｌ、Ｊ辩称该技术已向社会公开依据不足，本院不予采信。”
笔者认为，由于该药品生产技术未在我国申请专利，所以不受我国法律的保护，任何人都可以使用该专利技术。但是，Ｊ、Ｌ工程师仅仅向法院提供了争议标的的专利号资料，并未同时提供该专利技术的生产工艺资料，这说明与该专利技术有关的专有技术不是公知技术。而Ｗ药厂与Ｓ省抗菌素研究所合作，实施反向工程，经过一年的时间，才通过该药品生产工艺的技术鉴定，在投产后的十几年时间，又对该生产工艺进行技术改进和革新，因此，Ｗ药厂对争议的标的享有非专利技术的拥有权，但不享有专利技术的所有权。如果被告Ｊ、Ｌ提供证据，证明他们也是通过反向工程获得该生产工艺，则Ｗ药厂无权向Ｊ、Ｌ两人主张权利。
2.3. 必须具有秘密性
秘密性是指未在公开出版物上发表过，未在国内公开使用过或以其他方式为公众所完全知悉。秘密性是始终与非专利技术相伴，秘密性不要求独占，即其他主体也可合法掌握，但该非专利技术绝对不是可以公开获取的知识。
保密措施通常有建立保密制度,订立保密协议,采用保密技术,安装保密设施和装置,等等.采取必要的保密措施是非专利技术获得法律保护的前提条件，如未采取保密措施则该非专利技术不受法律的保护。
在实践中，一些非专利技术的拥有人为宣传、推广其产品，可能将涉及该产品的一些技术信息公开，但一般其不可能将那些涉及到提高产品效益价值的成分配方、方法步骤、反应条件、专业数据等专有技术无偿公开，因为这将有损于拥有人自身的利益。如拥有人将有关的技术信息全部公开,则他人如使用或转让该非专利技术不构成对原拥有人的侵权.
在Ｓ市药厂诉Ｊ、Ｌ工程师和药物原料厂非专利技术侵权纠纷案中，辩方Ｊ、Ｌ工程师称争议的标的是公知的技术，其可以使用。当然这一理由是不成立的，因为：
Ａ．辩方Ｊ、Ｌ将该技术转让给药物原料厂时，声称该技术是自己拥有的非职务技术，而非职务技术的特征之一是非公开性，可见上诉人在实施侵权行为时也知道该技术是非公知技术。
Ｂ．假设被侵权的技术是公开的技术，那被告J,L是从何地何时取得该技术的产品配方、生产工艺，反应条件（温度、压力、时间、催化剂、介质）等技术资料和数据的？
在上述非专利技术侵权纠纷案件中,争议标的是秘密的技术还是公知的技术--即脱水物的生产技术是否公开各方当事人的观点大相庭径.两地法院的判决书对事实认定也各不相同.
S市L区人民法院认为:争议标的是"为社会公知的...生产技术","该技术已在一定领域内公开,不具有秘密性和独立性","该技术已公开,不属于非专利技术成果".
Ｔ县人民法院则认为: “脱水物生产技术系由Ｗ药厂研制开发成功，具有实用性，且不为公众所知悉，......符合非专利技术的法律特征".
笔者认为S市L区人民法院对公开事实的认定有所偏差.其认定的依据是国家医药管理总局汇编的药典上有争议标的生产技术的概要介绍.但其忽略了重要的一个环节,即根据该药典上的工艺介绍,其他企业是否可以生产出与W药厂的相同产品?并产生出相同的经济效益? 而W药厂于１９７０年就对本案的非专利技术－－１１ａ－氯代甲烯土霉素对甲苯磺酸盐（简称脱水物）进行研制，１９７１年通过技术鉴定，之后正式投产。在之后的十几年生产过程中,W药厂继续又对该技术的原料配比、温度控制、生产步骤、工艺流程、制造设备等进行了一系列的改进和完善。因此,不能将非专利技术的介绍与非专利技术的公开混为一谈.
3.0. 非专利技术侵权的认定
我国的民事诉讼法首次规定了商业秘密（Trade secrets)一词，之后反不正当竞争法第十条第三款明确规定了“商业秘密“是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并由权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国的商业秘密保护法(送审稿)将商业秘密定义为:"商业秘密,是指具备下列条件的技术信息、经营信息:(一)不为该信息应用领域的人所普遍知悉;(二)具有实际或潜在的商业价值;(三)经权利人采取了合理的保密措施(1);上述案件所争议的标的非专利技术也是商业秘密的一种。Ｔ县人民法院在认定J,L侵犯Ｗ药厂的非专利技术时据于以下两点理由：
1)J,L原系Ｗ药厂职工，Ｌ在该厂工作年限为一九五九年至一九八五年，退休前曾任该厂车间技术负责人、厂中心试验室付主任等职，为高级工程师。Ｊ在该厂的工作年限为一九六二年至一九八二年，任技术员。
2)J.L均否认通过转让途径获得脱水物生产技术，并未按本院要求提供干品脱水物的研制记录、试产报告，试制过程、结果、数据、使用的设备等技术资料。
1)是说明J,L有职务便利，2)是说明他们两人未通过合法途径取得脱水物的生产技术,从而得出他们对原工作单位技术秘密的侵权的结论.
按现行立法和司法解释及司法实践，可以从以下几方面来认定行为人的行为是否构成对他人非专利技术的侵权：
3.1. 行为人不是非专利技术的研制人。
非专利技术虽然是无形财产，但其载体是有形的，是看得见，摸得着的。通常表现为各种记录，设计方案，技术图纸，工艺流程，视听资料，以及储存于技术人员的大脑中。如行为人无法证明其非专利技术是通过自己独立开发、独立研制、并加以保密措施的技术信息，如其无法出示研制记录、试产报告、及中间试验过程、研制地点、使用仪器、试验结果等；如是反向
工程，其无法出示购买研制产品的发票，购买地点，拆卸或分解记录，研制配比的过程，试产失败或成功的记录等，就可以认定该行为人不是该非专利技术的研制人。
3.2. 行为人未通过合法途径取得非专利技术
除了是行为人自行开发、研制而取得与他人非专利技术相同或相近似的技术信息外，合法取得他人非专利技术的途径主要有以下几种：
A.通过合同受让,获取或使用权利人的非专利技术。
B.根据公知的知识,对公开发行的文献,公开使用和展示的产品或信息实施反向工程手段而获取他人的非专利技术.
C.在权利人疏忽的情况下善意取得以及出于公共利益或依照有权机关的行政命令而使用.
有一种观点认为,认定非专利技术的侵权行为必须查实侵权人是用何种手段获取该非专利技术的,即证实行为人是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取非专利技术。笔者对此观点不敢苟同。在大多数商业秘密侵权案中，侵权人都是通过不公开的手段获取他人的商业秘密.同样由于非专利技术具有秘密性,复杂性,模糊性等特点,权利人或司法机关很难通过合法的手段和程序取得证据，来证明侵权人是用何种手段非法获取该商业秘密的,对用大脑记忆方法获取他人有关非专利技术的关键数据,配方等更是无法证实。如一味要求权利人举证或司法机关查实，则无法有效地保护非专利技术权利人的利益，与我国民法通则和反不正当竞争法的公平原则相悖。
3.3. 运用等同原则进行判断。
在非专利技术纠纷案中，侵权人完全仿制或照搬权利人的非专利技术的侵权案件为数较少，通常是在对该技术进行字面上或表面上的改动。运用等同原则确认侵权通常涉及以下几种情形：
A.被控侵权产品的个别部件的位置有所变化,但没有实质性的改进;
B.等同替换:被替换的部件外表虽不相同,但确具有相同的功能、作用和效果;
C.省略了原非专利技术的非必要的技术特征;
D.虽然分解或合并某些技术特征,仍具有原非专利技术的目的和效果.
关于等同原则的比较方法,通常有整体效果分析法和逐项要素分析法.整体效果分析法主要侧重于功能/方式/结果三重检验的整体效果,即将权利人的权利范围与被控侵权产品的全部技术特征进行整体效果分析. 整体效果分析法的缺点是比较容易导致对权利要求作较宽的解释.而逐项要素比较法侧重于对权利要求中每项技术要素进行比较,要求被指控侵权产品的技术要素必须具有对应的被保护的权利的每一限度或与该限度等同.
为了避免等同原则的缺陷,法院在适用等同原则常常适用一些附加条件.如美国法院适用等同原则时的附加条件主要有:
A. 在缺乏书面侵权证据的情况时,等同原则的适用是一种例外,而并非作为一种规则适用.
B. 在适用等同原则时,法官不能脱离权利要求本身对保护范围进行限制,而应将原则的适用限定在一个公正,适当的位置,体现在判断侵权方面的确定性和透明度.
C. 权利人的权利要求应明确,同时能使他人明了该权利要求的限制范围和依据.在诉讼中不允许权利人引用等同原则对权利要求进行重新解释.
D. 在适用等同原则的同时,附加其它的判定标准:如被控侵权的证据;被控侵权人能否提供独立研究的证据;等等.
0.4. 对非专利技术的法律保护
当今信息时代,非专利技术对大多数正规经营的企业来说是重要的资产.许多公司投入了大量的人力、物力和财力来开发这些技术,以保持在公平竞争市场中的优势。然而，这些作为非专利技术的商业秘密随时面临着流失的可能。更有甚者，一些企业的职工在离开企业之后，成为企业的竞争对手，使得原企业效益下降。我国一些国有企业的非专利技术大量地流向企业外，也是国有企业效益滑坡的原因之一。上述案件中的Ｗ药厂，其企业开发和研制的许多制药的非专利工艺，被一些职工非法转让。因此,权利人如何保护其非专利技术,十分重要.
4.1. 一般的法律保护
凡是以不正当手段擅自泄露、取得、利用、和损害他人发专利技术的行为，均应受到法律的一定制裁，通常权利人可引用合同法,侵权行为法,反不正当竞争法以及刑法等法律.
Ａ. 合同法的保护
权利人可以通过与职工签订保密协议或约定保密条款，使职工保守本单位发非专利技术的秘密。同时还可以与相关职工签订竞业限制协议(1)
竞业限制，是禁止职工在本单位任职期间以及离职后合理的时间内实施与本单位业务竞争的行为。由于我国的宪法和劳动法规定劳动者享有劳动就业权和自由择业权，所以竞业限制只能通过竞业主体（即该单位因职务关系接触或可能接触单位的非专利技术的职员）的自愿承诺或对该单位的有关规定认可和默认，或通过单位与职工的合理约定来施行。
Ｂ. 民法的保护
凡因过失、故意或以不法行为侵害他人的权利，使他人遭受损害就构成侵权行为，侵权人必须承担赔偿责任。侵犯他人非专利技术专有权和转让权构成侵权行为，权利人可以以侵权行为为由向侵权人主张权利。我国民法通则中有关侵权行为之债的规定，权利人可引用侵权原则保护其非专利技术，权利人可不受合同关系的约束，这在一定程度上弥补了合同法保护的缺陷。但是，正如前文所述，权利人在主张权利时，即要证明自己拥有这一非专利技术，又要证明侵权人非法侵害了自己的权利，这在某些情况下较为困难。
Ｃ. 反不正当竞争法保护
我国《反不正当竞争法》首次完整提出了具体的对商业秘密的保护措施。如规定了行政制裁措施，对侵犯商业秘密者，工商行政管理部门首先应当责令侵权人停止违法行为，以及责令停业整顿，吊销营业执照等。其次还可以根据侵权情节的性质、轻重、影响的大小决定对侵权人处以１万元以上２０万元以下的罚款。
Ｄ. 刑法的保护
即对行为人以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的非专利技术的，或非法披露、使用权利人的非专利技术，给权利人造成重大损失的行为，可以给予刑事制裁。我国刑法219条和220条规定，个人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的，处３年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处３年以上７年以下有期徒刑，并处罚金。法人犯侵犯商业秘密罪的，对法人判处罚金，对法人的主管人员和其他直接责任人员，按个人犯侵犯商业秘密罪处罚。
4。2. 侵权赔偿责任
我国有关的知识产权立法,对侵权人应任何赔偿权利人的损失,只作了原则性的规定,至于损害赔偿的范围,计算损害赔偿金额的方法,均无具体的规定.这给侵权赔偿责任的认定和承担的具体的操作造成一定的困难,故T县法院判决侵权人L,J承担的责任是他们许可T县药物原料厂使用而获得的使用费.
1.实际赔偿，法定赔偿和约定赔偿
按损失赔偿额的计算方法来分可将赔偿责任分为实际赔偿，法定赔偿和约定赔偿.实际赔偿是以权利人的实际经济损失或已查明的侵权人的侵权获利为依据，来确定侵权人的侵权损害赔偿数额。法定赔偿是指在难以完全准确确定权利人的实际经济损失和侵权人的侵权得利,并且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额的情况下,按法律的直接规定来确定侵权人的损害赔偿数额.约定赔偿就是在合同中约定履行保密义务的当事人双方同时在合同中约定了违反保密义务造成侵权所应承担的赔偿金额。
如何进行实际赔偿，根据最高人民法院的司法解释,计算知识产权的侵权赔偿额通常有三种方式:
1) 按原告因侵权行为而遭到的实际损失,即减少的销售量所能获得的利润.
2) 按被告因侵权而实际获得的利益,即被告因销售侵权产品所取得的利润.
3) 按许可他人使用而实际获得的使用费.
这上述三种方法都有一定的弊端：
首先，如在侵权期间侵权人没有经济损失，反而利润增加；或权利人产品的销售量没有减少，第一种方法不能适用。同时侵权人还可以以权利人产品质量下降，权利人营销策略不当，或市场竞争激烈等作为抗辨事由。因此,"在知识产权侵权案中,很少有人要求对损失进行完整地调查"
其次，如侵权人在侵权期间没有利润，反而亏损（如本案中的被告药物原料厂因市场因素，其生产侵权产品反而亏损）。则第二种方法不能适用。在实践中，一些侵权人还往往以各种转移利润的方法，逃避制裁。
最后，侵权人还可以不收取或少收取使用费，使第三种方法不能有效地使用。如在上述Ｊ、Ｌ工程师诉药物原料厂技术转让合同纠纷案中，诉辩双方技术转让费的金额的认定大相庭径，诉方认为是已付１２万，而辩方则认为是付了２２.０５万。第一案中Ｓ市Ｌ区人民法院认定十万零五百是顾问费，不是技术转让费。之后，Ｔ县法院认定２２.０５万元均为技术转让费，应由Ｊ、Ｌ工程师给权利人Ｗ药厂。
笔者同意学术界关于我国立法机关通过立法规定法定赔偿金,作为实际赔偿的补充,以遏止对知识产权侵权的行为的建议。从务实的角度，在法律中规定法定赔偿金，对非专利技术的保护也十分必要。理由是：
Ａ. 非专利技术是无形资产，因此对侵权所造成的损失常常是难以准确地计算，这使得权利人较难得到公平、合理的损害赔偿，有悖于公平原则。
Ｂ. 制定法定赔偿的条款，有利于权利人保护非专利技术，获得即时、有效的侵权赔偿金，降低其主张权利的成本。
当前,侵犯知识产权的手段越来越隐蔽,对非专利技术的侵权也是如此.侵权人隐瞒或少报侵权数额,使侵权情节不能查明的案件越来越多.有必要建立法定赔偿金制度.上海法院在司法实践中创制了法定赔偿一些判例,即在难以完全确认权利人的经济损失或侵权人获利的情况下,在一定的范围内酌情确定具体的赔偿额:如一般侵权在人民币1--30万元之间;严重侵权的,最高可达人民币50万元;以及正常许可使用费的2--3倍赔偿金.有审判法官根据各种因素予以自由裁量.权利人所受的损害是否严重,侵权人行为的社会影响,侵权人的主观过错,等等.
一些学者对约定赔偿有不同的观点,他们认为不能将约定的赔偿金额作为侵权的赔偿金额,主要的依据有:
A. 这种赔偿金是基于合同的违约行为而产生,而侵权赔偿责任是基于非专利技术的使用权,转让权受到不法侵害而产生,不能将违约责任取代侵权责任.
B. 这类合同的保密条款所约定的赔偿金额往往大于权利人的实际损失,如以该约定的赔偿金作为损失依据,有失公正.
C. 这种约定具有罚款的性质,而根据行政处罚法,非专利技术的权利人无权作出这种罚款性质的约定.
笔者不同意上述观点.约定赔偿的条款主要见于作为非专利技术权利人的企业与其职工所签订的保密协议以及竞业限制协议中,在这些协议中常常伴有企业同时向其职工支付保密奖励金或竞业限制的补偿费条款. 而约定赔偿的金额虽为奖励金或补偿费的数十倍,但如考虑到权利人是与许多职工签订此类的协议,该赔偿金并不属显失公正.在实践中,是权利人的实际损失往往大于约定的赔偿金,这是因为,由于非专利技术的公开或部分公开,这一因非专利技术的侵权所造成的损失不因法院的判决而终止.同时该赔偿金不具有罚款的性质,其属于违约金的性质,谈不上违反行政处罚法.从法理上看,侵权人违法合同约定的保密义务,既有违约责任又有侵权责任,作为权利人完全有权要求违约人承担违约责任(如权利人以侵权责任提出诉讼请求,则一般按侵权责任进行赔偿).
2) 补偿性赔偿和惩罚性赔偿
按侵权损害赔偿的目的可将损害赔偿分为补偿性赔偿和惩罚性赔偿.补偿性赔偿是指不论侵权人的主观过错和侵权情节,侵权人的赔偿责任限于弥补权利人所遭受的损失,使权利人的利益恢复到侵权发生前的状态. 惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿
而言的,适用于故意侵权，侵权人的赔偿责任不仅要赔偿权利人的损失,而且还必须让权利人因此而获得高于实际损失数倍的赔偿.我国法律和司法解释对惩罚性赔偿未有明文规定。
一些学者对惩罚性赔偿持批评观点.首先,他们认为民事责任以损害发生为侵权行为成立的绝对要件,民事责任不应以故意侵权而加重;其次,认为"十赔九不足的现象是执法存在的问题,不能归结于适用补偿性赔偿;再次, 是在诉讼程序上未贯彻举证责任倒置的原则,使得补偿性赔偿无法实施;最后,惩罚性赔偿不符合公平原则,可能使权利人滥用权利,产生新的不公平.
笔者不同意上述观点.持上述观点的人没有注意到作为知识产权的非专利技术具有无形性,其载体具有特殊性,权利人难以对其进行严密地控制,故侵权人实施侵权行为比较容易,往往获利较多,同时,由于非专利技术可以在不同的空间为不同的行为人在不同的时间使用,侵权人无法查实所有侵权行为.如上述侵权案件中,侵权人将这技术非法转让给多家企业,而权利人仅仅只查实了一家被转让企业.与此同时,作为原告的W药厂,其企业中还有其他职工非法向第三人转让W药厂的其他药品生产工艺,都因无法查证而时侵权人获利.
至于批评惩罚性赔偿的观点也是值得商榷的,这是因为:首先,非专利技术侵权造成的损害具有非取得性,对过去侵权造成的损害很难查实,对因非专利技术公开而对权利人将来损失无法确切计算;其次,正是补偿性赔偿的限制,才造成了"十赔九不足"现象;再次,如在诉讼程序上实施举证责任倒置,如被告不举证,法官能否准确实施补偿性赔偿?最后,正是由侵权人故意侵权,而补偿性赔偿不足以制止侵权行为的蔓延,才需要相应的惩罚性赔偿作为补充.
4.3. 善意侵权的处理
第三人在不知情的情况下受让或使用了未经非专利权人的许可的非专利技术,一般认定为善意侵权(tort in good faith)善意第三人的侵权行为如何处理,笔者以为应从以下几个角度加以考虑:
1) 善意侵权只能作为被告抗辨原告要求赔偿损失的理由,而不能对抗原告的停止继续使用的理由.
2) 在权利人发现第三人的善意侵权行为后,事先发出通知,要求非法侵权人停止侵权.因此,善意侵权人在权利人要求其停止使用其非专利技术之后继续实施的行为,应不属于善意侵权.
3) 侵害权利人的非专利技术合同被宣告无效后,如非专利技术的受让方继续使用该技术,应向权利人支付合理的使用费.(1)
4) 权利人是否有权请求禁止善意第三人继续使用非专利技术? 笔者认为因从公平和诚实信用的原则出发,综合考虑权利人和善意第三人对该非专利技术的依赖程度,社会公共利益,社区利益,双方企业职工的利益等因素后,作出是判定善意第三人继续使用该技术或禁止善意第三人使用该技术.
5) 在善意第三人善意取得他人的非专利技术后,继续研究,创造出新的非专利技术,即技术叠加，则法院或仲裁机构不应裁决善意第三人停止使用该技术,而应许可第三人继续使用新的非专利技术,并向原权利人支付合理的使用费.
4.4. 注定泄露原则的适用
笔者认为，在我国的司法实践中可以适用注定泄露原则( the inevitable discosure doctrine)来保护权利人的商业秘密.也就是执法机关不必等到商业秘密已被他人非法占有并实施后才实施司法救济,如某行为人可能将注定要使用或披露其原企业的商业秘密时,执法机关可受理此案并责成该行为人以及相关企业不得实施侵权行为,从而保护权利人的商业秘密,并减少不必要的经济损失.例如,在非专利技术侵权案中法院裁定侵权人停止侵权,从而避免侵权人因专用设备的投入,原材料的购买,职工的聘用等等造成的物力和财力的浪费.
注定泄露原则产于1995年美国芝加哥的一起诉讼案中,之后为美国立法所确认. 现为美国大多数州采用的《统一商业秘密法》 ( the Uniform Trade Secrets Act)允许法院发布禁令以阻止对商业秘密“侵占的威胁”(threatened misappropriation).
当然,法院并不能随意地依注定泄露原则保障非专利技术权利人的权利,而不顾该权利人前职工(或已退休职工)利益.在适用注定泄露原则时通常应考虑以下一些因素:
1) 紧急情况.某些专有技术,特别是即将研制成功的技术,权利人投入了大量的人力、物力和财力，离职的相关知情技术人员,其对该技术掌握的越多，则权利人越有根据要求法院发布禁令以保护其的技术。
2) 前职工的不诚实行为
权利人提供证据证明该职工有多次的不诚实的行为.如行为人有关的恶意行为,欺诈,撒谎以及其他误述,歪曲事实的行为.
3) 该非专利技术必须是商业秘密
法律不保护常规的基础信息以及不符合商业秘密特征的技术.该非专利技术须不是通过公开的常规的途径可获得的.
4) 与该技术有密切联系的职工
注定泄露原则一般对与有关非专利技术有密切联系的职工适用.
5) 侵权企业是基于某非专利技术而聘用其他企业的技术人员.
0.5. 结论
当前,我国企业的非专利技术的数量增加,品质,档次不断提高,一些非专利技术成为企业的核心资产,是企业在市场中竞争,生存和发展的重要依托.但是,对非专利技术的侵权也越来越严重,其特点是:
A. 侵权主体多样化,不仅有企业内部的保密义务人,还有竞争对手,各种信息公司及个人.
B. 侵权方式巧妙,大量采用间谍手法.
C. 侵权案件不断增多.
D. 侵权后果严重,一些企业因其非专利技术被披露而频临倒闭,而司法部门对侵权案件处理不力更使得一些侵权人有持无恐.
E. 非专利技术的权利人对自己的技术保护不够,一些企业领导人从未听说过保密协议或竞业限制协议.
鉴于上述的情况,有必要对非专利技术给明确和充分的法律保护.我国于1994年6月起草商业秘密保护法,将非专利技术作为商业秘密加以保护.笔者认为,应加快商业秘密保护法的制订,我国的商业秘密保护法应明确规定非专利技术的保护范围,权属的认定,侵权行为,以及侵权法律责任.同时还要与反不正当竞争法,民法通则,民事诉讼法,合同法,劳动法,专利法和保守国家秘密法的有关规定相协调,从而形成对非专利技术有效保护的法律体系,以维护非专利技术权利人的权益,促进科学技术的进步和发展.
技术贸易纠纷案辨析
-----非专利技术保护的若干法律问题
[作者] 姜晓亮广浩律师事务所律师
（继续）
0.2. 非专利技术成为法律保护客体的条件
非专利技术既没有专利的申请的程序,又没有著作权的登记程序,其权利的确认处于一种游移的状态.非专利技术权利人其技术被他人披露,非法使用或盗用,权利人需通过自己的努力证实自己是该非专利技术的权利人,并符合法律保护的条件.即该非专利技术是技术成果,具有一定的经济价值,经权利人采取了保密措施.
2.1. 必须是技术成果.
技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案,一般具有下述特征：
Ａ．该成果是人的智力劳动的产物，使用和实施于某一特定的行业,具有实际或潜在的商业价值。
Ｂ．该成果是无形的，其载体是有形的。既可记录于文件图纸及视听资料中，也可存在于机器设备中，自然人也可成为技术成果的载体。
Ｃ．该成果不为其应用领域的其他人所完全知悉,但可能同时为多个主体占有和利用。因为非专利技术的持有者仅仅享有转让权和使用权，他只能通过自己的保密措施和协议的约定来维持其对技术的控制，而不能阻止他人开发同样的技术或善意地取得和使用该技术。
Ｄ. 该成果为拥有人通过合法途径所取得，如独立开发，而不是通过非合法途径所获得。
在认定技术成果的同时,还必须区分该技术成果是职务技术成果还是非职务技术成果.合同法第326条规定：执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果是职务技术成果。职务技术成果
的使用权、转让权属单位.非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。职务技术成果和非职务技术成果的主要区别在于：A．是否是执行本单位的工作任务过程中所作出的技术成果。B．是否是主要利用了本单位的物质技术条件所完成的技术成果。
在Ｊ、Ｌ工程师诉Ｔ县药物原料厂技术转让合同纠纷案中，L工程师认为：Ａ、对转让权和使用权属单位的技术，只要该单位职工退休后1年以上，该职工所参与开发的职务技术就转化为非职务技术；
Ｂ、同时，其本人在转让时已对该技术进行了改进，改进的技术不是原技术，该技术的所有权属于他，他当然有权转让。
笔者认为，其上述两观点均不成立，理由是：
Ａ、任何职务技术成果，虽然都是单位职工主持或参与研制开发的，但由于科技创造活动有其继承性和积累性，职工在执行本单位职责所作出的技术成果，包含原单位长期的人力、物力、智力的投入及其他员工的集体智慧和经验成分，理应确认该技术成果的权属归单位。
Ｂ、虽然该工程师对其转让的技术成果进行了部分改动，但该技术成果在产品配方，方法步骤、反应条件(温度、压力、时间、催化剂、介质等)，产品及效果等技术方案方面囊括了原技术成果，未对原技术成果有实质性的突破。按同等学说，以实质上相同的方式替换属于他人的部分或全部技术，完成本质上相同的功能，产生实际上相同效果的，应构成侵权。
2.2 不享有专利权
不享有专利权,通常应符合下述情形之一的：
Ａ．未申请专利的技术成果
Ｂ．未授予专利权的技术成果（包括在一国取得专利权，但在他国未取得专利权的技术成果）
Ｃ．依法不能授予专利权的技术成果
Ｄ. 实施专利过程中产生的新的技术成果
此外，在实践中，一些技术成果的拥有人为了有效的保护其技术权益，在将技术成果申请专利时，将主要的、依专利法规定必须提供的技术资料公开，以获得专利权，而将一些涉及到提高产品的效益价值的成分配方、方法步骤、反应条件等技术数据作为专有技术加以保密。所以即使侵权行为人按专利权人公开的技术资料进行生产，其也无法达到专利权人的低成本、高产出的经济效益。专利法和技术合同法从未禁止对申请了专利中的非专利技术采取保密措施，因此笔者认为这些专有技术也应作为法律所保护的客体。
在Ｓ市药厂诉Ｊ、Ｌ工程师和药物原料厂非专利技术侵权纠纷案中，辩方Ｊ、Ｌ工程师称争议的标的是公知的技术，是国外的专利，并向法院提供了该专利的专利号等证据，但其没有提供相应的有关该技术的生产工艺资料。而辩方药物原料厂向法院提供的Ｊ、Ｌ向他们转让的技术资料，确与Ｗ药厂的技术资料基本一致，有些技术资料就是Ｗ药厂技术资料的复印件。故Ｔ县法院在判决书中认定：“Ｌ、Ｊ辩称该技术已向社会公开依据不足，本院不予采信。”
1.对商标局撤销注册商标的决定不服的，当事人可以在收到通知后法定时间内，向（）提出复审。 A．商标局 B．商标评审委员会 C．地方工商行政管理局 D．人民法院 【答案】B 2.商标每次续展注册的有效期为（）。 A．3年 B．5年 C．7年 D．10年 【答案】D 3.外国人或者外国企业在中国申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当委托（）代理。 A．国家商标局 B．商标评审委员会 C．某位律师 D．国家工商行政管理局指定的商标代理组织 【答案】D 4.对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起（），向商标评审委员会申请裁定。 A．15日内 B．30日内 C．1年内 D．2年内 【答案】C 5.续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满（）起计算。 A．前1日 B．前2日 C．当日 D．次日 【答案】D 6.对商标局初步审定的商标，自公告之日起（），任何人均可以提出异议。 A．15日内 B．30日内 C．45日内 D．3个月内 【答案】D 7.侵犯注册商标专用权的，任何人可以向（）的县级以上工商行政管理机关控告或者检举，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。 A．被侵权人所在地 B．侵权人所在地 C．侵权人所在地或者侵权行为地 D．侵权行为地 【答案】C
8.商标可以使用下列的文字和图形（）。 A．黑又亮（鞋油） B．红旗（粉笔） C．柔软（柔顺剂） D．穿不坏（运动服） 【答案】B 9.商标使用的文字．图形或者其组合，应当有（）。 A．新颖性 B．创造性 C．显著特征．便于识别 D．富有美感并适于应用 【答案】C 10.商标国际注册，依照（）办理。 A．《商标注册条约》 B．《欧洲共同体商标条例》 C．《商标国际注册马德里协定》 D．《中华人民共和国商标法》 【答案】C 11.某企业使用经核准注册的商标生产家用产品，因（），商标局可撤销其注册商标。 A．自行转让该商标 B．自行在商标上加拼音 C．质量粗制滥造 D．有效期满尚未提出续展申请 【答案】ABC 12.根据我国商标法的规定，可以不使用注册商标的商品有（）。 A．食品 B．调味品 C．彩色电视机 D．电冰箱 【答案】ABCD 13.根据我国商标法及其实施细则的规定，有可能获得注册的商标有（）。 A．山花牌（缝纫机） B．长寿牌（白酒） C．优良牌（蜂蜜） D．永久牌（灯泡） E．前进牌（轮胎） 【答案】AE 14.商标权具有（）。 A．专有性 B．新颖性 C．时间性 D．地域性 【答案】ACD
一、专利权保护的客体 1、发明分为产品发明和方法发明两大类型 产品发明包括所有由人创造出来的物品，例如对机器、设备、部件、仪器、装置、用具、材料、组合物、化合物等等作出的发明。 方法发明包括所有利用自然规律的方法，又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型，例如对加工方法、制造工艺、测试方法或产品使用方法等所作出的发明。 2、不属于发明创造的有： ·科学发现和科学理论只是人们对自然界中客观存在的未知物质、现象或变化过程的认识和对其规律的总结，不是利用自然规律去能动地改造世界 ·经济活动和行政管理工作等方面的计划、规则和方法等，由于只涉及人类社会活动的规则，没有利用自然力或自然规律 ·例如下棋规则、游戏规则、汉语拼音方案、提高记忆力的方法等，由于只是指导人们判断、记忆、推理、分析的规则和方法，不具有技术内容 3、《专利法》第二十五条对下列各项，不授予专利权： （一）科学发现； （二）智力活动的规则和方法； （三）疾病的诊断和治疗方法； （四）动物和植物品种； （五）用原子核变换方法获得的物质； （六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。 对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。 ·疾病的诊断和治疗方法本身不是专利法所保护的对象，但为疾病的诊断和治疗而使用的仪器、器械、装置以及化学物质和组合物等，仍属于可专利的主题。非以治疗为目的方法如除臭等仍属于可专利的主题 ·不可专利的主题如：中文打字汉语拼音快速排字和检字法、中国年历星期六的色彩表示方法、中医的诊脉法、西医的X光诊断法、超声诊断法、中医的针灸、气功，西医的电疗、磁疗，以及进行外科手术的方法、为美容进行手术的方法4、世界上的伟大发明，如： ·人工合成胰岛素、人造血、卡介苗、避孕药、味精、杂交水稻（以上动植物品种都是指生产方法） ·血压计、核磁共振仪、 ·集成电路、卫星、核反应堆、原子弹 ·电影、电视系统、电子邮件 ·拉链、塑料、人造纤维 5、不授予专利权的对象： （第五条对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。）·如果发明创造的目的并没有违反国家法律，只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果，则不能因为该发明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂，以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等 ·例如，一种用以防止汽车被盗的装置采用释放催眠气体的方法，使盗车者在开车时失去控制，从而便于抓获偷盗者，但是由于这种装置也会给行人造成危害，
2014 年10 月高等教育自学考试全国统一命题考试 知识产权法试卷 ( 课程代码00226) 第一部分选择题 一、单项选择题( 本大题共30 小题，每小题l 分，共30 分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题 卡”的相应代码涂黑。未涂、错涂或多涂均无分。 1. 世界上第一部著作权法是l709 年由英国议会通过的 A ．《垄断法规》 B ．《安娜法令》 C ．《版权法令》 D. 《作者权法》 2．下列概念中，与著作权主体具有相同内涵和外延的是 A ．著作权人 B. 作者 C ．自然人 D. 法人和其他组织 3．由法人主持，代表法人意志创作，由法人承担责任的作品，视为作者的是 A ．具体创作作品的自然人 B ．法人和具体创作作品的自然人 C ．在作品上署名的自然人、法人 D ．法人 4．张某于2010 年6 月1 日创作完成长篇小说《阳光》，一直没有发表。2012 年3 月2 日，张某不幸去世。张某的同事于2012 年4 月1 日将该小说以张某的名义发表，张某的继 承人认为张某的同事侵犯了张某的 A ．姓名权 B ．署名权 C ．肖像权 D ．发表权 5. 合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分 A ．可以单独享有著作权 B. 经合作者同意可以单独行使著作权 C ．未经合作者同意不可以单独享有著作权 D ．经过出版社批准可以单独享有著作权 6·TYU各选项中，属于“电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作品”的是 A·录音制品 B ．科幻片《星际迷航》 C ．由邓小平生平图片构成的幻灯片 D ．电视剧剧本 7．某教师为完成教学任务编写了一本教材，该教材的署名权属于 A·该教师 B ．该教师所在的学校
河南郑州市富熙营养剂厂向商标局申请在果脯等商品上注册“同心”商标。商标局经审查，初步审定并公告。宁夏某单位认为商标“同心”是宁夏回族自治区同心县的行政区划名称，不得作为商标注册。 问题：“同心”是否可以作为注册商标？ 可以。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。 案例二1994年2月，某市制药厂研制出两种人用抗菌药，分别以“宝泉”和“无敌”为商标。制药厂生产经营管理不善，两种药品虽然疗效不错，但却少为人知，造成了药品大量积压。为了扭亏为盈，制药厂决定转让这两个商标，几经周折，1998年3月制药厂与某药品开发公司签订了“宝泉”和“无敌”抗菌药商标转让的两份合同。1996年4月，药品开发公司依照两份商标转让合同的规定，付清了商标转让费，随即开始使用“宝泉”和“无敌”商标。 问题： 1、“宝泉”和“无敌”能否作为商标名称？ 2、“宝泉”和“无敌”商标转让合同是否有效？为什么？ 1、宝泉可以，无敌不行。第十条下列标志不得作为商标使用（七）夸大宣传并带有欺骗性的；这里必须指出人用药品商标目前已不再被要求强制注册。 2、商标专用权作为一种无形资产在转让中可以使专用权人获得收益，同时商标专用权的转让还可以使商标的效用在最大限度内得以发挥。基于此，商标法规定商标权人有权转让其注册商标，但转让注册商标还应遵守法定形式要件。《商标法》第25条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”本案中，“无敌”商标未经注册，不能使用，其转让合同无效；“宝泉”商标虽经注册，但在转让时，未以商标局审查批准，也应认定转让合同无效。 1993年7月，狗不理包子饮食公司取得中华人民共和国工商行政管理局第138850号狗不理牌商标注册证。1994年1月7日，高某与某饭店法定代表人陶某订立合作协议一份，建立以经营天津正宗狗不理包子为主的餐馆，由陶某负责提供经营场所，高某负责提供并传授技术，同时负责正宗天津狗不理包子名称宣传。1994年3月，饭店开业，陶某为经理，高某为面案厨师，饭店的牌匾上写着“正宗天津狗不理包子第四代传人高某某，第五代传人高某”的字样。狗不理包子饮食公司获知此事，向法院起诉，称本公司于1993年7月对狗不理包子进行了商标注册登记，某饭店和高某悬挂“天津狗不理包子的牌匾的行为侵害了本公司的商标专用权，要求二被告停止侵权行为，并公开道歉，赔偿经济损失。某饭店辩称：本饭店和高某在开业前订有协议，宣传工作由高某负责，本饭店悬挂牌匾系高某制作，本饭店未侵害原告的商标专用权。高某辩称：该牌匾系宣传家源身份，牌匾上“狗不理”是其曾祖父乳名、艺名，“包子“是其家伟技艺，均非商标，未侵害原告商标专用权。 问题：某饭店和高某的行为是否侵犯了狗不理包子饮食公司的商标专用权？ 侵犯。
工业产权法 判断 1.在我国，工业产权主要是专利权和商标权。（） 2.专利申请人在专利公开以后撤回专利申请的，该发明创造丧失新颖性，其他人就此发明创造提出的专利申请，都会被驳回。( ) 3.我国商标法采取全面注册原则：凡是商标只有经过注册，才能使用。（） 4.山东省珊瑚卷烟厂生产“海浪”牌商标的香烟，该厂必须申请注册商标，才能销售其产品。（） 5.湖南省“自生”制药厂使用“五岭”商标，销售其产品“安神补心丸”。依“自愿注册原则”，该厂可不申请注册而销售其产品。（） 6.1988年2月6日，上海第五塑胶厂向商标局申请注册“上海”牌商标，予以驳回。（） 7.广东省番禺县“自翔”香水厂1987年10月向商标局申请注册了“巴黎”牌商标，依《实施细则》，这一注册商标应归于无效。（） 8.河北省第五手表厂生产的SL型男表，可以使用未注册商标“手表”牌。（） 9.广西向顺帆布厂生产油毡，依法可以使用“防潮”牌商标。（） 10.浙江田庄剪刀厂向商标局申请“锐利牌”商标，商标局驳回申请，不予公告，并制止该厂继续使用该商标。（） 11.甲厂长期在其生产的钻机上使用“三角牌”商标，乙厂最近也在其销售的钻机上使用“三角牌”商标，乙厂构成侵权。（） 12.甲厂2003年首次使用“白虎牌”商标销售台灯，并于2005年5月12日申请注册商标。乙厂2005年5月10日为其生产的台灯申请“白虎牌”注册商标，在此之前，该厂使用“五羊牌”商标，依照“使用在先”，应驳回乙厂申请，而公告甲厂的申请。（） 13.甲、乙两厂同日均以“虎威牌”商标为各自生产的万用表申请注册商标，甲厂2月8日第一次使用该商标，乙厂2月15日第一次使用，所以应初步审定公告甲厂申请。（） 14.连续两年停止使用注册商标的，商标局有权撤销注册人的注册商标。（） 15.判断非职务发明的唯一标准是：在工作时间以外完成的。（） 16.专利权人不能将自己的专利权转让给他人。（） 17.所有具有新颖性、创造性和实用性的方案或设计，均可授予专利权。（） 18.专利就是技术秘密。（） 19.动物和植物品种的生产方法不得授予专利权，但动物和植物品种可以授予专利权。（） 单项选择题 1.甲公司于2003年12月1 0日申请注册A商标，2005年3月20日该商标被核准注册。根据商标法的规定，甲公司申请商标续展注册的最迟日期是（）。 A2013年12月10日 B2014年6月l0日 C2015年3月20日 D2015年9月20日 2.根据专利法律制度的规定，某汽车制造厂完成的下列新技术成果中，可能获得实用新型专利的是（）。A汽车新燃料 B汽车防冻液 C汽车发动机 D汽车节能方法 3.依据我国商标法，下列选项中不可以作为商标申请注册的标志是（）。 A文字、图形组合标志 B 三维标志 C声音标志 D字母、数字组合标志 4.药品必须使用注册商标的是（）。 A农用药品 B人用药品 C兽用药品 D食品 5. “中邻”服装公司2008年1月9日向商标局申请“原野牌”商标，该公司也准备向法国提出同样申请，依《巴黎公约》，申请应在（）以前提出，否则丧失优先权。 A2008年7月9日 B2009年1月9日C2013年1月9日 D2018年1月9日 6. “龙泉”纺织机械厂经核准，于2007年10月19日注册了“龙泉牌”商标，但一直未实际使用过，依照《商标法》，若到（）该厂还不使用该注册商标，商标局有权撤销该注册商标。 A2008年10月19日 B2010年10月19日 C2012年3月19日 D2017年10月19日 7. “白花”服装公司申请的“白花牌”商标，经商标局核准，于1998年1月15日予以注册公告，该商
我国工业产权的现状及问题 摘要：随着知识经济和经济全球化迅猛发展，工业产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，在经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。工业产权是人们依照法律对应用于商品生产和流通中的创造发明与显著标记等 智力成果，在一定期限和地区内享有的专有权。工业产权是从1883年的《保护工业产权巴黎公约》签订以来得到的普遍使用的一个法律名词。在我国，工业产权主要包括专利权和商标权。在商品经济高度发达的现代社会，工业产权具有十分重要的意义，世界上绝大多数国家都制定有专门的商标法和专利法，二者被统称为工业产权法。改革开放以来，我国在工业产权保护方面取得了举世瞩目的成就，仅用了短短20年的时间就建立了符合国际条约标准的较完整的工业产权保护体系。但是，由于我国在工业产权保护方面起步较晚加上经验的欠缺，以致于仍存在一些问题与不足。 关键词：工业产权专利权商标权现状问题 一.工业产权概述 （一）工业产权的概念 工业产权又称“工业所有权”。国际通用的法律术语。发明专利、实用新型、外观设计、商标的所有权工业产权的统称。有些国家的法律和国际条约还将服务标记、厂商名称、产地标记和原产地名称以及制止不正当竞争（最常见的是以专利为依据的专利权）的权利包括在内。此权利不仅适用于工业本身，也适用于商业、农业、矿业、采掘业以及一切制成品或天然品，如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、花卉和面粉等。它是一种“独占权”，具有严格的地域性和时间性，即根据一国法律取得的权利，只能于一定期限内在该国境内有效。如要在别国境内得到承认和保护，必须通过该国的法律程序才能实现。为了巩固工业产权的权利和维护独占权的利益，国家可用商标法来规定工业产品及其他任何商品的登记。 （二）工业产权的特征 1.工业产权的本质特征：客体的非物质性是工业产权的本质特征[1]。 2.工业产权的基本特征：（1）专有性（2）地域性（3）时间性
案例一 N公司原是一家主要生产油炸土豆片、锅巴等小食品的乡镇企业，自1989年起就将"香脆"2字作为商标使用于土豆片、锅巴产品的包装上。几年来其产品销售量稳步增长，销售地区不断扩大。1995年3月，N公司遂决定将"香脆"商标向中国商标属申请注册，使用的商品仍为土豆片、锅巴等。 问题： 1．"香脆"2字用作油炸土豆片商标是否具有显著特征，为什么？ 2．假设商标局以缺乏显著特征为理由驳回注册申请，N公司不服，它在什么期间内向何机构提出复审请求？ 3．现假设商标复审机构维持商标局驳回申请决定，N公司仍不服，它是否可以向人民法院起诉？如可以，应在什么期限内？ 4．现假设商标局对“香脆”商标予以核准注册，该商标专用权的效力范围如何？ 案例二 某市美乐化妆品有限责任公司(以下简称美乐公司), 1992年1月经国家工商行政管理局核准注册发给了商标注册证,取得了“美乐”牌系列化妆品的商标专用权。并有部分产品出口。之后，1994年3月,该市另一生产化妆品的公司——康佳公司,在一次进出口商品交易会上与香港某贸易公司的代理人洽谈,接受了香港这家贸易公司定牌生产“美乐”牌化妆品26万瓶的订货，由香港贸易公司提供生产原料和“美乐”牌商标标识。康佳公司在未了解“美乐”为他人同类商品注册商标的情况下便组织生产，并于1994年9月开始发货，仿冒的“美乐”牌化妆品涌入市场。由于该公司生产的化妆品用后会产生副作用，使人脸上留下黑斑，不少用户给美乐公司来信反映，有的客户要求退货、赔偿，致使该公司遭受严重经济损失，信誉也受到很大损害。美乐公司弄清原委后,，向人民法院提起诉讼，要求康佳公司和香港公司共同承担侵权责任。而康佳公司辩称：其生产的“美乐”牌化妆品系按港商定牌生产，不是故意仿冒原告的“美乐”商标，不同意承担侵权责任。 问题：康佳公司并非故意仿冒他人商标,是否承担侵权责任? 案例三 唐家祖传制作一种宫廷风味的烤鸡，味道鲜美、独特，很受人们欢迎。唐甲作为第四代传人，从其父辈那里掌握了该种烤鸡的制作方法，并在实践中进一步加以完善。1992年3月，阳谷县宫廷风味烤鸡厂成立，拟聘一名技师，经与唐甲协商，双方签订了一份书面协议。协议约定：唐甲为烤鸡厂负责技术培训工作和检查产品质量，提供自采的药材和宣传资料；烤鸡厂对唐甲按特级技术师待遇,月工资3000元，并免费供给吃、住。协议签订后，双方都如约履行了各自的义务。1993年5月，唐甲作为专利申请人向中国专利局提出了“一种宫廷风味烤鸡的制作方法”的专利申请。烤鸡厂得知后认为，唐甲是利用烤鸡厂提供的物质条件，发展、完善了“一种宫廷风味烤鸡的制作方法”，该方法应为职务发明，专利申请权应归烤鸡厂。唐甲则辩解道：“一种宫廷风味烤鸡的制作方法”是自家的祖传秘方，自己来烤鸡厂之前已经掌握，在烤鸡厂工作期间，烤鸡厂并没有提供发展完善这种制作方法的任何物质条件，是自己在实践中根据经验将原料配方和剂量配比略作了一些改动，完全是自己独立完成的非职务发明，不同意烤鸡厂的说法。为此，双方发生争执。 问题：这种烤鸡的制作方法是职务发明还是非职务发明，专利权应归谁享有？ 案例四 1990年11月10日，香山电话公司向中国专利局提出了HA735-50型电话机的外观设计专利，获得批准。1992年8月，香山公司发现先锋有线电厂生产、销售的HA868-90型电话机的外观设计与本公司生产、销售的电话机的外观设计十分近似。于是，致函先锋有线电厂，要求其停止侵权行为并赔偿损失。先锋厂复信，承认其电话外型与香山公司相似，但对赔偿一事只字未提。为此，香山公司向人民法院提起诉讼，要求先锋厂承担侵犯专利权的法律责任，先锋厂被起诉后，聘请了律师。该律师经过大量艰苦的工作，发现1990年7月9日的《神州电子》杂志上，香山公司发表的HA735－50型电话机的图片。于是， 1992年10月13日，先锋厂携带l990年7月份的《神州电子》杂志
作业提交 1
1. 在下列各项中不属于我国工业产权法保护对象的是（ ） (A) 外观设计 (B) 服务商标 (C) 实用新型 (D) 版权
[参考答案：D] 分值：5 得分：
0
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2.
1.下列协议中，不由《中华人民共和国合同法》调整的是（ ） (A) 电脑买卖协议 [参考答案：D] 分值：5 得分：
0
(B) 借款协议
(C) 货物运输协议
(D) 监护协议
分
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3.
经营者在销售商品时向消费者搭售消费者愿意接受的其他商品，该行为是（ ） (A) 正当竞 争 (B) 不正当竞 争 (C) 不当搭 售 (D) 应受法律制裁的行 为
[参考答案：A] 分值：5 得分：
0
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4.
下列行为中,不属于不正当竞争行为的是（ ） (A) 假冒行 为 (B) 不当有奖销售行 为 (C) 不当搭售行 为 (D) 季节性降 价
[参考答案：D] 分值：5 得分：
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5.
按照我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数最多为（ ） (A) 50 个 (B) 20 个 (C) 30 个 (D) 5 个
[参考答案：A] 分值：5 得分：
0
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一、单项选择题： 1.知识产权是一种（A）A.无形财产权 B.有形财产权 C.物权D.债权。 2.根据《商标法》规定，商标不得使用的图形有（A）A.我国的八一军旗B.太阳 C.熊猫D.黄山迎客松。 3.《商标法》规定，注册商标的有效期为（C），自核准之日起计算。A.20年 B.15年C.10年D.8年。 4.下列各项中，可以接受专利申请并授予专利权的是（B）。A.一种疾病治疗和诊断方法B.一项对某种型号的汽车发动机改进的技术方案C.一项天文科学发现D.一项智力活动的规则和方法。 5.《专利法》规定，专利权期限的起算日是（B）A.批准日 B.申请日C.公告日 D.开始使用日。 6.《专利法》规定，外观设计专利权的保护范围（D）A.以外观设计专利本身为准 B.以外观设计专利产品为准 C.以图片和照片为准D.以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。 7.根据《专利法》以及相应司法解释，对于专利侵权损害赔偿的计算方式，说法错误的是（B）A.以专利权国侵权行为受到的损失作为损害赔偿额B.以侵权人因侵权行为所获得的部分利润作 为损害赔偿额 C. 以不低于专利许可使用费的合理数额作为赔偿额D. 法定赔偿。 二、多项选择题： 1.根据《商标法》规定，生产或销售（AB）必须使用注册商标。A.感冒清胶囊B.香烟C.食品D.柑橘型饮料E.服装。 2.下列各项中，不得用作商标的是（ABC）A.本国的国旗 B.外国的国旗C.“红十字”标志D.国家一级保护动物E.经太阳。 3.对商标侵权人，有关工商行政管理部门有权责令侵权人（ABC）A.立即停止侵权行为B.赔偿被侵权人的损失C.全面停止营业D.销毁现存商品上的伪造商标标志E.以后不得经营同类商品。 4.授予发明和实用新型专利的条件是该项发明和实用新型具有（ABD）A.经济性B.创造性C.实用性D.新颖性E.艺术性。 5.专利权人的主要权利有（ABC）A.发明人、设计人B.共同发明人、设计人 C.发明人、设计人所在单位D.专利产品的生活E.专利产品的使用者。 6.专利权人的主要权利有（ABCDE）A.禁止权B.转让权C.实施许可权D.专利的标记权E.放弃权。 7.下列表述中，正确的是（ABDE）A.两个以上的公民、法人可共同申请注册同一商标B.地理标志可申请注册证明商标C.三维标志可申请注册商标D.商品原料名称不能注册商标 E.县级以上行政区划的地名不能注册商标。 三、判断分析题： 1.仿冒他人商品包装装潢是一种侵犯注册商标专用权的行为。（×）在同种或类似商品上仿冒他人商品包装装潢是一种侵犯注册商标专用权的行为。 2.企事业单位、社会团体、国家机关的工作人员在工作时间以外完成的发明创造是非职务发明创造。（×）企事业单位、社会团体、国家机关的工作人员在工作时间以外完成的发明创造不一 定是非职务发明创造。 3.《商标法》规定，药品、香烟、必须使用注册商标。（×）我国《商标法》规定，人用药品、香烟必须使用注册商标。 4.故意为侵犯他人注册商标专用权提花仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，也属于商标侵权行为。（√）《商标法》规定，给他人的注册商标使用权造成其他损害的，是商标侵权行为 其中包括故意为侵犯他人注册商标专用权提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。 5.发明专利权期满，专利权人如果想继续得到法律保护，可以申请续展。（×）《专利法》规定，专利权期限届满的自然终止，不可以续展。 6. 专利权可以转让，但专利申请权不得转让。（×）专利权和专利申请权可以转让。 7. 在国家出现紧急状态或者非常情况时，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。（√）《专利法》规定，在国家出现紧急状态或非常情况时，或者为了公共利益的目的， 专利局可以给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可。 8.对侵犯注册音标专用权的，任何人都可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理部门控告或检举。被侵权人也可直接向人民法院起诉。（√）《商标法》规定，对商标侵权 行为，任何人都可以向县级以上工商行政管理部门控告或检举，也可以直接向人民法院起诉。 四、问答题：
第十三章工业产权法 ［案例一］1994年6月8日，日本A株式会社向中国专利局提交了一份“新型可折叠自行车”实用新型专利申请，并口头提出要求优先权。中国B自行车厂也于1994年3月10日向中国专利局提出具有相同可折叠自行车实用新型专利申请。 问题：(1)A株式会社应如何履行要求优行权的手续?(2)A株式会社就相同主题在日本的第一次申请日是何时才有优先权?为什么? ［案例二］1986年6月，A以祖传秘方宫廷风味烤鸡的制作技术与B厂签订一份协议书。约定A某的义务是技术培训、检查产品质量、提供自采药材。B厂的义务是给A特级技师待遇，每月工资300元，免费提供食宿。并约定在B厂支付专利申请费用年度维护费等条件下，A同意B厂作为专利申请人，负责代办技术转让工作。其转让费的25%归A某，75%归B厂。专利权归A 某所有。根据上述协议，B厂于1986年7月向中国专利局提出了“宫廷风味烤鸡制作方法”的发明专利申请，A某为发明人，B为申请人。 问题(1)A某与B厂之约定是否合法有效?为什么?(2)该发明的专利申请权及专利权应当属于谁?为什么? ［案例三］著名画家A某1954年制作完成了“武松打虎”组画，1957年由人民美术出版社出版发行，广为流传。A某于1983年去世，有继承人B某。1980年C酒厂将该组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装满使用在其生产的景阳风陈酿系列白酒酒瓶上。1989年C酒厂又以该组画修改后的图案向国家
商标局申请商标注册获准。1990年C酒厂参加了首届中国酒文化博鉴会。1995年该厂又在人民大会堂举办了“景阳风陈酿品评会”。此时B某从国外归来得知侵权事实，协商未果，于1996年7月起诉，诉称C酒厂未经A某的美术作品，侵犯了A、B的著作权，并以“侵犯他人合法在先权”为由，向商标评审委员会申请撤销C酒厂的“武松打虎”注册商标。C酒厂辩称：本厂从1980年开始使用该商标，曾取得A某口头许可，退一步讲，即使未得A、B许可，但一直在宣传，还取得商标注册，核准注册公告日起应知侵权，现已超过诉讼时效。 问题：(1)C酒厂是否侵权?为什么?(2)B某起诉是否超过诉讼时效?为什么? ［案例四］洛阳春都集团公司的“春都”牌火腿，以“会跳舞的火腿肠”广告及优良质量而熟誉全国，连续数年在市场占有率上名列前茅。1993年春都集团兼并了两家设备齐全、管理完善、财力雄厚的饮料厂，并完成了纯天然系列饮料的科研开发项目，规模效益指日可待。但当他们到商标局申请将“春都”商标扩大应用到钦料商品时，被告知郑州的某公司已经注册了“春都”饮料商标，因此对春都集团的申请驳回，不予公告。 问题：(1)商标局对春都集团的申请为什么驳回?(2)春都集团如欲在饮料上使用“春都”商标，依法可采取什么方法? ［案例五］祁某于1991年5月20日向国家专利局提出“森林剩余废物燃烧设备”发明专利申请，1991年11月16日发出书画通知，告知因国外有类似发明，不能授予其专利权。祁某在改进其发明设备后，于1991年12月20日，重新提出实用新型专利申请，1992年12月10日，国家专利局向其授予专利权。 河北承德某林业局所属家具厂，为解决生产边角料问题，于
工业产权法习题 一、单选 1．WTO《与贸易有关的知识产权协议》中所涉及的，对未披露过的信息的保护，实际上主要指对（）的保护。 A.邻接权 B.商业秘密 C.地理标志权 D. 工业品外观设计权 2．知识产权第一个，也是最重要的特点，就是（） A. 无形性 B. 专有性 C.地域性 D.可复制性 3．TRIPS是指（） A.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 B.《巴黎公约》 C. 世界贸易组织中的《知识产权协议》 D.《马德里协定 4．百盛商业中心将其购入的北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，换上“鳄鱼”商标，以高出原来“枫叶”服装数倍的价格出售。这种行为被称为（） A.假冒 B.反向假冒 C.抄袭 D.仿制 5．世界上绝大多数国家的法律及国际公约都没有授予财产权的对象是（） A.发明 B.商业秘密 C. 外观设计 D. 科学发现 6．判定一项外观设计是否有效，其根据是该设计是否具有（） A.创造性 B.实用性 C. 新颖性 D. 突出性 7．依我国《专利法》的规定，对专利复审委员会宣告专利权无效的决定不服的，可以自收到通知之日起的（）内向人民法院起诉。 A. 15天 B.一个月 C. 二个月 D.三个月 8．在侵权活动开始之前，如专利权人有证据证明某行为很快就会构成对自己专利的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，也可以起诉。在一些国家专利法中把这类可诉讼的行为称作（） A. 非侵权声明 B. 侵权警告 C.即发侵权 D.侵权威胁 9．洪昌家具厂设计了以下几个产品商标，不符合商标法有关规定的是（） A.”洪昌” B. 奥利匹克五环图形 C.“长白山” D. “幸福” 10．提供同一项技术，（）使用费最高。 A.普通许可证 B.独家许可证 C. 独占许可证 D.交叉许可证 11．我国参加的第一个知识产权国际公约是（） A.《建立世界知识产权组织公约》 B.《里斯本协定》 C.《罗马公约》 D.《巴黎公约》 12．无正当理由，注册商标所有人连续停止使用其注册商标的时间，不得超过（） A.1年 B. 3年 C.5年 D. 7年 二多项选择题 1.狭义的或传统的知识产权包括（）两部分 A.工业产权 B. 版权 C. 发现权 D. 表演权 2．根据《巴黎公约》，就专利而言，在法定申请日确立后，申请人至少就能够享有（）A.实施权 B. 优先权 C. 转让权 D.专利权 3．根据我国商标法实施细则，地理标志可注册为（） A.集体商标 B. 防御商标 C. 证明商标 D.联合商标 4．关于驰名商标叙述正确的是（） A. 根据《巴黎公约》的要求，即使是未注册的驰名商标，也可以阻止与其相同或近似的商
2012 年7 月高等教育自学考试全国统一命题考试 《知识产权法》试题答案及评分参考 （课程代码00226) 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 1.依据我国著作权法规定，保护期受限制的权利是【A 】 A.发表权 B.修改权 C.署名权 D.保护作品完整权 2.匿名作品原件的所有人不可以行使的著作权【 A】 A.署名权 B.复制权 C.发表权 D.表演权 3.在我国，法人对职务作品享有的优先使用权的期限是【C 】 A.自作品完成后 1 年内 B.自作品发表后 1 年内 C.自作品完成后 2 年内 D.自作品发表后 2 年内 4.摄影爱好者甲于 1994 年 3 月 2 日拍摄完成作品《海南风光》，发表在 1995 年 6 月 23 日的文艺报上。甲的著作财产权的保护期截止日期是【 D】 A.2044 年 6 月 23 日 B.2044 年 12 月 31 日 C.2045 年 6 月 23 日 D.2045 年 12 月 31 日 5.依据我国著作权法，著作权原始取得方式是【 A】 A.自动取得 B.加注版权标记取得 C.登记取得 D.发表取得
6.著作权法规定的邻接权不包括的是【A】 A.表演权 B.广播组织权 C.出版者权 D.表演者权 7.保护邻接权的国际公约是【A 】 A.《罗马公约》 B.《伯尔尼公约》 C.《巴黎公约》 D.《马德里协定》 8.甲委托乙创作小说《青春》。依据我国著作权法，该小说的著作权主体是【 D】 A.甲 B.乙 C.甲和乙 D.由甲乙协商约定 9.下列选项中属于法定许可的是【 B】 A.免费表演他人已经发表的作品 B.电视台播放他人已经出版的录音制品 C.适当引用他人作品发表评论文章 D.将已经发表的作品翻译为盲文出版 10.甲经过许可将乙的小说改编成剧本，出版社出版该剧本需要经过的许可是【C 】 A.甲的许可 B.乙的许可 C.甲和乙的许可 D.甲或乙的许可 11.下列选项中均属于我国专利法保护范围的是【A 】 A.减肥新药和减肥新食品 B.多利羊和多利羊的克隆方法 C.癌症的治疗方法和治疗设备 D.计算方法和演示计算方法的教学用具 12.根据我国专利法规定，不丧失新颖性的期限是【 C】 A.专利申请日前 1 个月 B.专利申请日前 3 个月 C.专利申请日前 6 个月 D.专利申请日前 12 个月 13.我国专利法规定的专利申请原则不包括的是【C 】
一、名词解释： 1、工业产权：是指工业、商业、农业、和其它产业中具有实用经济意义的 一种无形财产权，确切的说，工业产权应称为“产业产权”。工业产权可分为创造性成果权和识别性标记权。 2、知识产权：是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的 经验、知识而依法享有的权利。 3、知识产权法：是调整因创造、使用智力成果而产生的各种社会关系的法 律规范的总和，它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种法律制度。 4、文学产权：是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权 利，它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围，从而在创造者“思想表达形式”的领域内构造了知识产权保护的独特领域。 5、著作权：是指作者对其作品依法享有的专有权利，或者说，是作者及其 他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的人身权和财产权利的总称。 6、影视作品：是指摄制在一定物体上，由一系列伴音或无伴音的画面组成， 并且借助适当装置放映、播放的作品，包括电影、电视和录像作品等，亦称视听作品。 7、著作权主体：或称著作权人，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著 作权的人。根据我国著作权法的规定，著作权主体包括自然人、法人和非法人单位，在一定条件下，国家也可能成为著作权主体。 8、其他著作权人：是指除作者之外，其他依法享有著作权的公民、法人、 非法人单位或国家。 9、职务作品：指公民为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品。职 务作品与公民所担任的职务紧紧的连在一起，它是法人或非法人单位安排其雇员或工作人员履行职责和任务而创造的成果。职务作品即非公民个人的作品，也非法人或者非法人单位委托的作品。 10、原始主体：是指在作品创作完成后，直接根据法律的规定或合同的约定， 在不存在其他基础性权利的前提下对作品享有著作权的人。一般情况下，著作权的原始主体为作者。但在特殊情况下，作者以外的自然人或组织也可能成为著作权的原始主体，如职务作品、委托作品中的雇主、出资人等。 11、继受主体：是指通过受让、继承、受赠或法律规定的其他方式取得全部 或一部分著作权的人。 12、摄影作品：是指借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。 13、电影作品：是指为了便于放映而连续摄制在感光胶片上，或配有声音的 连续图片影像作品。 14、地图：是指运用制图原理来表示地面自然现象和社会现象的图形，如地 理图、地形图、政区图等。 15、线路图：是指运用线条来反映一定自然与社会现象的图形，如电路图、 航线图、铁路图等。 16、解剖图：指全面或局部反映人和各种动物身体内部结构的图形。 17、音乐作品：是指以乐谱形式或未以乐谱形式表现的能够演唱或演奏的带 词的或不带词的作品。 18、戏剧作品：是将人的连续动作同人的说唱表白有机地编排在一起，在舞 台上进行表演，并通过表演来反映某一事物变化过程的作品。
一、单选题(在本题的每一小题的务选答案中，只有一个答案是正确的，请把你认为正确答案的??题号,填入题干的括号内。多选不给分。每题１分，共1０分)。 ?1、199４年我国税制改革后，增值税的低税率为…（13%） ２、农民合伙或者单独投资设立的乡镇企业,其企业财产权属于（投资者所有) ?３、保险经纪人为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务,是基于投保人的…（利益) 4、中国仲裁协会是……(社会团体法人）? 5、在中外合资经营企业的注册资本中，外方合营者的投资比例一般不得低于……（25% ) 6、基本建设是指…( 建立新的固定资产) 7、全民所有制单位转让专利申请权或专利权的,必须经过批准，其批准机关(上级主管机关) 8、国家对产品质量实行检查的主要方式是…(抽查方式） ?9、债的最广泛、最典型的形式是……（因合同所生之债） １0、违反法律规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为,可根据情节处以??（1万元以上20万元以下）罚款。? 二、多选题 ?1、股份有限公司的设立,可采取多种方式,包括…（发起设立募集设立)??２、经济法调整的经营直辖市关系,是指一定范围内的市场运行过程中发生的横向经济关系，包括??（１.经济联合关系 2.涉及经济全局的经济协作关系3. 经济竞争关系)? 3、凡有逃汇行为的,自外汇管理机关进行处理的办法是…(①责令限期调回外汇③强制收兑⑤处逃汇金额30％以上５倍以下的罚款) ?4、有限责任公司的基本特征包括…(①募股集资封闭②股东数额限制⑤股份自由转让) ?5、根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发项目转让的方式有( ①买卖③赠与⑤其 6、广告的经营者不得在明知或应知的情况下,进行下列行为（①代理虚假广告②设计虚假他合法方式)?? 广告③制作虚假广告④发布虚假广告) ?７、审计机关的审计范围包括( ①对国有金融机构的资产、负债、损益的审计监督②对国家事业组织的财务收支进行审计监督③对国有企业的资产、负债、损益进行审计监督⑤对国家建设项目的执行情况和决算，进行审计监督 ） 8、商标权的客体包括……(①文字商标②图形商标③组合商标) ９、经常检察的办案程序是……（①立案受理②侦查③提起公诉） １0、我国营业税的课税对象是……(①营业额②转让额③销售额)? 1１、固定资产投资方法的调整对象是（①规定投资主体在投资活动中的法律地位③规定投资主体的权利和义务）?12、根据《反不正当竞争法》的规定,经营者以低于成本价格销售商品的，不属于不正当竞争行为,其中包括（①销 售鲜活商品②处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品③季节性降价的商品④因清偿债务、转产、歇业降价销售的商品）
一、专利法案例分析 案例一关于专利申请权的归宿问题 公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供开发资金、设备、资料等，并支付报酬。在约定时间内乙完成了合同约定的任务，并按约定将全部技术资料和权利都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发了一项附属技术T，并以自己的名义就技术T申请专利。甲公司知道此事后，认为技术T的专利申请权应归甲公司所有，因此，甲、乙双方就技术T的专利申请权归宿发生争议。 分析问题： 1、该技术T的专利申请权应归谁所有？请说明理由。 2、该纠纷可通过那些渠道解决？ 1、该业余发明人不属于甲公司的员工，其发明就不能认定为职务发明，而应当认定为委托发明创造。依据《专利法》第八条、《合同法》第339条规定：如果委托人和受托人在协议中有约定的，专利申请权或专利权的归属按约定办理；如果没有约定，上述两项权利归受托人，即乙所有，委托人甲公司在同等条件下有优先受让权。因此，无论是电冰箱温控装置技术本身还是附属技术T的专利申请权和专利权都应归乙所有。 2、该纠纷可以通过诉讼解决。 案例二关于侵犯专利权的具体问题 请问：如果甲的技术特征为ABCD四项，申请到专利；乙的技术特征为ABCDE五项，也申请到专利，那么，乙是否侵犯甲的专利权？他们之间的权利是什么关系？ 1.乙如果不经甲同意实施自己的专利，侵犯了甲的专利权。 2.乙可以与甲协商要求甲许可其实施甲的专利，如果不能达成协议，乙可以向国务院专利行政部门申请实施甲的专利的强制许可，若获批准，乙可以实施自己的专利，但必须向甲支付费用。 3.如乙获得甲的专利的强制许可，则甲也可以申请实施乙的专利，应当也被许可，同样也需支付费用。 案例三专利权案例分析 甲厂2006年研制出一种N型高压开关，于2007年1月向中国专利局提出专利申请，2008年5月获得实用新型专利权。乙厂也于2006年7月自行研制出这种N型高压开关。乙厂在2006年底前已生产了80台N型高压开关，2007年3月开始在市场销售。2007年乙厂又生产了70台N型高压开关。2008年初，甲厂发现乙厂销售行为后：遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权，请问乙厂是否侵犯了甲的专利权？为什么？ 不构成侵权。A方申请专利的,B方在A方申请专利之前,有证据证明在A方申请专利之前已经开始研制或开发与其专利相同或相似产品的,可以在A方申请专利成功之后,在原有范围内继续自行生产载有与A方所申请之专利相同专利的产品，但是仅限于在原有开发研究范围内继续生产。 二、商标侵权典型案例 侵犯《读者》注册商标案 非法利用他人注册商标信誉，尤其是他人具有一定知名度的注册商标信誉推销商品（服务），牟取不当利益，是制售者进行商标侵权行为的动机，也是这类商标侵权行为的本质特征。但在不同的商标侵权行为中，非法利用他人商标信誉的方式不同，有的直截了当，有的隐蔽曲折。出版界发生的商标侵权行为，利用他人注册商标信誉的方式往往较为巧妙含蓄，对消费者更有欺骗性，因为商标侵权人虽然法制观念不强，但文化素质较高，法律知识较多，一般不会明目张胆地假冒他人注册商标，即在自己商品上使用他人在相同商品上注册的商标，其假借别人注册商标信誉的方式往往表现为在自己商品上使用的商标与他人在相同商品上注册的商标近似，或者在自己商品上使用的商标与他人在类似商品上注册的商标相同或近似，有的甚至不在自己使用的商标上做文章，而只是在自己商品上使用与他人在相同或近似的商品上注册的商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或装潢。但不管其形式如何千变万化，其实质仍然是利用他人注册商标信誉来达到牟取不当利益的目的，从而也不可避免地侵犯他人注册商标专用权，损害商标注册人的合法权益。 本案是一起典型的出版界在杂志上发生的商标侵权案件，作为侵权人的海南出版社假借《读者》杂志社在杂
工业产权法习题 一、选择题 1.以下可以作为实用新型获得专利的是( ) A.建筑物 B.味精 C.矿泉水 D.羽毛球拍 2.中国公民甲和日本公民乙分别在各自国家完成同样主题的发明，甲于2000年11月2日在中国提出专利申请，乙于2000年10月1日在日本提出专利申请，如果乙欲到中国申请专利并享有优先权的最后期限为( ) A.2001年10月1日 B.2001年10月2日 C.2001年11月1日 D.2001年11月2日 3.如果申请文件是邮寄的，则专利申请日是( ) A.国务院专利行政部门收到申请文件之日 B.寄出的邮戳日 C.国务院专利行政部门受理申请之日 D.申请文件到达的邮戳日 4.执行本单位的任务完成的职务发明创造是指( ) A.在本职工作中完成的发明创造 B.偶尔利用本单位的物质技术条件完成的发明创造 C.调动工作1年后完成的发明创造 D.在本职工作之外利用休息时间完成的发明创造 5.下列不能引起专利权终止的法律事实是( ) A.专利权被宣告无效 B.专利权人书面声明放弃专利权 C.专利权保护期限届满 D.专利权人未按规定交纳年费 6.美术作品原件所有权的移转结果是( ) A.美术作品著作权随同移转 B.著作财产权移转 C.展览权移转 D.著作人身权移转 7.第三人使用演绎作品，应当征求( ) A.原作品著作权人的同意 B.出版社的同意 C.演绎作品著作权人的同意 D.原作品和演绎作品著作权人的双重同意 8.下列作品中著作权人享有出租权的是( ) A.文字作品 B.电影作品 C.图形作品 D.音乐作品
9.发表权的保护期与著作权中的( ) A.复制权的保护期一致 B.署名权的保护期一致 C.修改权的保护期一致 D.保护作品完整权的保护期一致 10.根据我国著作权法的规定，下列不属于邻接权的是( ) A.表演者权 B.广播组织者权 C.图书出版者的专有出版权 D.录音制作者权 11.表演者权的客体是( ) A.被表演的作品 B.现场表演 C.导演的劳动 D.表演者的形象 12.下列对著作权许可使用的描述正确的是( ) A.许可使用不改变著作权的归属 B.许可使用下，著作权人不得使用作品 C.被许可人有分许可的权利 D.许可使用方式只能是普通许可 13.电视台使用他人已经发表的电影作品( ) A.可以不经许可，不支付报酬 B.可以不经许可，但要支付报酬 C.应当取得许可，并支付报酬 D.应当取得许可，但不用支付报酬 14.下列使用他人作品的行为，不构成合理使用的是( ) A.免费表演他人发表的作品 B.电视台播放他人发表的电影作品 C.为个人学习使用他人的作品 D.为课堂教学少量复制他人发表的作品 15.下列不属于侵犯著作权的行为是( ) A.未经许可复制、发行他人的作品，并损害公共利益的 B.使用他人作品应支付报酬而支付的 C.未经许可发表他人的作品的 D.剽窃他人作品的 16.方法发明专利独占实施权的内容是( ) A.独占使用该方法 B.独18.方法发明专利独占实施权的内容是( ) A.独占使用该方法 B.独占使用该方法获得的产品 C.独占销售该方法获得的产品 D.独占许诺销售该方法获得的产品 17.根据我国专利法的规定，外观设计专利权的保护范围( ) A.以外观设计专利本身为准 B.以外观设计专利产品为准 C.以图片或者照片为准 D.以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准 18.一项技术构思在说明书或者附图中有体现，但在权利要求书中没有记载的，则( ) A.不属于专利权的保护范围 B.可以属于专利权的保护范围