第十三章婚姻家庭的法律冲突法
13.1 本章要点
■结婚的法律适用
■夫妻关系的法律适用
■离婚的法律适用
■父母子女关系的法律适用
■收养的法律适用
■监护的法律适用
■扶养的法律适用
13.2 重点难点导学
一、结婚的法律适用
1．结婚实质要件的法律适用
（1）结婚的实质要件
结婚的实质要件包括婚姻当事人必须具备的条件和必须排除的条件。
①前者一般指双方当事人必须达到法定婚龄，双方当事人自愿结婚等。
②后者一般指双方当事人不在禁止结婚的血亲之内，没有不能结婚的疾病或生理缺陷，不存在另外的婚姻关系等。
（2）结婚实质要件的准据法
①婚姻举行地法
结婚的实质要件依婚姻举行地法。具体含义为：
a．如果结婚符合婚姻举行地法有关结婚实质要件的规定，该婚姻就是有效的婚姻，它在任何地方都是有效成立的婚姻。
b．如果结婚不符合婚姻举行地法有关结婚实质要件的规定，该婚姻就是无效的婚姻，它在任何地方都是无效的婚姻。
采用此原则的国家有美国的许多州和大多数的拉丁美洲国家。
②当事人的属人法
对有关结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。采用当事人属人法的国家中又分为采用本国法和采用住所地法。如果双方当事人的属人法不同时，主要有以下几种做法：a．适用夫的本国法。
b．分别适用双方当事人各自的属人法。即只要结婚分别符合双方当事人各自属人法规定的实质要件，该婚姻就是有效婚姻。
c．重叠适用双方当事人的属人法。即婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才被认为是有效的婚姻。
③混合制
婚姻的成立涉及到婚姻举行地法和当事人双方的属人法。
混合制是指关于婚姻成立的实质要件，或是以婚姻举行地法为主，但在一定条件下也可以适用当事人的属人法，或是以当事人的属人法为主，但在一定条件下也可以适用婚姻举行地法。
2．结婚形式要件的法律适用
对于婚姻的形式要件的法律适用，世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。
单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”。为了避免发生这种情况，有些国家立法规定了以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人属人法。
3．领事婚姻
领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。
领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。
4．我国关于涉外结婚的法律规定
我国《涉外民事关系法律适用法》分别对涉外婚姻的实质要件和形式要件的法律适用作出了以下规定：
（1）涉外婚姻的实质要件
《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”
（2）涉外婚姻的形式要件
《涉外民事关系法律适用法》第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”
【例13.1】某个沙特商人在中国经商认识了一名中国女子，双方同意到沙特结婚。婚后不久该女子回到国内向中国法院提起离婚诉讼，理由是该沙特男子在家乡已经有妻子，在中国构成重婚。（中财2011年研）
问题：
（1）该婚姻在中国是否有效？
（2）适用哪国法律受理？
（3）受理结果分析。
答：（1）该婚姻有效，理由如下：
《涉外民事法律关系适用法》第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。本案中，沙特商人和中国女子国籍不同，且在沙特缔结婚姻，因而应当适用沙特的法律，而按照沙特的法律，该国承认一夫多妻制，因而尽管沙特商人已经结婚，其仍可再婚，婚姻关系有效。
（2）应当适用我国的法律受理。理由如下：
国家主权原则作为国际民事诉讼法的基本原则，表现之一即是一个国家有权通过立法的刑事对该国境内的所有诉讼活动和行为进行规范，外国人在该国境内进行诉讼活动都必须遵守当地国家的诉讼法规范；一个国家的法院有权依据其本国的诉讼法规范受理并审理有关案件。
（3）可以判决婚姻关系无效，理由如下：
根据《涉外民事关系适用法》第27条的规定，离婚诉讼，适用法院地法。我国法律禁止重婚，将重婚列为婚姻无效的理由，因而可以判决其婚姻关系无效。
二、夫妻关系的法律适用
1．夫妻人身关系的准据法
（1）当事人的属人法
（2）法院地法和行为地法
由于夫妻人身关系有时关系到法院地或行为地的公共秩序和善良风俗，因此也有主张夫妻人身关系的某些方面应该适用法院地法或行为地法的。
2．夫妻财产关系的法律适用
（1）意思自治原则
由于一些国家的立法和判例将婚姻关系看作是一种特殊的契约关系，因此在夫妻财产关系的法律适用问题上，它们也主张适用意思自治原则。
采用这种原则的国家有美国、英国、法国、德国、日本、瑞士和奥地利等国。
（2）属人法原则
一些国家在夫妻财产关系上排除适用意思自治原则，直接规定夫妻财产关系应适用何种法律。
采用属人法原则的国家主要有希腊、泰国、约旦和波兰等国。
3．我国涉外夫妻关系的法律适用规定
（1）夫妻人身关系
《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
（2）夫妻财产关系
《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
三、离婚的法律适用
1．离婚案件的管辖权
对离婚案件行使管辖权的原则有两个，一是以当事人的住所、居所为依据，二是以当事人的国籍为依据。
英国和美国是以住所或居所确定管辖权的国家，而一些欧洲大陆国家则主要以当事人的国籍确定管辖权。目前，也有兼采住所标准和国籍标准的。
2．离婚的法律适用
（1）法院地法
英国和美国等国家在离婚的法律适用问题上采纳法院地法的做法。适用法院地法可能会促使当事人寻找对自己有利的法院去起诉，从而产生挑选法院的现象。
（2）属人法
主张离婚适用属人法的根据主要是，离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的