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2010年司法考试杨帆老师三国法讲义

2010年司法考试杨帆老师三国法讲义
2010年司法考试杨帆老师三国法讲义

三国法复习方法

一、国际公法

1、试题分析

一般特点:考点散、强调与法条结合、试题灵活。国际公法在三国法中所占分值最少,但考点分散,例如试题一共才9道共12分,但却覆盖了大纲的七章内容;为了增加国际公法和一般司法从业人员的联系,05年之后试题加强了与国内法条紧密结合的特点;历年试题多以案例的形式出现,知识点的直接陈述性命题较少。

变化:以往国际公法的试题多属于单一知识点命题,07年试题中的综合案例题有所增加。和单一知识点命题相比,综合知识点命题的准确率更低,这说明了国际公法试题难度增加的特点。

2、针对性的复习方法

中等时间安排,理解、记忆、做题。考生们注意知识点的比较记忆,法条部分比较麻烦,需整理合并到知识点中。

二、国际私法

1、试题分析

一般特点:在三国法中所占分值居中,考点较为集中,考题采用直接叙述性命题或案例命题两种的方式,绝大多数的题目比较容易把握,但有个别偏题的特点。在2004年之前,国际私法的考查重点是国际民商事法律适用,但从2005年之后,重点逐渐偏移到国际民商事争议的解决上。由于国际私法在三国法中知识点相对比较简单,因此每年真题中都会有偏题出现,今年主要体现为单选36和39题。

变化:国际私法试题近两年来最大的特点就是增大了国际民商事争议解决的分值,并且随着中国区际法律冲突的问题日益突出,针对区际私法的试题量也有所增加,这点值得考生注意。

2、针对性的复习方法

最少时间安排,记忆、做题。变化对大家影响不大,因为争议解决部分的内容很多和仲裁法、民事诉讼法的内容重叠。重点仍然要放在冲突法部分。

三、国际经济法

1、试题分析

一般特点:国际经济法所占分值最度,考题相对集中在货物贸易法和世贸组织法两个部分,但有些部分非理解不能掌握,考题采用直接叙述性命题或案例命题方式,此外还有难度较高的综合性案例,各种题目的出错率都比较高。

变化:05年后国际经济法试题相对容易一些,主要表现为分值变少,命题多只针对单一知识点,综合案例题少,对考生而言失分点也就减少了一些。

2、针对性的复习方法:最多的时间安排,针对性的或理解为主,或记忆为主,做好题。重点在于正确性。

四、三国法复习的特别注意事项

除了上述三个部门法考题各自的惯常特点与变化外,三国法试题还有一个突出的特点值得所有考生注意,即试题与大纲变化紧密相连。例如2007年大纲增加的内容,如国际私法中关于文书送达2006年最高法院司法解释、内地与澳门关于法院判决承认和执行的安排,国际经济法中关于海运单、UCP600等都成为了当年考查的重点。因此,在复习时需要对三国法大纲增加或调整的部分特别注意并重点掌握。

三国法历年考查情况统计表

第一编国际法

一、国际法基本理论

考查次数 学科体系

已考考点

3

国际法与国内法关

我国关于国际法与国内法的实践

国际法与国际法关系的实践

1 国际法渊源 国际条约的效力与国际习惯法的效力

1

国际法基本原则

和平解决国际争端与民族自决原则 二、国际法主体

考查次数 学科体系 已考考点

1 国家

国家豁免权与主权豁免

4 国家领土 1 国家的承认 1 国际组织

联合国秘书长 1 联合国安理会 1

非政府间国际组织

三、国家责任

考查次数 学科体系 已考考点 1

国家责任的构成

国家行为

四、海洋法

考查次数 学科体系 已考考点 1 邻海与毗连区

沿海国的管辖权 1 南北极 南北极的法律地位 公海 船舶的国籍 2

国际海底区域 国际海底区域的法律地位、开发制度

五、国际环境法 六、空间法

七、国际法

上的个人

考查次数 学科体系 已考考点 4 国籍制度 国家行为

国籍的认定

2 外国人的法律地位 外国人的入境、外交保护的条件

4

引渡和庇护 引渡

庇护

八、外交和领事关系法

考查次数 学科体系 已考考点

2 外交机关

外交机关的地位;外

考查次数 学科体系 已考考点 1

外空法

外空法律地位 1

外空赔偿制度

交人员的范围

3 外交代表的特权外交代表及家属管

辖豁免及例外

1 外交代表的义务

九、条约法

考查次数学科体系已考考点

4 条约法条约的效力

十、国际争端的和平解决

考查次数学科体系已考考点

1 和平解决国际争端

方式

调停

1 国际法院国际法院的判决

十一、战争法

考查次数学科体系已考考点

3 对作战手段的限制

和对战时平民及战争受

难者的保护日内瓦公约体系

1 海牙体系

1 战争犯罪战争犯的惩治

第二编国际私法

一、国际私法的概念、范围和渊源

考查次数已考考点

1 区际司法冲突的解决

二、国际私法的主体

考查次数学科体系已考法条

1 我国自然人国际冲

突的解决

《民法通则意见》第182条

1 当事人的住所积极

冲突

《民法通则意见》第183条

1 我国法人营业所确

《民法通则意见》第185条

三、冲突规范核准据法

考查次数已考考点已考法条

1 冲突规范

1 准据法《民法通则意见》第

192条

四、使用冲突规范的法律制度

考查次数已考考点已考法条

2 外国法的查明《民法通则意见》第

193条

1 公共秩序保留《民法通则意见》第

150条

五、涉外法律关系的法律适用

查次数

已考考点已考法条

1 当事人的权利能力和行

为能力

《民法通则意见》第180条

1 法律行为、代理和时效《民法通则意见》第195条

1 物权的法律适用《民法通则》第144条

3 债权合

同《民法通则》第145条《合同法》第126条

2 债

《民法通则》146条

1 商事关系票

《票据法》第96—100条

5 海

《海商法》第270—275条

2 民

用航空

《民用航空法》第185、186、189条

10 家庭《民法通则》第147、148条

《民法通则意见》第188—190条

《民诉意见》第13条

5 继承《民法通则》第149条

《继承法》第146条

《民法通则意见》第191条

六、国际民事诉讼和国际商事仲裁

考查

次数

已考考点已考法条

5 国际商

事仲裁

国际商事仲裁常

设机构

《仲裁法》第3、19、39、

53条

国际商事仲裁裁

决的撤销

《仲裁法解释》第3—6、

16条

5 国际民

事诉讼

外国人民事诉讼

地位

《民事诉讼法》第239、

240条

2 国际民事案件管

辖权

《民事诉讼法》第34条、第241—244条、第264、266条

《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》

《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》《海事诉讼特别程序

2 国际

司法协助

域外送达

3 外

国判决

的承认

和执行

3 司

法协助

法》第7条

1 协商和调解调解

第三编国际经济法

一、国际货物买卖

考查次数学科体系已考考点

1 《联合国国际货物

销售合同公约》《公约》的适用范围

1 国际货物买卖合同

的成立

2 《公约》规定的卖方

权利担保义务

1 《公约》规定的买方

义务

2 买方救济

国际货物买卖的分

批履行

2 货物保全

货物风险转移

1 CIF术语

1 《贸易术语解释通

则2000》

CIP术语

4 综合考查题贸易术语FOB、CIF、

CFR

海上货物运输、海上

货物运输保险

二、国际货物运输与保险

考查次数学科体系已考考点

3 国际货物运输承运人责任

2 提单与海运单的区

1 迟延交付

1 倒签提单

1

国际货物运输保险主要险别

1 除外责任

三、国际贸易支付

考查次数学科体系已考考点

1 信用证《跟单信用证统一

惯例》的适用范围

1 信用证的撤销与承

1 信用证的欺诈与例

1 信用证的银行责任

1 信用证的止付

2 托收UCP600对UCP500

的修改

托收法律关系

1 国际保理国际保理中出口保

理商的服务

四、对外贸易管理制度

考查次数已考考点已考法条

3 《对外贸易法》的适

用及管制范围

《对外贸易法》第2、8、15、16、29、69条

1 关税制度

1 贸易救济争议的司

法审查

5 反倾销《对外贸易法》第30

《反倾销条例》第

31、33、36、40、42、44

条,第四章

2 反补贴《反补贴条例》第3、

4条

2 保障措施《保障措施条例》第

10条

五、世界贸易组织

考查次数学科体系已考考点

1 世界贸易组织概述世界贸易组织的成

立与发展(含关税与贸易

总协定)

1 世界贸易组织的基

本原则

最惠国待遇

2 世界贸易组织的主

要协定

《与贸易有关的投资措施协议》

1 《与贸易有关的知

识产权协议》

3 世界贸易组织争端

解决机制

1 中国入世中国入世的特殊义

六、国际经济法领域的其他法律制度

考查次数学科体系已考考点

2 国际知识产权法《巴黎公约》

2 国际著作权法

1 与贸易有关的知识

产权协定

2 国际投资法海外投资保证制度

2 《关于解决国家和

他国国民之间投资争端

的公约》

2 《多边投资担保机

构公约》

1 国际税法国际双重征税

国际公法

一国际法导论

(一)、国际法的渊源

①国际条约

主要渊源②国际习惯

国际法渊源③一般法律原则

确立国际法原则的①司法判例

辅助资料②国际法权威学者的学说

③国际组织的决议

(二)、国际条约在国内的适用

(1)“转化”:条约经立法程序转化为国内法,才能在国内1.条约在国内适用的方式适用;

(2)“并入”:条约可以在国内直接适用。

2.条约在中国的适用

问:国际条约在中国是如何适用的???

(三)、国际法基本原则

1.国家主权平等原则

2.不干涉内政原则

3.不得使用威胁或武力原则

4.和平解决国际争端原则?例外情形有哪二种?

5.民族自决原则(不适用于民族分离主义活动)?

二国际法主体

国际法主体包括哪三类

(一)、国家

1、国家的构成要素(1)定居的居民(2)确定的领土(3)政府(4)主权

2、国家的基本权利

独立权:国家依照自己的意志处理内外事务并不受他国控制和干涉的权利。

平等权:国家在参与国际法律关系时具有平等的地位和资格。

自保权:包括国防权和自卫权。

管辖权:属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖。

3、国家主权豁免

国家主权豁免表现为三方面:

(1)一国不对他国的国家行为和财产进行管辖;

(2)一国法院非经外国同意,不受理以外国国家为被告或国家行为作为诉由的诉讼;

(3)一国法院非经外国同意,不对外国国家代表或国家财产采取司法执行措施

4、国际法上的承认与继承

承认的形式:(1)明示承认:通知、函电、照会、声明、条约中的表述等。

(2)默示承认:①建立外交关系;②缔结政治性条约;③正式接受领事;④正式投票支持参加政府间国际组织。

国家继承:财产的继承;债务的继承。

(二)、国际组织

联合国主要机关(1)大会(2)安理会(3)经济及社会理事会(4)托管理事会

(5)国际法院(6)秘书处

联合国大会表决制度:一国一票制;一般问题采用简单多数通过,重要问题采用2/3多数通过,实践中也采用协商一致的方式;对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国具有约束力,对于其他一般事项作出的决议属于建议性质,不具有法律拘束力。

安理会表决制度??何为双重否决权??

(三)、国际法律责任

责任构成:1、行为归因于国家;

2、行为违背国际义务;

三空间法

(一)、领土

1.领土(1)领陆?(2)领水?(3)领空?(4)底土?

2.领土主权的限制(1)共管?(2)租借?

(3)国际地役(积极地役、消极地役)?(4)势力范围

(1)内河:国家享有完全主权

(2)界河:以主航道或中心线为界分属沿岸国

3.河流制度(3)多国河流:对沿岸国开放

(4)国际河流:依条约对所有国家开放

4.领土的取得方式

传统方式:(1)先占(条件:①对象为无主地;②“有效占领”)(2)时效(3)添附(自然添附、人工添附)(4)征服(5)割让(强制割让、非强制割让)

现代方式:(1)殖民地独立(2)公民投票

(二)、海洋法

1、内海、领海、毗连区、专属经济区、大陆架

内海领海毗连区专属经济区大陆架

范围基线以内的海

基线以外≤12

海里

领海以

外,从基线起

≤24海里

领海以外,从

基线起≤200海里

领海以外依其陆地

领土的全部自然延伸;

范围:

①从基线起,不够

200海里扩展至200海

里;

②超过200海里,

最远350海里或2500

米等深线外100海里。

性质领土领土

非领土;

沿海国

根据本国法

律划定。

非领土;

非沿海国固

有,需要宣告。

非领土;

沿海国固有,无需

宣告或占领。

沿海国权利

对港口内外

籍船舶的管辖:

1刑事案件

原则上不管,

除非:

①扰乱港口

对领海内

外籍船舶的管

辖:

1刑事案件

原则上不

管,除非:

特定事

项的管制权:

海关、财政、

移民、卫生

等。

1勘探、开发、

利用、养护各种资

源;

2 建造、使

用、管理人工岛屿

和设施、海洋科

权利:

1勘探、开发大陆架

上资源;

2建造、使用人工岛

屿和设施及对上述设施

进行管辖。

安宁;

②受害者为沿海国或其国民;

③案情重大;

④应船长或船旗国领事请求。

2民事案件

船舶内部事项,原则上不管,除非涉及港口国利益。

①罪行后

果及于沿海

国;

②扰乱当

地安宁;

③应船长、

船旗国外交代

表或领事请

求;

④打击毒

品所必需。

2民事案件

原则上不

管,除非涉及

沿海国利益。

其他性

质取决于其

所处的海域

(或为公海

或为专属经

济区)

研、环保方面的管

辖权;

3 相应的立

法权和执法权。

“专属性”

“专属性”

限制:

1大陆架上权利不

影响上覆水域和水域上

空法律地位;

2开发200海里以

外大陆架上资源,应向

国际海底管理局交纳一

定费用或实物。

他国权利

一般情况

下,船内案件由

船旗国管辖。

无害通过

1 “通

过”;

2 “无害”

同专属

经济区;无专

属经济区的

同公海。

1 航行和飞越;

2 铺设海底电缆

和管道。

铺设海底电缆和管

道。

2、领海的无害通过制度?

3、公海?

公海的六大自由:(1)航行自由;(2)飞越自由;(3)铺设海底电缆和管道自由;

(4)捕鱼自由;(5)建造人工岛屿和设施自由;(6)科学研究自由。

公海的管辖权:(1)船旗国管辖:船舶内部事务,一般应遵守船旗国法;

(2)普遍管辖:海盗、非法广播、贩奴贩毒。

管辖措施:登临权;紧追权。

4、国际海底区域?

(三)、民用航空法和外空法

1、民用航空安全制度

(1)危害行为:①在飞行中的航空器内使用暴力或威胁;②危害使用中的航空器

(2)“或引渡或起诉”原则

2、外空法

外空法主要原则:(1)共同利益原则(2)自由探索和利用原则

(3)不得据为己有原则(4)和平利用原则

外空法主要制度

登记制度:双重登记制,发射国发射空间物体应在本国登记,并向联合国秘书长报告。

营救制度:援助、通知、送还

责任制度:①发射国对其空间物体在地球表面造成的损害,或对飞行中的飞机造成的损害——承担绝对责任(空——地:绝对责任)。

②发射国对其空间物体在地球表面以外的地方,对于其他国家的空间物体造成损害——承担过错责任(空——空:过错责任)。

③当发射国的空间物体在地球表面以外的地方,对另一国空间物体造成损害,并因此对第三国造成损害时:

A.如果是在第三国的地球表面或对飞行中的飞机造成的——前两国对第三国负绝对责任(空——空——地:绝对责任);

B.如果对地球表面以外的第三国外空物体造成损害——前两国依各自的过错承担相应的责任(空——空——空:过错责任)。

四、国际环境保护法 (一)主要原则

1.国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则; 2.国际合作原则;

3.共同但有区别的责任原则;? 4.可持续发展原则。 (二)《京都议定书》:规定了发达国家温室气体净排放量具体减排目标。

三种减排

折算方式

1.“集团方式” 只要有关国家集团达到减排总额,可以不管集

团内部成员国的排量增减。

2.“排放权交易” 发达国家排放量超出其额度,可以向其他排放

量低于自身额度的发达国家购买排放量。

3.“绿色

交易”

发达国家可以通过资助在发展中国家营造森

林或转让有关绿色技术,相应地抵消其部分排放

量。

五 国际法上的个人 (一)、国籍

1.国籍的取得和丧失

(二)、外国人的法律地位

1.出入境管理

2.外国人待遇(1)国民待遇(2)最惠国待遇(3)差别待遇(4)普遍优惠待遇 (三)、外交保护 ①侵害是由所在国国家不当行为所致; ②国籍连续原则:从受害行为发生到外交保护结束,受害人持续拥有保护国国: ③用尽当地救济。 (四)、引渡和庇护

引渡:一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人,应该外国的请求,送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。

庇护:一国对于遭到外国追溯或迫害而前来避难的外国人,准予其入境和居留,给予保护,并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护是基于领土的行为,因此是属地管辖权的体现。

五 国际交往法律制度 一、外交与领事关系法

(一)外交关系法 1.使馆

①大使:元首向元首派遣的最高一级使节,享有最高礼遇 (1)馆长 ②公使:元首向元首派遣的第二级使节,礼遇稍逊于大使

(1)取得

出生取得

加入取得

血统主义:单系血统主义、双系血统主义

出生地主义

混合制(多数国家采用,包括我国)

申请入籍

因法定事实取得:跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等 (2)丧失 自愿丧失:自愿退籍、选择放弃

非自愿丧失

因法定事实丧失——婚姻、收养、入籍等 被剥夺国籍

③代办:外交部长向外交部长派遣的使节,与“临时代办”不同

①参赞:协助馆长处理外交事务的高级别外交人员

(2)一般外交人员②武官:作为武装力量代表,处理军事合作事务

(1)使馆人员③秘书:分一、二、三等,按指示办理外交事务和文书

④随员:最低一级的外交官

(3)行政技术人员:译员、工程师、行政主管、会计等,不是外交人员

(4)服务人员:司机、清洁工、修理工等,不是外交人员

(2)使馆职务:①代表,②保护,③谈判和交涉,④调查和报告,⑤促进。

①使馆馆长和武官:须事先征得接受国同意

(3)外交代表的派遣

②其他人员:可直接派遣。

2.外交特权与豁免???

3、领事特权与豁免???

二、条约法

(1)具备缔约能力和缔约权

1.条约成立的实质要件(2)自由同意(不属于:错误、欺诈和贿赂、强迫)

(3)符合强行法

2.条约的缔结程序

3.条约的保留

(1)不得提出保留的情形①条约规定禁止保留;②条约准许特定的保留,但有关保留不在条约准许的保留范围内;③保留与条约的目的和宗旨不符。

(2)保留的效果①在保留国与接受保留国之间:适用保留后的规定。②在保留国与反对保留国之间:保留所涉规定不予适用。③在未提出保留的国家之间:适用原来条约的规定。

4.条约的登记

①联合国会员国缔结的一切条约应在秘书处登记,并由秘书处公布;

②在联合国秘书处登记的条约必须是已经生效的条约;

③条约的登记可由任何一缔约国或联合国依职权进行;一缔约国已进行登记,则免除其他缔约国的登记义务;条约由联合国依职权登后,免除所有缔约国的登记义务。

④未在联合国秘书处登记的条约,不得在联合国任何机关援引。

六国际争端解决与战争法

一、国际争端解决的法律方法

(一)国际法院

1.法官(1)法官对涉及其国籍国的案件,不适用回避制度,除非就任前曾参与该案件。

(2)在法院审理案件中,如一方当事国有本国国籍的法官,他方当事国也有权选派一人作为法官参与该案的审判;如双方当事国都没有本国国籍的法官,双方都可各选派法官一人参与该案的审判。

(3)这种临时选派的法官称为“专案法官”,他们和正式法官具有完全平等的地位。

2.管辖权

(1)诉讼管辖权

对人管辖有三类国家可以作为国际法院的诉讼当事国:

A.联合国会员国;

B.非联合国的会员国但为《国际法院规约》的当事国;

C.非联合国的会员国也非《国际法院规约》的当事国,但预先向国际法院书记处交存一份声明,表示愿意接受国际法院管辖、保证执行法院判决及履行相关其他义务的国家。

对事管辖国际法院管辖案件的范围有以下三个方面:

A.自愿管辖:当事国在争端发生后,达成协议,将争端提交国际法院;

B.协定管辖:缔约各方在现行条约或协定中规定,各方同意将有关争端提交国际法院解决;

C.任择强制管辖:《国际法院规约》当事国,可以通过发表声明,对于接受同样义务的任何其他国家,承认国际法院的强制管辖权,而无须另行订立特别协议。

(2)咨询管辖权

(1)联合国大会、大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会等及经大会授权的联合国专门机构或其他机构,可以请求国际法院发表咨询意见;

(2)国家、团体、个人,包括联合国秘书长,都无权请求法院发表咨询意见;

(3)国际法院发表的咨询意见没有法律拘束力,但对有关问题的解决及国际法的发展具有重要影响。

3.判决的执行(1)判决一经作出即对当事国产生拘束力,当事国必须履行;

(2)如一方拒不履行判决,他方可向安理会提出申诉;安理会可以作出建议或决定采取措施执行判决。

二、战争与武装冲突法

(一)战争状态

1.战争的开始:法律后果(1)外交和领事关系断绝

(2)条约关系变化(3)经贸往来的禁止(4)对敌产和敌国公民的影响2.战争的结束

第一步:停止敌对行动(停战、无条件投降、停火或休战)

第二步:结束战争状态(缔结和约、联合声明、单方面宣布结束战争)

(二)对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护

1.对作战手段和方法的限制(海牙体系)

基本原则?

主要内容?

构成背信弃义的行为有哪些?

2.对战时平民和战争受难者的保护(日内瓦体系)特点?

保护对象:战时平民、伤病员、战俘

(三)战争犯罪

1.联合国前南国际法庭

2.联合国卢旺达国际法庭

3.国际刑事法院

国际私法

一基本理论

(2个概念+5个制度)

一、基本概念

1.特点:①法律适用规范;②间接规范;③结构独特

(一)冲突规范?

2.结构:冲突规范= 范围+ 系属(包含连结点)?

3.类型

①单边冲突规范?

如“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律。”

②双边冲突规

范?

如“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”

③重叠适用的冲突规范?

如“离婚之请求,非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。”

④选择适用的冲突规范?

(a)无条件选择适用的冲突规范。如“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律。”

(b)有条件选择适用的冲突规范。如“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,……涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

(二)准据法?

准据法的特点①经冲突规范指定②是实体法③结合案件具体情况确定

二、基本制度

(一)识别?

(二)反致?

(1)直接反致:甲国乙国

(2)转致:甲国乙国丙国

(3)间接反致:甲国乙国丙国

(三)外国法的查明?

《民通意见》第193条对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。

(四)公共秩序保留?

①《民法通则》第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

②《民事诉讼法》第268条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

(五)法律规避?

①主观:直接故意;

②规避对象:当事人本应适用的法律;

构成要件③行为方式:通过改变连结点来实现;

④客观结果:规避行为已经完成。

《民通意见》第194条当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。

二民商事法律适用

(6种关系的法律适用)

一、权利能力和行为能力

1.自然人(1)《民法通则》第143条中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。(2)《民通意见》①第179条定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。②第180条外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定有民事行为能力。

③第181条无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。

2.法人《民通意见》第184条外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。

二、物权

(一)物权的法律适用

1.不动产物权①《民法通则》第144条不动产的所有权,适用不动产所在地法律。

②《民通意见》第186条土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地的法律。

2.船舶物权(1)船舶所有权:《海商法》第270条船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。(2)船舶抵押权:《海商法》第271条船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。(3)船舶优先权:《海商法》第272条船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。

3.民用航空器物权(1)航空器所有权:《民用航空法》第185条民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。(2)航空器抵押权:《民用航空法》第186条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。(3)航空器优先权:《民用航空法》第187条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

(二)国有化(征收)及其补偿问题

1.定义:国有化是指主权国家或政府依据本国法,将某些原属于私人(包括外国自然人和法人)的财产和权利收归国有,由国家或其机关加以控制和使用并给予一定补偿的法律措施。

2.国有化的限制条件

国有化的实施应满足三项条件:(1)必须以公共利益为目的;(2)不对外国人实行歧视;(3)给外国人公正的补偿。

3.国有化的补偿国际上对给予外国人何种标准的补偿,仍存在争议。主要有三种做法:

(1)不予补偿;(2)给予“充分、及时、有效”的补偿;(3)给予“适当、合理”的补偿。随着国际实践的发展,“适当、合理”的补偿标准渐成为各国普遍接受的原则。

4.我国关于国有化及其补偿的规定根据我国签订的双边投资保护协定,对于国有化及其补偿的规定包括:(1)只有根据公共利益的需要,按照法律程序,并且是非歧视性的,才可以对外国投资者的财产实行征收;(2)征收所给予的补偿,其价值和采取征收或其他效果措施之时的被征收财产的实际价值相等;(3)对投资的保护和补偿发生争议,可由双方进行协商,在一定时间内未获结果的,可提交仲裁,仲裁应依据双方协议和一般国际法原则进行;(4)如缔约一方向其投资者在缔约另一方境内因国有化的损失而支付了赔偿,缔约另一方应承认缔约一方对投资者权利义务的代位求偿权,但该代位求偿权只能在经过国内司法救济和仲裁仍不能解决以后才可以行使。

三、债权(合同之债、侵权行为之债)

(一)合同之债

(1)意思自治原则①《民法通则》第145条第1款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。②例外情形a.《中外合资经营企业法实施条例》第12条合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律。b.《合同法》第126条第2款在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国的法律。c.《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条及其实施细则第34条除中国银行同意者外,外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律。

(2)最密切联系原则《民法通则》第145条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

(二)侵权行为之债

(1)侵权行为地法原则①《民法通则》第146条第1款侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。②《海商法》第273条第1款船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。③《民用航空法》第189条第1款民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。④侵权行为地的确定:根据《民通意见》第187条,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地;如果两者不一致,由人民法院选择适用。

(2)共同属人法原则《民法通则》第146条第1款当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

(3)重叠适用侵权行为地法和法院地法原则《民法通则》第146条第2款中华人民共和国法律

不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。

(4)法院地法原则①《海商法》第273条第2款船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。②《海商法》第275条海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。③《民用航空法》第189条第2款民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。

(5)船旗国法原则《海商法》第273条3款同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

船舶碰撞的损害赔偿:

(1)一般情况下——侵权行为地法

(2)在公海上发生碰撞的损害赔偿——法院地法

(3)同一国籍船舶的碰撞,不论碰撞发生于何地——船旗国法

四、商事关系(票据关系、海事关系、民用航空关系)

(一)票据关系

(1)票据当事人能力《票据法》第96条票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。

(2)票据行为方式①《票据法》第97条汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。

②《票据法》第98条票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。

(3)票据追索权行使期限《票据法》第99条票据追索权的行使期限,适用出票地法律。

(4)持票人责任《票据法》第100条票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。

(5)票据丧失时权利保全程序《票据法》第101条票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。

(二)海事关系

参见物权、侵权的法律适用,另记忆以下法条:

《海商法》第274条共同海损理算,适用理算地法律。

(三)民用航空关系

参见物权、侵权的法律适用。

五、家庭(婚姻、收养、监护、扶养)

(一)婚姻

(1)涉外结婚①《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。(该条规定既适用于结婚的实质要件,也适用与结婚的形式要件)②在条约或互惠的基础上,我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效婚姻。③外国人之间在我国境外结婚的要件,推定适用婚姻缔结地法律。

(2)涉外离婚①《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。②《民通意见》第188条我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。

(1)结婚和认定婚姻是否有效——婚姻缔结地法

(2)离婚和财产分割——法院地法

(二)收养

外国人在华收养子女重叠适用中国法和收养人所在国法:

①《收养法》第21条外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。

②《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条外国人在华收养子女应符合收养法的规定,并不得违背收养人所在国有关收养的法律。

(三)监护

《民通意见》第190条监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。

(四)扶养

①《民法通则》第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

②关于“扶养”的含义

《民通意见》第189条父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。

③关于“最密切联系国家”的含义

《民通意见》第189条扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系。

六、继承

1.法定继承①《继承法》第36条中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

②《继承法意见》第63条涉外继承,遗产为动产的,适用被继承人住所地法律,即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。

③《民法通则》第149条遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

2.无人继承财产归属①《继承法》第32条无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。

②《民通意见》第191条在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的,依照我国法律处理,两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

三民商事争议解决

(仲裁+诉讼+区际法律问题)

一、国际商事仲裁

(一)仲裁协议(仲裁条款、仲裁协议书)

1.

仲裁协

议无效

的情形

《仲裁法》第17条、18条

2.仲裁协议效力的认定

(1)《仲裁法》第20条

(2)人民法院认为涉外仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的,在决定受理一方当事人起诉之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意受理,应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前,可暂不予受理。

3.管辖法院

一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。

(二)仲裁裁决的承认与执行

1.《承认与执行外国仲裁裁决公约》(1958年《纽约公约》)2.中国关于承认与执行仲裁裁决的规定

外国裁决在中国的承认与执

(1)承认与执行的机构

当事人应直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级法院申请,法院按照有关国际公约或者互惠原则办理;

(2)承认与执行的期限

法院决定予以承认与执行的,应在受理申请之日起2个月内作出裁定,在裁定后6个月内执行完毕;

(3)不予承认与执行的审查

法院决定不予承认与执行的,在裁定前必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。

流程图:

当事人申请2个月内裁定6个月内执行完毕裁定不予承认与执行的,报高级法院审查

高级法院仍裁定不予承认与执行的,报最高院审查

3.申请撤销仲裁裁决

申请撤销仲裁裁

(1)中国法院只能撤销本国裁决,不能撤销外国裁决。

(2)申请撤销的期限和机构

当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内,向仲裁机构所在地中级法院提出;

(3)可以撤销的法定情形

当事人证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的,法院裁定撤销:

①没有仲裁协议;

②被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的通知,或未能陈述意见;

③仲裁庭的组成或程序与仲裁规则不符;

④裁决超范围或无权仲裁。

(4)撤销的审查

法院在裁定撤销裁决之前,须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决。

(5)撤销的后果

对于法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定,当事人无权上诉或申诉,检察院也不能提起抗诉。

二、国际民事诉讼

(一)诉讼管辖权

1.普通地域管辖:《民事诉讼法》第22条、23条2.特别地域管辖:《民事诉讼法》第243条

3.专属管辖:《民事诉讼法》第34条、246条

4.协议管辖:《民事诉讼法》第244条

5.默示接受管辖:《民事诉讼法》第245条

(二)国际司法协助

1.中国有关规定

(1)司法协助的范围:《民事诉讼法》第262条

(2)司法协助的途径:《民事诉讼法》第263条、《民诉法意见》第319条

(3)司法协助的程序:《民事诉讼法》第265条

2.域外送达

(1)中国域外送达的法定方式:《民事诉讼法》第247条

(2)2006年最高院《涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》

3.域外取证

(1)代为取证:通过外国司法机关代为取证

(2)领事取证:通过本国驻他国领事或外交人员取证

域外取证方式(3)特派员取证:派专人到外国取证

(4)当事人或诉讼代理人自行取证

4.外国法院判决的承认与执行

三、区际法律问题

(一)区际法律冲突的解决

《民通意见》第192条依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

(二)区际司法协助

参看:2006年最高院《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》

国际经济法

一国际货物买卖法

一、国际贸易术语

国际贸易术语

名称交货地

风险转

EXW工厂交货物卖方工

交货时买

买方)

FCA货交承运人

FAS船边交货

FOB船上交货

交承运

装运港

船边

装运港

船上

交货时

交货时

装运港

船舷

买方)

CFR成本加运费

CIF成本保险费加运费

CPT运费付至

装运港

船上

装运港

船上

交承运

装运港

船舷

装运港

船舷

交货时

交货时

买方)

买方)

CIP运费保险费付至交承运

DAF边境交货

DES目的港船上交货

DEQ目的港码头交货

DDU未完税交货

DDP完税交货

边境指

定地点

目的港

船上

目的港

码头

指定目

的地

指定目

的地

交货时卖

卖方)

规律:

1.运输:E、F组由买方负责,C、D组由卖方负责。

2.保险:E、F组由买方负责,CIF、CIP和D组由卖方负责。

3.清关手续:①原则上,“卖出买进”;

②例外情形,EXW——进出口手续都由买方办理;

DDP——进出口手续都由卖方办理。

4.风险转移点:FOB、CFR、CIF都在装运港船舷转移,其余都在交货时转移。

5.F组(地点)——装运地、装运港

C组(地点)——目的地、目的港

二、《国际货物销售合同公约》

(一)公约的适用范围

1.适用公约的合同(1)国际货物销售合同:营业地位于不同国家的当事人订立的货物销售合同;(2)依据国际私法扩大适用:如果依据国际私法规则导致适用某一缔约国法律,即使双方或一方营业地不在缔约国,仍适用公约。

2.不适用公约的合同(1)购买供私人、家人或家庭使用的货物的销售;(2)经由拍卖的销售;(3)根据法律执行令状或其他令状的销售;(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;(5)船舶、船只、气垫船或飞机的销售;(6)电力的销售。

3.公约不涉及的法律问题(1)有关销售合同的效力或惯例的效力;(2)所有权转移问题;(3)货物引起的人身伤亡责任。

(二)要约承诺规则(按《合同法》掌握)

(三)双方义务

(1)交货

(2)交单

1.卖方义务(3)质量担保

①所有权担保

(4)权利担保地域限制

②知识产权担保

主观限制

(1)支付货款

2.买方义务A.正常情况:买方应按时间按地点提取货物

(2)接收货物

B.卖方有违约:先接收再索赔(注意保全、防损扩大;接收不等于接

受)

(三)风险转移

(1)卖方安排运输,货交承运人时

风险转移时间(2)买方安排运输,货交买方处置时

(3)在途货物,自合同成立时

(四)违约救济

违约类型救济措施

卖方违约时

买方的救济措

不交货、少交货、

迟交货

要求实际履行(条件:不得采取与该方

法相抵触的救济方法)

交货不合格

①交付替代物(条件:货物不符合同

构成根本违约)

②修理

③减价(不论货款是否已付)

①卖方根本违约;

②卖方在宽限期内

没有交货或声明不交货

宣告合同无效

买方违约时

卖方的救济措

不付款、不收货

要求实际履行(条件:不得采取与该方

法相抵触的救济方法)

①买方根本违约;

②买方不在宽限期

内履行义务,或声明其

将不履行

宣告合同无效

宣告合同无效的效果:解除了双方在合同中的义务,买方应归还货物,卖方应归还货款和利息。

二国际货物运输与保险

一、提单

1.提单的法律性质

(1)提单是海上运输①在托运人与承运人之间:提单是海上运输合同的证明;

合同的证明

②在提单受让人与承运人之间:提单是二者间的海上运输合同。

(2)提单是承运人出具①对于托运人:提单是初步证据(承运人可以反驳);

的接收货物的收据

②对于提单受让人:提单是最终证据(承运人不能反驳)。

提单

(3)提单是代表货物所有权的凭证

2.提单的分类①已装船提单和收货待运提单②清洁提单和不清洁提单

二、其他运输单证

1.海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船,且承运人保证将货物交给指定收货人一种不可流通的书面运输单证。

性质:

(1)与提单相同,具有货物收据和海上货物运输合同证明的作用;

(2)与提单不同,海运单不是物权凭证,收货人提货时无须凭海运单,只需证明其身份;

(3)海运单不具有流通性,不能转让,非法取得海运单的单据持有人无法凭以提货,因而较之提单更为安全。

2020年国家司法考试三卷真题

2020年国家司法考试三卷真题 2016年国家司法考试三卷真题 提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。 1.根据法律规定,下列哪一种社会关系应由民法调整? A.甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税 B.乙手机丢失后发布寻物启事称:“拾得者送还手机,本人当面酬谢” C.丙对女友书面承诺:“如我在上海找到工作,则陪你去欧洲旅游” D.丁作为青年志愿者,定期去福利院做帮工 2.甲企业是由自然人安琚与乙企业(个人独资)各出资50%设立的 普通合伙企业,欠丙企业货款50万元,由于经营不善,甲企业全部 资产仅剩20万元。现所欠货款到期,相关各方因货款清偿发生纠纷。对此,下列哪一表述是正确的? A.丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任 B.丙企业只能要求甲企业承担清偿责任 C.欠款应先以甲企业的财产偿还,不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任 D.就乙企业对丙企业的应偿债务,乙企业投资人不承担责任 3.潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,买者购买原石后自行剖切,损益自负。潘某花5000元向某商家买了

两块原石,切开后发现其中一块为极品玉石,市场估价上百万元。 商家深觉不公,要求潘某退还该玉石或补交价款。对此,下列哪一 选项是正确的? A.商家无权要求潘某退货 B.商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C.商家可基于重大误解而主张撤销交易 D.商家可基于显失公平而主张撤销交易 4.甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机,甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机 单价比正常售价提高200元,乙公司给唐某每台100元的回扣。商 定后,唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此,下列哪 一选项是正确的? A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的,因而无效 B.唐某的行为属无权代理,买卖合同效力待定 C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈,买卖合同属可变更、可撤销合同 D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益,应对甲公司承担连带责任 5.蔡永父母在共同遗嘱中表示,二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世前,该房由蔡永之姐蔡花借用,借用期未明确。2012 年上半年,蔡永父母先后去世,蔡永一直未办理该房屋所有权变更 登记,也未要求蔡花腾退。2015年下半年,蔡永因结婚要求蔡花腾退,蔡花拒绝搬出。对此,下列哪一选项是正确的? A.因未办理房屋所有权变更登记,蔡永无权要求蔡花搬出 B.因诉讼时效期间届满,蔡永的房屋腾退请求不受法律保护 C.蔡花系合法占有,蔡永无权要求其搬出

2017年三国法司考讲义笔记

国际法-根据司法考试整理 第一章渊源与效力 国际法渊源,1国际条约、只约束缔约国; 2国际习惯,a的国际法主体。bc构成要素,物质因素【行为实践】、心里因素【被各国认为具有法拘束力】。 3一般法原则,a的b补充、辅助地位。c各国法。 4不属于渊源的,国际司法,国际。可成为一般法原则的来源。 习惯存在的证明,是实践的产物,从主体的,包括1国家间各种文书和外交实践 2国际组织和机构的各种文件 3国内立法司法行政实践。 第二节国际法效力 强制力,通过国家本身来实现。 效力体现,1与国内法关系,国内法不能改变国际法原则规则,国际法也不具体关于国内法2我国实践,a、优先适用, b转化适用(部分IP条约,), (外交关系和领事关系条约) 第三节国际法的基本原则 1国家主权平等,对内最高、对外独立、自卫权,领土完整。 2不干涉内政,发生在境外境内无关,是国内管辖的。 3不使用武力或威胁,除外情形:自卫行动、制度下的。 4和平解决国家间争端,并不禁止一切武力, 5民族自决,非殖民统治下的须原则,“殖民”统治下该民族建立独立国家。 6原则, 第二章国际法责任 第一节国际法主体 一、国家 A国家构成要素,①定居居民,②确定领土,③有效统治的政府,。与叛乱组织的区别 B国家主权豁免,(法院管辖、执行管辖),不受他国国内法管辖。 限制豁免理论,将国家行为分为管理行为(主权行为,可放弃),(没有豁免)。 2004年《财产管辖豁免公约》,私法主体的商业行为纠纷,1商业交易, 2雇佣合同 3, 4财产所有占有使用 5,IP, 6,公司或集体机构 7。 放弃豁免(自愿、特定【】、明确【明示、默示】)1、明示的,2、),派代表出庭不一定是放弃,如为抗议或生命享有管辖豁免权。 放弃管辖豁免,放弃豁免(包括查封、扣押、强制执行)。

2016年国家司法考试真题卷三答案及解析

2016年国家司法考试真题卷三答案及解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。 1.根据法律规定,下列哪一种社会关系应由民法调整? A.甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税 B.乙手机丢失后发布寻物启事称:“拾得者送还手机,本人当面酬谢” C.丙对女友书面承诺:“如我在上海找到工作,则陪你去欧洲旅游” D.丁作为青年志愿者,定期去福利院做帮工 【答案】B 【考点】民法的概念和调整对象 2.甲企业是由自然人安琚与乙企业(个人独资)各出资50%设立的普通合伙企业,欠丙企业货款50万元,由于经营不善,甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期,相关各方因货款清偿发生纠纷。对此,下列哪一表述是正确的? A.丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任 B.丙企业只能要求甲企业承担清偿责任 C.欠款应先以甲企业的财产偿还,不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任 D.就乙企业对丙企业的应偿债务,乙企业投资人不承担责任 【答案】C。 【考点】合伙制度概述 3.潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,买者购买原石后自行剖切,损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石,切开后发现其中一块为极品玉石,市场估价上百万元。商家深觉不公,要求潘某退还该玉石或补交价款。对此,下列哪一选项是正确的? A.商家无权要求潘某退货 B.商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C.商家可基于重大误解而主张撤销交易

D.商家可基于显失公平而主张撤销交易 【答案】A。 【考点】合同的订立 4.甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机,甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元,乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后,唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此,下列哪一选项是正确的? A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的,因而无效 B.唐某的行为属无权代理,买卖合同效力待定 C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈,买卖合同属可变更、可撤销合同 D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益,应对甲公司承担连带责任 【答案】D 【考点】代理权 5.蔡永父母在共同遗嘱中表示,二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世前,该房由蔡永之姐蔡花借用,借用期未明确。2012年上半年,蔡永父母先后去世,蔡永一直未办理该房屋所有权变更登记,也未要求蔡花腾退。2015年下半年,蔡永因结婚要求蔡花腾退,蔡花拒绝搬出。对此,下列哪一选项是正确的? A.因未办理房屋所有权变更登记,蔡永无权要求蔡花搬出 B.因诉讼时效期间届满,蔡永的房屋腾退请求不受法律保护 C.蔡花系合法占有,蔡永无权要求其搬出 D.蔡永对该房屋享有物权请求权 【答案】D。 【考点】物权的变动 6.甲被法院宣告失踪,其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后,乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙,交付并办理了过户登记。在此过程中,乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书,并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知

司法考试杨帆宪法讲义宪法的发展历史

司法考试杨帆宪法讲义:宪法的发展历史 司法考试杨帆宪法讲义:宪法的发展历史。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中,为了帮助考生更好地进行复习,法律教育网的小编将司法考试中涉及宪法的发展历史的内容进行了整理,希望考生认真阅读。 精彩链接: 司法考试杨帆宪法讲义:宪法的概念 司法考试宪法考点精讲:民族自治机关 司法考试宪法考点精讲:区分公民与人民 2013司考宪法:高度自治 一、近代意义上宪法产生的条件: 1.经济条件:近代宪法的产生是商品经济普遍发展的必然结果。 2.政治条件:资产阶级革命的胜利、资产阶级国家政权的建立和以普选制、议会制为核心的民主制度的形成,为近代宪法的产生提供了政治条件。 3.思想条件:资产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论,为近代宪法的产生奠定了思想基础。 二、中国宪法的历史发展 1.旧中国宪法的历史发展(略) 2.新中国宪法的产生和发展 (1)新中国先后颁布了一个宪法性文件和四部宪法,即《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法。 (2)1982年宪法是我国的现行宪法,由第五届全国人大第五次全体会议于1982年12月4日通过。这部宪法以四项基本原则为指导思想,继承和发展了五四宪法的基本原则,全面总结了我国社会主义建设正反两方面的经验,反映了改革开放以来各方面取得的巨大成就,规定了国家的根本制度和根本任务。 (3)现行宪法的修正

【例题·多选题】《中华人民共和国宪法修正案》第2条、第20条分别对宪法第10条第4款、第3款进行了修改。关于这些修改,下列哪些说法是正确的?()(06-1-59) A.明确了土地的使用权可以依照法律的规定转让 B.确认了国家对土地所有权和土地使用权的支配权力 C.明令禁止侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地 D.明确了国家对土地实行征收或者征用的公共目的和补偿义务法律敎育网 【答案】AD 【解析】《宪法修正案》第2条将宪法第10条第4款:"任何组织或个人不得侵占、买卖、出租、或者以其他形式非法转让土地。"修改为:"任何组织或个人不得侵占、买卖、出租、或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。"第20条将宪法第10条第3款:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。"修改为:"国家为了会共利益的需要,可以依照法律规定汁土地实行征收或者征用并给与补偿。"该两条修正案并未确定国家对土地使用权的支配权力,所以B不选。C项不是被修改的内容,也不选,综上,本题答案为AD。 【例题·多选题】根据宪法和法律的规定,下列哪些选项是错误的?()(07-1-64) A.2004年宪法修正案明确规定"非公有制经济的从业人员"是"我国社会主义事业的建设者" B.1999年宪法修正案明确规定非公有制经济是社会主义市场经济的组成部分 C.1999年宪法修正案将国家保障公民的合法的私有财产权神圣不可侵犯写进 宪法 D.1988年宪法修正案明确规定集体土地所有权可以依法出租或者转让 【答案】ACD 【解析】选项A错误,在2004年宪法修正案中没有明确此类规定;选项C错误,1999年宪法修正案没有将"神圣不可侵犯"写入宪法;选项D错误,1988年宪法修正案没有明确规定集体土地所有权可以依法出租或者转让,而是使用权。

司法考试杨帆三国法讲座讲义

一、2006年三国法分值比例及试题特点三国法分值共46分,其中国际公法14分,国际私法16分,国际经济法16分。分值比例分配以及试题难易程度与往年保持一致。预计2007年试题将维持该分值比例及特点。二、国际公法试题特点、典型例题、复习方法1、试题特点:考点覆盖面广且非常灵活,命题虽然一般只针对单一知识点,但多以案例形式出现,考点不易把握,复习应试的难度较大。此外,为了增加国际公法和普通司法从业人员的联系,近几年国际公法的试题明显增大了考查法条的比例。2、典型例题(1)单一知识点命题:(06年单选题)嘉易河是穿越甲、乙、丙三国的一条跨国河流。1982年甲、乙两国订立条约,对嘉易河的航行事项作出了规定。其中特别规定给予非该河流沿岸国的丁国船舶在嘉易河中航行的权利,且规定该项权利非经丁国同意不得取消。事后,丙国向甲、乙、丁三国发出照会,表示接受该条约中给予丁国在嘉易河上航行权的规定。甲、乙、丙、丁四国都是《维也纳条约法公约》的缔约国。对此,下列哪项判断是正确的? D A.甲、乙两国可以随时通过修改条约的方式取消给予丁国的上述权利B.丙国可以随时以照会的方式,取消其承担的上述义务C.丁国不得拒绝接受上述权利D.丁国如果没有相反的表示,可以被推定为接受了上述权利(2)综合知识点命题:(03年多选题)假设甲、乙两国自愿经过谈判、签署和批准程序,缔结了一项条约。该条约内容包括:出于两国的共同利益。甲国将本国领土提供给乙国的军事力量使用,用来攻击并消灭丙国国内的某个种族。根据国际法,下列哪些说法是错误的?ABCDA. 由于双方平等自愿缔约,满足条约成立的实质要件,因此该条约是合法有效的B. 由于条约经过合法的缔结程序,因此该条约是合法有效的C. 如果该条约的上述内容得到丙国同意,则缔约行为的不法性可以排除 D. 如果该条约的上述内容被实施,则乙国的行为构成国际不法行为,甲国的行为不构成不法行为(3)法条测试题(06年单选题)戴某为某省政府的处级干部。两年前,戴父在甲国定居,并获甲国国籍。2006年7月,戴父去世。根据有效遗嘱,戴某赴甲国继承了戴父在甲国的一座楼房。根据甲国法律,取得该不动产后,戴某可以获得甲国的国籍,但必须首先放弃中国国籍。于是戴某当时就在甲国填写了有关表格,声明退出中国国籍。其后,戴某返回国内继续工作。针对以上事实,根据我国《国籍法》的规定,下列哪项判断是正确的?D A.戴某现在已自动丧失了中国国籍B.戴某现在只要在中国特定媒体上刊登相关声明,即退出中国国籍C.戴某现在只要向中国有关部门申请退出中国国籍,就应当得到批准D.戴某现在不能退出中国国籍 3、复习方法:首先理解其基本理论知识,特别是国际公法的主体制度、国际责任、空间法、国际法上的个人、外交关系法以及条约法等命题比较青睐的知识点;在理解的基础上整理并比较记忆这些知识点;最后通过一定量的试题训练来检查是否能灵活并准确应用这些知识点。 三、国际私法试题特点、典型例题、复习方法1、试题特点:尽管国际私法本身是一门内容多、理论多的学科,但司法考试对其的考查却是相对简单的,试题的显著特点是侧重于对基本概念和重点法条的考查,试题重复率高,考点主要集中在冲突规范和国际民商事争议解决规范这两大块。2、典型例题(1)理解性命题(02年单选题)一对夫妇,夫为泰国人,妻为英国人。丈夫在中国逝世后,妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?BA. 二级识别 B. 识别 C. 法律适用 D. 先决问题(2)记忆性命题(06年多选题)依照我国《海商法》相关规定,下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律? ABD A.我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼B.我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼C.同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼D.不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼(3)偏难题(05年任选题)甲国

【讲义】2012海天系统强化班杨帆三国法国际私法

国际私法讲义(2012年) (一)冲突规和准据法 1、冲突规:涉外民商事法律关系的法律适用规 (1) 冲突规的结构: 冲突规的结构图示 例:诉讼离婚依法院地法 国际民商事法律适用(重点掌握我国的规定)——记忆 范围 关联词 系属 系属公式(系属的套用格式) 连结点

(2)冲突规的种类: A、单边冲突规:直接规定适用国法或外国法 例:《合同法》第126条第(2)款:“在中华人民国境履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民国法律。” B、双边冲突规:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法 例:《法律适用法》第15条:“人格权的容,适用权利人经常居所地法律。” C、重叠适用的冲突规:有两个或两个以上系属且须同时适用 例:《法律适用法》第28条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。 D、选择适用的冲突规:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规 例1:《法律适用法》第21条:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。” 例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。” 2、准据法:经冲突规指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。” (二)适用冲突规的基本制度:

司法考试真题卷三答案及详解

2004年国家司法考试试题解析——试卷三 一、单项选择题,每题所给选项中只有一个正确答案。本部分1—50题,每题1分,共50分。 1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的? A.抵销权是一种形成权 B.知识产权是一种支配权 C.债权请求权不具有排他性 D.支配权不存在对应义务 【答案及解析】:D支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。 2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆,经营期间,丙提出退伙,甲、乙同意,三方约定丙放弃一切合伙权利,也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的? A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任 B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任 C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任 D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任 【答案及解析】:B民通意见第53条规定:合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。 3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后,又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同,并按照通常做法提走货款,后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同,甲公司认为该合同与己无关,予以拒绝。下列选项哪一个是正确的? A.甲公司不承担责任 B.甲公司应与丙公司分担损失 C.甲公司应负主要责任 D.甲公司应当承担签约后果 【答案及解析】:D表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权的代理。表见代理发生有权代理之效果,即有本人而非行为人负代理行为的效果。 4.甲于1972年将房屋出典给乙,典价5000元,典期20年。1992年典期届满,甲以5000元向乙回赎,乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。依照有关法律规定,甲应按照哪一价款回赎典物? 元 万元 【答案及解析】:A回赎是出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为。回赎是出典人的权利,它只需要出典人一方的意思表示并支付原典价即可,不必取得典权人的同意即产生效力。

【讲义】2012海天系统强化班杨帆三国法国际经济法

国际经济法讲义(2012年) 惯例:贸易术语 一、国际货 物贸易法 \国际贸易支托收 付方式(买彳卖双方和银I信用证行之间) (一)国际货物买卖法律制度 1、国际贸易术语(性质属于国际惯例) 《2000年国际贸易术语解释通则》: (1)根据卖方义务从小到大分为EFCD四组,其中卖方义务最小的为EXW(工厂交货),卖方义务最大的为DDP(完税后交货) (2)除了EXW和DDP其余的均为卖方完成出口手续,买方完成进口手续 六个常用的贸易术语 FOB CIF 和CFR 缩略语后港口名价格构成安排运输投保 FOB装运港交易成本买方买方 CIF目的港成+运+保卖方卖方 CFR目的港成+运卖方买方共同点:(1)风险转移的时间相同:装运港越过船舷 (2)交货地点相同:装运港 (3)进出口手续办理相同:卖方办出口,买方办进口(4)适用于相同的运输方式:海运和河运

使用时特别注意的事项: FOB :两个充分通知:买方租船后给卖方充分通知;卖方交货时给买方充分通知 CIF:如果买方没有特殊要求,卖方只有义务投保海运最低险(平安险) CFR卖方交货时给买方充分通知 FCA、CIP 和CPT (1)货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移; (2)交货地点为第一承运人所在地; (3)适用于一切运输方式; (4)其余各方面FOB和FCA CIF和CIP、CFR和CPT——对应。 《2010 年国际贸易术语解释通则》: 特别注意:如果要使合同适用《2010 年国际贸易术语解释通则》,应在合同中明确表明。例如:CIF (指定地点)适用《2010年国际贸易术语解释通则》?(或Incoerms ?規則2010)。 (1)将13 个贸易术语减少为11 个 《2010年通则》用两个新术语:DAT运输终端交货(……指定目的地)和DAP目的地交货(……指 定目的地)代替了《2000年通则》中的DAF DES DEC O DDU术语。 DAT和DAP术语都规定需在指定目的地交货,二者的主要区别是:在DAT术语下,卖方承担将货物 从运输工具上卸下并交由买方处置的义务;而在DAP术语下卖方只需将货物交由买方处置即可,无须 承担将货物从交通工具上卸下的义务。 D组只剩三个术语:DAP(运到)、DAT(运到、卸下)和DDP(运到、卸下、完税)。 (2)根据使用的运输方式将11 个贸易术语进行分类 《2010年通则》没有使用《2000年通则》那样按组别分类的方式,而是按照适用的运输方式不同将11 个贸易术语分为两大类: ①适用于任何单一或多种运输方式的术语有七个:EXW(工厂交货)、FCA(货交承运人)、CPT (运费付至)、CIP(运费及保险费付至)、DAT (运输终端交货)、DAP(目的地交货)和DDP(完税后 交货)。 ②只能适用于海上和内陆水上运输的术语有4个:FAS (船边交货)、FOB(船上交货)、CFR(成 本加运费)和CIF(成本、保险费加运费)。 特别提示:虽然《2010年通则》改变了《2000年通则》对贸易术语的分类方式,但是,《2000年 通则》E、F、C、D 四组术语下卖方义务从小到大的规律并没有发生变化,在进出口手续办理方面的规定也完全相同。 (3)《2010年通则》改变了《2000年通则》关于FOB CIF和CFR三个术语以越过船舷为风险转移的规定,而代之以将货物装运上船。 (4)将贸易术语也适用于国内贸易 传统的《国际贸易术语解释通则》只在国际销售合同中运用,此种交易的货物运输都需跨越国界。《2010年通则》正式认可所有的贸易术语既可以适用于国际贸易也可以适用于国内交易。

2012尚德三国法案例班讲义(李毅)

2012年司法考试三国法案例精析 李毅 ★所有案例题均为不定项选择或问答题 国际公法 一、国际法基本理论 (一)国际法的渊源 1.甲、乙、丙、丁四国是海上邻国,2000年四国因位于其海域交界处的布鲁兰海域的划分产生了纠纷。同年,甲国进入该区域构建了石油平台,并提出了划界方案;2001年乙国立法机关通过法案,对该区域作出了划定;2002年丙、丁两国缔结划界协定,也对该区域进行划定。2004年某个在联合国拥有“普遍咨商地位”的非政府国际组织通过决议,提出了一个该区域的划定方案。上述各划定方案差异较大。根据国际法的相关原则和规则,下列哪一选项是正确的? A.甲国的行为不构成国际法中的先占,甲国的划界方案对其他国家没有拘束力B.乙国立法机构的法案具有涉外性,构成国际法的一部分,各方都应受其拘束C.丙丁两国缔结的协定是国际条约,构成国际法的一部分,对各方均有拘束力D.上述非政府组织的决议,作为国际法的表现形式,对各方均有拘束力 【答案】A (二)国际法与国内法的关系 2.从1979年中美正式建交至今,美国几乎每年都对台湾出售大批先进武器,而且其金额和数量也有不断增长的趋势。2011年9月,美国在台协会理事主席薄瑞光又宣布美方对台军售已经做了决定,并且军售的金额达58亿5000万美元,几乎达到过往年度的上限。2011年9月26日,中国外长杨洁篪会见美国国务卿希拉里?克林顿,再次就美售台武器问题表明中国政府的严正立场,指出美方错误行径严重违反中美三个联合公报特别是“八?一七”公报原则,严重干涉中国内政,严重损害中国国家安全,严重损害中国和平统一大业和中美关系。要求美国停止对台军售和美台军事联系,以实际行动维护中美关系。 问题:从国际法理论的角度看,美国向台湾出售武器的行为的实质是什么?

2018年司法考试三卷综合试题及答案八

2018年司法考试三卷综合试题及答案八 为考生们整理了“2018年司法考试三卷综合试题及答案”希望能帮到大家,想了解更多考试资讯,请关注的及时更新哦。 2018年司法考试三卷综合试题及答案八 1、董事管理经营公司业务时所承担的以公司利益作为自己行为的最高准则,不得利用职务便利追求自己和他人利益的义务是(C)。 A、认真管理义务 B、勤勉义务 C、忠实义务 D、谨慎义务 2、董事在处理公司事务时须以善良管理人的标准给予合理注意的义务是(B)。 A、认真管理义务 B、勤勉义务 C、忠实义务 D、谨慎义务 3、下列行为违反了董事忠实义务的是(A)。 A、董事违反公司章程的规定与本公司订立合同 B、董事经股东会同意与本公司订立合同 C、董事经股东会同意与本公司进行交易

D、董事在公司章程允许的情况下同公司进行了交易 4、下列行为违反董事竞业限制义务的是(C)。 A、董事经股东会同意自营与所任职公司同类的业务 B、董事未经股东会同意自营与所任职公司不同类的业务 C、董事未经股东会同意为他人经营与所任职公司同类的业务 D、董事未经股东会同意为他人经营与所任职公司不同类的业务 5、董事如果违反了忠实义务,所得的收入应当归(B)。 A、全体股东 B、公司 C、国家 D、其他董事 6、我国《企业破产法》规定,指定管理人的是(C)。 A、债权人会议 B、清算组 C、人民法院 D、股东会 7、确定管理人报酬的是(B)。 A、债权人会议 B、人民法院 C、股东会 D、清算组

8、我国破产法规定的受理债权申报机关是(C)。 A、人民法院 B、债权人委员会 C、管理人 D、债权人会议 9、两个以上的公司合并后,其中有一个公司(吸收方)存续,而其他公司(被吸收方)解散。这种合并方式为(C)。 A、内部合并 B、外部合并 C、吸收合并 D、新设合并 10、两个以上的公司合并后,在合并各方均归于消灭的同时,另外创设出一个新的公司。这种合并方式为(D)。 A、内部合并 B、外部合并 C、吸收合并 D、新设合并 11、下列有关公司合并与公司收购的说法正确的是(D)A、公司合并与公司收购是相同的概念 B、公司合并与公司收购都会产生法人资格消灭的后果 C、公司合并与公司收购都要基于合并与收购的各方的同意 D、在收购成功的情况下,如果收购公司将该目标公司撤销,

2017年系统强化班三国法杨帆讲义

2017年超级系统强化班国际公法讲义 特别提示:联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记,否则联合国机构不得援引2 、条约的保留:签署、批准或加入条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明 注意:条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出,但是,条约本身可以是一个已生效条约。

3 、国际法上的承认制度 (1 )承认对象:新国家、新政府和其他事态 (2 )承认方式:明示、默示(建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织) (3 )承认的性质:单方行为 (4 )承认的后果:对国家的承认原则上不能逆转;但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。 4 、政府间国际组织和非政府间国际组织 (1 )二者的区别:前者成立和活动的依据是政府间协议,后者成立和活动的依据是相关国家的国内法

2国家非恶债:一国中央政府依平等条约向其他国际法主体的借债 特别提示:凡须采取行动的决议,推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议;其他决议的性质由安理会先行确定 (1 )行为归因于国家: 下列行为,包括作为和不作为,被国际法认为是可以归因于国家的行为: A 、国家机关的行为; B 、经授权行使政府权利的其他实体的行为; C 、实际上代表国家行事的人的行为; D 、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配权范围内的行为,视为该支配国的国家行为。 E 、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形

独角兽法考2019三国法基础讲义-第30节 国际经济法-国际经济法其它领域(2)

例题】(2017-1-81,多选)略 【判断】根据《解决国家和他国国民之间投资争端公约》,解决投资争端国际中心受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律和政治争端。() (三)★★★与贸易有关的投资措施协议(TRIMs)的主要内容 【判断】依据《与贸易有关的投资措施协议》,WTO成员方不得限制企业购买或使用进口产品的数量。() 【判断】依据《与贸易有关的投资措施协议》,WTO成员方不得将企业获得外汇与其外汇流入联系起来进行限制。() 三、国际融资法 1.国际资金融通方式:国际贷款、国际证券融资、国际融资租赁 2.★★★国际融资担保:保证、备用信用证、意愿书、浮动抵押、动产担保、不动产担保 【判断】备用信用证项下的付款义务只有在开证行对借款人的违约事实进行实质审查后才产生。() 【判断】大公司出具的担保意愿书具有很强的法律效力。() 【判断】浮动担保中用于担保的财产的价值是变化的。() 【判断】见索即付保函独立于基础合同。()

2.★★2017年新增法律法规:《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 (1)独立保函的界定、生效及特点(原则上不可撤销)★★★★ 第一条本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。 ★★单据,是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、汇票、发票、判决、仲裁裁决等表明发生付款到期事件的书面文件。 独立保函可以依保函申请人的申请而开立,也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的,可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函(反担保函)。 ★★第三条保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外: (一)保函载明见索即付; (二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则; (三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。 当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。 当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。 第四条独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效,但独立保函载明生效日期或事件的除外。独立保函未载明可撤销,当事人主张独立保函开立后不可撤销的,人民法院应予支持。 ★★★(2)独立保函的审单标准、不符点 第六条受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的,人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,人民法院不予支持,但有本规定第十二条情形的除外。(欺诈例外) 第七条人民法院在认定是否构成表面相符时,应当根据独立保函载明的审单标准进行审查;独立保函未载明的,可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。

司法考试真题解析试卷三

试卷三 提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。 1.薛某驾车撞死一行人,交警大队确定薛某负全责。鉴于找不到死者亲属,交警大队调处后代权利人向薛某预收了6万元赔偿费,商定待找到权利人后再行转交。因一直未找到权利人,薛某诉请交警大队返还6万元。根据社会主义法治理念公平正义要求和相关法律规定,下列哪一表述是正确的?() A.薛某是义务人,但无对应权利人,让薛某承担赔偿义务,违反了权利义务相一致的原则 B.交警大队未受损失而保有6万元,形成不当得利,应予退还 C.交警大队代收6万元,依法行使行政职权,与薛某形成合法有效的行政法律关系,无须退还 D.如确实未找到权利人,交警大队代收的6万元为无主财产,应收归国库 【答案】D 【考点】无主财产的归属 【解析】选项A错误。薛某驾车撞死一人,按照法律规定其应向死者家属支付相应的赔偿费用。因此,薛某履行义务并非没有对应的权利人,而是没有具体确定的权利主体,不存在违反权利义务相一致原则的问题。 选项B、C错误。《交通事故处理工作规范》第七十四条规定,对未知名死者的人身损害赔偿,其身份暂按城镇居民计算,年龄暂按法医鉴定报告的大约年龄段取中间年龄计算。核查出未知名尸体身份后,按照实际身份、年龄重新计算。公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿费交付有关部门保存,其损害赔偿权利人确认后,通知有关部门交付损害赔偿权利人。据此可知,交警大队与薛某之间不存在行政法律关系,交警大队代收6万元赔款的行为不属于不当得利,无需退还。 选项D正确。侵犯他人权益应当承担赔偿责任,在没有具体权利人的情况下,由国家有关机关代为行使权利,将收取的赔偿金上交国库,更有利于对义务主体责任的落实,从而强化人们在日常生活中对他人的注意义务,有利于实现社会公共利益。从民法公序良俗的基本原则来看,在义务主体的个人利益与社会公共利益发生冲突的时候,应当注重保护社会公共利益,因此司法部采用D答案更符合民法的基本原则和精神。 2.张某和李某达成收养协议,约定由李某收养张某6岁的孩子小张;任何一方违反约定,应承担违约责任。双方办理了登记手续,张某依约向李某支付了10万元。李某收养小张1年后,因小张殴打他人赔偿了1万元,李某要求解除收养协议并要求张某赔偿该1万元。张某

司法考试杨帆宪法讲义:宪法的概念

司法考试杨帆宪法讲义:宪法的概念 司法考试杨帆宪法讲义:宪法的概念。宪法的概念司法考试宪法的基础考点,考生应当重点复习,小编将这一考点的主要内容进行了整理,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 2013司考宪法:立法 2013司考宪法:参政权 司考宪法:罢免权 司考宪法:出版自由 一、宪法的词源 1.中国 (1)在中国古代的典籍中,曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“宪章”等词语,其含义有三种情况: ①一般的法律、制度; ②优于刑法等一般法律的基本法; ③颁布法律,实施法律。 (2)在中国,将"宪法"一词作为国家根本法始于19世纪80年代。 2.西方 (1)在古代西方,宪法一词也是在多重意义上使用: ①有关规定城邦组织与权限方面的法律; ②皇帝的诏书、谕旨,以区别于市民议会制定的普通法规; ③有关确认教会、封建主以及城市行会的特权,以及他们与国王等关系的法律。 (2)宪法词义发生质的飞跃,始于17、18世纪欧洲文艺复兴时期人文主义思潮产生巨大影响以后,特别随着近代资产阶级革命的不断发展,近代意义的宪法才最终形成。

古代中国和西方在运用宪法一词的时候,既有相同之处,如都具有法律的意义,都有优于普通法的某种倾向;但又有不同之处,古代西方的宪法往往侧重于组织法方面的意义,而古代中国的宪法却没有此意。 二、宪法与法律的关系 1.宪法是法 宪法和普通法律一样具有法律规范的基本属性: (1)宪法与法律具有共同的经济基础,其性质主要取决于社会的物质文化条件; (2)宪法与法律都是由国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范; (3)宪法和法律都通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序; (4)宪法和法律一样具有制裁性。 2.宪法是更高的法 虽然宪法虽然具有普通法律的属性,但是宪法是国家法,通常称之为"法律之法律",具有自身的基本特征。 三、宪法的基本特征 1.宪法是国家的根本法。 (1)在内容上,宪法规定国家最根本、最重要的问题。 (2)在法律效力上,宪法的法律效力最高。 ①宪法是制定普通法律的依据,普通法律是由宪法派生的。 ②任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。 ③宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。 (3)宪法在制定和修改程序上,比普通法律严格。 我国宪法第64条规定,宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。 【例题·单选题】宪法是国家根本法,具有最高法律效力。下列有关宪法法律效力的哪一项表述是正确的?()(05-1-11)

三国法国际经济法讲义

国际经济法讲义(2012年) (一)国际货物买卖法律制度 1、国际贸易术语(性质属于国际惯例) 《2000年国际贸易术语解释通则》: (1) 根据卖方义务从小到大分为EFCD 四组,其中卖方义务最小的 为EXW (工厂交货),卖方义务最大的为DDP (完税后交货) (2) 除了EXW 和DDP ,其余的均为卖方完成出口手续,买方完成进 口手续 一、国际货国际货物买 卖法(买卖 惯例:贸易术语 公约 适用范围 主要内容 合同成立:要约承诺制度(基本同《合同法》) 买卖双方权利义务 违约救济(基本同《合同法》) 货物的风险转移 国际货物 运输法(托 提单 承运人责任 国际货物运输保险 险别:承保范围 责任期间和除外责任 国际贸易支付方式(买卖双方和银行之间) 托收 信用证

六个常用的贸易术语 FOB、CIF和CFR 区别: 价格构成安排运输投保 缩略语后港 口名 FOB 装运港交易成本买方买方 CIF 目的港成+运+保卖方卖方 CFR 目的港成+运卖方买方共同点:(1)风险转移的时间相同:装运港越过船舷 (2)交货地点相同:装运港 (3)进出口手续办理相同:卖方办出口,买方办进口 (4)适用于相同的运输方式:海运和河运 使用时特别注意的事项: FOB:两个充分通知:买方租船后给卖方充分通知;卖方交货时给买方充分通知 CIF:如果买方没有特殊要求,卖方只有义务投保海运最低险(平安险) CFR:卖方交货时给买方充分通知 FCA、CIP和CPT (1)货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移; (2)交货地点为第一承运人所在地; (3)适用于一切运输方式; (4)其余各方面FOB和FCA、CIF和CIP、CFR和CPT一一对

【讲义】2012海天系统强化班杨帆三国法国际私法

国际私法讲义(2012年) (一)冲突规和准据法 1、冲突规:涉外民商事法律关系的法律适用规 (1)冲突规的结构: 冲突规的结构图示 关联词 连结点 (2)冲突规的种类: A、单边冲突规:直接规定适用国法或外国法 例:《合同法》第126条第(2)款:“在中华人民国境履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民国法律。” B、双边冲突规:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法 例:《法律适用法》第15条:“人格权的容,适用权利人经常居所地法律。” C、重叠适用的冲突规:有两个或两个以上系属且须同时适用 例:《法律适用法》第28条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。 D、选择适用的冲突规:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规 例1:《法律适用法》第21条:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。” 例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。” 2、准据法:经冲突规指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

(二)适用冲突规的基本制度: 1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为 《法律适用法》第8条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。” 《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。” 3、外国法的查明: (1)查明义务 《法律适用法》第10条:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。” (2)查明途径 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。” (3)无法查明外国法时的解决方法 《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民国法律。” 4、公共秩序保留: 《民法通则》第150条:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民国的社会公共利益。” 《法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民国社会公共利益的,适用中华人民国法律。” 注意:根据新法优于旧法的原则,在涉外民事关系法律适用上,原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。 5、法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规的行为,不发生适用外国法律的效力。” 特别提示:《法律适用法》第4条规定:“中华人民国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”(司法实践中不再有认定法律规避的需要) 转致: 甲 乙 丙 直接反致: 甲 乙 间接反致: 甲 乙 丙

2020司法考试卷三部分真题及答案

2020司法考试卷三部分真题及答案 2014司法考试卷三部分真题及答案 6.某法律援助机构实施法律援助的下列做法,哪一项是正确 的?(2014-1-50单) A.经审查后指派律师担任甲的代理人,并根据甲的经济情况免除其80%的律师服务费 B.指派律师担任乙的辩护人以后,乙自行另外委托辩护人,故决定终止对乙的法律援助 C.为未成年人丙指派熟悉未成年人身心特点但无律师执业证的本机构工作人员担任辩护人 D.经审查后认为丁的经济状况较好,不符合法律援助的经济条件,故拒绝向其提供法律咨询 【答案】B 【解析】《法律援助条例》第二十二条规定:“办理法律援助案件的人员,应当遵守职业道德和执业纪律,提供法律援助不得收取 任何财物。”故A项的做法错误。 《法律援助条例》第二十三条规定:“办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的,应当向法律援助机构报告,法律援助机构经 审查核实的,应当终止该项法律援助:(一)受援人的经济收入状况 发生变化,不再符合法律援助条件的;(二)案件终止审理或者已被撤 销的;(三)受援人又自行委托律师或者其他代理人的;(四)受援人要 求终止法律援助的。”故B项的做法正确。丁的经济状况较好,不 符合法律援助的经济条件,可以拒绝向其提供法律援助,而不是拒 绝提供法律咨询,故D项错误。 《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第九条规定:“犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一没有委托辩护人的,公安机关、人民

检察院、人民法院应当自发现该情形之日起3日内,通知所在地同 级司法行政机关所属法律援助机构指派律师为其提供辩护:(一)未 成年人;(二)盲、聋、哑人;(三)尚未完全丧失辨认或者控制自己行 为能力的精神病人;(四)可能被判处无期徒刑、死刑的人。”故C项 的做法错误。 7.司法与行政都是国家权力的表现形式,但司法具有一系列区别于行政的特点。下列哪些选项体现了司法区别于行政的特点?(2014- 1-83多) A.甲法院审理一起民事案件,未按照上级法院的指示作出裁判 B.乙法院审理一起刑事案件,发现被告人另有罪行并建议检察院补充起诉,在检察院补充起诉后对所有罪行一并作出判决 C.丙法院邀请人大代表对其审判活动进行监督 D.丁法院审理一起行政案件,经过多次开庭审理,在原告、被告及其他利害关系人充分举证、质证、辩论的基础上作出判决 【答案】ABD 【解析】A选项表明了司法具有独立性的特点,法院上下级之间 是监督关系,除了依据法律程序对下级法院的审理活动进行监督外,上级法院不能以任何方式对下级法院的裁判活动进行监督。 B项表明司法活动的被动性,司法的裁判权性质决定司法奉行 “不告不理”原则。 人大代表可以对司法机关的司法活动、行政机关的执行活动进行监督,故C项不属于司法区别于行政的特征。 D项表现出了司法活动相对于行政的更严格的程序性。 8.《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,应当改革司法管理体制,推动省以下地方检察院人财物统一管理,探 索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。关于上述改革措施, 下列哪些理解是正确的?(2014-1-84多)

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