论商品化权的行使及其限制(1)
关键词: 商品化权权利行使权利冲突价值评估
内容提要: 商品化权是内涵独特的知识产权，权利的行使应平衡商品化权所有人和相关利害关系人利益，还应兼顾商品化权所有人对商品化权载体所享有的其他权利。同时，基于社会公共利益的需要，对商品化权的行使还应当进行合理的限制。在我国未来知识产权法律法规中，应当建立完善的商品化权行使及其限制法律制度，以促进我国商品化权的保护和知识经济的发展。
商品化权制度最早产生于英国和美国，该项制度是为了解决作品中虚拟角色和真实人物的某些独特人格要素商品化利用而设立。最先被商品化的角色是人的姓名和相貌，将名人的姓名和相貌印刷在商品的包装上，利用名人的吸引力和亲和力来促进商品的销售，也就是说，名人的姓名和相貌可以被商品化。在1993年11月WIPO国际局公布的一份报告中，将角色的商品化定义为:“为了满足特定顾客的需要，使顾客基于角色的亲和力而购进这类商品或者服务，加工或者次要利用该角色的人格特征。”［1］德国学者Scheitz将“商品化”定义为:“为了旨在销售和提供服务的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主
要应用之外，广泛地应用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构人物、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和动画”［2］。20世纪以后，可以被商品化的角色范围逐步被扩大，许多国家对商品化权进行了立法，商品化权的基础理论研究也日渐成熟。我国商品化权基本理论研究肇始于20世纪80年代，学者们多是从商品化权的内涵和法律保护这两个路径去研究商品化权，很少从商品化权的行使与相关利害关系人的利益保护以及基于公益目的对商品化权进行合理限制等角度去研究商品化权。而实际上，无论是在理论研究还是在司法实践中，对商品化权的行使以及对商品化权进行合理限制的研究和探讨都具有十分重要的意义。
一、商品化权的独占利用及其限制
商品化权是指将能够创造商业信誉、为公众知悉的具有独特人格特征的真实的人物形象或作品塑造的形象或他们的结合，进行商业性排他使用和相应收益处分的权利。商品化权是绝对权，具有独占性。商品化权的独占性表现在商品化权为合法主体专有，不过该权利主体一定是对商品化权的载体享有一定权利的人。以某个真实人物形象为载体的商品化权，该真实人物自己享有商品化权的独占权;以著名作品的名称、片段和作品中的虚拟人物形象为载体的商品化权，该作品著作权人享有商品化权的独占权;以广为人知的
标志为载体的商品化权，政府和有关团体等标志的所有者享有商品化权的独占权。商品化权人可以自己独占性地将商品化对象用于商业使用，排除他人干涉。由于有些角色不具有独特性，基于该角色不应产生商品化权，因此商品化权的独占使用应受到一定的限制，主要包括以下两个方面:第一，不具有显著特征的商品化权非人格类载体，商品化权人不得限制他人善意利用。如已故相声演员马季曾有一段相声段子，讲到了“宇宙”牌香烟;其后不久，市场上果真出现了“宇宙”香烟。这是不是侵权呢?在汉语中，“宇宙”是一种客观存在，不属独创性词汇，冠以“宇宙”的商品在流通中，没有人认为这与马季的相声段子有关，这就是合理使用，不属于侵权。第二，在没有恶意的情况下，重复使用他人的商品化权人格类载体，只要不导致混淆，就是合理使用。比如模仿名人的人名、形象等，没有主观恶意并且没有损害被模仿者的人格利益的，也应属于合理使用。例如:“留得华”是某品牌护肤产品的商标，系著名演员刘德华姓名模仿使用，是合理使用。如果模仿人把“留得华”使用在产品的宣传标语或外包装上，该模仿人的行为不属于侵权。如今，各种各样的“模仿秀”是否侵犯名人的权利，有学者认为，名人必须保持其公共性的一面，应在他人合理使用的范围内，对人格符号的商品化权做出必要的限制［3］。
二、商品化权的许可使用及其限制
商品化权许可使用中的再许可及其限制
在一定条件下，商品化权所有人通过授权他人使用而加以实现，商品化权所有人有权禁止任何未经许可的使用行为。商品化权的原始主体可作为许可使用的授权主体是毋庸质疑的，但是商品化权的被许可使用人能不能再作为授权主体授予第三人使用该商品化权呢?首先，商品化权载体主要有两种，一种是真实人物的姓名或肖像等，二是虚拟人物或作品中的语言片段等。而以虚拟人物或作品中的语言片段等为载体的商品化权与商品化权所有人的信誉无关。其次，商品化权是一种财产权利，如果对它的再许可使用加以种种限制，不利于财产增值，更不利于社会经济的发展。在给予合理注意的情况下，再许可他人使用被许可人所实施的商品化权，商品化权所蕴含的价值就会充分实现。以真实人物的姓名或肖像为载体的商品化权与商品化权所有人的信誉相关联，应限制该类型的商品化权再许可。因此，基于虚拟人物或作品中的语言片段等而产生的商品化权，在许可人同意的情况下，被许可人可将商品化权再许可他人使用。
商品化权许可使用中的权利冲突及限制
商品化权是一种“交叉性”的知识产权，许可使用会与其他的知识产权的许可使用发生冲突，尤其可能与商标权的许可使用发生冲突。商品化权许可使用与商标权许可使用的冲突根本的原因在于商标权与商品化权的冲突。其具体
表现为:其一，将虚构角色的人名注册为商标，然后分别许可他人使用商标或商品化权。其二，将公众熟知且对公众有一定吸引力的标识、符号注册为商标，然后分别许可他人使用商标或者商品化权。其三，将知名人物的姓名或肖像注册为商标，然后分别许可他人使用商标或商品化权［4］。如此等等，不一而足。从外国的立法和实践经验来看，解决商品化权与商标权冲突的途径主要有两种方式，一是禁止并存，二是通过设定限制允许并存。大多规定在反不正当竞争法、商标法、版权法等法律中，但我国没有相应的法律规定。解决商品化权的许可使用和商标权的许可使用的冲突首先要解决商品化权与商标权的冲突。如果商品化权和商标权属于同一主体，原则上允许两种权利并存，但禁止分别许可他人使用。具体的做法是在先许可使用的权利有效，在后的许可使用无效。有学者认为，在二者分属于不同的主体的情况下，双方若无许可与被许可的关系，又无在先的协议，当使用“保护在先权利原则”对在后的商标权予以撤销［5］。实际上，这是一种粗糙的处理方法。首先，由于商标权与商品化权均具有地域性，如果起初使用同一载体的商标权和商品化权分属于不同的地域则不会产生冲突，再“保护在先权利”已无意义。其次，商标权的权利开始时间可以依据商标局注册商标的注册时间为准，而商品化权的起始时间却难以确定。商品化权产生于载体的知名度，而载体的知名度有一个渐进的
过程，何时算是有知名度，没有“参照物”，商品化权产生于何时不易确定。哪个产生在先，哪个产生在后，难以弄清楚。同时，商品化权是一种基于载体的信誉和知名度而产生的权利，如何撤销。较为合理的做法是原则上允许两种权利并存，但禁止分别许可他人使用，具体的做法也是在先许可使用的权利有效，在后的许可使用无效。
商品化权许可使用合同的限制条款和其他主要条款
商品化权许可使用合同的限制条款和其他主要条款主要包括三项内容:第一，限制性条款。首先，不得改变或者歪曲商品化权的载体。商品化权的载体涉及到许可人的其他权利，被许可人使用商品化权载体时，为了自己的利益，有可能滥用或歪曲商品化权的载体，侵害许可人的其他权利。其次，在合同中应明确规定商品化权的载体的使用范围。因为商品化权的原所有人可能将商品化权的载体同时许可几个实施者使用，如果不对使用的商品或服务的范围进行限制，实施者就可能将商品化权的载体使用在同一种商品或服务上，这样就会产生利益冲突，因此进行必要的限制［5］。第二，许可使用费条款。商品化权的价值的大小在于其载体信誉的高低、知名度的大小。载体的信誉和知名度始终在变化着，它们的变化影响着商品化权价值的大小，导致商品化权价值不易衡量，因此不宜使用一次付款方式。首先，双方应在合同中确定一个标准，这个标准应该有一个上限和下
限。商品化权被许可实施之后，随着价值的增减，于许可使用到达一定时间时，再支付较为合理的对价。其次，在合同中也可以约定，在商品化权实施之后，按照实施者获得的利润多少按比例分配，比例大小由双方协商，这是一种较为合理的方法。上述两种情况，合同双方可以在合同里根据具体情况将其中的一种方式约定为付款方式。第三，许可使用期限和地域条款。商品化权应该和其他类型的知识产权一样，应当存在一个保护期限，保护期限是一个协调个人利益和社会利益的有效手段。有的学者认为，商品化权的保护期限应该是权利人死亡以后再保护50年。实际上这种情况仅仅适用于商品化权的主体是自然人的情况。在这种情况下，许可实施的期限非常容易解决，即约定的许可使用期限不得超过原权利人死亡之后的50年。如果商品化权的主体是法人或者其他组织，又如何解决这个问题?较为合理的做法是根据载体的权利存在期限确定商品化权的存在期限，再根据商品化权的存在期限确定许可期限。比如法人享有著作权的作品中的虚拟人物形象，保护期限是作品发表后50年，则以此虚拟人物形象为载体的商品化权的保护期限也是50年。该商品化权被许可使用，使用期限不得超过50年。在被许可人使用商品化权的期限内，原权利人法人破产或被解散，商品化权作为财产分配给法人成员或其债权人，待许可期限届满时，商品化权进入社会公共领域。
三、商品化权质押及其限制
商品化权质押及其限制主要涉及三个方面的问题:第一，转移质押标的及登记问题。专利权和商标权质押要向质押权人转移权利证书并经登记，质押才能生效。而商品化权一般没有权利证书，并且没有相应的登记机关。那么，采用何种方式向质押权人转移权利呢?如何进行质押登记?首先，与商品化权所有人本人人格没有联系的商品化权质押时，可以向相应的机关进行质押登记。比如，如果商品化权的载体是美术作品或者语言文字作品的语言片段、虚拟人物形象，可以向文化管理部门登记;同时，制作权利证书并移交给质押权人。以公司形象、标识、图章等为载体的商品化权质押，可以向工商行政管理部门登记，并由工商行政管理部门制作权利证书并移交权利证书。其次，与商品化权所有人自身人格权相关的商品化权质押，比如，商品化权的载体是商品化权原始主体的姓名、肖像。则出质人和质押权人订立质押合同并到公证机关公证后视为转移质押标的物。第二，被质押的商品化权的处置及其限制问题。商品化权被质押之后，质押权人经出质人同意，可以利用被质押的商品化权，所得收益用以清偿被担保的债权和利息。专利权和商标权被质押之后，如果债务人不能清偿到期债务，质押权人可以不经出质人同意即可处置被质押的商标权和专利权。那么如果被质押的是商品化权，质押权人能否不经过出质人的同
意直接处置被质押的商品化权呢?笔者认为不可，因为商品化权与原权利所有人的其他利益紧密相连。比如，被质押的是以真实人物姓名或肖像为载体的商品化权，如果不经商品化权原所有人的同意随意处置被质押的商品化权，显然会侵害原权利人的人格权。如果质押权人要处置被质押的商品化权，需要与出质人协商。第三，商品化权被质押后的价值保全问题。商品化权被质押之后，其价值可能会发生较大的变化。因为作为商品化权载体的信誉或形象很容易发生变化，所以其商品化权的价值也会发生变化。如果因为商品化权的原所有人的过错行为导致其信誉和形象受损，从而致使商品化权的价值贬值，出质人或债务人要提供新的担保。反之，出质人或债务人无须提供新的担保，商品化权贬值的风险由质权人自己承担。如果商品化权的价值增值，原权利所有人不能就新增的价值设定新的担保。
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