浅谈民法与商法的关系
引言：民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。关于民商法立法，大陆法系存在“民商分立”与“民商合一”两种模式。
一：民法与商法的关系
民法起源于罗马法中的市民法。就实质含义而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法、民事单行法、以及散见于其他立法中的民事规范；就形式含义而言，民法是指命名为民法典的特定制定法。商法是西欧中世纪的商人在处理商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度。是指调整商品交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商品法律关系的法律规范的总称。［1］广义的商法包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典以及公司法、票据法、保险法、海商法、信托法等与商事交易活动密切相关的各种法律。狭义的商法则仅指商法典及其附属法规。在国内外法学界、通常认为商法是民法的特别法。二者之间既有联系又有区别。
（一）民法与商法的联系
商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。因此，民法所保护的利益是个人
利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。1商法和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。
（二）民法与商法的区别
1．立法价值取向不同。立法价值取向主要包含两层含义：其一是指国家制定法律时希望达到的社会效果；其二是指法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。
2．调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。民事关系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有单一性。
3．主体范围不同。民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。
4．法律责任制度不同。民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。
5．性质与特征不同。民法纯属私法，商法则兼具公私法属性。例如我国台湾地区票据法中有对支票不能兑现予以处罚的规定，海商法和保险法中也有处罚的规定。民法一般属国家法，具有国有法属性。商法具有国际趋同性，广义的商法包
括国际商法。
二：关于民商法立法模式的探讨
民法与商法的关系在理论界一直存在着不同的看法，但从本质上说民法与商法的关系即是民商合一或者民商分立的问题。在学术上，民商分立是指民法和商法相互独立的、自成体系的法律部门；民商合一是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在。在学术上对民法和商法关系的探讨产生于民商合一和民商分立两种
主张，而在立法上也存在民商合一和民商分立两种立法体系。民商分立，是大陆法系国家历史上形成的普遍法律现象，并且时至今日，民商分立也是大量法系国家民商法立法体系的主流模式。民商合一是近现代出现的法律学说和法律实践，在欧洲大陆法系国家，民商合一学说的倡导和支持者并不多，民商合一的实践也只是少数国家的事。在英美普通法系国家，没有法典化的传统，不存在民商合一或民商分立的问题。
进入19世纪以后，普通法系国家立法的成文化趋势日渐明显，且成文立法主要都是商法，美国还颁布了统一商法典。事实表明，以单独的法律体系调整商事关系的必要性不是随着商业的空前发展而削弱，而是进一步加强。因此，鉴于我国的市场经济已经初步建立起来，各种商业将进一步发展，就需要制定一系列的商事法规来规范我们的市场规则。故在我国目前的市场经济条件下，应该采取民商分立的立法体制，承担调整商品经济的历史使命，主要原因有以下几点：
1、符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，2社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正
视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
2、符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，3其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
3、符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。4而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位。、
结语：我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论,没有形成系统的商事法律理论,没有实现商法学体系和内容的科学化。相对于民法以及商事部门法的研究而言，我国商法基础理论的研究显得十分薄弱，而大
陆法系的商法典明显缺乏民法典那样深厚的理论积累与严谨的技术构造，并表现出较大的差异性，因而没有一个可供借鉴的成功范本，因此，商法典的制定将是一项长期的，艰巨的任务。在当前的条件下，可以制定一部类似于《民法通则》的《商法通则》，这样有助于确立商法的独立地位，推动商法基础理论的研究以及商事部门法的发展。
民法与商法的关系 ——浅析商法的独立性 [内容摘要]近年来，我国法学界学者对我国商法进行了比较激烈的争论。然而对商法的调整范围、体系和法律地位等问题众说纷纭。较为主要的观点有两种：一种观点主张民商分立，认为商法是一个独立的法律部门；第二种观点主张民商合一，认为商法属于民法，是民法的特别法。研究商法的法律地位，尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位对我国法学及立法体系的研究与发展具有现实意义。 [关键词]民法商法商事行为民事行为 一、商法的产生 商法最初的形式是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。这一制度形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路。促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而，与此形成鲜明对比的是，中世纪欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下。许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下，在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的是联合和保护商人自身利益。反抗封建法制的束缚，后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规约或规则的多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，使商人习惯法兴成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的成文法加以确认，早期的商法采取的是属人主义立场，即其规则只适用于商人之间，因此又称商人法。 现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志，该法抛弃了商人主义立场，而以商行为观念为立法基础。开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家采取了形式商法的体例。1900年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合，客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。 二、民法与商法的关系
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系。 民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。 民法与商法的联系 1．民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。 2．民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。 3．民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。［4］ 4．民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础。 商法与民法的区别 1．立法价值取向不同。立法价值取向主要包含两层含义：其一是指国家制定法律时希望达到的社会效果；其二是指法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。2.调整的主体不同 民法调整的主体是民事主体（自然人，法人，其他组织，国家），商法调整的是商事主体。（自然人，法人，其他组织） 3．调整对象不同。 民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。民事关系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有单一性。 4．主体范围不同。 民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。 5．法律责任制度不同。 民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。 6．具体规定不同。 以日本民法和商法的规定为例：日本民法上规定的代理采取显名主义，而日本商法上可以隐名代理；在民法的委托代理中，代理人仅仅就委托事项有代理权，但商法中只要有代理权存在，代理人就可以根据情况扩大其范围；民事债权的消灭时效是10年，而商事债权的消灭时效是5年。民法上禁止流质契约，而商法上为担保商事债权认可流质契约；民间金钱借贷当事人未约定利息的视为无利息，商人间的金钱借贷未约定利息的，贷款人可以请求法定利息。 8.经济基础不同。 民法产生的经济基础是商品经济，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律-民法。商品经济必须有两个存在条件：一是由于社会分工是每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此适应，就产生了所有权制度和合同制度。而
论民法与商法的关系 【摘要】:民法与商法的关系在学术界一直有着不同的看法，总体来说主要是民商合一和民商分立的问题。本文主要从民法、商法的概念及来源，还有它们之间的联系与差别引出私法体系的立法模式，来论证民法与商法的关系。进而也初步探讨了我国目前私法体系的立法现状以及展望我国应构建既具有我国特色又能适应我国市场经济发展的立法模式。 【关键词】:民法商法关系民商合一民商分立 一、概念 由我国《民法通则》第二条规定可以把民法的概念定义为:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律关系总和。民法是从商品经济中派生出来，在商品交换频繁的古罗马时期，为维护交易秩序、保障商品流通而产生商品交换的习惯，习惯又衍生为法，进而产生民法。[1]对于商法概念的界定学界给出了统一的观点:商法是调整商事关系的法律规范的总称，即以商事方法为主要调整手段，旨在调整商事主体的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称。[2]主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、票据法等。[3]公元11世纪，商人为保护自己利益成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。这种商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。 二、联系 商法和民法共同调整商品经济关系，都属于私法的范畴，两者有着密切的联系。[4]在理论和司法实践中，商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，而属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。另外从民法的概念和调整对象可知，民法因商品经济的发展应运而生，所调整的财产关系主要是财产归属和
流转关系，人身关系是指个人非财产关系。毋庸置疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法主要是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，它所保护的也是个人利益。 三、差别 虽然它们联系密切，但在司法实践和具体的制度要运用上也各有特色，即差别。民法与商法的差别导致两个结果，一是商法只是民法中的特别法，二是民法又逐渐“商法化”。[5] 第一，调整对象存在差别。[6]民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，在调整对象上具有复合性;商法调整的是商主体在商品市场交易过程中所发生的商事法律关系，具有单一性。 第二，法律关系不同。民法中的民事关系包括财产关系和人身关系，人身关系具有人身依附性，不可让与，近而不具备营利性。而商事关系发生在商品市场交易中，具有营利性。比如商事关系中，等价有偿原则得以普遍使用，而在民事关系中，像婚姻家庭关系、继承关系等具有身份性的不能适用这一原则第三，适用的主体范围不同，民法是相互间平等的民事主体，而商法则只能是在商事活动中从事商品交易的商事主体。另外有些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系。比如我国破产制度只适用于企业，而不适用于公民和个人。 四、学者们的观点 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。对此学界存在以下几种争论:第一种，商法是民法的特别法。[7]支持者认为:民法有一般民法与特别民法之分。商法作为特别民法，主要调整各种商事关系。我国采用民商合一，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。
论民法和商法的关系 提纲 一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 2、民商分立的特点 （二）民商合一概述 1、民商合一的起源和发展 2、民商合一的社会根源 二、民商分立与民商合一评析 （一）对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。 （二）由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。 （三）民商法同属现代私法体系中的重要组成部分。 （四）在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。 论民法和商法的关系
【摘要】首先,从民商分立和民商合一的含义和缘起入手分析了两者的联系和差异。然后,探究分析了世界各国关于民法和商法的立法体例。最后,在分析民商分立、民商合一理论理由的基础上,认为我国应当采取民商合一的立法体例,并对具体做法提出一些建议。 【关键词】民商分立民商合一民法典 一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。
从商标法的角度看看民法与商法的关系 关键词： 民法与商法的关系在理论界一直存在不同的看法。但从根本上说，民法与商法的关系即是民商合一或民商分立的问题。在学术上，民商分立是指民法与商法相互独立、自成体系的法律部门；民商合一则是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在。近年来，民法与商法的关系不论在理论上还是在实践中都是富有争议的一个问题。这一争议不仅影响了我国民商法科学的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念与思路。 初涉商法，甚至不能分清商标法是否属于商法的范畴。 民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。 我们知道，知识产权法调整的是平等主体之间因知识表达形式而产生的以特定财产关系和人身关系为内容的法律规范的统称。民法则调整平等民事主体之间因为财产关系和人身关系而产生的特定社会关系的法律规范的统称。知识产权法调整的社会关系真包含于民法调整的社会关系，其外延小于民法的调整范围。知识产权法与民法的关系表现为： 1、整体与部分的关系。在哲学上，整体与部分是标志客观事物的可分性与统一性的一对哲学范畴。整体是构成事物的诸要素的有机统一，部分是整体中的某个或某些要素。整体是部分的有机统一、集合。集合中的各个部分以一定的结构形式相互联系、相互作用，从而使事物的整体具有某种新的属性和规律。知识产权法作为子法律部门，和物权法、债法、侵权法、亲属法等一同集合成民法。同时，知识产权法作为子法律部门，其中的一些法律规范受到民法的影响。有时候，在知识产权法自身出现法律漏洞时，或许可以参照民法的规范和原理。例如，对于侵犯知识产权是否以主观过错为构成要件的问题，由于知识产权法没有明确规定。但通过类比，知识产权因其独占性类似于物权，侵权某些物权是不需要主观过错的，物权人可以要求无过错方返还财产、停止侵害，但可能没有损害赔偿。这些物权法中的基本原理运用到知识产权侵权中，问题或许变得简单。可见，知识产权法与侵权法、债法、物权法等一起有机构成民法的一部分。故知识产权法和民法乃整体与部分的关系。 2、普通与特殊的关系。在分析普通与特殊时，要引入“单一”的概念。单一是指空间和时间上确定、有限的事物，是事物特有的质与量的规定性。普遍则反映事物之间的依赖性和统一性，是某类事物中的共同属性。特殊是若干单一现象中的普遍，兼有单一和普遍的双重属性，是单一和普遍相互联系和转化的中介环节。如果说单个的知识产权法律规范，如商标法、著作权法、专利法，属于单一的范畴的话，那么这些单一的法律规范因为共同的属性有
民法、商法和经济法的关系 一、三者产生的历史背景 首先来分析一下它们产生的历史背景，这样也许更有利于我们了解它们的调整对象、调整目的等，从而让我们更好地来比较三者关系。 1.商法 10世纪,欧洲的一些庄园主手上已经聚集了一定的资本,而趋利性是资本的天性,这就促使了社会的分工和工厂手工业的发展。商业的繁荣造就了商人阶级,此乃商法诞生的两个前提条件。2.民法 民法起源于罗马法中的市民法。是商品经济发展的产物。 3.经济法 随着垄断、社会不平等和外部性等内生于自由竞争市场却又是市场自身无法解决的问题的产生,人们认识到市场也会失灵。民商法关注的是个体的效益,由于其基本内核的自我约束,无法进行太大的突破。国家开始转变自己守夜人的角色,对经济格局作出统筹安排,对国民经济运行调控,对经济机制的有害因素进行排除。经济法随之应运而生。 二、民法和商法的关系 对于民法和商法关系无疑是法学界的一个热点，也涉及到民商合一和民商分立两种立法模式间的争议。我个人倾向与民商分立，因为我认为民法和商法是两个独立的法律部门，具体原因见下面的分析。 （一）、二者的区别 第一、就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，公平是其首要原则。而商法调整的是营利性主体在商业交易过程中所发生的商业流通经济关系，其所关注的是商事主体价值增值追求，营利是其首要特征。 第二、就性质而言，民法纯属私法，而商法除具有私法属性外，还具有公法的属性。 第三、就特点而言，民法一般属国内法，而商法除国内法外，还具有国际性特点。 第四、从法律责任制度上来讲，商法比民法要实行更严格的法律责任制度。 第五、就法律适用和效力而言，商法是特别法，在适用顺序和效力上都优先于民法。 （二）、二者的联系 1、从传统的法律划分上两者均属私法； 2、就调整对象来说，两者在总体上都是平等主体之间 的经济关系和财产关系； 3、就法律原则来说，有些原则对两者均可适用； 4、在诉讼制度上，商事诉讼和民事诉讼基本上属于同一诉讼制度。 个人认为要是把商法放入民法中不仅会造成民法的体系过大、混乱，使民法的一些特性减弱，如私法性、强调公平等。此外基于商法特殊的调整对象和调整方法，因而把商法独立出来更好，这样才能更有效、更清晰的使法律得到实施。我想强调的是，把商法作为一个特殊法独立出来的，并不是说民法和商法之间是完全独立的，我们并不否认它们之间的联系、他们的一般法与特别法的关系。
论民法与商法的区别 民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，民、商法中的主体平等处于不同层次，其意志自由表现为不同形态，其概念范畴、体系结构存在区别。民法对应私法关系存在的一面，它远离公法，以任意性规范为主，具有民族性;商法对应私法关系发展的一面，它内化公法，以强制性规范为基本内容，具有世界性。民法的首要价值是公平，商法的首要价值是效率，民、商法的原则体系不同。民法不依赖制定法，但适应法典化形式;商法严重依赖制定法，但不宜法典化。 对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。 一、调整对象的区别 民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。
1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。 商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系;商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东;享有债权的债权人。
民法、商法、经济法的相互关系，是近年来倍受法学界关注的一个问题。民商合一亦或民商分立的相左意见频仍，而关于民商法和经济法的共性和个性的争论，更是众说纷纭，莫衷一是。民法、商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门，是社会主义市场良性发展的重要制度保障。三个法律部门以市场的完善和协调发展为共同的立足点，相互之间存在许多共性和差异，充分认识其相同点和不同之处，对于健全我国经济法律制度，推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。对三者之间关系的考察存在多个视角，而选取本质属性和价值取向为切入点，能够充分揭示问题的实质。此外，经济分析方法的运用，则是进一步深化该认识的有效途径。（一）商法与民法的关系商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性-能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪，商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时，商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下，商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比，它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此，大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法，两者均以个人利益为保护重心，在诸多方面有重合、交叉之处。在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②关于民法与商法关系有以下几种论述：一、商法是民法的特别法；二、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；三、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”③现分述之。第一，商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分……在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”④总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”⑤“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”⑥第二，反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈
一、商事法律关系 商法的调整对象 （一）、商法的调整对象 1、关于商法调整对象的学说 （1）以商行为为商法调整对象。 （2）以德国商法典为代表，以商主体观念为基础的“商人法主义”，即根据商主体的资格确定商事关系的范围。 （3）商法调整对象是商事法律关系。 （二）商法的调整对象——商事法律关系 商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。特点： 首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系 与民事法律关系的区别： （1）民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系。 （2）民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 （3）民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营管理关系。 （4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。 内容：1、商事法律关系的主体 商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围； 其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为； 最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织 2、商事法律关系的客体 商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。 3、商事法律关系的内容 商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务
论民法思维与商法思维之差异 随着党的十八届四中全会的召开，在重点领域加强立法成为了讨论焦点之一。在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，明确强调了要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。目前，中国民法典草案的建议稿已经完成，这标志着我国在民事立法和民法典编纂的道路上又迈出了重要的一步。与此同时，鉴于我国商事领域日益呈现的多变性和复杂性等特点，许多新产生的商事关系亟待调整，学界关于制定商事通则的呼声也越来越高。此时，梳理民法思维与商法思维的差异就显得尤为紧要，也将对民法典的编纂以及商法通则的制定产生重大的影响。 要分析两者之间的差异，首先得从一个案例说起：我国南方某市中级人民法院曾受理过这样一起案件：一个孩子的父母到保险公司为其购买平安险。保险公司提供的格式条款中有这样的一条规定：只有被保险人的身体须经体检证明合格，合同方能生效。父母一方作为投保人对此规定并无异议，其自以为孩子身体状况良好，在尚未体检的情况下，没有过多考虑就在合同上签了字，并依照合同的规定向保险公司交了保险费。而不曾预料的是，就在父母带孩子去医院体检的路上，发生了致命的交通事故，孩子不幸当场遇难。于是事后，父母便到保险公司要求赔偿，而保险公司则以尚未体检合格，合同未生效为由拒绝索赔。双方争执不下，最后诉诸法院。法院在审理该案件时，也出现了两种意见：其中一种意见认为，保险公司应当赔偿，其主要
理由是投保人已经在合同上签字并已支付了保险费，则可以作为合同一方已实际履行合同义务对待;且被保险人的死亡和合同中所要求的体检合格无关，世界上不可能存在身体强壮到不会被汽车撞死的人，而且保险公司的赔付有利于实质正义的实现。另一种意见则认为，保险公司无需赔付，主要理由就在于合同尚未生效，在本案中，民法中的“公平、正义”等原则应慎用，否则将产生不良影响。因为保险公司属于商主体，以营利为主要目的。而且，保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检等规定都是在不违反法律的前提下，将自己的风险降到最低的一种利益安排，应该是值得肯定的。除非法庭认为合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正的条款，否则保险公司则无需赔偿。 关于上述案件的两种分歧正反映了民法思维和商法思维之间存在着的重大差异。可以明显看出的是，第一种观点较为倾向于民法思维，公平作为民法的基本价值在此处得到了充分有力的体现;而第二种观点则倾向于商法思维，其从维护交易安全和交易效率的角度出发，从而旨在保护商主体的利益。我国台湾的学者张国键曾有言：“商事法与民法(尤其债篇)，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护
论民法的商法化与商法的民法化
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论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路２0０5-１1-25 15:10:29 《法学论坛》2005年第4期赵万一阅读８12次 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗
商法与民法的关系 商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。 民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性-能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。 商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪，商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时，商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下，商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比，它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此，大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法，两者均以个人利益为保护重心，在诸多方面有重合、交叉之处。 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。② 关于民法与商法关系有以下几种论述： 一、商法是民法的特别法； 二、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究； 三、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系” 现分述之。 第一，商法是民法的特别法。 持此观点认为民法有普通民法与特别民法之分。在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属特别法。商法作为特别私法，主要调整各种商事关系。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后
主观题概念比较（二、三、四、五）第二章民事法律关系 1.民事权利与民事义务 2.表意行为和事实行为 3.【民事权利能力与民事行为能力】 民事权利能力：法律赋予自然人依法从事民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格和一般法律前提。 民事行为能力：自然人能够以自己的独立行为取得和行使民事权利，承担和履行民事义务的资格和现实条件。 a.民事权利能力出生即取得其能力，而民事行为能力必须达到法定年龄，具有相应的智力或符合相应的精神健康状况要求。 b.有民事行为能力者，必有民事权利能力；但有民事权利能力不一定具备民事行为能力。 4.权益：指称权力的目的。它是指民事主体享有的受民法确认和保护的生活利益。 权限：指称权力的范围。它是指法律所确认的民事主体以独立的意思实施行为的范围。权能：指称权力的作用。它是指权力的具体运用形式，是法律赋予民事主体实现、保有个人利益的具体措施。 ※5.【民事权利与民事权利能力】 民事权利能力：是一种法律资格，是法律赋予自然人依法从事民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格和一般法律前提。 民事权利：指民法赋予民事主体为实现受法律保护的具体的、可能的利益而实施一定行为的意思自由。 只有具有民事权利能力的人从事了具体的民事活动，才能取得具体的民事权利。所以民事权利能力是民事主体取得民事权利的前提，民事权利则是民事权利能力的具体体现。 6. 【财产权与人身权】 财产权：以财产利益为客体的权利 人身权：基于主体人身而发生的以主体的人身利益为客体的权利 它们都是民事权利，但财产权是经济性的，人身权是人身性的。并且财产权可转移而人身权不可转移。 7.【绝对权与相对权】 绝对权：可以对一切人主张的权利，又称对世权（物权，人身权，知识产权） 相对权：对特定人主张的权利，又称对人权（债权） a.绝对权的义务主体为一般人，而相对权为特定的人 b.绝对权的义务内容是对他人权利的容忍、尊重和不侵扰，而相对权是积极的作为或消极的不作为。
浅谈民法和商法的关系 金融1001 汪宝2010110558 民法是规定并调整平等主体的公民间、发人间及其它非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，它是市场经济的基本法，发挥着调整商品关系的作用，除民法以外，在经济领域我们涉及的法律还包括商法，商法也在一定范围内起到调整经济的作用，不过，民法与商法在很多方面存在区别与联系。 所谓商法，又称商事法。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、海商等单行法；实质上的商法。指在一切有关商事关系的法律规范。关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分离的观点。因此这里我们不得不追溯历史，19世纪以前民商分离的体制已经形成，即在民法典之外制定了商法典。但19世纪以后由于承受着商品经济的发展，以及商人特殊利益的逐渐消失，需要用统一的法律规则来调整商品经济之间的规范重复、矛盾等现象。从而使许多国家和地区开始推行民商法的统一，同时由于民商合一不仅适应了社会商品经济发展的需要，而且反映了社会化大生产的要求，因而形成了当代法律发展的一中长跑趋势。 通过对民法基本知识的一些学习与了解，我认识到，民法和商法在诸多方面存在联系：一方面，民法与商法同属私法，两者在调整商品经济关系中存在互补关系，我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动的具
体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法单行法规之间的关系，因为只有民法的指导，商事法规才有所依归。这也反映了民法与商法作为普通法与特别法的关系。另一方面，民法与商法在追求利益、价值目标上具有同一性。具体而言，民法和商法在人们追求利益的规范上都侧重保护个体的合法利益，强调了平等主体间的权利与义务关系等。 但是，我们也应该看到两者之间有很大的区别。首先，商法究其本质是为追求效益而放弃公平的法律。而民法体现了意思自治，是自由与真实的表现；其次，商事关系它所调整的是一种财产关系，一种经营性财产关系，而这种商事经营关系的核心特征归结于它的营利性，商事关系不包括人身关系；再次，法律规范的表现形式不同，民法条款大多数是伦理性条款，而商法条款大多为技术条款；同时，商法的国际性更强，在国际上存在公认的准则，而民法的国内性更高，即民事法更多的是适用于本国居民；最后，商法作为经济领域的法律，其稳定性显得更弱，会随着经济环境形势的变化而发生改变。 综上所述，民法与商法之间既存在差异也存在联系。在我国法律体系中，由于改革开放的深入进行和社会主义市场经济的发展，有关公司、证券、海商、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强。这些法律和法的部分。我们认为将民法与商法进行合一适用显得更好，于此同时，我也了解到特别是在民事立法上应采取民商合一的体制。
论民法的商法化与商法的民法化（上） ——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路 赵万一 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据"。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:"无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。"[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统---参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,"作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上---虽不是全部---是由商人自身完成的。"[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大
论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路2005-11-25 15:10:29《法学论坛》2005年第4期万一阅读812次 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革
民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交