一、背景
2000年的美国总统大选，可谓是精彩纷呈。围绕着佛罗里达州选票计票，出现了前所未有的戏剧性局面。美国共和党和民主党经历了36天的“世纪司法大战”后，最后决定了结局的居然是非民选的最高法院！在这场选举中，一些问题呈现在美国人民面前，如果说在这场选举前，你告诉美国民众他们并没有直接投票选举合众国总统的合法权利时，他们一定会大吃一惊。[9]对于我们来说，美国总统由全民选举直接产生，这似乎是个常识。然而，这一表述却并不准确。美国的整体是共和制，美国联邦宪法的制定者也没有真的将选举总统的权利赋予给人民。这是由于他们对“暴民政治”心存顾虑，所以，美国的立宪者们最终选择的是一套由精英来检查和制衡下层社会的制度构架。而在美国，选举人正是由这些精英组成的，选举人是根据各个州的立法机关设计的方式选出来的，然后由他们来真正进行总统和副总统的选举。而参议员是由州立法机关挑选出来的：法官则是由总统任命而终身任职的。在美国，真正的选民直接选举出来的其实仅仅只有众议院的议员！而且，在任何一种选举中，真正具有选举资格的人仅仅占到全国人口的很小比例！[10]虽然美国建国后对由于民众对精英政治的日益不信任，法律对选举的限制逐渐才发生了降低，而参议员也开始变为由人民直接选举产生，可是，这一切对总统的选举却并未有实质性的变化影响！美国的选举人仍然是决定美国总统产生的关键因素，而并不是直接地由人民普选产生，而美国各州的总统选举人数量与其该州在国会中的议员数量是成比例的，这里就产生了一个问题：无论大州小州，人口多寡，在国会参议院中都有两个代表。众议员的人数则按照人口比例平均分配，大体每50万人产生一个众议员，如果某州人口不足50万，也可以有一个众议员。这样一些人口小州总统选举人所代表的选民数量就少于人口大州。而事实上美国总统选举所采用的原则是“赢家通吃”，也就是说一个总统候选人只要赢得了某州一半以上的选票，那么，该州的全部选举人票都归他。因此就有可能出现这样的情形，如果一个候选人以较大优势赢得了一些人口大州的选举人票，而另一个候选人主要是以微弱优势赢得了许多州的选举人票，那么后者就可能因为赢得了足够的选举人票而当选为总统，尽管他在全国范围内获得了普选票可能少于前一个候选人。
事实上，这种现象在美国历史上已经发生过三次，这些总统被人称为“少数票总统”或“错误的胜利者”。1824年的总统选举中，当选总统的亚当斯只得到了30.5%的普选票，但却登上了总统的宝座，而赢得43.1%普选票的杰克逊却惨遭落选之运。1876年的总统选举，民主党候选人蒂尔顿比共和党候选人海斯多得到了25万张的普选票，却因为州选举人票数的问题而落选。1888年的总统大选，民主党候选人克里夫兰获得了5，540，050张选民票，而共和党人哈里森只有5，444，337张普选票，但是哈里森却以233张的选举人票的优势当选为总统，而前者仅仅只有168张的选举人票。[11]2000年的总统大选可谓是故戏重演了，正是在美国这种特殊的总统选举制度的背景之下，2000年的总统大选才显得如此一波三折，才出现了如此戏剧化的局面，下面让我们进入这个案子的具体细节。
二、总统选举的波折
2000年的美国总统大选的两个主角可以说都是有来头的，戈尔之父是田纳西州的国会参议员，在这种政治背景的熏陶下，加上戈尔个人的努力，使得他28岁的年龄就成为美国国会众议员，后来又当选为参议员，国会工作的经验极其丰富，而8年的副总统的经历，在国际国内舞台的活跃形象使得戈尔的政治生涯的光泽显得格外显眼。相比之下的小布什虽然也是政治世家出身，其父亲老布什曾任两届副总统和一届总统，但是就其个人政治经历来说，却显得要远比戈尔逊色许多。其政治生涯显得要单薄许多，直到1994
年才48岁之时，才真正跨进了政治的世界，担任了得克萨斯州的州长，并于1998年的州长选举中获得了连任，但是，却没有什么国际政治经验。所以在本次选举中，多数政治家不看好小布什也是正常的。
可是，也就是这个不被政治家所看好的小布什，却使2000年的总统大选出现了如此惊心动魄的过程，选举越接近尾声，人们越相信这次大选可能是美国历史上最为激烈的一次，胜负难以判断，而佛罗里达州的选票结果则可能成为决定性的因素。这个州拥有25张选举人票，谁赢得了该州的选举胜利，谁就可能成
为美国的新总统。因此，该州的选票之争也就显得更加激烈，2000年的选举的精彩之处也全部由此而生。2000年11月17日开始的美国人民投票到2000年12月13日戈尔最终做出让步，将总统之位让给小布什的36天，是美国历史上让人困惑的36天，这同时也是让人兴奋，让人伤神，但也极其有教育意义的36天！人们在这段时间里，第一次感觉到自己的选票对这个自由世界的总统的重要性，但同时也使人们感到了一种难以理解的困惑——美国的总统究竟是由谁来产生的，而这一切的产生都是缘起于布什对佛州选举结果的诉之州最高法院，而最终联邦最高法院主动干涉所引起。
佛州的选票计算的各种问题的存在——在选举中，出现了“碟式选票”、“孔屑”、老旧VOTOMATIC机而引起的选票结果的争端——使得该州的选票结果不能按时统计出来，因为佛州议会要求将错误统计的结果按照选民的真实意图重新统计，而这个过程可能会使得投票结果的最终统计完成时间无法预计，而这个结果对于已经获得优势的布什来说是无法接受的。于是很自然地，布什阵营就向佛州联邦地区法院提出紧急禁令申请，要求法院下令停止重新计票。但是，佛州法院却驳回了该申请，认为维持现状，以待戈尔提出的上诉得出判决。这就意味着手工计票将继续进行。这个消息对于布什来说当然不是好消息，因为在佛州最高法院对这个上诉案件进行审理之前，根据海外大选结果报告的统计，布什领先的票数已经有930张。但是很多选票是存在问题的，如果继续进行手工计票，则布什就可能失去取得的优势。这当然是布什阵营所不愿看到的。于是他们选择了向联邦最高法院提出上诉，要求审查21日佛州高院判决的合法性。24日，联邦最高法院宣布接受这一案件。这个接受是值得人们注意的！
在联邦最高法院接受了这一上诉后，联邦最高法院做出了一系列的举动，现在，我就大致对此做个介绍：首先，联邦最高法院同意审核佛罗里达州法院做出的最初判决的一部分，佛州的最初判决下令继续进行手工计票，并确认将大选的最后期限延长12天。第二，联邦最高法院撤消了佛罗里达州最高法院作出的最初判决，并将案件发回佛罗里达州最高法院重审，要求其对该判决的背景予以阐明。第三，佛罗里达州最高法院做出了第二个判决，下令在全州范围内，重新计算所有未做选择的选票，并要求将某些使用计票机可能不被计算在内，而以手工计票的方式却能被计算在内的选票纳入最终确认之中。而联邦最高法院下令延期执行该判决。第四，联邦最高法院同意：要根据案件的是非曲直来复审佛罗里达州最高法院的第二个判决。第五、联邦最高法院撤消了佛罗里达州最高法院的第二个判决，永久地终止了对未做出选择的选票所进行的所有手工计票活动，这样也就结束了这场大选，结局有利于乔治·W·布什。[12]之所以我在这里先把联邦最高法院在此案中的所作所为先列出来，是要大家先明白究竟这里联邦最高法院在扮演一种什么样的角色，是不是我们背景中所介绍的那种法院自己地位的制衡角色。还是在扮演其它的角色呢，如果是，那么这个新的角色又是一种什么样的角色呢？对联邦国家体系有什么影响呢？这里，作者深知自己知识浅薄，不敢对美国联邦最高法院的决定，尤其是对它撤消佛州二审判决撤消的决定妄作评价，但有个故事却让我觉得很有意思，有必要讲一下：这个故事是讲一个律师在联邦最高法院第一次出庭时的表现的，虽然很有可能是杜撰来的。美国联邦大法官费理克斯·弗兰克福特大法官是一位非常重视程序的大法官，他问这个新手：“你是通过什么样的程序将这个案件提交到这里的？”这位大法官在存在管辖权异议的案件中经常提出这样的问题，而这个年轻人慌乱中答到：“我是坐出租车来的！”这个故事似乎有些滑稽，但是却牵出一个很重要的问题，即一个案件怎样才能提交到美国联邦大法院。因为，在美国，联邦最高法院审理的案件事实上每年是极其有限的，虽然每个公民都认为他们有权利将自己的冤屈诉之联邦最高法院。但事实上，联邦最高法院的却受到美国联邦宪法和美国联邦成文法的双重限制。联邦最高法院审理案件的范围也受到限制：只有那些当事人与案件结果有实际的利害关系，并且确实已经发生了的案件和争议才有可能成为联邦最高法院审理的对象，联邦最高法院也不能决定州内法律事务；在美国联邦体制下，每个州的最高法院是终局裁判者，如：家庭关系案件，地方性犯罪案件，地方性合同等等；但是，根据美国宪法中的至高权力条款——和一系列解释该项条款的案例——对联邦法律上的问题，包括联邦宪法上的问题，美国联邦最高法院则具有最高的决定权。属于联邦最高法院管辖范围的案件可以通过几条不同的途径提交到大法官们面前。虽然对这个问题，法律上也有一些非常狭义的例外，而这些例外却很少得到适用，也就使得这样的案件很难提交到联邦最高法院，因为首先要求这些案件必须由低级的州法院或低级别的联邦法院来审理。
我想，我在这里提出的这些，只是做为一个旁观者的身份对2000年总统大选案做出一些细节的叙述，虽然，作为一个旁观者我对美国的法律制度并非很有研究，但对这个案件的审理，总还是让我在某些方面存在一些怀疑的，虽然总体来说，我对联邦法院关于此案的判决不作至否，甚至应该来说还是带点肯定的，但一个新的制度的构件，一个新的案例的产生总还是要有个接受的过程，我写的这些或许就是我自己对这个案子中的一些存疑吧，但我想它不应成为我们总体上对该案的评价的。下面我还是接续介绍这个案件的具体审理情况吧。
在12月11日的庭辩中，布什阵营针对佛州最高法院的判决提出了两点诉求：第一、佛州最高法院下令对有争议的选票进行人工计票，并由巡回法院来制定计票标准的做法违反了宪法第2条总统选举人产生条款和1887年的《选举人票计算条例》的“安全港”条款，其二、缺少统一标准的人工重新计票违反了宪法第14条修正案的平等法律保护和正当程序条款。而戈尔阵营的律师则强调，佛州最高法院的决定是对佛州竞选法的合理解释，它没有制定新的法律，只是不久选举中出现的问题，联邦最高法院应该尊重州法院的判决。12月12日晚，联邦最高法院以5：4的票数比例作出了最后裁定，5位多数意见的大法官得出结论认为，当佛罗里达州最高法院基于明确选民意图的立法标准授权进行重新进行手工计票时，它已经违反了联邦宪法的平等保护条款，因为对于那个一般性标准的计票者有不同的结实。他们认为在联邦法律规定的安全港条款规定的期限内，不再有宪法上可以接受的重新计票[13]，因为截止期只剩下2个小时，而佛罗里达州最高法院已经暗示依照佛州法律应该遵守安全港条款的期限规定。联邦最高法院的这一判决无疑是宣告了戈尔竞选的最终失败，宣告了美国大选的最终结束，同时也宣告了那人心动荡的36天的结束，从而也使美国出现了第4个总统选举的少数普选票总统。
三、评论
布什诉戈尔案的终结在国内政治领域虽然结束了动荡，但是在社会领域和法学领域却引起了广泛的争论，自由主义与保守派的争议显得非常引人注目.自由派的批评主要集中在司法对政治的干预和对民主原则的违反，甚至有人嘲笑说，5位保守派大法官在2000年总统大选中投了布什两次票：一次在11月的大选中，一次在12月的裁决中。更有甚者认为，这次大选“开创了美国联邦最高法院裁决总统大选争执的先例，打破了美国宪政三权分力的神话！”[14]
对于这些评论，我们必须采用一种历史的观点来看待，因为这里涉及到一个判断标准的问题。抛开党派政治因素不谈，如果认为60年代沃伦法院对贝克诉卡尔案[15]的判决是正当的司法干涉，有助于美国民主制度的完善，那么，我们有什么足够的理由说2000年，联邦最高法院对总统大选案的干涉是不正当的，因为这里的干涉毕竟在现实的意义上稳定了美国的政局。同时，我还需要指出，如果这里为人们所批评的是司法对政治问题的不适当地介入，那么仅仅就形式而言，毕竟是佛罗里达州法院决定人工计票在先，而联邦最高法院的裁决在后，正如一位美国教授的评论所指出的：美国联邦最高法院的非法介入，不过是对佛罗里达州最高法院的非法介入的反击[16]，如果在原则上认可佛罗里达州最高法院的司法干涉的合法性，就不能认为联邦最高法院的司法介入是非法的，因为总统选举人的产生虽然与宪法及联邦法律密切相关，唯一可以被指责的是伦奎斯特法院一向保守，主张限制联邦权利，强调限制平等保护条款的适用范围，突出保护各州的权利，而它在大选案上的态度显然有悖于它的基本司法理念。
这里，我无法对美国学者的评价做划分，但是，我却想引诉一下，戈尔先生在大选落选后，那极其绅士但同时大气又极福意义的话——“我们都属于一个民族，有着共同的历史和共同的历史命运！”，我想这句话道出了一个美国政治制度的真谛，或许，正如我先前所说的，没有任何一个国家真正能说自己达到了真正理想的法治，美国的政治民主诟病也仍然是存在的，正如哈佛大学的法学院教授昂格所说：“就所涉及的社会方方面面而言，与人寿保险和自由主义本身一样，法治只是从恶劣环境中寻求的最佳结果”。[17]在当今的社会下，要真正做到理想状况下的法治是不太现实的，我们能做到的或许真的就仅仅是“rule by law”
而并不能真正地达到“rule of law”的境界，只是重要的是我们要分清，这个“rule by law”的真正的主体应该是谁？是一个独立专断的个人，是一群利益一致的政客，还是整个国家民众的意志或是利益？越是单一的主体来进行这个“rule by law”的过程，那么它离我们所真正追求的“rule of law”就会越远，而我们将这个主体的范围越进行放射，越进行展开，越在实践中将它融入一个纬度广阔的范围，那么我们就越来越能够靠近我们的理想境界“rule of law”，只有我们相信，我们在一直靠近着、靠近着，并最终会真的达到我们的理想，我们的“rule”才真正会取得进步，我们的“rule”才能真正地是“of law”而并非仅仅就停留在“by law”的层面上的。
我知道，作为一个在向理想的“治“的境界靠近的过程中，我们的一切努力是必须围绕着“法”来进行的，万事无法则乱，有了法的指引，我们的“治”才能够不迷失方向，才能够实现我们所努力追求的终极意义上的“治”。而在这个追求的过程中，我们真的没有必要脱离现实的状况去实现理想的状态下的那种“治”的状态，因为，还没有任何一个国家真正达到了人们所共同追求的理想的状态，其实，人们的理想，在现在都还没有真正的建立起一个统一的标准，所以，我们实在没有必要逼着自己去离开自己所生存的社会结构的现实，而空喊着远远超前的理想在现实中的应用之口号，其实可能造成对现实土壤的一种破坏。法的统治必须有其本土资源的架构，法的统治必须有其现实的各种各样的制度依托，法的统治必须有其塑造的各种配套机构同时用能对这些结构不断地进行着改善。理想的“rule of law”是应该始终深信在我们的灵魂之中的，而要达到这个真正的境界，我们所必须依靠的工具和必经的途径又只能是“rule by law”。同样的，我们是理想的“rule of law”的指引之下，所采用的手段“rule by law”又必须是要和我们的现实环境紧密地结合起来。因为，我们所存在的是一个现实的社会之中，我们的周围的一切的一切不可能在现在都有一个理想的万纬一致的度量，那么，既然我们达成了一个共同的认识，我们的“治”是要用“法”来进行，那么，我们就要遵循我们的契约，为我们的社会之发展，为我们的理想之进步来做我们所能够做到的。我并不是主张功利的观点来为这个为自由主义者所批评的对象而辩护，因为我本身也对理想充满了憧憬，对现实中出现的不理想而有所不满和困惑，正如我自己所说的，我对于布什诉戈尔案中的判决就存在很多疑窦。但是，同时，我也不能不让自己去看一下这个社会形而下的东西，看看这个并不理想却朝着理想迈进的现实的状况，理想是为现实指方向的，脱离了现实状况的理想就不是真正的理想，那必然只是一种空想。把理想划分出阶段，把理想进行切割，与现实相融合，在融合中求进步，这样才是我们应该遵循的模式，这样才是我们应该走的道路，我们的理想产生于现实的生活。其实，我们只要看看自由派的观点，再和我们的历史做个比较，我们就很容易发现，其实，我们的“理想”是在一直进步的，我想现实中的人不会真的想进入到柏拉图的理想国或是莫尔的乌托邦中生活吧，那里，其实并不是真正的法治，之所以那时那些想法成为理想的东西，就是因为和现实相比是进步的东西，如果我们现实中还需要规定出人的三六九等，还需要规定出奴隶的范围，我很难想象哪个现实中的理想追求者还能够去接受呢！
对布什诉戈尔案来说，它是引发了很大的争议，但是我们必须看到，在本案结束后，美国的政局毕竟是出现了稳定的局面，我们必须看到，９.１１事件发生后的美国人民那种强大的凝聚力，人民接受这样一个现实：我们的日常生活要在一个稳定的状态下进行。而政治制度就是要保证国家政治生活的稳定，这个保证的工具当然是应该以法律来进行的。不论在２０００年的总统大选中，是不是真的有拖马斯·弗里得曼所说的：“戈尔先生为美国人民挨了一枪子儿。这打在美国人民胸口上的一枪是联邦最高法院５位保守派大法官放的，他们出于政治的动机裁定布什为总统。[18]”的情况存在，我们都必须看到，在这次大选中即使真的存在所谓基于党派的政治斗争，这些斗争以都在法律之下，基于对法律的不同理解和法律漏洞的利用，基本上没有背离法律本身。尽管自由派的批评呼声很高，可是民众的反映却很平平，为什么会出现这种情况吗，我们不能说是因为民众未开化——美国普通民众的法律意识在当今世界绝对应是数的着的——而更重要的原因是现实的政治在起重要。用我们中国的一句不太恰当的话来说，国不可一日无君，当然我这里绝对不是在指君主，而是指那个能代表国家的代表人。同样的，在美国也是需要这种“君”的，我们可以试想一下，如果在此次大选中每一张有问题的选票都要由人工来重新精确统计的话，这样的话要折腾到何年何月？那么，是不是会出现一种真正的宪政危机呢？在宪政危机的强大压力面前，表面民主的逻辑显得如
此的苍白无力，因此有人评论说“从宪政秩序的角度来看，最高法院可能帮了国家的大忙，虽然最高法院的判决可能是产生了秩序而可能没有法律”，[19]这里，可能就有个正义观的问题存在了？一种标准情况下的那种原初的状态的为大家所共同认可的正义的标准在现实中，是很难被即使是专家所把握好进而进行推理的，更不用说是普通的民众了，更何况，那种原初状态下的为大家所接受的第一位阶的正义之标准也是没有现实中的统一认识的。我们就不能苛刻地要求所有的民众接受一种自己认同的正义观点，而要他们放弃自己无意识状态下所认为的正义标准。因为对于广大的民众和一个国家来说，尽快回复到安定的状态无疑是最有价值的了。既然民众接受对此并没有太大的反对，我们就应该能够说联邦最高法院的判决是一次成功的介入，它化解了一次可能的因总统无法按时选出而出现的宪政的危机，对于一个国家来说遵循宪政法治的根本规则和程序要比表面的追求“顺从民意”更为重要，要知道，对于美国来说，共和制要比民主制更为根本和重要，但我们并不是说美国在这场选取中就失去了真正的民主，事实上，2000年的总统大选比任何一次大选更让普通的民众感觉到自己的选举权利对于整个国家之重要程度，因为决定总统产生的那微小的票差可能就是自己的选举权在起作用！
其实，就是拖马斯·弗里得曼先生也深信，美国人民对宪政的信仰是美国强大的关键，那么既然他相信民众的信仰，那么对于民众的选择，他就应该给以尊重，因为正如他所说的“判决的失败者接受法治以及法治背后的制度为最终的、合法的原则……只有通过这种方式，只有当我们重申我们对法律制度的忠诚，甚至即使它对我们不利时，制度也才能长存，不断改进，并在失误中总结教训”。[20]我还是要回到我先前所指出的，法治并未在现实中被理想地推行着，这一点是我们所必须承认的，我们得看到，我们的法治是在进步的；我们得看到，我们民众的要求正在更好地被我们的法律所保护的；我们必须看到，我们的政治制度中，毕竟是法律在起作用，是一种“of law”的rule，而不是仅仅的“by law”的rule。至少在形式上是这样的。那么我们就应有所欣慰，我们对理想就应有所憧憬，并不断不懈地追求，而不应该因为出现了现实中存在的点点的与自己的理想状态所不符的现象就对司法的公正，对民主的存在失去信心。我们的法治追求，必须要寻求一种本土化的奠基，必须要与严酷的现实相结合，在与之斗争中寻求一种符合阶段性的最佳状态的平衡，这应该是我们法律人的真正追求，我们需要呐喊，我们需要理想，但我们同时也需要真正地为现实的生活做出贡献，做出我们所能够做到的符合现实状况但同时又不失理想追求的选择。当然，我知道，这是一个很难的过程，同时，我更知道，我们不应该仅仅停留在批判现实的纬度上挣扎，更应该在批判之后改变现实的纬度来尝试着把我们自己的追求诉之生活。也惟有如此，我们的理想才有可能真正地变成现实，才有可能做到我们真正的法治。
四、终结
布什诉戈尔案的结束，在美国，对于真个国家和民众来说，毕竟是利大于弊的。案件结束后的美国恢复到了一种正常的日常秩序之中，人们安于无争吵的生活，美国在新一届政府的统治之下社会的生活恢复到一种常态。总统选举后，美国对小布什的支持率经久不下也是一个事实，或许你会说那是因为正好赶上了恐怖事件，使小布什那套强硬的西部牛仔式的作风偶然的迎合了美国民众的需要。那你永远无法否认的事实就是民众的需要就是最大的现实，恐怕再没有哪个标准更能够决定一个良好的法治之下的政府的优劣了吧。一个政府不仅仅是要为自己的国家之经济发展做总的设计师，当然在目前这个可能是最主要的。还应该有所作为地去满足它的人民的各种需要，包括传统的道德的维护，尊严的维护，人民内心需要的维护等等。我们绝对不能仅仅停留在书面的理念的层次上来维护我们的政治制度，而是要从现实的，历史的比较中获得认识，也只有这样，我们所得出的结论才会是比较客观的。而这绝对不仅仅是一种什么所谓的“功利”，而是建立在理想基础上的法治的真正构建之阶段性的措施。于此，我是深信不疑的。我在本世纪末的大选中，看到的更多的是一种象法治理想的靠近，这并不是说我在为现实的不理想而申辩，而是我自己认为，确实需要一种比较客观的标准来衡量我们当今的制度，衡量我们当今的政治的制衡，而这个标准毫无疑问的必然就是现实。我们可以比较一下历史，这样我们可能就会更加对我们当今的状态及未来的发展充满希望了！